sábado, 10 de julio de 2010

Derechos Personalisimos

Derechos personalísimos. Menor portadora de HIV. Situación de pobreza. Precariedad. Convención Internacional de los Derechos del Niño. Medida autosatisfactiva. Obligación del Estado municipal de brindar asistencia alimentaria y habitacional
“G., G.”
Tribunal de Familia de Mar del Plata, n. 2
Mar del Plata, 28 de mayo de 2010
AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Se tienen a la vista para resolver la petición incoada, los autos que tramitan por ante este Tribunal de Familia n° 2 de Mar del Plata, "G.G. S/ MATERIA A CATEGORIZAR", las constancias allí obrantes y todas las constancias adjuntas en la presente causa: "G.G. S/ MEDIDAS CAUTELARES".
II. En el escrito en proveimiento la Asesoría de Incapaces interviniente solicita se ordene en carácter de medida autosatisfactiva expedita: a) la realización de los derechos económicos y sociales de la niña G. G. y su grupo familiar, b) se ordene a la Municipalidad del Partido de Gral. Pueyrredón la prestación de la asistencia social concreta necesaria para garantizar la debida, oportuna y adecuada alimentación de la niña -conforme criterio e indicación nutricional médica-, en garantía final de su derecho a la salud integral y a la vida digna. La Asesora interviniente entiende que el ente estatal deberá aplicar los fondos de asistencia social que en tal concepto se encuentran legalmente previstos, y que resultan constitucionalmente exigibles (arg. art. 75inc. 23 de la C.N.).
En palabras del Ministerio Pupilar el planteo se formula en carácter de medida autosatisfactiva, a fin de remover la omisión administrativa en el cumplimiento de las medidas de acción positiva (art. 75 inc. 23 de la C.N.; arts. 12 y 36 del C.P.B.A.).
Formula expresa reserva de ampliar la acción contra la Pcia. de Buenos Aires -Min. de Desarrollo Social y/u organismo que se entienda corresponder-.
Funda la admisibilidad de la medida incoada en: a) lo dispuesto por el art. 1 de la ley 26.061; b) la legitimación activa que le corresponde en la norma contenida en el art. 59 y concs. del C.C., ley 12.061, art. 1 de la ley 26.061; c) la competencia judicial para garantizar el acceso a derechos y remover la omisión del actuar del obligado, en los mismo arts. ya citados y en lo dispuesto en los arts. 5, 6 y concs. de la ley 13.298 art. 15 C.P.B.A.); d) la vía elegida -medida autosatisfactiva- como medida judicial "expedita y eficaz" puesto que su objeto se agota en su producción y resulta adecuada -a su entender- en el caso concreto.
En párrafo aparte describe las medidas solicitadas: a) intimación a la Municipalidad de Gral. Pueyrredón -sin perjuicio de la reserva efectuada contra la Pcia. de Buenos Aires- para que se preste la asistencia social concreta necesaria para garantizar la debida, oportuna y adecuada alimentación a la niña -según la indicación nutricional médica- con los fondos de la asistencia social establecidos por ley; b) ante el eventual incumplimiento a la orden, cuantificación de dicha asistencia en cuota alimentaria concreta dineraria -subsidio económico adicional adecuado y suficiente-. Indica la Asesoría que la intimación deberá cursarse a la Secretaría de Desarrollo Social; c) orden al Servicio Zonal de Protección de Derechos y al C.P.D.N. correspondiente, para obtener activa y efectiva participación en la gestión del plan de actuación necesario a fin de satisfacer a los derechos de la niña (art. 33 y 35 de la ley 13.298); d) fijación de astreintes - a favor de la niña G. G.- para el caso de incumplimiento a la manda judicial (art. 666 bis del C.C.).; e) finalmente, solicita se oficie al Programa Plan Nacional de Viviendas -sede Gral. Pueyrredón- a los fines que en virtud del oficio de referencia y copias pertinentes, incluya al grupo familiar con carácter prioritario para el acceso a vivienda propia.
El Ministerio Pupilar funda su petición en la situación de hecho que vive la niña G. y su familia. Indica que, en su conjunto, la niña padece un alto grado de vulnerabilidad en virtud de condiciones generales de vastos sectores de la ciudad y especiales por su afección de salud. Adjunta acta redactada en el ámbito dela Asesoría de Incapaces e informe de nutrición clínica hospitalaria.
