jueves, 27 de noviembre de 2008

Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil


Derechos y garantías. Derechos del niño. Menores en situación de calle

Derechos y garantías. Derechos del niño. Menores en situación de calle. Medidas cautelares. Protección de la minoridad. Obligaciones del Estado Juzgado Contencioso Administrativo de La Plata, n.1.-
10 de noviembre de 2008.-
Asociación Civil Miguel Bru y otros V. Ministerio de desarrollo social de la Provincia de Buenos Aires y otro Juzgado Contencioso Administrativo de La Plata, n. 1 La Plata, 10 de noviembre de 2008.-
AUTOS Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada a fs. 69, y merituando las presentaciones constitutivas de la litis cautelar, de las que resulta:
- 1. Que en autos se presentan N. A. y V. G., ambas por derecho propio y en representación de sus hijos C. G. y O. G. J.z, respectivamente; Rosa Schoenfeld Bru, en su carácter de presidenta de la Asociación Civil Miguel Bru; Marina Cappello, en su carácter de titular de la Cátedra de Trabajo Social V de la Facultad de Trabajo Social de la UNLP; Anatilde Esther Senatore, en su carácter de Directora del Centro de Orientación para Familiares de Detenidos, de la misma casa de estudios; y los directivos de la Asociación Proyecto Productivo y Ecológico.-
Los nombrados promueven la presente acción de amparo con el objeto de obtener el cabal cumplimiento del ordenamiento jurídico (Pactos Internacionales de Derechos Humanos, la Convención de los Derechos del Niño, la Ley Nacional 26.061 y la Ley Provincial 13.298 con sus respectivos decretos reglamentarios), con relación a los niños y niñas que se encuentran en "situación de calle" y vulneración de sus derechos, viviendo desde hace doce meses en la Plaza San Martín de esta ciudad, como así también, de los demás niños y niñas que se encuentran en igual condición social, dentro de la ciudad de La Plata.-
Denuncian la omisión de la administración provincial y municipal (Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires y el Municipio de La Plata) en el abordaje de la problemática y en la obligación de brindar, de un modo eficaz, una solución inclusiva a estos niños en un modelo de integración adecuado a los mismos y a su interés superior. Señalan que la citada omisión ha redundado -y redunda- en una lesión sistemática a sus derechos económicos, sociales y culturales, reconocidos en la Constitución Nacional (art. 16, 28, 33, 75 inc. 22 e inc.23), en los tratados internacionales sobre derechos humanos (arts. 1, 2, 7, 12, 16, 25, y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. II, VI, VII, XII, XIII y XV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 2, 11, 17, 19, 24 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2, 4, 5 inc. 1., 10, 11, 13, 12 incs. 1 y 2, 24 y 28 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; arts. 10, 14, y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 2, 3 ,4, 5, 6, 8, 9, 18, 20, 24, 27, 28 y 31 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño) que la integran; y en la Constitución Provincial (arts. 11; 35; 36 incs. 1, 2 y 8; y> art. 56).-
2. En lo atinente a la medida cautelar solicitan que, con carácter urgente, el Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires y/o la Municipalidad de La Plata, adopten medidas indispensables para brindar a los niños y niñas que actualmente viven en Plaza San Martín, un lugar donde vivir con dotación de personal y profesionales idóneos para cubrir sus necesidades básicas de alimentación y salud; como también, la presencia de operadores de calle, especializados en adicciones y en la problemática de violencia familiar; la habilitación de una línea telefónica con atención periódica durante las veinticuatro horas, a la que se pueda llamar en caso de emergencia; la realización de acciones conducentes para viabilizar el acceso igualitario de los niños y niñas al sistema educativo (formal y no formal), el diseño de programas de re-vinculación con sus familias, en los casos que sea posible, y/o la implementación de un subsidio o ayuda económica para ellos.-
2.1 Con relación al grupo de chicos manifiestan que todos ellos viven en situación de calle, y su lugar de referencia actual, sigue siendo la Plaza San Martín. Que para el abordaje de la problemática singular de cada uno de ellos, será necesaria la evaluación por parte de profesionales competentes en la materia, previo análisis de los datos que de los mismos existen en las distintas instituciones por las que transitaron (Hospital de Niños, Servicio Zonal, Lugares de Abrigo y Hogares).-
Luego individualizan a siete de los menores que se encuentran en situación de vulnerabilidad y señalan en la Plaza San Martín viven otros chicos de los que no se poseen datos, o que no han podido ser abordados.-
2.2 Describen los rasgos que comparten estos menores, con relación a las siguientes problemáticas que padecen en común: -Viven y duermen en la calle, salvo momentos excepcionales en los que regresan a dormir a su antigua casa por unos días.-
-No concurren a la escuela, al menos desde el año 2007.-
-Se hallan sub-alimentados o mal alimentados.-
-Tienen serios problemas de adicciones: inhalan pegamento y nafta; consumen cocaína, marihuana y paco.-
-Su salud es precaria. Cargan con innumerables afecciones, algunas de ellas crónicas cuyos tratamientos han abandonado.-
-Tienen conflictos con la ley penal.-
-Algunos de ellos han sufrido abuso sexual infantil, por parte de las personas encargadas de su cuidado
3. Que en los informes producidos por el Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aries a fs. 84/87, 95/98, 140/152 y por la Municipalidad de la Plata a fs. 106/128, las demandadas manifiestan que han desplegado las siguientes medidas y programas para dar contención a los niños en situación de calle:
3.1 Se ha creado un dispositivo programático llamado "Parador", que funciona como lugar de contención, recepción y hospedaje de los niños en situación de calle o de riesgo social. Allí se proporciona un lugar donde dormir, alimentarse e higienizarse, y a la vez funciona como punto de encuentro para comenzar el primer abordaje de los niños/niñas y adolescentes.-
Esta descripción coincide con la efectuada por el Ministerio de Desarrollo Social a fs 84/87; en ambos casos informan respecto de los lugares actualmente habilitados y la disponibilidad de plazas en la ciudad de La Plata.-
3.2 Con relación al equipo de profesionales, informan que se cuenta un núcleo especializado para realizar diagnósticos diferenciales, a través de distintos programas, tales como el PAM (Programa de Abordajes> Múltiples); CTD (Centro Terapéutico Diurno); SATI (Servicio de Atención y Tratamiento Integral); CTAI (Centro de Tratamiento Ambulatorio Integral); Programa "Barrios Adentro"; y PIC (Programa de Integración Comunitaria).-
Puntualmente, en lo atinente al caso de autos, informan que se revitalizó el Programa Integral de Niños en Situación Calle, articulado con organizaciones no gubernamentales (con más de 300 convenios a nivel provincial) para el tratamiento de los casos con los dispositivos anteriormente nombrados. Que el citado programa cumple funciones de capacitación, habiendo intervenido en la preparación de los operadores de calle del Programa de Chicos en Situación de Calle de la Dirección de Niñez y Adolescencia de la Municipalidad de La Plata.-
3.3 Con relación a los menores de autos, relatan las distintas intervenciones que realizaron a partir del mes de enero de 2008, cuando la Municipalidad de La Plata suscribió el convenio de adhesión a la Ley de niñez y adolescencia. El Ministerio de Desarrollo Social relata cronológicamente el modo en que se comenzó a trabajar con los chicos en situación de calle de la ciudad, hasta el violento suceso ocurrido el día 27 de julio de 2008, respecto de los niños y niñas que moraban en la Plaza San Martín, adoptando otro tipo de medidas con intervención de los órganos jurisdiccionales competentes. -
En cuanto a la situación particular de los niños, se informa que del grupo identificado en la demanda, sólo tres se encuentran en situación de calle, y describen caso a caso la problemática y el tipo de medidas adoptadas.-
4. El 24 de octubre del corriente, se celebró la primera audiencia informativa y conciliatoria, donde se fijaron las bases para incorporar al proceso los datos indispensables de cada niño y niña involucrados en la acción de amparo, como también ilustrar sobre la actuación que dicen las demandadas haber desplegado en función del nuevo sistema legal, como también, respecto de los menores de autos, convocándose a una nueva audiencia.-
Con fecha 30 de octubre del corriente, se celebró la segunda audiencia donde la parte actora efectuó observaciones a los informes producidos, razón por la cual las demandadas ofrecen poner a disposición, bajo debida reserva, los legajos personales de cada niño y niña. Por otra parte el Infrascripto ordenó una serie de medidas para mejor proveer relacionadas con la actuación de otras áreas ministeriales involucradas en el cumplimiento e implementación del nuevo sistema legal de minoridad; en esta oportunidad solicitó a las demandadas un informe "in voce" relativo a cada menor en riesgo. Como resultado, se pudo determinar que de los ocho niños y niñas mencionados en la medida cautelar, sólo tres se encuentran en situación de calle, y que los restantes están cumpliendo diversas mediadas protectorias ordenadas por los jueces del fuero de minoridad. Además se tomó conocimiento de otros ocho casos, de los cuales tres se encuentran en grave riesgo. En esta instancia, se solicitó la incorporación de los legajos personales, a fin de evaluar la adopción de medidas urgentes.-
5. A fs. 209/213 la parte actora contesta el traslado de los informes producidos, e insiste en el dictado de una medida cautelar, mientras que, a fs. 278/80 y 286, la Asesora de Incapaces interviniente solicita medidas concretas respecto de algunos menores en riesgo, como la urgente implementación de una línea telefónica de atención las 24 hs del día, y una serie de medidas probatorias e instructorias.-
6. Encontrándose en pleno trámite las medidas para mejor proveer, deviene necesario ingresar al tratamiento de algunos tópicos introducidos en autos, que por la gravedad y urgencia requieren de la instancia cautelar, y:-
Y CONSIDERANDO:- 1. Verosimilitud en el derecho.- Que el derecho que da sustento a la petición cautelar se encuentra reconocido en diversos Tratados Internacionales, entre los que destaco, la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 39); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 10, 11, 12, 13 y 15); la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 22, 25 y 26); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 5, 11, 17 19), que gozan de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN).-
1.1 Que la Corte Suprema ha señalado -con relación a la Convención Americana de Derechos Humanos- que la frase "...en las condiciones de su vigencia" establecida en el citado precepto constitucional significa "tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación", agregando que la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la Convención en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, señalando finalmente que, "en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional" (Corte Suprema, causa "Giroldi", Fallos 318:514, consid. 12).- Posteriormente, la Corte hizo extensiva dicha regla hermenéutica a las opiniones vertidas en los informes emanados de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Corte Sup., causa "Bramajo, Hernán J.", del 12/9/1996, consid. 8).- Esta interpretación que la Corte Suprema realiza del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional respecto de la Convención Americana, resulta enteramente aplicable al resto de los tratados de derechos humanos contemplados en esta norma.-
1.2 Por ello, y en lo que al caso de autos respecta, resulta de especial interés el análisis de la Convención sobre los Derechos del Niño que en su preámbulo afirma que el niño por su inmadurez física y mental, "necesita protección y cuidados especiales". Este preámbulo también reconoce que "en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles, y que esos niños necesitan especial consideración". Con ese fin, el Comité de los Derechos del Niño ha insistido constantemente en la necesidad de prestar especial atención a los niños pertenecientes a grupos desfavorecidos y vulnerables. Por otra parte el mencionado Comité ha señalado que la aplicación de los principios generales de "no discriminación" y "del interés superior del niño", contenidos en los artículos 2 y 3 de la Convención no pueden estar condicionada a los recursos presupuestarios, puesto que en la práctica, la pobreza es claramente una de las principales causas de la discriminación. Si bien la Convención no profundizó en la definición de "interés superior del niño" y el Comité todavía no ha propuesto criterios que permitan dilucidar en qué consiste este interés, en general ni en casos particulares, resulta claro que los Estados Partes no pueden subordinar el interés superior a sus prácticas culturales y utilizar dicha interpretación para negar los derechos que les son garantizados por la Convención.-
Sin embargo, aquél concepto jurídico indeterminado, fue precisado en mayor medida por la legislación provincial de minoridad en los siguientes términos: "Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad. Para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar: a) La condición específica de los niños como sujetos de derecho. b) La opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico. c) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y sus deberes. d) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y las exigencias de una sociedad justa y democrática." (art. 4 de la Ley 13.298).-
1.3 Que los hechos invocados en autos resultan de extrema gravedad por lo que, su solución no puede quedar supeditada a la existencia de mayor debate y prueba (recaudo exigido pretorianamente por la Cámara en lo Contencioso Administrativo de La Plata), toda vez que toda dilación en la implementación de los distintos engranajes que propone el nuevo régimen de la citada ley, implicaría desatender los más básicos deberes, no solo de la función jurisdiccional, sino de la condición humana que ostentan los involucrados en el presente proceso.- Que la vigencia de los derechos del niño requiere la intervención de las instituciones estatales en complementación con el esfuerzo de las organizaciones no gubernamentales, para promover y asegurar las condiciones de existencia dignas. Sabido es que la denominada "problemática de la minoridad", en gran medida, es consecuencia de situaciones socioeconómicas y culturales inequitativas, y que la solución debe hallarse en la eliminación o mitigación de estos condicionamientos a través de programas estatales que garanticen y promuevan un real acceso a la salud, a la educación, a la vivienda, al trabajo, a la remuneración, a la no discriminación y a la protección contra la violencia doméstica de los sectores menos favorecidos de la estructura social. - Considero que esta concepción es la que subyace en la Convención de los Derechos del Niño, cuando define al niño/niña y adolescente como sujeto de derechos a quienes se debe apoyar en su crecimiento físico, psíquico y espiritual, y capacitar adecuadamente para el ejercicio de sus futuros roles en la sociedad. En este sentido la Ley 13.298 ha diseñado un nuevo modelo de abordaje para la promoción y protección de los derechos del niño, cuya urgente y correcta implementación se reclama como objeto principal de autos.- En función de lo expuesto y de las constancias obrantes en autos, entiendo que corresponde adoptar una medida cautelar tendiente a fortalecer e impulsar la plena ejecución de los distintos programas diseñados y presentados en autos por parte del Ministerio de Desarrollo Social, en especial, el Programa de Atención Integral a Niños y Adolescentes en Situación de Calle ­-aprobado por Resolución 565/97 del ex Consejo Provincial del Menor- y el PIC -Programa de Integración Comunitaria-; toda vez que del correlato de los hechos expuestos en autos, tanto en los escritos constitutivo de la litis como de las audiencias celebradas surge con evidencia que si bien el citado Ministerio ha diseñado diversas estrategias de intervención y protección de los derechos del niño, no se ha logrado aún la plena implementación de los mismos y prueba de ello es la insuficiencia de las estrategias desplegadas por las demandadas en los casos puntuales traídos a decisión.- A esta altura resulta claro que sólo con buenos diseños y buenas intenciones no se logrará el pleno cumplimiento y restablecimiento de los derechos vulnerados por circunstancias socio-culturales de larga data en nuestra región, por el contrario, se requiere de la implementación efectiva y eficiente de los programas y estrategias mediante la dotación de infraestructura y recursos humanos y materiales, que trabajen en coordinación con las distintas áreas del Estado y con las organizaciones no gubernamentales; como también la confección de instrumentos jurídicos adecuados que faciliten transición entre el modelo tutelar al modelo de protección y promoción de derechos.- En este mismo sentido, advierto la imperiosa necesidad de disponer medidas preventivas en relación al problema que golpea con mayor intensidad a estos niños y niñas, esto es, el consumo de sustancias tóxicas y alcohol, tal como ha quedado acreditado con los legajos personales de los casos denunciados en autos. Estos hechos evidencian la falta de control, o, su escasa eficiencia, por parte de los órganos estatales competentes, de la distribución, comercialización y/o facilitación del consumo de alcohol, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros productos químicos nocivos para los menores de edad. Para neutralizar los efectos de esta circulación ilegal de sustancias, deberán adoptarse medidas de seguridad en el entorno de los niños y niñas destinadas a evitar dicho intercambio.-
2. Peligro en la demora.- Que el mismo se encuentra configurado en el caso de autos toda vez que, si no se adopta una medida de resguardo, los menores que actualmente se encuentran fuera de los programas y medidas seguirán expuestos a todo tipo de riesgos al encontrarse sin contención alguna ni recursos viviendo en la vía publica. Esta desprotección afecta no solo el derecho a la vivienda digna sino fundamentalmente sus derechos a la vida, a la integridad psicofísica, a la salud, a la educación y a la inserción dentro de un grupo primario de contención, como es la familia u otro que lo reemplace, situación que indudablemente requiere de un pronto remedio, o dicho en términos constitucionales, una rápida "acción positiva" que le asegure la vigencia de los derechos de los habitantes del sector, dentro de la garantía constitucional a una "tutela judicial continua y efectiva" (arts. 15 Const. prov. y 22 ley 7166).- Merece especial mención, que para evaluar este recaudo, tengo en consideración que si bien las demandadas han mostrado un intenso trabajo en la problemática de la minoridad, y aunque han ofrecido como lugar de contención los "Paradores" y "Casas de Abrigo"; surge con patencia que las plazas en los citados establecimientos no son suficientes en relación a la cantidad de niños, niñas y adolescentes en situación de calle que han sido relevados por el Servicio Local, conforme a lo informado en la audiencia del día 24 de octubre del corriente.- Por otra parte también se constató en autos la existencia de una línea telefónica para atender las urgencias a cargo del Servicio Local, pero la misma sólo funciona hasta las 17,00 o 18,00 hs., cuando se ha acreditado de las situaciones de emergencia, generalmente han ocurrido luego de las 20,00 hs., lo que amerita la urgente implementación de una línea telefónica disponible las 24 hs. del día.- En función de lo expresado, y sin desmerecer el esfuerzo de las autoridades administrativas, a la luz del sistema protectorio vigente, estimo que resulta necesario adoptar las medidas necesarias un resguardo eficaz de los derechos de los niños en situación de calle de la ciudad de La Plata.-
3. Contracautela.- Teniendo especial ponderación por la naturaleza de los intereses y derechos involucrados, se habrá de eximir a los peticionantes de prestar caución alguna (art. 22 ley 7166 y 202 inc. 2 CPCC.).-
4. Alcances de la medida.- En consideración de los extremos jurídicos y fácticos sustentadas en autos, se dispondrá una medida cautelar de carácter positivo que implica brindar urgente protección y resguardo de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de calle en la ciudad de La Plata, quienes enfrentan un grave riesgo psicofísico por la situación de abandono y marginación social que padecen, hasta tanto recaiga sentencia firme.- En este sentido, la Corte Suprema ha afirmando que: "es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva" (Corte Sup., "Camacho Acosta", Fallos 320-1633).- La medida se dispondrá en virtud del deber que señala el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades." Que "Es deber del Estado para con los niños, asegurar con absoluta prioridad la realización de sus derechos sin discriminación alguna" (art. 6 de la Ley 13.928).- Por ello, el orden público de los derechos consagrados por la Ley 13.928 (art. 12 inc. a), lo normando en los> artículos 5, 6 y 7 de la misma ley; y los artículos 20 inc. 2 y 36 inc. 2 de la Constitución Provincial, - Resuelvo:- 1. Ordenar a la administración provincial y subsidiaramente, a la administración municipal demandadas a que, en el ámbito de sus respectivas competencias, destinen todos los esfuerzos humanos y presupuestarios para cumplir con las siguientes prestaciones, en el ámbito de la ciudad de La Plata:- 1.1. El funcionamiento un Parador, con suficiente infraestructura y personal idóneo para cubrir las necesidades básicas de alimento, higiene, descanso, recreación y contención, de los niños, niñas y adolescentes que requieran esta asistencia, sea en forma espontánea o a requerimiento de quienes puedan peticionar por ellos, y que funcione durante las veinticuatro horas del día; a cuyos efectos, se estable un plazo de diez días (10) para su apertura definitiva.- Dicho centro deberá contar con asistencia terapéutica, talleristas, asistentes sociales, asistencia médica, y operadores con experiencia en tratamiento de adicciones.- 1.2. La existencia de un Servicio Hospitalario Especial para menores en riesgo, que garantice la atención de los mismos durante las veinticuatro (24) horas del día, con profesionales psicólogos y médicos especialistas en clínica, pediatría, toxicología y psquiatras, especializados en salud mental infanto juvenil; para la evaluación de los menores derivados por el servicio local o zonal. La implementación de dicho servicio, que deberá contar, al menos con dos (2) plazas para internación en crisis, deberá efectivizarse dentro del plazo de veinte (20) días.- 1.3. El inmediato traslado a un Centro de Tratamiento Terapéutico -público o privado- de los niños, niñas o adolescentes que, como consecuencia de la evaluación profesional que se ordena en el apartado anterior, presenten riesgos para la vida o la salud propia o de terceros; con conocimiento inmediato del Ministerio Pupilar y de los Jueces competentes (arts. 9 inc. 1., 19, 20, 24 inc. 1, 33 y 39 de la Convención de los Derechos del Niño; art. 35 inc. h. de la Ley 13.298, texto según Ley 13.634).- 1.4. La disposición inmediata de dos (2) Automotores para el traslado de los niños a los centros asistenciales, por parte del servicio local o zonal.- 1.5. La ampliación del Servicio de Atención Telefónica destinado a la recepción de denuncias vinculadas a la vulneración de los derechos de niños/niñas y adolescentes durante las veinticuatro (24) horas del día, medida que deberá implementarse en el plazo de cinco (5) días- 1.6. La ampliación del plantel de Operadores de Calle en cantidad suficiente, de acuerdo a la división territorial (barrios) de la ciudad de La Plata, de modo que se garantice la presencia de al menos un operador por cada barrio, y dos suplentes, cuya función será identificar a los niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad para su atención y o tratamiento adecuados, como también tomar conocimiento de sus familiares o vínculos primarios. Esta medida deberá implementarse en el plazo de veinte (20) días.- 1.7. La implementación y ejecución efectiva y urgente de los distintos Programas diseñados y presentados en autos por parte del Ministerio de Desarrollo Social, en especial el Programa de Atención Integral a Niños y Adolescentes en Situación de Calle ­-aprobado por Resolución 565/97 del ex Consejo Provincial del Menor- y el PIC -Programa de Integración Comunitaria-, dentro del plazo de veinte (20) días.- 1.8. La formación de un expediente administrativo por cada niño abordado en el servicio local, donde se habrá de dejar constancia de todos sus datos personales y familiares y la evaluación psicofísica de los mismos, dando intervención al Ministerio Pupilar o los Jueces competentes en caso de ser necesario, cumpliendo con los recaudos formales previstos por el Decreto Ley 7647/70 y la Ordenanza General 267/80 para la confección de los mismos.- 1.9. Difundir ampliamente en los medios de comunicación masiva de mayor circulación en la ciudad de La Plata, los principios, derechos y garantías de la niñez y la adolescencia, consagrados en el ordenamiento jurídico (art. 17 de la Convención de los Derechos del Niño; Ley 26.061 -Título II-, art. 36 inc. 2 de la Constitución Provincial), como así también la línea teléfónica a que se refiere el apartado 1.5. del presente decisorio.- 1.10. A través del Ministerio de Seguridad, el Poder Ejecutivo provincial, con la colaboración de la Municipalidad de La Plata, deberá instrumentar las acciones conducentes para, individualizar, prevenir, detectar y denunciar la distribución, comercialización y/o facilitación del consumo de estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros productos químicos nocivos para los menores de edad (art. 33 de la Convención de los Derechos del Niño), en cada uno de los barrios de la ciudad de La Plata, con los alcances previstos en el apartado subsiguiente.- 2. Las administraciones demandadas deberán presentar, a partir de la notificación de la presente medida, un informe detallado cada cinco (5) días, donde se hará constar el estado de cumplimiento de las medidas aquí ordenadas.- Todo ello hasta tanto recaiga sentencia firme en los presentes autos, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la CPBA y 23 de la ley 7.166, sin perjuicio de las astreintes que se habrán de imponer a la persona del funcionario remiso y en beneficio de los actores (art. 37 del CPCC).- 3. Déjase sin efecto la medida dispuesta a fs. 67/9 de la causa 15928 bis, caratulada "Asesoría de Incapaces N° 4 s/ art. 827 inc. w del CPCC", acumulada por cuerda a estas actuaciones, y agréguese copia de la presente.- 4. Dése vista a la Asesora de Incapaces interviniente en autos.- 5. Líbrese oficio al Sr. Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, y al Sr. Intendente de la Municipalidad de La Plata, con trascripción íntegra de la presente y adjunción de copias.-
Regístrese. Notifíquese a los partes personalmente o por cédula y a la Fiscalía de Estado por cédula, con copias y con habilitación de días y horas. (arts. 135 inc. 5 y 153 CPCC., y 27 inc. 13 y 31 decreto ley 7543/1969).-
LUIS FEDERICO ARIAS - Juez - Juz. Cont.Adm.Nº1 Dto.Jud. La Plata