Así, en síntesis, la Representante de G. indica que en el caso se trata de una niña de 11 años de edad, quien padece síndrome de inmunodeficiencia adquirida, con tratamiento antirretroviral y seguimiento ambulatorio, con complicaciones respiratorios que generaron internaciones. Refiere que la niña fue sometida hace un año a intervención quirúrgica tendiente a garantizar el sostén nutricional mediante la colocación de botón gastrotómico, con nutrición enteral con plan de recuperación y seguimiento. Agrega que, la madre de la niña no ejerce actividad rentable laboral se encuentra dedicada al cuidado de su hija y, a la fecha, ha perdido prácticamente el cien por ciento de su visión y que G. es guía para cada salida del domicilio que la señora debe efectuar. Según su relato, el padre de la niña -quien participa y colabora en su crianza- se encuentra desempleado y con lesiones físicas que lo incapacitan para continuar haciendo changas, como hacía hasta el presente. Así, el ingreso mensual de la familia alcanza los $ 340.- obtenidos de la pensión por discapacidad de la niña ($200 y $140 de la asignación universal por hijo). La Dra. Fernández indica que -a la fecha- la provisión de los servicio de gas y luz resultan indispensable y en particular, el de luz, para la conservación refrigerada de la medicación para HIV y para la conexión diaria de la máquina de alimentación de soporte artificial. Asimismo, la Funcionaria detalla que la Sra. G. requiere ante diversas entidades la provisión de la ayuda social mediante "bolsa o caja de comida", la cual resulta harto mínima e insuficiente. Asimismo, se advierte que en virtud de las condicines de salud de G. existe indicación médica concreta del cumplimiento de plan de alimentación especial, cuyas falencias impactan seriamente en el mantenimiento y eficacia del tratamiento y en su expectativa de vida.
Se adjunta a la presentación informe del Servicio de Nutrición Clínica del HIEMI y en el relato de la Asesora se describe el impacto que generan en la niña los medicamentos que debe ingerir, así como la inconveniencia de basar su alimentación en las "cajas o bolsas de ayuda social" que carecen de los elementos dietarios que ella, en especial, requiere.
Finalmente, señala que en el caso de autos contar con la alimentación adecuada más allá de significar satisfacer su derecho a la alimentación, implica garantizar su derecho a la salud, a la calidad de vida y a la vida misma.
Funda en derecho, cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicables al supuesto en examen.
III. Para resolver la petición incoada debo tener en consideración:
III. 1. LA SITUACION PERSONAL, FAMILIAR Y SANITARIA DE LA NIÑA G. G.: de las constancias obrantes en este proceso, como en los autos "G.G. s/ Medida Autosatisfactiva" surge acreditado que G. G. es una niña de once años que padece síndrome de inmunodeficiencia adquirida, motivo por el cual debió ser sometida a una intervención quirúrgica a fin de lograr la colocación de un botón de gastrostomía el día 19 de febrero de 2009, (fs. 99), luego de haber sido autorizada judicialmente la referida práctica (resolución obrante a fs. 45 a 63 de estos autos).
Asimismo, de las constancias de autos surge que la niña convive junto a su madre y su hermano y que su padre mantiene contacto con ella y le brinda ayuda (fs. 6, 12, 14 y 15, informe de fs. 72, 76 y vta., 122, entre otros).
También se corrobora a partir de los antecedentes obrantes en su historia vital cuadro de desnutrición de acuerdo a los informes obrantes a fs. 14, 19, 99.
III. 2. LA SITUACION HABITACIONAL DE G. G. Y SU FAMILIA: del informe de fs. 105, realizado en el mes de marzo de 2009, surge que luego de la internación en la cual le fue colocado a G. el botón de gastrostomía, el egreso de la niña debió realizarse a la vivienda facilicitada por un allegado a la familia, ante la precariedad de su propia vivienda familiar. En efecto, en aquel momento, la familia contaba con: "una vivienda cedida ubicada en Godoy Cruz 5771, de 2 ambientes pequeños observándose un estado muy precario, hay humedad y se llueve toda la casa (...) hay que modificar todo el techo. Se coordinó con el servicio social "Alto camet" quien gestionará los materiales necesarios para la reparación de la misma , el padre y los hermanos colaborarán en la mano de obra. (...) Conclusiones: Consideramos acordar criterios de intervención con el Centro de Protección y Promoción de los Derechos del Niño "Alto Camet" en relación a situación de vulnerabilidad de los derechos de la niña G.e Mariana G.. Desde la institución ante el egreso de la niña se arbitren las medidas necesarias a fin de garantizar el seguimiento de su enfermedad crónica." (Del informe suscripto por los Sres. Lic. María José Zubiaurre; Lic. Dario A. Petrillo; Dres. Jorge L. Villegas, Graciela Ramos, María A. Rossi, y Mauro Constantini, del H.I.E.M.I.).
Al poco tiempo, la precaria situación habitacional de la niña, generó la necesidad de nueva internación de G.e, el 27 de marzo de 2009, de acuerdo a la constancia de fs. 110, motivada en la situación de alta vulnerabilidad socio habitacional de la niña. A posteriori la niña pudo ser externada por la colaboración habitacional lograda con una vecina de la madre, Sra. Lairihoy (de conformidad con las constancias obrantes a fs. 118 y 118 bis, 121 y 121 vta.).
La responsabilidad asumida por el padre, en el proceso de medidas cautelares no se limitó a reconocer a la niña y, así, situarla en la posición jurídica que ocupaba en el plano relacional, sino que se obligó a "efectuar las refacciones necesarias en el domicilio de calle Godoy Cruz 5771 (esq. Costa Azul) para acondicionar para G., la madre y hermanos de la niña." (audiencia llevada a cabo ante la suscripta, fs. 122).
No obstante haber sido cumplida la reparación de la vivienda en la cual habita la niña junto a su madre y hermano, dicha reparación ha tenido carácter precario y la situación de vivienda a la fecha continúa siendo inadecuada planteando circunstancias que agravan y potencian las secuelas de la condición física de G. G..
En efecto, surge del acta adjunta por la Sra. Asesora de Incapaces que en relación a la vivienda que ocupan: "no es de propiedad de ellos, que si bien contarían con unos papeles cuando entraron a la casa" a la fecha se encuentran en situación de incertidumbre, recibiendo reclamos de otra persona que alegaría derechos sobre dicha vivienda, no pudiendo dar cuenta clara acerca de las condiciones legales a que se refieren ni de dichos reclamos. Que si por alguna circunstancia perdieran derechos sobre dicha vivienda "irían a la calle", ya que es el único lugar que tienen."
III. 3. LA FALTA DE SATISFACCION CONCRETA A LOS DERECHOS ESPECIFICOS DE LA NIÑA Y SU FAMILIA:
A modo de revisión de la conducta y actividad seguida por el del Centro Local de Protección de los Derechos del Niño, conviene señalar que a fs. 121 en el marco de la audiencia celebrada ante la suscripta, los representantes del Centro local en forma conjunta con el Servicio Zonal de Protección de Derechos indicaron que: "se comprometen a informar las estrategias a implementar para asistir en el ejercicio de la maternidad de C. respecto de G.".
No obstante ello, días después mediante respuesta presentada en los autos el organismo administrador hizo saber: "En cumplimiento a lo acordado en Acta de fecha 8/04/09 y luego del análisis de la situación de la familia de referencia, este profesional entiende que para evitar intervenciones superpuestas de los profesionales intervinientes, que puedan generar efectos iatrogénicos, es que se propone actuar a requerimiento del área de salud mental del HIEMI, quienes trabajan desde lo psicológico en forma directa con la niña, y con la madre en lo que respecta a la relación con ésta (rol materno). En tal sentido y como ya se trabajara en otros casos, a propuesta del equipo de salud mental del HIemi, se realizarán reuniones con este equipo donde se definan los modos de intervención más apropiados en cada uno de los momentos del proceso terapéutico. Se reitera, como fuera mencionado en audiencia de fecha 8/04/09, la falta de programas para poder abordar la temática de trabajo planteada por V.S. lo cual nos enfrenta con la necesidad de crear estrategias en intento de construcción de este nuevo sistema pero no queremos dejar de expresar la necesidad de la existencia de dichos programas." (Informe suscripto por el Lic. Santiago Damián González y la Abogada Marisa Rodriguez del C.P.DeN. Sede Camet, el cual fuera elevado por el Jefe de Departamento de Protección de Derechos de la NIñez, Sr. Rodrigo Suárez).