domingo, 16 de noviembre de 2008

Habeas Corpus Responsabilidad Penal Juvenil

Causa: (R)-15918-"DEFENSORIA OFICIAL DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL N° 16 S/ HABEAS CORPUS"

Fallo Completo:

La Plata, 30 de octubre de2008.-

AUTOS Y VISTOS: La presente causa caratulada "DEFENSORIA OFICIAL DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL N° 16 S/ HABEAS CORPUS", en trámite por ante este Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, a mi cargo, de la que,-

RESULTA:-
1. Que a fs.44/78 se presenta el Dr. Julián Axat, en su condición de Titular de la Defensoría ante el Fuero de Responsabilidad Juvenil N° 16, del Departamento Judicial La Plata, quien interpone acción de Habeas Corpus, conforme a los artículos 18 y 43 de la Constitución Nacional y arts. 16 y 20 de la Constitución Provincial, por la amenaza actual, inminente y potencial que padecen todos los niños, niñas y jóvenes del Departamento Judicial La Plata, a partir del cercenamiento de su libertad ambulatoria, realizado con motivo de ilegales, arbitrarias e inconstitucionales figuras policiales que se llevan a cabo sin el debido control judicial del fuero especializado, consistentes en “contravenciones” (arts. 19, 24, 128 del Decreto-Ley N° 8.031/73); “detención por averiguación de identidad” (art. 15 Ley N° 13.482); aprehensiones registradas como “entrega de menor”; y “pedidos de captura” o averiguaciones de paradero de menores no actualizadas.-

Manifiesta que frente a los cambios operados en el sistema de responsabilidad penal juvenil y la derogación del régimen de Patronato-tutelar de la infancia (Decreto-Ley N° 10.067/83), todavía subsisten y conviven pacíficamente en su interior, rémoras e intersticios normativos-administrativos de raigambre tutelar contrarias a la Convención de los Derechos del Niño y a los más básicos derechos humanos de la infancia, que colocan en cabeza de la policía local, potestades discrecionales y laxas para con los menores, fuera del alcance de todo control de legalidad judicial, poniendo en severo riesgo la libertad ambulatoria de los mismos.-

Al respecto señala que el 14-VIII-2008, requirió a las Policías Departamentales de La Plata, que comunicaran de manera inmediata cualquier privación de la libertad (independientemente de su causa y/o motivo) que tuviera lugar en seccionales policiales de este Departamento Judicial.-

Agrega que en virtud de ello, recibieron anoticiamientos formales acerca de hechos ilícitos supuestamente cometidos por menores de 18 años de edad, aunque a partir de una consulta proveniente del Juzgado de Paz de la localidad de Punta Indio, respecto de una contravención de un menor, le resultó extraño que no hubiere sido cursada la respectiva comunicación policial, tal como había sido solicitado.-

En virtud de ello, y frente a la posible existencia de otras actuaciones similares, con fecha 17-IX-2008, libró oficios a todas las seccionales policiales del Departamento Judicial La Plata, para que informaran sobre las aprehensiones registradas desde el inicio del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil, por aplicación del Decreto-Ley N° 8.031/73, o averiguaciones de identidad según lo reglado por el art. 15 de la Ley N° 13.482. De este modo, pudo comprobar que se habían efectuado privaciones de la libertad en sede policial por aplicación de la citada normativa, y en ejercicio de una figura que carece de sustento normativo denominada “entrega de menor”.-

Agrega que también se han constatado privaciones de la libertad a menores de 18 años de edad, por supuestos pedidos de averiguación de paradero o captura, registrados por orden de un Tribunal o Juez de menores del viejo sistema del Patronato, los cuales -si bien se encuentran registrados en Sistema de Información Policial-, no se hallan vigentes y/o actualizados a la fecha de la aprehensión; derivando en un ejercicio abusivo de privación de la libertad.-

Sostiene que coexisten -por el momento- dos Sistemas o Subsistemas paralelos que regulan el ámbito punitivo de los niños y niñas de la Provincia. Uno policial-discrecional subterráneo, sin control judicial alguno, que ejercita la policía, para privar de la libertad a menores de 18 años, bajo figuras o vías de hecho anacrónicas (“contravención” y “averiguación de identidad”); o sin justificativo, pero registradas bajo el lema “entrega menor”, vinculadas al espíritu del viejo sistema denominado Patronato de la Infancia y Proceso Inquisitivo. Ello junto a la vigencia de un nuevo sistema, que deviene naturalmente de la Convención de los Derechos del Niño (CIDN), con garantías y controles estrictos sobre la relación de los niños como sujetos de derechos, frente al ámbito punitivo estatal. En este sistema, los márgenes de “discrecionalidad” deben ser reducidos, o prácticamente inexistentes; mientras que el control judicial de los actos llevados a cabo por el poder policial –especialmente frente a privaciones de la libertad- debe ser sumamente estricto.-

Agrega que la aprehensión o privación de la libertad policial de menores de 18 años, por aplicación de figuras contravencionales, constituyen rémoras de actos policiales que provienen de la antigua Potestad de policía del Estado, cuyo origen puede ser hallado en el control de la moralidad, la higiene, orden público y las buenas costumbres de la población.-

Manifiesta que la detención por averiguación de identidad aplicada a menores de 18 años de edad, encuentra su justificación en viejas políticas “de mano dura” estatal que prefieren anticiparse al delito por medio de un severo control social de los sectores vulnerables, detectando la presencia de posibles sospechosos, menores de 18 años, en determinados lugares.-

Sostiene que la figura denominada “entrega de menor” constituye una vía de hecho administrativa, carente de todo sustento normativo.-

Afirma que todas esas practicas deben quedar de lado y ser declaradas ilegales, pues ponen en riesgo continuo la libertad ambulatoria de los menores de 18 años de edad, a la vez que resultan incompatibles con el nuevo sistema de protección y promoción de derechos, y con el sistema de responsabilidad penal juvenil de sesgo claramente garantista. A su entender, la admisión de aquellas prácticas, implica avalar la existencia solapada de un régimen subterráneo del sistema penal, no sólo anterior a él (anticipatorio, supuestamente preventivo), absolutamente discrecional y sin control judicial estricto; dejando abierta la posibilidad de que se naturalice y convalide para el futuro un orden invisible, cotidiano y de “baja intensidad” mucho más opresivo sobre las libertades públicas, a la vez que criminalizante y dañino para los niños y jóvenes, que aquel estatuido por la Comunidad Internacional y el actual legislador.-