Dicho informe motivó la intimación dispuesta a fs. 133 por la cual se requirió a la Municipalidad de General Pueyrredón la implementación de estrategias acorde la situación de la niña causante de autos, bajo apercibimiento de las denuncias que por mal desempeño podrían recaer sobre los operadores que mantienen contacto directo con los mismos, de imponer astreintes y denunciar la situación ante los organismos internacionales correspondientes. En el mismo proveído, se libró oficio al Servicio de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, con copia de la respuesta del Centro Local y de la presente. Cursadas las notificaciones respectivas a fs. 163/164 se presenta el Dr. Pablo Gabriel Di Scala con el patrocinio de la Dra. Matilde Casado quien a fin de contestar la intimación cursada señala que la cuestión debatida en autos se encuentra bajo la órbita de competencia de la Secretaría de Desarrollo Social.
A fs. 165 se hubo ordenado nuevo libramiento de oficio al Servicio Zonal a los mismos fines que el ordenado a fs. 133, para que se expida en el plazo de cinco días respecto de la problemática familiar de autos.
A fs. 174 obra la constancia de audiencia de seguimiento llevada a cabo en el ámbito de este Tribunal y del cual surge el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el padre respecto de la niña, así como de la continuidad del tratamiento y el sostenimiento de las pautas terapéuticas por parte de la madre. En la misma se deja constancia, también, de la orientación brindada a la madre de G. a fin de reencausar su tratamiento de Salud en la Sala Municipal nª 1.
De las constancias obrantes en los autos: "G.G. S/ MATERIA A CATEGORIZAR -MEDIDA AUTOSATISFACTIVA", surge: a fs. 1 informe social suscripto por el Lic. Dario Petrillo y por el Dr. Mauro Costantini, Director Asociado del HIEMI, en el cual se acredita que en abril del año 2009 el padre de la niña G. había concretado trabajos de remodelación de la vivienda a fin de brindar condiciones adecuadas de habitabilidad en favor de su hija, aunque con ciertas dificultades en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Municipalidad de Gral. Pueyrredón en virtud del programa habitat y el convenio suscripta con la Sra. A. G.. En virtud de la petición incoada por la Asesora de Incapaces interviniente, Dra. Silvia Fernández en dichas actuaciones se intimó a la Municipalidad de Gral. Pueyrredón -Sec. de Desarrollo Social- a fin de que en el plazo de cinco días acredite en autos el cumplimiento del convenio suscripto con la Sra. A. G., teniendo en cuenta características y necesidades de la familia referida. Asimismo, se intimó al arquitecto interviniente a fin de producir informe técnico sobre los elementos, materiales y necesidades de la vivienda acordes con la problemática del grupo familiar de autos. A fs. 11 obra diligenciada la cédula respectiva, dirigida al Arquitecto Hibernon, sin haberse recibido respuesta alguna en los referidos autos hasta el presente.
III. 4. IMPORTANCIA DE LOS FACTORES NUTRICIONALES EN LA CALIDAD DE VIDA DE LA NIÑA G.:
En el informe producido por el Dr. Guillermo Fanproyen -citado oportunamente en calidad de consultor técnico- a fs. 34 se lee que: "hay que aplicarlo -refiriendo al tratamiento con antirretrovirales- en forma urgente junto a la mejoría de la nutrición"
Junto a la petición en proveimiento, la Asesoría de Incapaces incorpora informe suscripto por la Dra. Ana L. Cabral, especialista en nutrición infantil y por la Dra. María Rossi, en el cual se sintetizan las circunstancias de la historia clínica de G..
Respecto de la situación actual, en el informe se señala que: "la niña se encuentra con la enfermedad de base controlada por buena adhesión al tratamiento antirretroviral y presenta desnutrición crónica con riesgo nutricional actual por dificultad de la familia de obtener alimentos adecuados para la alimentación oral de la niña."
Y los médicos que suscriben el informe indican: "La nutrición tiene una función muy importante en el tratamiento de niños con HIV. Tiene efectos directos (desencadenando la función inmunitaria celular) e indirectos (sobre la síntesis de proteínas) en la progresión de la enfermedad por HIV. La identificación precoz de niños con HIV y riesgo nutricional (por anorexia, alimentación selectiva, bajo nivel socioeconómico con incapacidad de alimentación adecuada, etc.) es decisiva para la evolución de la enfermedad. La gravedad del riesgo nutricional se define por cuatro aspectos: antropométrico, bioquímico, datos médicos y consumo de alimentos. Esta niña tiene una enfermedad crónica con enfermedad controlada pero en riesgo por mala alimentación oral con consumo energético inadecuado. Es importante tener en cuenta que G. se encuentra en etapa prepuberal con todas la necesidades energéticas aumentadas para un buen crecimiento y desarrollo durante esta etapa." (los resaltados me pertenecen).
III.5. IMPORTANCIA DE LA ESTABILIDAD AMBIENTAL Y EMOCIONAL:
Del informe agregado en autos a fs. 32 vta. y 33 surge que la especialista en infectología Dra. Alvo -quien se desempeñaba a la época del informe brindado en autos en la Municipalidad de Gral. Pueyrredón y fue citada a estos autos en carácter de consultora técnica- afirmó: "Es importante asimismo el tratamiento antirretroviral, pero la estabilidad emocional y psicológica es muy importante, si no todo el trabajo no sirve."
De ello es posible colegir que toda tarea de reconocimiento de derechos y efectivización de los mismos, sólo resultará favorable a la niña en tanto se brinden condiciones de seguridad mínimas a su entorno familiar primario. Aparece, entonces, como ineludible intentar afianzar el recurso habitacional como centro de vida mínimamente estable para poder a partir de él construir la red social que brinde sostén a la familia G..
Es menester recordar que el anclaje en una vivienda implica, más allá de la certeza de pertenencia a un lugar a un barrio y a una comunidad, la continuidad en un mismo establecimiento educacional para la niña y la posibilidad de acceder al Sistema de Protección Integral a partir de la actividad de un Centro de Protección de Derechos determinado y a evitar que la familia "deambule" con múltiples intervenciones que terminan generando una victimización iatrogénica de la familia y de la propia niña.
IV. LA VIA PROCESAL: MEDIDA AUTOSATISFACTIVA.
Sabido es que el tipo de medida solicitada en estos autos fue conceptualizada en el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, que emitió las siguientes conclusiones: "La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigencia de contracautela sujeta al prudente arbitrio jurisdiccional. Hasta tanto no se regule legalmente la medida autosatisfactiva puede fundamentarse su dictado en la potestad cautelar genérica o una válida interpretación analógica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas." (Comisión redactora: Roland Arazi, Jorge W. Peyrano, Juan A. Costantino, Juan C. Vallejo, Corrientes, Argentina, 6/8/1997.)
El derecho a la jurisdicción implica la posibilidad de acceso al tribunal judicial y de ejercer la acción a fin de obtener la tutela oportuna y eficaz de un derecho de raigambre constitucional. Dicho derecho, reviste jerarquía constitucional y reconocimiento en el contexto de los tratados y convenciones de derechos humanos (art. 18, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; art. 15 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires). En dicho plano, la medida autosatisfactiva ha sido reconocida desde la doctrina y desde la jurisprudencia como herramienta adecuada que viabiliza el derecho a la jurisdicción.
Nuevamente, ante el caso que aquí se plantea es posible observar que se verifican los requisitos de pocedencia de la presente medida autosatisfactiva. Así, se verifica: 1) la existencia de un interés tutelable cierto ymanifiesto: el derecho a la salud de la niña G. G.; 2) que su tutela inmediata resulte imprescindible, produciéndose en caso contario su frustración: la falta concreta de la alimentación adecuada produce deterioro directo en su salud y en sus posibilidades y expectativas de vida; 3) que no fuere necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo: las circunstancias y detalles obrantes en las causas judiciales hasta aquí tramitadas dan cuenta de los derechos pendientes de satisfacción y de las omisiones en las cuales ha incurrido el sistema de protección de derechos del niño. Finalmente, en este tipo de medidas y de acuerdo al entendimiento del juez y si lo cree necesario podrá determinarse la obligación de efectivizar contracautela; en el presente caso, se advierte que la vulneración de derechos de la niña afecta directamente en su derecho a la vida y a la salud, su condición de sujeto vulnerable y dependiente, así como la innegable obligación estatal a reconocer sus carencias y proveer en consecuencia, exime -a mi entender- la exigibilidad de contracautela.