Finalmente señala que si bien el Estado Argentino no ha adecuado su legislación interna a los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Bulacio Vs. Argentina”, circunstancia que compromete la responsabilidad internacional del Estado, de modo que corresponde a la jurisdicción local, determinar de inmediato, la operatividad del derecho internacional de los derechos humanos de los niños, en cumplimiento de lo normado por la Convención de los Derechos de Niño (art. 75 inc. 22 de la CN).-

En virtud de todo ello, solicita se haga lugar al Habeas Corpus Preventivo articulado, y se declaren inconstitucionales las figuras aludidas, como así también, toda acción o practica ilegal que pongan en juego la libertad ambulatoria de los niños, niñas y jóvenes de este Departamento Judicial de La Plata.-

2. Que a fs. 80, se dio trámite a la acción de hábeas corpus colectivo (arts. 43 de la CN; 20 de la CPBA y 405 y sigtes.. del CPP); se requirió un informe al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires y se convocó a las partes a una audiencia de índole informativa y conciliatoria.-

Que a fs. 89/131, se produjo el informe, presentado por el Dr. Carlos Alberto Stagnaro, en carácter de Subsecretario de Seguridad del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, en el cual se detallan los ingresos de menores en cada una de las dependencias policiales del Departamento Judicial La Plata, desde el día 1-VII-2008 hasta el día 19-IX-2008, discriminadas según el objeto de la acción, en “contravenciones” (arts. 19, 24, 128 del Decreto-Ley N° 8.031/73); “detención por averiguación de identidad” (art. 15 Ley N° 13.482); aprehensiones registradas como “entrega de menor”; y “pedidos de captura” o averiguaciones de paradero.-

3. Que a fs. 83/84, la Dra. María Raquel Ponzinibbio, en carácter de Titular de la Defensoría Oficial N° 14 ante el Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil, del Departamento Judicial la Plata, se presentó en autos en calidad de adherente. Agregó, en su presentación, que durante el periodo en el cual la Defensoría a su cargo se hallaba de turno, se verificaron parte de los hechos que motivaron la promoción de esta acción, es decir, la privación de la libertad de los menores de edad sin el debido control judicial, motivadas en contravenciones, averiguación de identidad y entrega menor, conforme surge del informe del Actuario, agregado en autos a fs. 85, razón por la cual, solicita se haga lugar a la acción de hábeas corpus oportunamente incoada.-

4. Que a fs. 146/147, obra el acta de la audiencia, que se llevó a cabo el día 10-X-2008, a la que asistió el Dr. Julián Axat y el Dr. Francisco Massera, por la actora; el Dr. Martín Jorge Lasarte, apoderado de la Fiscalía de Estado; el Dr. Angel Osvaldo Zanotti, Asesor Letrado de la Unidad de Ministro del Ministerio de Seguridad; El Dr. Carlos Horacio Martiarena, y la Dra. Cecila Inés Abalos, por la Subsecretaría de la Niñez y Adolescencia del Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia, sin que se haya arribado a una solución concreta para ser tenida en cuenta en esta sentencia.-

5. Que en el trámite del Habeas Corpus interpuesto ante este juzgado, fueron anexadas al expediente las presentaciones en carácter de amigos del tribunal, articuladas por la Fundación Sur Argentina (fs. 198/206), la Comisión Provincial por la Memoria (fs. 222/234), y el Colectivo de Investigación y Acción Jurídica (fs. 263/273)..-

En ellas, las entidades y organismos mencionados aportaron argumentos de derecho y jurisprudencia internacional relacionados con el caso en estudio para conocimiento del infrascripto.-

6. En función de lo actuado, la causa quedó en estado de dictar sentencia, y.-

CONSIDERANDO:-

1. Que tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias admitían, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la posibilidad de articular un habeas corpus de naturaleza preventiva, circunstancia que se vio corroborada por la expresa referencia que formula el actual art.. 43 de la Constitución Nacional, vinculado a la procedencia del habeas corpus cuando el derecho a la libertad física se encuentre amenazado (Conf.. Sagües, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Habeas Corpus, Ed.. Astrea, 3° edición, 1998, pág. 222).-

Por su parte, pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el habeas corpus como instrumento colectivo, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el accionante, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos mencionados en el párrafo segundo del art. 43, con igual o mayor razón, se ha de interpretar que la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario, del que se ocupa especialmente, no para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla (CSJN V. 856. XXXVIII. “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”, Sentencia del 3-V-2005, Considerando 16).-

Por otra parte, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Lifschitz” del 15-VI-2004 que: “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si los actores tuviesen que aguardar al inicio de un nuevo proceso, y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere (v. Fallos: 324:122 y sus citas)”; -véase asimismo SCBA: Causa 68.599, sent. del 22-X-2008, en especial el voto del Dr. De Lázzari-.

2. Delimitación de las cuestiones a resolver.-

Sentado ello corresponde señalar que conforme ha sido planteada la presente acción corresponde expedirme respecto de la constitucionalidad y legitimidad de las contravenciones, detenciones por averiguación de identidad y aprehensiones registradas bajo el lema “entrega a menor” aplicadas todas ellas a personas menores de 18 años de edad, como así también respecto de las capturas o averiguaciones de paraderos de menores no actualizadas y del pedido de exhortación a los poderes públicos provinciales para que den cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Bulacio Vs. Argentina”, siendo necesario en forma previa a todo ello abordar la cuestión vinculada al cambio del sistema de responsabilidad penal minoril.-

3. El cambio del sistema normativo.-

Con la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a los sistemas jurídicos nacionales latinoamericanos se ha producido en el orden normativo cambios sustanciales en la manera de concebir los derechos de niños y jóvenes (Beloff, Mary, “Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina”, en García Méndez, Emilio - Beloff, Mary (Compiladores), Infancia, Ley y Democracia en América Latina, 3° edición, Ed. Temis, Bogotá, 2004, Tomo 1, pág. 95). Dicha Convención que tiene aprobación ratificada por Argentina en 1990 y con jerarquía constitucional desde 1994 (art. 75 inc.. 22 de la CN) establece que los niños son sujetos plenos de derechos y que gozan de los mismos derechos que los adultos, más los específicos por su especial condición de personas que están en proceso de crecimiento.. Este instrumento internacional constituye el pilar fundamental e inaugural del nuevo modelo (Conf. Ungaro, Betina D., Procedimiento de responsabilidad penal juvenil de la Provincia de Buenos Aires, Ed. Cathedra Jurídica, 2008, pág. 45). Esta Convención recepta una serie de principios y disposiciones relativos a la protección de los niños, tales como la necesidad de atender el interés superior del niño, la posibilidad de que el niño sea escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte; etc.-

Señala Beloff que “las leyes y prácticas que existían con anterioridad a la aprobación de la Convención en relación a la infancia respondían a un esquema que hoy conocemos como ‘modelo tutelar’, ‘filantrópico’, ‘de la situación irregular’, o ‘asistencialista’, que tenía como punto de partida la consideración del menor como objeto de protección, circunstancia que legitimaba prácticas peno-custodiales y represivas encubiertas” (Beloff, Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Editores del Puerto, 2004, pág. 4).-

Los Estados Partes de la Convención se comprometieron a adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la misma (art. 4).-

De esta manera se fueron produciendo cambios que implicaban el abandono del modelo tutelar, a fin de adoptar lo que se ha dado en llamar el modelo de la protección integral de los derechos del niño. Este cambio implicó dejar de tratar a los menores como objeto de tutela y represión para considerarlos como sujetos plenos de derecho (Conf. Beloff, Mary, “Los sistemas …”, Op. Cit., pág. 95).-

En ese contexto, el 28-XII-2006 se sancionó la Ley N° 13.634 de implementación de los fueros de Familia y de Responsabilidad Penal Juvenil, norma que se complementa con la Ley N° 13.298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños. Se ha señalado que el aporte fundamental de la primera de las leyes citadas ha sido “otorgar a los órganos judiciales creados al efecto una nueva forma de intervenir y de dar respuesta a las situaciones de riesgo y abandono en las que puede hallarse un niño, concibiéndose la violación de sus derechos como una vulneración de los derechos humanos” (Conf. Ungaro, Betina D., Procedimiento ..., Op. Cit., pág. 81). Dicha norma, además de implementar los fueros antes mencionados, establece un proceso penal acusatorio que garantiza a aquellos niños, niñas y adolescentes que se encuentren en conflicto con la ley penal, los mismos derechos y garantías reconocidos a los adultos, además de las garantías especiales que les corresponden por su condición y etapa madurativa. La creación de un fuero especializado se encuentra en plena coincidencia con el principio de especialidad consagrado en el art. 40 inc. 3 de la Convención de los Derechos del Niño. A fin de resolver el conflicto penal y con una clara finalidad restaurativa, se consagran mecanismos alternativos y criterios de oportunidad, teniendo en vista tanto el interés general como también el particular del damnificado. La aplicación de penas resulta excepcional, reservándose para los conflictos más graves (principio de mínima intervención punitiva). En principio, el proceso transcurrirá sin coerción personal y la restricción de la libertad será una medida excepcional, a adoptar como medida de último recurso. También se establece que el funcionario o auxiliar de policía que haya practicado la aprehensión de un joven deberá comunicarla inmediatamente a los padres, tutores o responsables, al agente fiscal, al defensor oficial y al juez de garantías, indicando el motivo de la aprehensión, el lugar de alojamiento o donde será conducido.-

En lo que respecta a la Ley N° 13.298, la misma abandona el esquema tutelar en la provincia de Buenos Aires, derogando el Decreto-Ley N° 10.067/83. El citado cuerpo normativo diferencia claramente la materia asistencial de la penal, asigna a la familia un lugar central en la contención del menor de edad, desjudicializa los conflictos sociales que involucran al niño, trasladando el tratamiento de las cuestiones asistenciales a los servicios locales de Promoción y Protección de Derechos, y establece que en ningún caso las medidas de protección que se adopten podrán consistir en privación de la libertad del niño, entre otras cuestiones.-

4. La aplicación del Código Contravencional a menores de 18 años.-

4.1. Como quedo establecido en el considerando 3 de la presente, la sanción de la Ley N° 13.298, y la Ley N° 13.634 implicó un cambio de paradigma respecto de los menores de edad, colocándolos en situación de sujetos de derechos regulares, desmembrando así, la idea de irregularidad que caracterizaba el anterior paradigma del patronato de menores.-

Se debe tener presente que las leyes N° 13.298 y N° 13.634, derogaron el Decreto-Ley N° 10.067/83, sin atribuir en su articulado la competencia en materia contravencional a los magistrados del nuevo fuero.-

Dicha omisión, no puede ser considerada como un simple olvido del legislador, atento a las reglas de interpretación legislativa fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto el máximo tribunal nacional ha afirmado que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973), y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 299:167). Por lo demás, la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen (Fallos: 306:721; 307:518), por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras, computando que los términos empleados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito sea de ampliar, limitar o corregir los conceptos (Fallos: 200:165). Por lo que corresponde interpretar la falta de asignación a los jueces del nuevo fuero, de la competencia contravencional que tenían los jueces de menores, en el sentido de considerar que de la política establecida por las leyes N° 13.298 y N° 13.634, resulta absolutamente incompatible con el régimen contravencional del Decreto-Ley N° 8.031/73.-

De todo ello surge clara la imposibilidad de aplicar la figuras contravencionales consagradas en el Decreto-Ley N° 8.031/73 a menores de 18 años de edad, por resultar ajenas al nuevo Sistema de Promoción y Protección de derechos de la infancia, que no las ha contemplado dentro de la competencia de los jueces del fuero especializado, y cuya aplicación por parte de otros magistrados no puede admitirse sin vulnerar el principio de especialidad, las garantías procesales que establecen los art. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño, y el principio de Remisión al Sistema Protección y Protección de Derechos (art. 63 de la Ley N° 13.634).-

4.2. Ha sostenido la Corte Interamericana que “toda persona tiene derecho a ser juzgada por un juez que sea competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley”; y el art. 5 inc. 5 del Pacto de San José de Costa Rica establece la necesidad de que los procesos relacionados con menores de edad sean llevados antes jueces especializados (Conf. CIDH, Opinión Consultiva N° 17/02).-

La nueva legislación bonaerense no hace mas que ajustar sus estándares a lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño que contempla el “establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes” (art. 40.3). Esta norma viene a consagrar el principio de especialidad, conforme al cual, frente a cualquier controversia o situación que involucre a niños y adolescentes, se ha de preservar la especialidad de los organismos que han de intervenir.-

4.3. Asimismo, resulta irrazonable y de imposible articulación, la coexistencia de los principios de mínima intervención y subsidiariedad (art. 37 b, 40.4 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 33, 34 de la Ley N° 13.634), que gobiernan el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, con las sanciones y medidas de coerción previstas en el Decreto-Ley N° 8.031/73.-

En efecto, el capítulo II del Decreto-Ley N° 8.031/73, relativo a las penas o sanciones no recepta el principio de subsidiariedad (arts.. 33 y 44 de la Ley N° 13.634), en tanto los tipos de pena establecidos resultan de aplicación discrecional para el juez contravencional. No existe ningún tipo de prelación entre las penas o sanciones allí establecidas, ni consideración específica respecto de los menores de edad (a excepción de los arts. 10 y 11.2, 19 y 24).-

Por otra parte, la aplicación del sistema represivo contravencional a menores de 18 años de edad, llevaría al absurdo de admitir la sanción de los mismos, por la comisión de determinadas contravenciones, cuando en el orden nacional se encuentra consagrada la no punición de todos los delitos de acción privada y los reprimidos con pena privativa de la libertad que no excedan de dos años, con multa o inhabilitación (art. 1 del Decreto-Ley N° 22.278/80). En definitiva traería aparejada la aplicación de una sanción mas grave que la que le corresponde por la comisión de determinados delitos respecto de los cuales los menores de 18 años de edad no son punibles.-

No resulta razonable que habiendo renunciado el Estado a la posibilidad de sancionar penalmente a un menor de 18 años por la comisión de determinados delitos, se promueva la aplicación de sanciones a los mismos por infracciones contravencionales.-

Dicho razonamiento se ve reforzado por la plena vigencia del principio de mínima intervención punitiva sobre los menores de edad (conf. arts. 40 inc. 4 de la Convención de los Derechos del Niño, art. 32 de la Ley N° 13.634, Regla N° 17 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidad para la Administración de la Justicia de Menores –Reglas de Beijing-), que no encuentra recepción en las previsiones establecidas por el Decreto-Ley N° 8.031/73.-

4.4. A lo señalado hasta aquí se debe agregar que el ámbito natural de cumplimiento de las sanciones y medidas cautelares que prevé el Decreto-Ley N° 8.031/73, son las comisarías, circunstancia que desconoce la terminante prohibición impuesta a las autoridades provinciales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus”, Sentencia del 3-V-2005.-

4.5. Por otra parte, corresponde señalar que la conducta que motiva la intervención punitiva del Estado frente a niños, niñas y adolescentes debe ser penalmente típica y garantizar la vigencia del principio de legalidad penal, conforme lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que el principio de legalidad penal implica la necesidad de una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales (Conf. CIDH, Caso “Castillo Petruzzi y otros”, Sentencia del 30-V-1999, párrafo 121); y que esta constituye una garantía prevista en el artículo 9 de la Convención Americana de Derecho Humanos, que debe ser otorgada a los niños (Conf. CIDH, Opinión Consultiva N° 17/02, párrafo 108).-