V. LA JUDICIALIZACION OPORTUNA-LOS DERECHOS VULNERADOS-LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: De acuerdo a las circunstancias referidas en los párrafos precedentes las carencias sanitarias, socioeconómicas y habitacionales de la niña G. han sido debida y oportunamente comunicadas a los organismos administrativos respectivos: C.P.DeN. y Servicio Zonal.
Los distintos efectores y responsables del sistema de protección y promoción de derechos, conocen desde tiempo atrás el caso de esta niña y las dificultades que atraviesa su familia. En la actualidad, es posible afirmar que el Hospital Especializado Materno Infantil de esta ciudad cumple las prestaciones sanitarias que requiere la niña en forma adecuada y sostenida, habiendo incluído en dichas prestaciones el sostenimiento del tratamiento psicológico. El Centro Local de Protección de Derechos, advirtió tal circunstancia en el informe referido obrante a fs. 131 y 132 y a fin de no generar superposición de actuaciones desde el plano de la terapéutica psicológica, se abstuvo de intervenir. Sin embargo, la niña requiere que su madre y su padre sean acompañados en la provisión de los recursos necesarios para poder satisfacer su derecho a la alimentación, a la salud y a la vivienda.
En efecto, las referidas prestaciones de medicamentos y consultas médicas oportunas que provee el HIEMI y a cuyo ámbito es llevada por la madre, no resultan suficientes para garantizar a la niña el mejor nivel de acceso a su salud plena en las mejores condiciones que sea posible de acuerdo a sus dolencias específicas. En efecto, revisten esencial importancia a fin de garantizar la mejor calidad de vida de G., su concreto acceso a una nutrición adecuada de acuerdo a sus necesidades específicas.
La familia nuclear y ampliada de G. no cuenta con más recursos que los que hasta la fecha escasamente puede organizar en torno a la niña. Las carencias económicas y sociales son variadas y conocidas a la fecha. En este plano, corresponde a la Asesoría de Incapaces ejercer las acciones tendientes a satisfacer los derechos de su representada, a fin de garantizar su derecho efectivo a la salud y a una calidad de vida digna, atento su carácter de derechos fundamentales.
En esta instancia procesal, entonces, ante la omisión de cumplimiento en la que incurren los servicios del poder ejecutivo, surge la obligación de ocurrir ante la justicia, para obtener el cumplimiento de la obligación subsidiaria del estado a través de su sistema de protección, mediante una intervención concreta y específica a fin de lograr el cumplimiento efectivo de derechos determinados de la niña. Todo ello de conformidad con lo normado en los arts. 6; 7 ítem 2; 12; 14 1er. párrafo; 18; 19 y concs. de la ley 13.298; art. 1 3er. párrafo; art. 4; art. 5; art 7 tercer párrafo y concs. de la ley 26061).
Aparece, entonces, la necesidad de requerir judicialmente el cumplimiento de la obligación subsidiaria del estado a través de su sistema de protección, tendiente a obtener mediante una intervención concreta y específica el cumplimiento de las obligaciones estatales determinadas en favor de la niña.
La presente causa no es, entonces, una causa judicial de corte asistencial, sino es caso judicial en el que aparece el incumplimiento por omisión de parte del Estado respecto de sus obligaciones convencionalmente asumidas, frente a una niña vulnerable en su condición personal. En este sentido, compete al poder judicial el examen de razonabilidad de las políticas y acciones que debe adoptar el Poder Ejecutivo en sus distintas jurisdicciones, frente al caso concreto de vulneración de derechos constatada.
En efecto, y como se ha señalado: "toda necesidad básica insatisfecha importa un derecho vulnerado; y como sabemos, la existencia de un derecho vulnerado implica necesariamente la posibilidad cierta del ejercicio de una acción administrativa o judicial para garantizar y asegurar tal derecho" (Gustavo Moreno: La exigibilidad de los derechos sociales de la infancia. Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nª 26, pág. 124)". Así, cuando el camino del proceso administrativo ha sido transitado sin obtener el cumplimiento de los derechos, los tiempos apremian y los riesgos se acrecientan, el camino de la acción judicial aparece como el último recurso del cual es imprescindible echar mano para lograr la efectividad del cumplimiento de los derechos de la infancia.
Como ya se señalara, se verifica en el caso que los padres han realizado hasta el presente los esfuerzos necesarios para brindar a la niña las condiciones de vida adecuadas, (art. 27.2 C.D.N.). Sin embargo, sus posibilidades y esfuerzos no logran satisfacer el conjunta de necesidades acuciantes de G. y es por ello que se actualiza en el caso la obligación del Estado de brindar los elementos adecuados para el bienestar personal de la niña, mediante la asistencia material y programas de apoyo, especialmente respecto de nutrición, vestuario y vivienda (arg. párr. 1 y 3, art. 27 C.D.N..). En efecto, poner en marcha la actividad del Estado en favor de la asistencia de la familia de G., implica cumplir la obligación del Estado de asegurar: 1) que la niña sea cuidada por sus padres (art. 7 C.D.N.); 2) que se preserven sus relaciones familiares; 3) que sus padres sean asistidos para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño (art. 18.2 C.D.N.), brindando asistencia material y programas de apoyo, particularmente respecto de la nutrición, el vestuario y la vivienda (art. 27.3 C.D.N.).
Es, entonces, la familia quien debe ser asistida, para que en su seno la niña pueda ver satisfecho el acceso a los derechos que su condición requiere. Tal como lo ha expresado la Corte Interamericana en la opinión consultiva OC-17/2002 "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño": "la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo."
La responsabilidad del Estado surge de los pactos y convenciones internacionales a cuyo cumplimiento se ha obligado el propio Estado y cuya normativa tiene, en nuestro orden constitucional, rango preeminente. Así, esta resposanbilidad a la cual vengo refiriendo surge del art. 10, párr. 3ª del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: "Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición". En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 19 dispone: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".
En la Opinión Consultiva 17-2002, del 28 de agosto 2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que las condiciones de cuidado de los niños,que el derecho a la vida consagrado en el art. 4to. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no sólo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la obligación de proveer las medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas (parágrafo 80). En el parágrafo 86, la Corte reafirmó que: la educación y el cuidado de la salud de los niños suponen diversas medidas de protección y constituyen pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos."
Así, tal como claramente señala la Dra. Cecilia Grosman, el concepto de derecho a la vida no se limita a la mera existencia física, sino que "comprende el derecho a la subsistencia, el derecho a un hogar, a la educación y al esparcimiento, pues sin tales condiciones no existe un ejercicio concreto del derecho a la vida." (Alimentos a los hijos y derechos humanos, Editorial Universidad, pág. 49/50, La Plata, 2004.
En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se expidió en el conocido caso "V.grán Morales y ots.", con un concepto amplio sobre el derecho a la vida. Así, la Dra. Mary Beloff indica este punto en particular como uno de los puntos destacados de la referida sentencia comenta favorablemente que los jueces resolvieron: "desarrollar el derecho a la vida en un sentido integral que incluye tanto su no privación cuanto las obligaciones positivas del Estado para garantizar a los niños una vida digna"; así como "integrar la Convención sobre Derechos del Niño, a la interpretación del art. 19 de la Convención Americana". ("Los derechos del niño en el sistema interamericano", Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 64 y 65).
El reconocimiento del deber del Estado a la prestación alimentaria y nutricional adecuada ha sido especialmente reconocida a nivel nacional en la ley 25.724 que estableciera el Programa de Nutrición y Alimentación Nacional. En efecto, en el art. 1 de la citada norma se establece que la creación del referido Programa se realiza "en cumplimiento del deber indelegable del Estado de garantizar el derecho a la alimentación de toda la ciudadanía". Además la ley en tratamiento, también se encargó de señalar como destinatario especial en la protección nutricional al grupo etáreo comprendido por los niños hasta los catorce años.