En virtud de ello, la aplicación a menores de 18 años de edad de un régimen donde se contemple la punición de infracciones que no sean típicamente penales, que contempla figuras abiertas y otorgue márgenes de actuación ampliamente discrecionales a la autoridad policial, además de violar el principio de especialidad, vulnera el principio de legalidad penal.-

4.6. Sentado ello, es criterio del infrascripto que el art. 19 inc. “b” del Decreto-Ley N° 8.031/73, al consagrar la punibilidad de los jóvenes de 16 y 17 años por las contravenciones contenidas en dicha normativa, devino inconstitucional, a partir de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño y de su posterior incorporación al ordenamiento costitucional (art. 75 inc. 22 de CN).-

Lo expuesto no implica afirmar que el nuevo sistema implementado en la Provincia de Buenos Aires no prevea solución alguna a los supuestos que con anterioridad quedaban enmarcados en las figuras contempladas por el Decreto-Ley N° 8.031/73: frente a una infracción contravencional cometida por un menor de 18 años de edad, corresponde poner inmediatamente en conocimiento (conforme a lo establecido por el art. 41 de la Ley N° 13.634) de los organismos administrativos de protección y promoción previstos por las leyes N° 13.298 y N° 13.634, y comunicar dicha intervención de inmediato a los funcionarios judiciales competentes a fin de que puedan ejercer el debido control judicial de la medida.-

En los citados supuestos, podrá aplicarse el comiso establecido en el art. 13 del Decreto-Ley N° 8.031/73, respecto de los objetos que puedan resultar peligrosos o nocivos para la vida, la integridad física o la salud del menor de edad o de terceros, para salvaguardar el interés superior del niño.-

5. Averiguación de identidad.-

5.1 Seguidamente se analizará la segunda figura denunciada por el accionante, que consiste en la detención de menores de 18 años de edad por averiguación de antecedentes.-

La Ley N° 13.482, en su art. 15 inc. “c” establece que “El personal policial está facultado para limitar la libertad de las personas únicamente en los siguientes casos: [...] c) Cuando sea necesario conocer su identidad, en circunstancias que razonablemente lo justifiquen, y se niega a identificarse o no tiene la documentación que la acredita. Tales privaciones de libertad deberán ser notificadas inmediatamente a la autoridad judicial competente y no podrán durar más del tiempo estrictamente necesario, el que no podrá exceder el término de doce (12) horas. Finalizado este plazo, en todo caso la persona detenida deberá ser puesta en libertad y, cuando corresponda, a disposición de la autoridad judicial competente”.-

Al respecto corresponde señalar que recientemente ha sido declarada la inconstitucionalidad de esta norma por cuanto la facultad prevista en la norma vulnera la garantía primaria de libertad, los principios de igualdad ante la ley, de razonabilidad, legalidad y control judicial efectivo (Conf. Juzgado de Garantías Nº 4 de Mar del Plata, causa "G., Lucas Oscar s/habeas corpus preventivo", sentencia del 30-VI-2008); circunstancia que se ve agravada cuando se pretende aplicar la figura a menores de 18 años de edad, por afectar otros principios constitucionales (art. 75 inc. 22 de la CN y arts. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño).-

5.2. En primer lugar resulta irrazonable que se faculte a la autoridad policial para privar de la libertad a un menor de 18 años de edad, por idéntico término al establecido para el caso de una aprehensión dispuesta frente a la existencia de posible un delito.-

En efecto, el art. 41 de la Ley N° 13.634 establece un plazo de doce (12) horas para determinar la procedencia o no de la detención, cuando el menor fuera aprehendido en flagrancia frente a una situación de conflicto con la ley penal. Plazo que coincide con el establecido por el inc. “c” del art. 15 de la Ley N° 13.482, que sería aplicable en aquellos casos en que la autoridad policial considere necesario conocer la identidad de un menor de edad.-

En consecuencia, con la modificación del sistema de responsabilidad penal juvenil, las aprehensiones preventivas de menores de edad en la vía pública por averiguación de identidad, se han transformado en una facultad policial desproporcionada en relación a los principios que rigen el sistema, circunstancia que ve agravada por la detención en comisarías, desconociendo de esta forma, la terminante prohibición que al respecto ha impuesto a las autoridades provinciales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus”, antes citada.-

En virtud de ello, la utilización de la facultad que otorga el art. 15 de la Ley N° 13.482 a los funcionarios policiales, respecto de menores de 18 años de edad resulta irrazonable y por tanto inconstitucional.-

5.3. Al respecto, habrán de tenerse en cuenta que los avances tecnológicos actuales permiten llevar a cabo dicha tarea en un breve período de tiempo, de modo que constituye una carga del Estado implementar las tecnologías adecuadas, para determinar de un modo veloz y efectivo, la identidad de un sujeto, a través de una constatación inmediata en la vía pública, con una mínima demora a los particulares que no lleven consigo un documento identificatorio (Conf. Juzgado de Garantías Nº 4 de Mar del Plata, causa "G., Lucas Oscar s/habeas corpus preventivo", sentencia del 30-VI-2008).-

De esta forma, cuando sea un niño, niña o adolescente quien deba ser aprehendido para su identificación, el Estado habrá de emplear todas las tecnologías disponibles para evitar el traslado a una dependencia policial, conforme lo exige el art. 4 de la Convención de los Derechos del Niño, “utilizando hasta el máximo de los recursos” de que disponga y, de ser necesario, “dentro del marco de la cooperación internacional” .-

Ello así, puesto que la aprehensión de un menor de 18 años de edad para constatar su identidad y determinar si alguna autoridad lo requiere penalmente, teniéndolo demorado por varias horas, constituye una privación de la libertad arbitraria, ilegal e inconstitucional (arts. 16, 18 y 19 de la CN, arts. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño; arts. 7 y 8 del PSJCR; y arts. 14 incs. 1 y 2, y 17 inc. 1° PIDCyP).-

En efecto, el ejercicio por parte de funcionarios policiales de la facultad establecida en el inc. “c” del art. 15 de la Ley N° 13.482 respecto de menores de 18 años de edad, resulta incompatible con el nuevo sistema de Responsabilidad Penal Juvenil (Ley N° 13.634) y con el Sistema de Promoción y Protección de derechos (Ley N° 13.298), todo lo cual deriva en una grave violación de las garantías procesales establecidas por los art. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño, así como al principio de Remisión al Sistema Protección y Promoción de Derechos (art. 63 de la Ley N° 13.634).-

6. La denominada “Entrega de Menor”.-

6.1. En lo que respecta a la figura del acápite, utilizada para aquellos casos en los que un menor sea encontrado en situación “de riesgo en la vía publica”, no se advierte la existencia de norma alguna que respalde o fundamente dicho accionar por parte del personal policial.-

6.2. Al respecto cabe recordar que en un Estado de Derecho el principio de legalidad preside todo el accionar de la administración, ésta se encuentra sometida a la ley, y debe limitar sus posibilidades de actuación a la ejecución de la misma. Este principio de legalidad de la Administración “opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: solo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima” (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón: “Curso de Derecho Administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, 10ª edición, 2001, Tomo I, pág. 440).-

En este sentido, todos los actos de la administración pública se encuentran subordinados a una norma habilitante.-

Cuando la autoridad administrativa quebranta este principio y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de esa base sustentadora, estamos en presencia de una vía de hecho (conf. Greco, Carlos M., “Vías de hecho administrativas”, LL 1980-C-1207), definida como “la violación del principio de legalidad por la acción material de un funcionario o empleado de la Administración Pública” (Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo-Perrot, Tomo II, pág. 213; en sentido similar Escola, Héctor Jorge: “Tratado General de Procedimiento Administrativo”, Ed. Depalma, 1975, pág. 120). El concepto de vía de hecho “es, pues, un concepto capital, que cierra todo el sistema de la actuación administrativa” (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón, Op. Cit., Tomo I, pág. 798), motivo por el cual tales comportamientos han sido vedados por el art. 109 del Decreto Ley 7647/70, al disponer que: “La Administración pública no iniciará ninguna actuación material que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico”.-

6.3. La ausencia de fuente normativa que otorgue sustento jurídico a esta modalidad de actuación policial, entra en colisión con el principio de legalidad de la actuación administrativa (art. 109 del Decreto-Ley N° 7.647/70), vulnerando los derechos y garantías protectorios de los niños, niñas y adolescentes.-

6.4. Consecuentemente, y tal como afirma el accionante, nos encontramos ante una practica policial que, de continuar existiendo, pone en riesgo la vigencia del Fuero de la Responsabilidad Penal Minoril (Ley N° 13.634) y el Sistema de Promoción y Protección de Derechos (Ley N° 13.298), por cuanto mediante esta vía de hecho administrativa se posibilita a las autoridades policiales a privar la libertad de niños, niñas y adolescentes sin motivo alguno, justificándola como “entrega de menor”.-

6.5. Lo afirmado precedentemente resulta plenamente acreditado por los datos aportados por el Ministerio de Seguridad en su informe, donde consigna un listado de aprehensiones y detenciones originadas en la aplicación de las prácticas impugnadas mediante la presente acción producidas en el departamento Judicial La Plata durante el periodo 1-VII-2008 al 19-IX-2008; de donde surge que la “entrega de menor” ha sido la figura de mayor aplicación en la práctica (conf. fs. 103/121).-

6.6. En punto a lo manifestado, corresponde agregar que la privación de la libertad –al igual que en los restantes supuestos- se lleva a cabo en comisarías, incumpliéndo una vez más, la prohibición que al respecto ha señalado a las autoridades provinciales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus”, ya citada en varias oportunidades.-

6.7. En virtud de todo ello, corresponde hacer cesar esta práctica, denominada “entrega de menor”, constitutiva de una vía de hecho administrativa.-

7. Supuestos de acumulación o concatenación de las prácticas analizadas en los considerandos anteriores.-

Corresponde señalar al respecto, que las argumentaciones vertidas en los considerandos 4, 5 y 6, respecto de la ilegalidad de la medidas aplicadas a menores de 18 años de edad, con fundamento en la existencia de figuras contravencionales (previstas en el Decreto-Ley N° 8.031/73), la averiguación de identidad (contemplada en el art. 15 inc. “c” de la Ley N° 13.482), y la denominada “entrega de menor”, resultan mas que suficientes para descartar como práctica aceptable la implementación concatenada de las mismas, por cuanto constituye un agravamiento de la afectación a los derechos que la aplicación de tales figuras genera en los niños, niñas y adolescentes.-

8. Control de los registros policiales.-

El accionante también requiere que “se lleve a cabo un control de todos aquellos registros policiales que en el futuro puedan poner en riesgo la libertad ambulatoria de los niños, niñas y jóvenes de esta provincia; todo de conformidad con los arts. 40 y 37 de la CIDN, arts. 16, 18, 19, 75 inc. 22 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP)”.-

En función de todo lo expresado hasta aquí, y las normas citadas por el accionante, corresponde disponer asimismo la urgente actualización de los registros policiales sobre pedidos de captura o averiguación de paradero de menores de edad, a cuyos efectos, el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, en ejercicio de su competencia, deberá presentar ante este juzgado, dentro del término de diez (10) días, un listado completo de sus registros y un plan de acción para lograr aquella finalidad, cuya eficacia y razonabilidad, será ponderada en la etapa de ejecución de sentencia.-

9. Pedido de exhortación a las autoridades provinciales para que se cumpla con lo ordenado por la CIDH en el caso Bulacio.-

De los considerandos que anteceden surge evidente que, mas allá del importantísimo avance logrado por la Provincia de Buenos Aires con la sanción de las leyes N° 13.298 y N° 13.634, no se ha cumplido con la urgente necesidad de armonizar las normas legales y de carácter administrativo, así como las practicas vinculadas con el ejercicio del poder de policía estatal, consolidadas durante la vigencia del sistema anterior; con las reglas y principios que gobiernan el nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil y que emanan de la Convención de los Derechos del Niño.-

Al respecto corresponde recordar que en el caso “Bulacio vs. Argentina”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió que “el Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.-

Sentado ello, a criterio del infrascripto, resulta claro que las facultades y prácticas policiales analizadas en los considerandos 4, 5, 6 y 7 pueden dar lugar a la reiteración de las circunstancias de hecho que motivaron el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en flagrante violación a la exhortación contenida en el punto 5 de lo resuelto en el citado precedente, comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado Argentino.-

En punto a lo manifestado, la Corte Suprema ha señalado -con relación a la Convención Americana de Derechos Humanos- que la frase "...en las condiciones de su vigencia" establecida en el citado precepto constitucional significa "tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación", agregando que la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la Convención en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, señalando finalmente que, "en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional" (Corte Suprema, causa "Giroldi", Fallos 318:514, consid. 12).-

Y no se ha de perder de vista que las provincias mantienen su obligación de aplicar tanto la constitución nacional como los tratados de derechos humanos, con el alcance establecido en el párrafo anterior, en sus propios ámbitos de competencia, puesto que su omisión –conforme ha quedado dicho- puede generar responsabilidad internacional del Estado Federal (Conf. Dulitzky, Ariel E.: “Federalismo y derechos humanos. El caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la República Argentina”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Volumen VI, 2006, en especial, págs. 216 y ss).-

Por todo lo expuesto, siguiendo el modelo de análisis y decisión desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Verbitsky” (Fallos: 328:1146), se habrá de exhortar a los poderes públicos de la Provincia de Buenos Aires para que adopten las medidas necesarias a fin de adecuar, en el plazo más breve posible, la normativa local a los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Bulacio Vs. Argentina”, Sentencia de 18-IX-2003.-

10. Alcance de la sentencia.-

10.1. En función de todas las consideraciones vertidas precedentemente, corresponde hacer lugar al Hábeas Corpus interpuesto, declarando la inconstitucionalidad del Decreto-Ley N° 8.031/73 y del art. 15 Ley N° 13.482, en cuanto permiten la aprehensión o detención de menores de 18 años de edad.-

10.2. Asimismo se habrá de ordenar al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires a que instruya a todos los órganos policiales del Departamento Judicial de La Plata, para que los funcionarios policiales que en allí se desempeñan, se abstengan de aprehender o detener a menores de 18 años de edad, por los siguientes motivos:-

a) Presuntas infracciones al Decreto-Ley N° 8.031/73. En tales supuestos la autoridad policial deberá comunicar dicha circunstancia (conforme a lo establecido por el art. 41 de la Ley N° 13.634) a los organismos administrativos de protección y promoción previstos por las leyes N° 13.298 y N° 13.634, y otorgar inmediata intervención a los funcionarios judiciales competentes, para que puedan ejercer el debido control judicial de la medida. Ello sin perjuicio de la aplicación del art. 13 del Decreto-Ley 8.031/73, conforme a lo señalado en el considerando 4.6. in fine de la presente.-

b) Averiguación de identidad (art. 15 de la Ley N° 13.482). Cuando sea necesario conocer la identidad de un menor de 18 años de edad la autoridad policial deberá utilizar los medios tecnológicos adecuados que permitan cumplir dicha finalidad sin necesidad de traslado a una dependencia policial, conforme a lo establecido en el considerando 5.3 de la presente.-

c) Utilización de figuras policiales carentes de fundamento normativo, tales como la denominada “entrega de menor”, u otras similares.-

10.3. También habrá de ordenarse al Ministerio de Seguridad, la presentación de los registros policiales sobre pedidos de captura o averiguación de paradero de menores de edad, y su urgente actualización con el alcance establecido en el considerando 8 de la presente..-
10.4. Que no obstante el criterio adoptado por la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata, en la Causa N° 1298, “Debiaggi”, Sent. del 20-XII-

2005, entre otras, respecto de la improcedencia de la fijación preventiva de astreintes en la sentencia, atento a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Causa “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros”, sentencia de fecha 8-VII-2008, en la cual habilitó a jueces de primera instancia para fijar el valor de las multas diarias derivadas del incumplimiento de los plazos, con la suficiente entidad como para que tengan valor disuasivo de las conductas reticentes (conf. considerando 21), corresponde proceder de igual modo, sin perjuicio de la responsabilidad penal y/o administrativa disciplinaria ha que hubiere lugar (arts. 239 del C.P.; 163 in fine de la CPBA y 37 del CPCC).-

10.5. Finalmente se habrá de exhortar al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo de la Provincia de Buenos Aires para que adopten las medidas necesarias y conducentes para adecuar, en el plazo más breve posible, la normativa local a los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Bulacio Vs. Argentina”, Sentencia de 18-IX-2003.-

En virtud de todo lo expuesto,-

FALLO:-
1. Haciendo lugar al Hábeas Corpus interpuesto por el Dr. Julián Axat, en su condición de Titular de la Defensoría ante el Fuero de Responsabilidad Juvenil N° 16, del Departamento Judicial La Plata, a favor de todos los niños, niñas y adolescentes de este Departamento Judicial.-

2. Declarando la inconstitucionalidad del Decreto-Ley N° 8.031/73 y del art. 15 Ley N° 13.482, en cuanto permitan la aprehensión o detención de menores de 18 años de edad.-

3. Ordenando al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires a que, de manera inmediata a la notificación de la presente, instruya a todos los órganos policiales del Departamento Judicial de La Plata, para que los funcionarios y/o agentes policiales que allí se desempeñan, se abstengan de aprehender o detener a menores de 18 años de edad, por presuntas infracciones al Decreto-Ley N° 8.031/73, averiguación de identidad (art. 15 de la Ley N° 13.482), y vías de hecho tales como la denominada “entrega de menor”, u otras similares; con los alcances previstos en el considerando 10. del presente decisorio.-

El Ministerio de Seguridad deberá presentar ante este órgano jurisdiccional, dentro del plazo de cinco (5) días de notificada la sentencia, los actos administrativos o reglamentos que se dicten en cumplimiento de la presente condena.-
4. Ordenando al Ministerio de Seguridad a presentar dentro del plazo de diez (10) días, los registros policiales sobre pedidos de captura o averiguación de paradero de menores de edad, y su urgente actualización. A tal fin, en ejercicio de su competencia, deberá presentar ante este juzgado, dentro del mismo plazo, un plan de acción para el cumplimiento de la condena, cuya eficacia y razonabilidad, será ponderada en la etapa de ejecución de la sentencia.-

5. Todo ello apercibimiento de aplicación de astreintes a los funcionarios y agentes responsables, y sin perjuicio de la responsabilidad penal y/o administrativa disciplinaria ha que hubiere lugar (arts. 239 del C.P.; 163 in fine de la CPBA y 37 del CPCC).-

6. Exhortando al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo de la Provincia de Buenos Aires para que adopten las medidas necesarias a fin de adecuar, en el plazo más breve posible, la normativa local a los parámetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Bulacio Vs. Argentina”, Sentencia de 18-IX-2003; a fin de prevenir situaciones de hecho como las que dieron lugar a la condena internacional.-

REGSITRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría mediante cédula a la actora y a la Fiscalía de Estado y líbrense los oficios respectivos.-

LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata

Relaciones Familiares Violentas

Dinámica de las relaciones violentas
Fases en el ciclo de la VIOLENCIA

Leonore Walter, autora de La mujer maltratada en 1979, utilizando el modelo de la teoría del aprendizaje social de la desesperanza e indefensión aprendidas, investigó por qué las mujeres golpeadas no pueden visualizar alternativas en situaciones de agresión.

Los resultados de su investigación la llevaron a concluir, entre otras cosas, que al ser aisladas y golpeadas en etapas iniciales de su relación, estas mujeres trataban de cambiar la situación con relativo éxito traducido en la minimización o posposición de la violencia, pero pasado un tiempo este control empezaba a disminuir y la violencia regresaba. Con este enfoque y su experiencia de trabajo con mujeres maltratadas, Walter desarrolló la teoría del ciclo de la violencia conyugal, que se convirtió en la teoría auxiliar para el reconocimiento y tratamiento del problema en los últimos años.
Las 3 fases del ciclo:
1ra. - Acumulación de tensión.
2da. - Explosión violenta verbal o física.
3ra. - Arrepentimiento, calma, reconciliación

En el ciclo de Violencia hay una serie de fases que suelen ser repetitivas.

Fase de tensión creciente:
• Aumenta la violencia psíquica y las agresiones verbales (insultos, amenazas...).
• El hombre se muestra más agresivo, pero no de forma exagerada.
Mientras más veces se complete el ciclo, menos tiempo tardará para volver a iniciarse; es decir será más frecuente. Por ejemplo, al inicio de la relación, completar las tres etapas del ciclo, puede tomarse uno o dos años; diez años después el completar estas mismas etapas se toma un mes, quizás menos.

Fase de activación o agresión:
• Agresiones físicas, psicológicas y/o sexuales.
• Destrucción de objetos comunes o de la propiedad de la mujer (platos, muebles, ropas, fotografías...)
Mientras más el ciclo se completa ininterrumpidamente, pero será la violencia, es decir, más violento será. Por ejemplo, al comienzo de la relación de la violencia consiste de empujones y bofetadas, ahora diez años más tarde, ésta se ha convertido en huesos rotos y puntos de sutura. (mayormente en la cabeza).

Fase de arrepentimiento o "luna de miel":
• La tensión del hombre desaparece.
• El hombre pide perdón y promete no volver a ser violento.
• La mujer cree que el hombre cambiará y suele perdonarlo. En general, los ataques serán cada vez más frecuentes, más intensos y peligrosos. El ciclo no se para.
Mientras más tiempo el ciclo continúe ininterrumpidamente, la tercera etapa se tornará más corta. Por ejemplo, al comienzo de la relación el hombre demuestra estar arrepentido, apenado y promete que no volverá a ocurrir; ahora diez años más tarde, el no expresa sus resentimientos y arrepentimiento por lo ocurrido. La fase de la tensión comienza inmediatamente después de la violencia, es decir que la etapa del arrepentimiento y de la reconciliación desaparece. Las citas para salir decrecen según aumenta la violencia, hasta desaparecer.

Etapas del Ciclo de la Violencia desde las Víctimas
Acumulación de la Tensión
Sentimientos
Angustia
Ansiedad
Miedo
Desilusión Acciones
Lo consiente
Evita situaciones tensas
Minimiza y Justifica
La agresión
Explosión
Sentimientos
Miedo
Odio
Impotencia
Soledad
Dolor Acciones
Parálisis
Disociación
Distancia
Sentimientos
Culpa
Vergüenza
Confusión
Miedo
Lástima propia
Dolor Acciones
Toma decisiones
Busca ayuda
Denuncia
Busca albergue
Se va de la casa
Tiene pensamientos suicidas
Reconciliación
Sentimientos
Miedo
Confusión
Ilusión
Lástima Acciones
Retira denuncia
Cree las promesas

El Ciclo de la Violencia por parte de los agresores

Acumulación del Enojo

Las acciones por parte de estas personas provoca
• Agresión hacia otras personas
• No tienen dominio de su carácter (se enoja por todo)
• Sólo se comporta violento en la casa
• Se muestra celoso, posesivo, aislante
• Humilla a la pareja
• Hay tensión y hostilidad a su alrededor

Explosión

Son personas que no miden sus acciones debido a la rabia que sienten en contra de sus victimas lo cual provoca que descargan el enojo acumulado en contra de ellas, poniendo en peligro de muerte a su pareja e hijos.
Distancia

En la mayoría de los casos estas personas manifiestan que ellos se convierten en agresores por causa del alcoholismo y las drogas o porque su pareja es la culpable de la situación
Reconciliación

Estas personas presentan actitudes inesperadas debido a su comportamiento normal.
• Es cariñoso y amable
• Pide perdón y se arrepiente
• Es encantador
• Promete que no volverá a agredir
• Cree que su pareja aprendió la lección
• Puede dejar los vicios repentinamente
• Amenaza con suicidarse

Recibí Flores Hoy...
No es mi cumpleaños ni ningún día especial, tuvimos nuestro primer disgusto anoche, y me dijo muchas cosas crueles, que en verdad me ofendieron, pero se que está arrepentido y no las dijo en serio, porque él ...me mandó flores hoy.

No es nuestro aniversario o ningún otro día especial, anoche me lanzó contra la pared y comenzó a ahorcarme. Parecía una pesadilla, pero de las pesadillas despiertas, y sabes que no es real; me levanté esta mañana adolorida y con golpes en todos lados, pero yo sé que está arrepentido, porque él ...me mandó flores hoy.

No es día de San Valentín o ningún otro día especial, anoche me golpeó y amenazó con matarme, ni el maquillaje o las mangas largas podían esconder las cortadas y golpes que me ocasionó esta vez. No pude ir al trabajado hoy, porque no quería que se dieran cuenta. Pero yo sé que está arrepentido, porque él ...me mandó flores hoy.

No era día de las madres o ningún otro día especial, anoche él me volvió a golpear, pero esta vez fue mucho peor. Si logro dejarlo, ¿Qué voy a hacer? ¿Cómo podría yo sola sacar adelante los niños? ¿Qué pasará si nos falta el dinero?, le tengo tanto miedo, pero dependo tanto de él, que temo dejarlo. Pero yo sé que está arrepentido, porque él ...me mandó flores hoy.

Hoy es un día muy especial: es día de mi funeral. Anoche por fin logró matarme. Me golpeó hasta morir. Si por lo menos hubiera tenido el valor para hacer que fuera apresado y la fortaleza de dejarlo, si hubiera aceptado la ayuda profesional ... hoy no hubiera recibido flores y mis hijos podrían seguir contando conmigo.

Cuando los hijos e hijas han sido testigos de
VIOLENCIA DOMÉSTICA
Cuando los niños y niñas han sido testigos de violencia doméstica, piensan que se pueden solucionar los problemas con la violencia y cuando sean mayores, pueden ser hombres maltratadores o mujeres maltratadas.
Educa en igualdad, evitarás la violencia.
Debemos cambiar los modelos y valores que fomentan las actitudes violentas y cambiar toda actitud sexista de discriminación hacia las mujeres.

Cómo lo conseguimos?
Educando en igualdad a niños y niñas.

COEDUCACIÓN: Educación en igualdad de derechos y oportunidades a niños y niñas.

Cómo educar en Igualdad a tus hijos e hijas?

• Tus hijos e hijas deben colaborar en las tareas domésticas, intenta que lo hagan desde que son pequeños.
• Valora por igualdad lo que hagan unos y otras, independientemente de su género.
• Es necesario que tus hijos e hijas niños y niñas expresen todos sus sentimientos y no obligarles a asumir un rol según el género.
• Trata de prevenir las agresiones sexuales fomentando una sexualidad diferente, basada en la afectividad, la ternura y la comunicación.
• Enseña a tus hijos e hijas a decir NO cuando alguien les obligue a hacer algo que no quiera hacer.
• Habla de la sexualidad con naturalidad con tus hijos e hijas.
• Busca que tus hijos e hijas se respeten y respeten todas las formas de sexualidad y que vivan su sexualidad de una forma sana y responsable.

Igualdad en las relaciones de pareja.

Las mujeres han sido las que se han encargado de todas las tareas domésticas desde la limpieza y cuidado de la casa e hijos hasta el cuidado de terceras personas a su cargo (abuelos, tíos...) Para construir una sociedad libre basada en la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, es muy importante que la igualdad comience en el hogar y en las relaciones de pareja.
• Las tareas domésticas deben repartirse por igual entre hombres y mujeres.
• Los hombres y las mujeres deben tener un espacio y tiempo para lo privado y lo personal.
• Igualdad en la toma de decisiones, en el reparto de las responsabilidades dentro del hogar y en la distribución del tiempo.
• Las mujeres necesitan tiempo para descansar, olvidarse de algunas responsabilidades domésticas y realizar sus proyectos personales (trabajo, estudio, formación...).
• No hay trabajos determinados para hombres (lavar el coche, arreglar electrodomésticos...) y otros para mujeres (lavar la ropa, cocinar...)

Igualdad en los medios de comunicación y la publicidad.

La imágen de las mujeres en los medios de comunicación (prensa, TV...) mantiene las actitudes sexistas y de superioridad del hombre sobre la mujer: Por este motivo, es necesario que los medios de comunicación:
• Ofrezcan modelos positivos, evitando las imágenes violentas.
• Eviten los personajes que consiguen sus objetivos usando la fuerza y/o amenazas.
• Traten correctamente las noticias de agresiones a mujeres no usando términos como "crimen pasional", "ataque de celos"...
Porque solo refuerzan mitos que perpetúan la violencia contra las mujeres.
• Cambien la imagen que se ofrece de las mujeres basadas en el éxito, la belleza y la juventud.
• Den a las mujeres el protagonismo que se merecen en los medios de información y comunicación.

En cuanto a los profesionales

• Formar a los profesionales que atienden a mujeres víctimas de malos tratos para que las mujeres se sientan comprendidas y atendidas.
• Eliminar los mitos sobre la violencia doméstica entre las personas responsables del sistema judicial.
• Informar y sensibilizar a los agentes sociales (comisarías, hospitales...) sobre la problemática de los grupos minoritarios de mujeres, como es el caso de las mujeres Sordas.

EFECTOS DE LA VIOLENCIA DOMESTICA EN LOS NIÑOS

Reacciones generales de los niños ante la violencia doméstica

*Sentirse culpable por el abuso:
El niño puede pensar si él/ella fuese un(a) buen(a) niño, su papá no le pelearía a su mamá.
*Ansiedad constante:
Aún cuando hallan períodos de calma, el niño está a la espectativa de cuándo surgirá un nuevo incidente.
*Triste-melancólico:
Los niños que están separados de sus padres los echan de menos, los extrañan aún cuando ellos sean abusadores. Ellos también sienten la pena de haber perdido el estilo de vida y/o la imagen positiva de su padre que tenían antes de comenzar los problemas.
*Ambivalentes-Confusos:
Los niños van a sentir amor y odio a la misma vez por el abusador. Quizás podrán sentir corage o resentimiento por su madre por no protegerse a si misma y a ellos del abuso, mientras sienten que ella necesita ser portegida por ellos. La confusión de sentimientos es muy difícil para un niño.
*Miedo de abandono:
Los niños que han sido removidos del lado de uno de sus padres como resultado de la violencia doméstica, sienten el miedo de perder el otro, ya sea por abandono o por muerte. El niño no va a querer separarse de su madre en ningún momento.
*Miedo de daño físico a ellos mismos:
Un porcentaje alto de niños testigos de violencia son abusados también. Van a sentir el temor de que el abusador los encuentre o de que en un futuro se vengue.
*Necesidad excesiva de atención adulta:
Los niños pequeños estarán muy necesitados, se apegarán a los adultos, buscando atención, seguridad y confianza. Puede llegar el momento que la madre se sienta abrumada, sobrecargada atendiendo las necesidades de ella y las de los niños.
*Embarazosos-Avergonzados-Verguenza:
Especialmente los hijos adolescentes, adultos y varones son sensitivos al resultado del abuso por uno de los contrayentes (el esposo) pueden estar avergonzados de la notoriedad, la mala fama de la familia.
*Solitarios-Aislados:
Los niños van a estar solitarios y aislados de amigos y familiares debido al miedo y a la incomodidad que sienten de hablar sobre su vida familiar. Se van a sentir acobardados y avegonzados de invitar sus amistades a la casa.
*Ausencias excesivas de la escuela:
Debido a que el niño sienta miedo de dejar sola a la madre o a que la madre se resista a dejar salir al niño.
*Preocupación por el futuro.
La incertidumbre de su vida diaria hace que los niños sienten inseguridad y miedo por un futuro incierto.
*Los niños que son testigos de violencia doméstica en su hogar experimentan tensión y/o presión interna la cual no pueden expresar libremente. Esta tensión puede ser manifestada de diferentes maneras como:

- Sintomas físicos:

Orinarse encima de la cama, insomnio, asma, úlceras pépticas, dolores de cabeza, malestares abdominales y abuso o comportamiento indebido que le causan daño.
Comiendo en exceso o no comiendo.
- La ansiedad puede manifestarse:
1 - Comiendo uñas, babeándose el pelo, sintiendo miedo de separarse de la madre (miedo de ser abandonado), quedarse aletargado o paralizado por momentos.
2 - Muchos niños aprenden que la violencia (pelear, dar, agredir brutalmente) es la manera o la vía para resolver los problemas.
3 - Es muy probable que éstos niños presenten problemas de disciplina y mal comportamiento en la escuela y el hogar.

Fallo de Adopcion

G. 617. XLIII.
Procuración General de la Nación
S u p r e m a C o r t e :
-I Los magistrados integrantes de la Sala A de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, al decidir sobre el
recurso de apelación interpuesto contra lo resuelto a fs. 163
(puntos b y c), confirmaron lo decidido por la Juez de grado
que, en lo que nos interesa, dispuso el cese de la guarda
otorgada oportunamente a la sra. M.R.S., en orden al inicio
del trámite de adopción del niño M.G.G. por parte de aspirantes
anotados en el registro creado al efecto (v. fs. 268/
272). Para así decidir, tuvieron en cuenta que aquella
guarda provisional, fue decretada en función de un rápido
egreso de M.G., a la sazón internado en la esfera del CONNAF,
y con estricto carácter provisional, conforme lo prescripto
por los artículos 39 y 41 de la ley 26.061 y 232 del Código
Procesal. Señalaron que así fue discernido el cargo
(v.fs.115), por lo que no se puede pretender ahora que esa
guarda se oriente a la adopción, en tanto y en cuanto debió
haberse dado cumplimiento previo al trámite previsto por la
ley 25.854, según lo establece expresamente el art. 36 del
decreto reglamentario nro. 383/05.
Concluyeron que, sin desconocer la tarea realizada
por la familia B.-S., ni expedirse sobre sus condiciones para
la admisión en el Registro (facultad ésta reservada a la autoridad
de aplicación), las constancias del expediente comprueban
objetivamente que al momento de pronunciarse el Tribunal,
no se ha realizado la inscripción que consideran de
rigor, extremo que obsta a la admisibilidad de su pretensión.
Contra dicho pronunciamiento, los sres. B.-S. interpusieron
el recurso extraordinario de fs. 284/294. Lo propio hizo la Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara interina, por la representación del niño, a fs. 273/281, cuya
denegatoria de fs. 296/297, motiva la presente queja.
-II Alega la sra. Defensora que la sentencia impugnada
recoge la normativa del artículo 317, inciso "a", segunda
parte del Código Civil, pero omite considerar el informe presentado
por el CONNAF a fs. 246/257, del que surge que el
niño se encuentra integrado a la familia guardadora en el rol
de hijo, con una historia compartida y un fuerte vínculo
afectivo.
Reprocha que se han desconocido los derechos del
niño, de dos años de edad, quien identifica a sus guardadores
como padres, elemento éste que no puede ignorarse en el marco
de su interés superior (art. 3ro. de la Convención sobre los
Derechos del Niño), como tampoco se puede pasar por alto la
lesión irreparable a su salud, que la separación de sus únicos
referentes podría generarle, atento al derecho a la integridad
psicofísica, también reconocido por el artículo 5to. de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
Manifiesta que, sin perjuicio de las medidas de
excepción y provisionales que se dictaron por aplicación de la
ley 26.061, los sres. B.-S. vienen ejerciendo una guarda de
hecho respecto de M.G., casi desde su nacimiento, brindándole
sus cuidados, al par de mantener un vínculo de cooperación
con su familia materna, que ha confiado en ellos, otorgándoles
el padrinazgo.
Observa que los juzgadores hicieron referencia a la
provisoriedad de las acciones que contempla la ley 26.061,
pero no advirtieron -con grave perjuicio para el niño-, que la
prolongación de la guarda otorgada a fs. 110, generó lazos
G. 617. XLIII.
Procuración General de la Nación entre éste y la familia B.-S..
Aduce que en el mentado informe de fs. 246/257, el
CONNAF hizo saber su desacuerdo con el temperamento asumido
en primera instancia, dato que ha sido minimizado por los
jueces de Cámara, quienes -no obstante haber hecho mérito
del mejor interés de M.G.-, han restado trascendencia al
vínculo significativo ya creado, lo cual torna arbitrario el
pronunciamiento por desconocimiento o interpretación irrazonable
de la prueba.
Afirma, en referencia a la inscripción registral
previa, que no puede tomarse como requisito indispensable lo
que en definitiva terminará por perjudicar al niño, siendo que
la ley 24.779 no lo contempla entre los presupuestos para
acceder a la adopción.
Acusa a la sentencia de excesivo formalismo, desde
que remite con rigidez a contenidos reglamentarios, dejando de
lado la relación nacida entre el niño y el matrimonio B.-S.
(que los propios juzgadores reconocen), y propiciando una
solución que veda el acceso a la verdad jurídica objetiva.
-III Acerca de la definitividad de la sentencia impugnada,
estimo que no es menester abundar en mayores consideraciones,
puesto que la índole misma de la medida atacada, de
incidencia crucial en la vida actual y futura del niño, determina
la configuración de un agravio no susceptible de ulterior
reparación, que habilita la apertura del remedio extraordinario
(doctrina de Fallos: 312:869, cons. 5to., y
310:2214, voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Jorge Antonio
Bacqué cons.7mo. y voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi
cons.6to. invocados en el primer fallo citado).
Por otro lado, corresponde señalar que el recurso
interpuesto resulta admisible, toda vez que las cuestiones
propuestas conducen a interpretar el alcance de una norma de
naturaleza federal, como es la contenida de modo genérico en
el artículo 3ro. de la Convención Sobre los Derechos del Niño;
y la sentencia apelada es contraria al derecho que la
recurrente invoca en apoyo de su pretensión (art. 14, inc.
3ro.de la ley 48) [v. doctrina de Fallos: 316:507; 322:2226;
325:165; 328:1740, entre muchos otros].
Finalmente, el principio que dicha norma prevé, la
protección del interés superior del niño (que no puede ser
aprehendido ni entenderse satisfecho, sino en la medida de las
circunstancias particulares comprobadas en cada caso -doctrina
de Fallos: 324:975, voto de los Dres. Antonio Boggiano y
Adolfo Roberto Vázquez; 328:2870, voto de los Dres. Carlos S.
Fayt, E. Raúl Zaffaroni y Carmen M. Argibay-), ha sido una
premisa concluyente en el fallo en cuestión. Por ende, lo
decidido guarda relación directa con los agravios que sirven
de fundamento al recurso (art. 15 de la ley 48) [v. doctrina
de Fallos 310:2306; 328:2870, voto citado].
-IV Establecido ello, cabe precisar en primer lugar, que
la declaración de abandono que se efectuara en primera
instancia no es objeto de discusión. Antes bien, -a diferencia
de otros casos considerados por V.E.-, en este estado,
no se plantea aquí una contraposición de intereses entre el
grupo de origen y la familia postulante.
El debate nos coloca frente a otra cuestión (no
menor), esto es, si la falta de inscripción en el Registro
Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (en adelante,
RUA), por parte de los adultos convivientes -que ahora
aspiran a la adopción-, obsta de modo insalvable a esa
617. XLIII.
Procuración General de la Nación
pretensión. Se reedita así en esta causa, una ardua y antigua
polémica, que aún permanece abierta y que, con algunos aspectos
análogos, ha sido considerada por V.E.en el fallo recaído
in re "G. H.J.y D. de G., M. E. s/guarda preadoptiva" Nro.
1551, L. XLII, con fecha 19 de febrero del corriente año, que
remite al dictamen de esta Procuración).
No puedo dejar de poner de resalto la singular relevancia
de la materia, puesto que, de no aquilatarse en su
justa medida, podría abrir una puerta para que -por la vía de
los hechos consumados-, venga a desconocerse en la práctica,
el andamiaje construído sobre todo, para poner algún tipo de
coto a la circulación informal de niños, convertidos en
verdaderos objetos de un mercadeo ajeno a la condición humana,
o de oportunismos que ignoran las esperas, muchas veces
penosas, de los demás. También lo tiene, de cara al
ejercicio responsable de esa faceta primaria del deber proteccional
del Estado, que es la prevención, encarada con el
mayor rigor profesional, donde se valoren interdisciplinariamente
los requerimientos del niño y las posibilidades reales
de quienes aspiran a convertirse en su familia. Veamos:
-V Cabe recordar aquí que el RUA constituye una herramienta
diseñada por la ley 25.854 -cuya constitucionalidad no
se debate en este caso-, en función del mejor interés de una
niñez desamparada, que como tal y por su accesoriedad, debe
ser subordinada por el intérprete, a las exigencias de grado
superior consagradas en los arts. 3ro. y 4to. de la Convención
de los Derechos del Niño.
En esta línea, el art. 21 de dicho pacto, asume
explícitamente la naturaleza propiamente tutelar de la institución
adoptiva, atribuyéndole un contenido jurídico identificado con aquel interés; y compromete a los Estados partes
para que esa sea la consideración primordial en la actuación
concreta de sus organismos. Como ya tuve oportunidad de señalar
largamente en un reciente dictamen (ver S.C. M. 2311;
L XLII; del 21/11/2007), el concepto interés superior del
niño constituye hoy día el prius determinante de la responsabilidad
pública en la realización efectiva de los derechos
fundamentales de la infancia (Fallos: 318:1269 cons. 10;
322:2701; 324:122).
En el referido contexto, corresponde señalar -tal
como se hizo en el precedente G. 1551, L. XLII, antes citado-,
la necesidad que las circunstancias imponen, de una solución
normativa como la contemplada por la ley 25.854. El
apartamiento de sus pautas debe abordarse, por lo tanto, con
suma prudencia, dándole paso sólo en casos con características
excepcionales, donde concurran motivos serios que lo justifiquen
. De no ser así, al amparo de la convalidación posterior,
caería también en saco roto este mecanismo del esquema
prevencional, perpetuándose más fácilmente aún, el circuito
que la ley quiso desterrar, ésto es, el de la entrega informal
de niños; semillero de adopciones fallidas, tan perniciosas
para la infancia.
Esta problemática nos conduce, entonces, al estudio
del esquema implementado por la mencionada ley nro. 25.854,
el cual -más allá de la relevancia que adquieren su existencia
y la validez de las gestiones a cargo de registros nacionales
o locales de adoptantes, en resguardo de las personas
menores de edad-, no puede ser interpretado ni aplicado independientemente
de las circunstancias fácticas y concretas de
cada caso. Si así fuera, nada se habría avanzado con su puesta
en marcha, sino que, de la mano de aquel precepto, se caería
en un automatismo burocrático contrario a la esencia misma de
G. 617. XLIII.
Procuración General de la Nación
la función jurisdiccional (ver doct.Fallos: 313:1223; 325:845;
292:211).
Como puede verse sin mayor esfuerzo, en este campo
se juegan aspectos básicos de la vida de personas, de familias
enteras y de nuestra sociedad toda, en tanto se pone en crisis
un modelo de comportamiento asumido por la comunidad, a través
de la norma jurídica, en un área en extremo sensible, cuya
complejidad se incrementa aún más, no bien se piensa en las
implicancias de otro quid, que es el de la autonomía de la
voluntad.
La trascendencia del tema exige, reitero, detectar
con esmero los distintos componentes de cada situación particular
para sopesarlos en su conjunto, en coherencia con el fin
protectorio que, como sabemos, es el norte indiscutible de la
actuación estatal en materia de niñez. Precisamente, el ars
propio de los jueces es la prudencia, que discierne lo justo
con referencia al caso concreto (bene judicat quid bene
distinguit; ver Fallos: 323:91; 328:2870).
Me parece, pues, a modo de síntesis, que -conforme a
una recta exégesis constitucional del instituto-, la intervención
del servicio de justicia en esta área, debe propender
a rescatar el funcionamiento equilibrado del sistema, en pos
de que, en esta parcela ciertamente crucial, operen las garantías
fundamentales, sin eufemismos y con creciente vigor.
En esa línea, estimo que -en lo que hace a la faz netamente
registral-, los jueces han de indagar en cada situación,
construyendo el relato en base a sus antecedentes particulares,
con especial referencia al origen de la relación custodios-
niño.
-VI Si recorremos ahora la historia de esta guarda,
veremos que los postulantes, han tenido contacto con M.G. y
con sus parientes desde un principio, en un marco comunitario,
en el que los vecinos parecen haber acompañado desde cerca a
estos últimos, para sobrellevar las dificultades que
presentaban en la crianza. Así es que se les defirió la guarda,
en los términos de la ley 26.061 (art. 41 inc.a), lo cual
implica un juicio preliminar acerca de la naturaleza cuasi
familiar del vínculo. En ese contexto, nada autoriza a presumir
un manejo espúreo en cuanto a la obtención de la custodia,
en fraude a la ley.
Por lo tanto, dado que el niño ha permanecido ininterrumpidamente
con ellos desde marzo de 2006 (ver fs. 115), y
habida cuenta de los lazos creados, en principio positivos,
una separación sustentada únicamente en el incumplimiento del
requisito registral, no es un arbitrio razonable, que este
Ministerio pueda avalar.
- VII -
Las reflexiones formuladas en los puntos IV y V,
imponen -en razón de la naturaleza de la función que compete
al Ministerio Público, en el marco del art. 120 de la Constitución
Nacional y de la ley 24.946 (arg.art.25)-, formular
algunas precisiones respecto de la calificación jurídica
definitiva de la guarda meramente cautelar otorgada oportunamente.
En aquellos párrafos, nos hemos preguntado acerca
del acierto de su cesación inmediata, cimentada en la falta de
inscripción en el RUA; y, a la luz de la normativa de jerarquía
supralegal, hemos dado una respuesta negativa.
Subsiste, sin embargo, otra cuestión tan delicada
como aquélla. Es que la determinación del lugar que tendrá en
el mundo una persona que recién inicia su camino vital, cuya
G. 617. XLIII.
Procuración General de la Nación
humanización depende casi por entero de esos padres elegidos
por los poderes del Estado, representa un encargo social de un
peso poco común. Como se colige fácilmente, el otorgamiento de
la guarda preadoptiva, es un momento privilegiado de gran
trascendencia sociojurídica, donde se pone en juego la
efectiva vigencia de ese imperativo irrenunciable que es la
tutela de la infancia.
Recordamos más arriba que la labor de los jueces
está signada por el mejor interés del niño. Al desgranar esa
noción en este particular terreno, es preciso reconocer que
-por respetables que puedan ser las expectativas de los adultos-,
en el ámbito de la adopción, los Tribunales no están
habilitados para fundar la elección de la futura familia, en
ninguna otra consideración que no sea la necesidad del adoptando
y la correlativa capacidad de los postulantes para responder
a ese reclamo, para "hacerse cargo" cabalmente de esa
vida en formación, con todo lo que ello supone.
Si reobramos ahora sobre el art. 21 de la Convención
de los Derechos del Niño, encontraremos allí una directriz
que, aunque dirigida al proceso de adopción propiamente dicho,
resulta necesariamente aplicable a la etapa introductoria del
trámite. Allí se reserva la potestad de administrar el
instituto a las autoridades competentes, las que deben
determinar la viabilidad de la adopción, con arreglo a las
leyes y a los procedimientos aplicables, y sobre la base de
toda la información pertinente y fidedigna, que permita formar
convicción sobre su procedencia.
Respecto de esta última pauta, la doctrina ha sostenido
que el objetivo de la Convención, es asegurar que se
reciba todo el material probatorio necesario para la construcción
del juicio lógico de los jueces, que -en definitivase
identifica con el juicio sobre la idoneidad de los postulantes. Desde esta perspectiva, aún el principio dispositivo procedería, para dar paso a una actividad oficiosa, limitada
-desde luego- por el principio de legalidad.
Parece necesario concluir, entonces, que una cosa es
habilitar excepcionalmente a unos aspirantes, aún en defecto
de la inscripción registral previa. Otra, bien distinta, es
eximirlos de las evaluaciones técnicas específicas que deben
llevar a cabo profesionales especializados en la temática, con
el grupo familiar completo. Estimo que de permitirse esa
licencia, se daría curso a un indebido privilegio, no ya en
desmedro de la igualdad de trato respecto de quienes se han
sometido al trámite legal, sino del bienestar mismo de los
niños, expuestos innecesariamente por las instituciones a
potenciales peligros, en un nivel indiscutiblemente crítico de
su existencia (v.doct.fallo G. 1551, L. XLII, antes citado).
Esta senda de esclarecimiento previo no puede recorrerla
el Tribunal en solitario, sin caer en arbitrariedad: El
control de mérito, como se nota rápidamente y lo prevé el
mismo texto normativo (art. 7mo.), es un ejercicio de naturaleza
interdisciplinaria, que reserva a los jueces el examen
global de esa producción técnica, así como la decisión final.
Ubicados en ese marco conceptual, advierto que en el
expediente sólo se cuenta con informes parciales efectuados
por un sector del CONNAF distinto al área especializada. Casi
todos ellos, están orientados al seguimiento de una guarda
común, y basados mayormente en datos que proporcionaron los
propios interesados. Si bien estos elementos ilustran, en
principio, acerca de un desarrollo positivo de la relación, a
mi entender, no se les puede atribuir el valor de una
evaluación integral, dentro del específico marco de la
adopción. Accesoriamente, los antecedentes reunidos suscitan
ciertos interrogantes en los que no se ha profundizado: Uno,
G. 617. XLIII.
Procuración General de la Nación
en torno a las condiciones de los hijos biológicos de la pareja
(ver esp. fs. 138 y fs. 252 segunda parte) . Otro, referido
a la consistencia de la voluntad expresada a fs. 196, en
cuanto a la capacidad real para sostener en el tiempo la
certeza de ese proceso de "afiliación" del que se da cuenta a
fs. 148, en su doble dimensión de respeto por la historia de
M.G., y de aplomo, para que no se resquebraje el desempeño de
los roles, ni la estabilidad que todo ser humano requiere
para su desarrollo armónico (ver esp. fs. 145 primera parte).
Interpreto que los jueces deben realizar sobre bases
sólidas su trabajo de apreciación de qué es lo más conveniente
para el niño, con visión prospectiva; labor en extremo
delicada, que no podrán cumplir responsablemente sin conocer,
en lo que a ellos concierne, la realidad de todas las personas
implicadas. Por eso mismo, estimo que el recaudo legal
atinente al abordaje exhaustivo del chiquito y la familia
postulante, por parte de especialistas en la materia, resulta
un modo insoslayable -imbuído por las exigencias propias del
orden público-, para garantizar mínimamente la regularidad del
proceso adoptivo, en pos del cuidado de su protagonista, que
es el adoptando.
Aconsejo, pues, que se mantenga la guarda simple
conferida a fs. 110 y vta. a favor de la sra. M. R. S.,
condicionada al resultado de los estudios interdisciplinarios
pertinentes (art.7 de la ley 25.854), que deberán completarse
con la premura que exigen las circunstancias.
-VIII Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar
procedente la queja, admitir el recurso extraordinario
interpuesto, y revocar el decisorio, con los alcances enunciados.
Buenos Aires, 4 de marzo de 2008.
ES COPIA FIEL
MARTA BEIRO DE GONCALVEZ.
G. 617. XLIII.
RECURSO DE HECHO
G., M.G. s/ protección de persona Ccausa N° 73.154/05C.
Buenos Aires, 16 de septiembre de 2008.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la Defensora
Oficial de M.G.G. en la causa G., M.G. s/ protección
de persona Ccausa N° 73.154/05C", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que la jueza de Primera Instancia resolvió, en la
sentencia del 28 de septiembre de 2006, declarar a M.G.G.,
nacido el 10 de marzo de 2005, en situación de desamparo moral
y material en los términos del art. 317, inc. a, segunda
parte, del Código Civil, por parte de su progenitora Y.G., y,
en virtud de ello, en estado de adoptabilidad. Dispuso, también,
que, una vez firme el pronunciamiento, se requiriesen
carpetas de adoptantes al Registro Único de Aspirantes a
Guarda con Fines Adoptivos (en adelante, Registro Único), y se
notificara al matrimonio B.-S. el cese de la guarda del menor
que le había dado a S. el 28 de febrero del citado año. Esta
guarda, concedida con arreglo al art. 41, inc. b, de la ley
26.061 y con carácter de medida cautelar, había tenido como
propósito, según la sentencia, "garantizar el vínculo fluido
con la familia de origen del niño con el fin de preservar sus
lazos familiares, su identidad y lugar de procedencia". La
resolución del 28 de febrero, a su turno, daba cuenta de que:
a. los profesionales del Consejo Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia habían considerado la posibilidad de
que M.G.G. fuese restituido a su lugar de origen mediante su
inclusión en el hogar del matrimonio B.-S., a quienes habían
evaluado; b. la abuela materna del menor trabajaba para estos
últimos, cuidando a los cuatro hijos que tenían, mientras que
el abuelo materno trabajaba con B. y c. la familia B.-S.
mantenía una relación diaria con la familia materna de M.G.G.
que excedía el plano laboral, por ser un vínculo de
cooperación mutua entre todos sus integrantes. El mentado cese
de la guarda, a su vez, se fundó en que, dado el total
desinterés mostrado por la familia biológica respecto del
niño, se habían agotado las posibilidades de generar la revinculación
y reinserción de éste en el seno de aquélla, lo
cual había constituido el objetivo perseguido mediante la
guarda.
Disconforme con la sentencia reseñada, el matrimonio
B.-S. dedujo recurso de apelación en procura de que fuese
revocado el cese de la guarda y que ésta les fuese otorgada
con vistas a la adopción de M.G.G. Después del dictamen de la
señora Defensora de Menores e Incapaces, favorable al reclamo
de los recurrentes, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior.
Afirmó, en tal sentido, y no sin antes "destacar el
esmero con que [B. y S.] han cuidado al menor [Y] mientras se
pretendía su reinserción", que la guardadora no podía pretender
que la guarda que había sido dada como medida de excepción
y de estricto carácter provisional, se transformara en una
guarda con fines de adopción por cuanto, para ello, debía
"necesariamente encontrarse inscripta en el Registro Único [Y]
(arts. 1 y 16 de la ley 25.854)", circunstancia que no se
presentaba en el caso. Advirtió, al respecto, que la ley
25.854, creadora del Registro Único, estableció un sistema en
el cual la autoridad de aplicación se encargaría de pronunciarse,
admitiendo o denegando, la inscripción de los postulantes
(arts. 1 y 8), y previó, como "requisito esencial" para
obtener la guarda con fines de adopción, que los peticionarios
fuesen admitidos en el registro (art. 16). Acotó que el
decreto 383/2005 dispuso que los jueces nacionales en lo
civil, con competencia en asuntos de familia, desde la entrada
en vigencia de ese cuerpo legal, "sólo podrán otorgar guardas
G. 617. XLIII.
RECURSO DE HECHO
G., M.G. s/ protección de persona Ccausa N° 73.154/05C.
con fines adoptivos a postulantes incluidos en la nómina de
aspirantes admitidos del Registro [Y]" (art. 36). En suma, si
bien sostuvo que la "pauta rectora en la dilucidación de toda
problemática que involucra a los menores" era el interés
superior de éstos, y admitió "la trascendencia que tiene el
vínculo significativo que Csegún resulta del informe de fs.
246/257C se ha desarrollado con esta guarda provisional", así
como "la loable tarea que ha llevado a cabo el matrimonio
[B.-S.] en la asistencia, protección y manutención" de M.G.G.,
juzgó que "de lo que aquí se trata es del cumplimiento de la
ley que Ctambién en clara protección de los menores en una
situación de tal trascendencia como la de su adopciónC reguló
el registro único de aspirantes para guardadores con esos
estrictos fines". La Sala, por último, dejó en claro que no se
expedía sobre las condiciones que el matrimonio B.-S. pudiera
reunir para su admisibilidad en el Registro Único, puesto que
ello era una facultad reservada a la autoridad de aplicación.
Cuadra señalar que del informe de fs. 246/257 citado por el a
quo, surgen, entre otros datos, que, según lo relatado por la
pareja B.-S., el menor ya había estado a su cuidado en
diversas oportunidades anteriores a la concesión de la guarda,
y que, con posterioridad a esto último, B. y S. resultaron los
padrinos de bautismo del niño a la luz del instrumento
acompañado.
Contra la decisión de la Cámara, los guardadores y
la mencionada Defensora Cen representación de M.G.G.C dedujeron
sendos recursos extraordinarios, que fueron denegados, lo
cual motivó, por parte de esta última, la presentación de la
queja sub examine.
2°) Que la queja, dirigida a cuestionar el cese de la
guarda y a obtener que ésta le sea dada a B.-S. con fines
adoptivos, resulta procedente toda vez que, como lo indica la
señora Procuradora Fiscal en el dictamen que antecede (punto
III), el recurso extraordinario satisface los requisitos de
admisibilidad que habilitan la apertura de esta instancia.
Por lo demás, ha tomado intervención el Defensor
Oficial ante la Corte, el cual propicia el favorable acogimiento
de la apelación federal.
3°) Que el Tribunal ya ha tenido oportunidad de
señalar la relevancia del Registro Único. Así, en G.1551.XLII
"G., H. J. y D. de G., M. E. s/ guarda preadoptiva", se hizo
eco de algunos pasajes del Informe de las Comisiones de Justicia,
de Legislación General y de Familia, Mujer y Minoridad,
de la Cámara de Diputados de la Nación, con motivo de la
presentación del Proyecto de Ley de Creación del Registro
Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (luego ley
25.854), con el propósito de destacar los objetivos que, a
juicio de este informe, perseguía la iniciativa: "[Y] evitar
el tráfico de niños, el amiguismo en la entrega de menores en
condición de adoptabilidad, el peregrinaje de los padres
adoptantes por diversas circunscripciones territoriales a los
fines de adoptar un niño y las deficiencias de la entidades no
gubernamentales". También observó que la creación del Registro
Único "será una central de datos para facilitar el trabajo del
juez de la causa", y que, para el acceso al registro, los
interesados debían reunir ciertas condiciones cuyo objeto era
determinar su idoneidad para hacerse cargo de niños.
Con todo, no es menos cierto que, sin mengua de lo
antedicho, tampoco omitió evaluar que el tantas veces mencionado
requisito de inscripción "no puede constituirse en un
requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual,
pues se trata, como igualmente se expresa en el Informe
aludido, de 'construir un sistema de protección civil y protección
social en beneficio de la sociedad y de la niñez'"
G. 617. XLIII.
RECURSO DE HECHO
G., M.G. s/ protección de persona Ccausa N° 73.154/05C.
(sentencia del 19 de febrero de 2008).
4°) Que la doctrina últimamente enunciada no tiene
como destino hacer de la inscripción en el Registro Único una
suerte de recaudo carente de todo sentido, o sólo aplicable
bajo criterios antojadizos o meramente subjetivos de los magistrados;
tampoco desarticular un régimen enderezado al logro
de los elevados propósitos anteriormente expresados. Antes
bien, de lo que se trata es de que el requisito sea interpretado
y aplicado con arreglo al principio rector, a la
piedra fundamental en la que reposa la protección integral de
los derechos del niño, vale decir, el interés superior de
éste, lo cual "orienta y condiciona toda decisión de los tribunales
de todas las instancias [Y] incluyendo a esta Corte
Suprema" ("S., C. s/ adopción", Fallos: 328:2870, 2881 y
2892), mayormente cuando "proporciona un parámetro objetivo
que permite resolver los problemas de los niños en el sentido
de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio
para ellos" (ídem, págs. 2881 y 2893).
Así lo expresa, de manera terminante, la Convención
sobre los Derechos del Niño, que cuenta con jerarquía constitucional
(Constitución Nacional, art. 75.22): "[e]n todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño" (art. 3.1), orientación que ya contaba con
los antecedentes de la Declaración de los Derechos del Niño
(aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20-11-1959, principio 2). Tal como lo ha puntualizado el intérprete
autorizado en el plano universal de dicha Convención,
el Comité de los Derechos del Niño, es asunto de que los
Estados Partes tomen todas las medidas necesarias "para
garantizar la debida integración del principio general del
interés superior del niño en todas las disposiciones legales
así como en las decisiones judiciales y administrativas y en
los proyectos, programas y servicios relacionados con los
niños" (Observaciones finales al informe inicial de Suriname,
2-6-2000, CRC/C/15/Add.130, párr. 28, itálica agregada, entre
otros). Más aún; la citada Convención no sólo vuelve sobre
dicho interés en repetidas oportunidades (arts. 9.1 y 3, 18,
20.1, 37.c y 40.2.b.iii), sino que lo hace con una muy particular
significación y alcances en la presente materia: "[l]os
Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración
primordial" (art. 21). En palabras del mencionado
Comité: "[c]uando se prevea la adopción, 'el interés superior
del niño será la consideración primordial' (art. 21), no sólo
'una consideración primordial' (art. 3)" (Observación General
N° 7, Realización de los derechos del niño en la primera infancia,
2005, CRC/C/GC/7/Rev. 1, párr. 36.b).
5°) Que, en esta línea de ideas, resulta evidente que
el a quo ha terminado poniendo al margen de la solución del
sub discussio a la Convención sobre los Derechos del Niño
pues, no obstante haber enunciado su principio rector, el
interés superior del menor, no realizó ninguna aplicación ni
consideración concreta de éste para el caso de M.G.G. En
efecto, aun cuando, según se desprende de la reseña formulada
al comienzo, reconoció la extensa serie de circunstancias, tan
vitales como prolongadas y valiosas, que unieron al menor con
el matrimonio B.-S., así como los merecimientos a que éste
resultó acreedor en ese vínculo, descartó toda posibilidad de
que el interés superior de M.G.G. pudiera verse alcanzado
G. 617. XLIII.
RECURSO DE HECHO
G., M.G. s/ protección de persona Ccausa N° 73.154/05C.
mediante la concesión al matrimonio B.-S. de la guarda del
niño con vistas a su adopción, no por razones atinentes a
dicho interés, sino por el solo motivo de la falta de inscripción
de la pareja en el Registro Único.
Ello implicó, a la par, soslayar que, al enunciar el
interés superior del menor, el art. 3 de la citada ley 26.061
advierte que debe respetarse el "centro de vida" de aquél,
esto es, el lugar donde hubiese transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia (inc. f), aspecto
que en buena medida se corresponde con las Directrices de las
Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil
(Directrices de Riad, adoptadas y proclamadas por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolución 45/112,
14-12-1990), de cuya directriz 14 se hizo eco la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto reza que "cuando
no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los
intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este
aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya
cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles
modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de
guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán
reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y,
al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de
permanencia, para evitar los problemas relacionados con el
'desplazamiento' de un lugar a otro" (Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02,
28-8-2002. Serie A No. 17, párr. 73).
La decisión apelada, en suma, ha olvidado que los
órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de
aplicar el principio del interés superior del niño "estudiando
sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se
ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las
medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política
propuestas o existentes, una medida administrativa o una
decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren
directamente a los niños pero los afectan indirectamente"
(Comité cit., Observación general N° 5. Medidas generales de
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos
4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), 2003, HRI/GEN/1/
Rev. 7, párr. 12, p. 365). Es de reiterar, ciertamente, que la
misión específica de los tribunales especializados en temas de
familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a
decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte
de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las
circunstancias del caso que la ley les manda concretamente
valorar ("S., C. s/ adopción", cit., p. 2892).
6°) Que si bien las consideraciones que se acaban de
formular conducen a que la decisión apelada deba ser revocada,
no por ello cabe concluir, en el presente estado de la causa,
que corresponde hacer lugar a la petición de que al matrimonio
B.-S. le sea concedida la guarda con fines de adopción. El
hecho de que la aplicación de la Convención sobre los Derechos
del Niño imponga, en el presente caso, que la falta de
inscripción en juego no constituya por sí sólo un motivo
suficiente para impedir dicha guarda si ello entraña
desatender al interés superior del niño, no implica pasar por
alto que, en definitiva, no se han producido hasta el presente
evaluaciones comparables con las requeridas por la ley 25.854
para determinar la aptitud adoptiva de B.-S. Bien expresa la
señora Procuradora Fiscal en su dictamen, que el otorgamiento
de una guarda como la indicada es un momento privilegiado de
gran trascendencia sociojurídica, donde se pone en juego la
efectiva vigencia de un imperativo irrenunciable, la tutela de
los derechos de la infancia, lo cual requiere, según lo
G. 617. XLIII.
RECURSO DE HECHO
G., M.G. s/ protección de persona Ccausa N° 73.154/05C.
dispone el art. 21.a de la citada Convención en términos
atinentes a la adopción pero aplicables a la faz de la
mencionada guarda, contar con "toda la información pertinente
y fidedigna" al respecto.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora
Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso
extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada
con los alcances indicados. Vuelva el expediente para que, por
quien corresponda, se produzcan, a la brevedad, las evaluaciones
necesarias para determinar la aptitud adoptiva del
matrimonio B.-S. y, fecho, se resuelva sobre la guarda con
fines preadoptivos de M.G.G. atendiendo al interés superior de
éste. Mientras tanto, y en el carácter con que fue concedida,
se mantiene la guarda dispuesta por la jueza de Primera
Instancia. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y,
oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M.
ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA
VO-//-
G. 617. XLIII.
RECURSO DE HECHO
G., M.G. s/ protección de persona Ccausa N° 73.154/05C.
-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1°) La presente causa se inició con una protección de
persona solicitada por el Defensor de menores de primera
instancia debido a la información que le remitiera el Hospital
D.F. Santojanni el 5 de septiembre de 2005 (conf. fojas 3/8),
dando cuenta del ingreso de un menor NN de sexo masculino de
seis meses de edad, en situación de riesgo con curso de
bronquiolitis y requerimientos de oxígeno (conf. fojas 29/31). La médica interviniente describió que el niño nacido el 10 de marzo de 2005, ingresó al nosocomio con una persona
que refirió haberse quedado a su cuidado, que más tarde llegó
una joven que dijo ser la madre e insistió en retirarlo de la
institución con una conducta de obstrucción al accionar médico
y violenta para con él (fojas 10/11). Asimismo señaló, que una
vez superada la afección, quedó a cuidado de médicos y
enfermeros, dado que la progenitora se había presentado un
solo día en el hospital sin regresar.
Por tal situación, ingresó al programa de Amas Externas
del Consejo Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia
(fojas 14), lo que siguió con una amplia evaluación de los
abuelos maternos, abuela y tías paternas a fin de determinar
si se encontraban en condiciones de ser guardadores del niño
(fojas 47). Los informes y evaluaciones producidos arrojaron un
resultado negativo, motivo por el cual se consideró la posibilidad
de incluirlo en el hogar constituido por S.-B., a fin
de facilitar su regreso al grupo de origen ya que ambas familias
mantenían una relación diaria y de vecindad debido a que
los cuatro hijos menores de la pareja eran cuidados por la
abuela de M.G.G. además de existir situaciones de cooperación
mutua entre todos sus integrantes (fojas 99/103).
2°) La juez de primera instancia destacó que el
objetivo de la guarda efectivizada el 28 de febrero de 2006,
cuando el menor contaba con 11 meses de edad, había sido garantizar
un vínculo fluido con sus parientes consanguíneos, de
ahí que fuese ordenada en los términos del artículo 41, inciso
b) de la ley 26.061, con carácter de medida cautelar (fojas
154/163). Esto es, en forma excepcional, subsidiaria, por el
más breve lapso. Señaló luego, que una vez efectuada la entrega, la
familia biológica se había desinteresado totalmente de la
situación de M.G.G., lo que resultaba constatado por el hecho
de que tanto su madre como su abuela se habían mudado sin
dejar datos de sus nuevos domicilios.
Así las cosas, entendió que el niño se encontraba
desamparado moral y materialmente por parte de la progenitora
en los términos del artículo 317, inciso a) segunda parte del
Código Civil (t.o. ley 24.779) y que en consecuencia correspondía
declarar su estado de adoptabilidad.
El matrimonio a su cargo apeló esta decisión, oportunidad
en la que solicitó que la guarda se transformase en
preadoptiva (fojas 196), lo que contó con el apoyo de la
Defensora de cámara (dictamen de fojas 262/267).
3°) La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil dejó firme la decisión de la instancia anterior en
cuanto al estricto carácter provisional y de excepción de la
guarda dada al matrimonio B.-S. (artículos 39 y 41 de la ley
26.061 y 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). Asimismo afirmó, que dado que en esos términos había
sido discernido el cargo por la señora S., no podía pretender
cambiar su objeto por el de la adopción ya que para ello debía
necesariamente encontrarse inscripta en el "Registro Único de
G. 617. XLIII.
RECURSO DE HECHO
G., M.G. s/ protección de persona Ccausa N° 73.154/05 C. Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos" (arts. 1 y 16 de la ley 25.854).
Expresó, que ese requisito esencial había sido corroborado
por el decreto reglamentario N° 383/2005, que establece
que los jueces "sólo podrán otorgar guardas con fines
adoptivos a los postulantes incluidos en la nómina de aspirantes
admitidos del Registro Único de Aspirantes con fines
adoptivos" (artículo 36).
En función de lo expuesto y previo invocar el interés
superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño), el a quo resolvió corroborar el estado de
adoptabilidad de M.G.G. y aclaró que dicha decisión no importaba
desconocer la loable tarea del matrimonio B.-S. ni soslayar
la trascendencia que tenía el vínculo desarrollado con
ella. Empero, debía cumplirse una ley que para proteger a los
menores reguló el registro único de aspirantes para guardadores.
4°) Contra dicha decisión, la Defensora de Menores
de Cámara en representación de M.G.G. y los guardadores dedujeron
sendos recursos extraordinarios (fojas 273/280 y 284/
294) que fueron denegados, lo que motivó que la funcionaria
del Ministerio Público presentara la queja bajo examen.
5°) La recurrente denunció que el órgano juzgador
invocó en forma genérica la ley 25.854 y su decreto reglamentario
383/2005 sin examinar cuál era el interés superior del
menor.
Destacó, que el fallo hizo referencia a la provisoriedad
de las medidas que contempla la ley 26.061, con prescindencia
de que el transcurso del tiempo y la ineficacia del
sistema judicial, habían determinado la generación de fuertes
vínculos y lazos familiares entre el matrimonio S.-B. y el
niño.
Asimismo reprochó que no se respetó el centro de
vida de M.G.G. violándose en el artículo 3 de la ley 26.061
que lo sindica como el lugar donde hubiese transcurrido en
condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
6°) Los agravios traídos por la parte recurrente en
representación del menor han planteado una cuestión federal
que hace procedente el recurso deducido, toda vez que se ha
puesto en tela de juicio la inteligencia de la norma de un
tratado internacional enumerado en el art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional (Convención sobre los Derechos del Niño,
artículo 3.1), tal como ella ha sido interpretada por la
jurisprudencia de este Tribunal y la sentencia del superior
tribunal de la causa es contraria al derecho que el recurrente
funda en ella (artículo 14.3 de la ley 48).
El fallo recurrido es definitivo, pues resuelve en
contra del interés que se aduce protegido por una norma contenida
en la Constitución Nacional, el que no podrá ser revisado
una vez dictado el pronunciamiento final.
7°) Los jueces que intervinieron en este pleito
entendieron que la constatación del desamparo moral y material
de M.G.G. por parte de la madre hacía necesaria su entrega en
una guarda preadoptiva. Cabe revisar entonces, si tal decisión
se apoyó en la recta interpretación de la cláusula del
artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño en
lo que respecta a decisiones provisionales que pueden
ocasionar un trauma al niño y en la muy exigente justificación
que una medida de ese tipo requiere de conformidad con los
precedentes de esta Corte.
En el expediente S.1801.XXXVIII "S. C. s/ adopción",
fallado el 2 de agosto de 2005 (Fallos: 328:2870), voto de los
jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, se consideró que la regla
del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño
G. 617. XLIII. RECURSO DE HECHO G., M.G. s/ protección de persona Ccausa N° 73.154/05C. que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras
consideraciones, tiene Cal menos en el plano de la función
judicial donde se dirimen controversiasC, el efecto de separar
conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho
de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos.
Asimismo, se afirmó que en la medida que todo cambio implica
un "trauma" para el niño debe demostrarse que no llevarlo a
cabo le causaría un daño mayor o más grave.
Tales reglas hermenéuticas son la que deben regir la
solución del caso, sin que resulte óbice que en la causa
citada la controversia se haya suscitado entre la progenitora
biológica y los guardadores mientras que en la presente la
familia de sangre resulta ajena al conflicto, pues en definitiva,
lo que se trata de interpretar tanto en una como en
otra, es el "interés superior del niño" (artículo 3.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño) ante decisiones judiciales
que, al modificar radicalmente su inserción en un determinado
grupo familiar, pueden alterar su modo de vida y
causarle daño.
8°) Como ya se puntualizó, la sentencia dictada en
autos declaró a M.G.G. en "estado de preadoptabilidad", por
entender que había sido desamparado moral y materialmente por
sus progenitores. Esta decisión fue justificada en las previsiones
contenidas en el artículo 317, inciso a) del Código
Civil, que alude a ese desamparo como presupuesto para el
otorgamiento de la guarda sin citar previamente a los padres
biológicos.
Ahora bien, cualquiera sea la interpretación que los
tribunales competentes otorguen al artículo 317 antes
mencionado, ella no puede incluir una regla tal que impida a
los jueces llevar a cabo el balance entre el interés superior
del niño y otros intereses individuales o colectivos que puedan entrar en juego y que, de acuerdo con la jurisprudencia mencionada en el considerando anterior, debe otorgar neta
precedencia al primero.
En definitiva, los jueces deberán examinar, de
acuerdo con las circunstancias particulares del caso, cuál es
la decisión mas favorable para el desarrollo vital del niño,
tomando en cuenta todos los aspectos relevantes. Por otra
parte, dado que dicho examen viene impuesto constitucionalmente,
la interpretación de las cláusulas legales, tales como
las contenidas en el Código Civil, debe dejar suficiente espacio
para que ello pueda ser efectivamente puesto en práctica.
9°) Sin embargo, la juez de primera instancia no
efectuó tal razonamiento ya que de la comprobación del abandono
de M.G.G. por parte de la progenitora derivó su estado de
preadoptabilidad sin hacer una evaluación en punto a las
consecuencias que ello traía aparejado para la vida del niño,
tal como ella estaba transcurriendo en realidad.
Dicha medida, que fue confirmada por la alzada significaba
su entrega a un matrimonio distinto del formado por
el de los S.-B., pues según lo aclaró el a quo, no podía acoger
las pretensiones adoptivas de los guardadores en tanto no
contaban con la inscripción establecida por la ley 25.854.
Ningún argumento se dio para justificar por qué la
entrega a la nueva y todavía desconocida familia que adoptaría
a M.G.G. sería el mejor modo de satisfacer las necesidades del
niño para la formación de su personalidad, limitándose la
Cámara al falaz razonamiento de que, como el funcionamiento
del Registro persigue el fin genérico de beneficiar a los
niños en condiciones de adopción, necesariamente alcanzaba a
la situación específica de M.G.G. Sin embargo, como se dejó
expresado en el ya citado caso "S. C. s/ adopción", del 2 de
G. 617. XLIII. RECURSO DE HECHO G., M.G. s/ protección de persona Ccausa N° 73.154/05C. agosto de 2005 (Fallos: 328:2870), lo que es razonable admitir como beneficioso para el niño en general, puede no serlo para
ciertos niños en particular.
10) De todo lo dicho, puede advertirse que el a quo
no cumplió con la directrices sentadas por este Tribunal, pues
ratificó una declaración con trascendentes consecuencias para
la vida del niño sin brindar razón alguna fundada en el
mejoramiento de su situación.
Dado que el cambio de guarda (como todo cambio en el
centro de vida, según lo presume el artículo 3.f de la ley
26.061) es potencialmente apto para inferir un trauma a
M.G.G., debió haber justificado su resolución en que la permanencia
con el matrimonio S.-B. generaría un trauma mayor,
pero ninguna demostración se llevó a cabo en este sentido.
11) Por todo lo expuesto, la sentencia apelada ha
desconocido la regla constitucional según la cual, en decisiones
que pueden afectar al niño, debe darse precedencia a su
interés superior (artículo 3.1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, mencionada en el artículo 75.22 de la
Constitución Nacional y contemplada en nuestra legislación
interna en el artículo 3, inciso f, de la ley 26.061).
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora
Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el
recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.
Vuelvan los autos al Tribunal de origen a fin de que,
por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo
fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal.
Notifíquese y devuélvase.
CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por María Ernestina Storni, Defensora Pública de
Menores e Incapaces interina ante las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Laboral, por la representación del menor M.G.G.
Tribunal de origen: Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional en lo Civil N° 106