VII. LAS OBLIGACION DEL MUNICIPIO y DEL SERVICIO ZONAL: La inexistencia de un programa específico de provisión de alimentación adecuada para niños que padecen HIV a nivel local -en el caso de presentarse dicha circunstancia a la fecha de la presente-, no exime de la obligación de cumplimiento que grava a las autoridades locales. En efecto, frente a las normas internacionales aludidas, las autoridades locales no pueden desligarse de los deberes que les vienen impuestos por normas de rango constitucional, puesto que los derechos y garantías que establecen los instrumentos internacionales de derechos humanos no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación interna.
A este respecto cabe recordar lo aseverado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "las normas que resguardan derechos humanos consagrados en tratados internacionales se encuentran dirigidas a situaciones de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales derechos ser invocados, ejercidos y amparados sin requerir de pronunciamiento expreso legislativo de otra índole". (Doctrina del fallo de la C.S.J.N., 7/7/1992, "Ekmekdjian v. Sofovich", La Ley 1992-C-540).
La ley 13.298 y el decreto reglamentario 300, establecen la obligación estatal de brindar respuesta a fin de sostener al grupo familiar, para satisfacer los derechos del niño en forma interdependiente e indivisible, cuando la carencia de recursos materiales de la familia configuren circunstancias en las cuales el niño por sí o en su contexto familiar sufre la vulneración de derechos sociales, económicos y culturales que impiden en la práctica asegurar su crianza, educación y atención sanitaria.
Por otra parte, el art. 14 de la citada ley provincial que organiza el sistema de promoción y protección integral de derechos, establece que "El Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños es un conjunto de organismos (...) que formulan , coordinan, orientan, supervisan ejecutan y controlan las políticas, programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal, destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado argentino. El sistema funciona a través de acciones intersectoriales. (...)".
La ley de referencia, como es sabido, establece un sistema que plantea la desconcrentración de las acciones, en virtud de la necesidad de optimizar la observación directa y eficaz de los derechos vulnerados y, asimismo, optimizar soluciones apropiadas al caso concreto en cada municipio.
En este contexto, corresponde al Centro Local y a las autoridades municipales respectivas la implementación efectiva de la provisión alimentaria requerida por la niña a fin de aventar las deficiencias nutricionales, que ponen en riesgo la vida actual de la niña y condicionan negativamente su futuro.
La referida provisión de alimentación deberá llevarse a cabo mediante el trabajo coordinado con el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil y, en particular, con el equipo de salud que asiste a G. G. y el CPDeN correspondiente y las Secretarías de Desarrollo Social y Salud del Municipio de General Pueyrredón .
La obligación del Estado municipal de proveer los alimentos como se dispone en la presente, se ve enfatizada por lo dispuesto en la ley 13.163 y el decreto 609/04 que organizó el Fondo de Fortalecimiento de Programas Sociales. En el referido decreto se establece en su artículo 2° que: "Los servicios de asistencia social que deberán atender los Municipios con los recursos distribuídos por el Fondo de Fortalecimiento de Programas Sociales creado por la ley 13.163, serán aquellos vinculados a la asistencia alimentaria y/o familiar u otros programas de asistencia social que resulten necesarios contemplar en función de las particulares necesidades sociales locales, que en acuerdo con los Municipios determine el Ministerio de Desarrollo Humano y Trabajo."
Es por ello y por el contenido general de la referida ley que entiendo procedente la petición incoada por la Sra. Asesora de Incapaces; así como colijo que resulta procedente la gestión de un plan de actuación adecuado a las necesidades de la niña con la intervención del centro local y el servicio zonal.
VIII. LOS DERECHOS VULNERADOS Y LAS OBLIGACIONES A IMPONER :
El presente caso, entonces, permite apreciar que la carencia de alimentos adecuados y de estabilidad habitacional al presente para G., vulnera no sólo su derecho a su calidad de vida digna, con la alimentación que una niña de su edad requiere (art. 6 párrafos 1 y 2, art. 27 C.I.D.N.) sino además vulnera el pleno ejercicio de su derecho a la salud (art. 24 C.I.D.N.) y a la integridad en el reconocimiento de sus derechos económicos y sociales (art. 4 de la C.I.D.N.). Todo ello, en tanto las deficiencias alimentarias y de hábitat provocan innumerables perjuicios en su calidad de vida y en su desarrollo por ser paciente con H.I.V..
El Estado incurre en este caso, en omisión respecto de su obligación de asistir a los padres en el ejercicio de su paternidad y maternidad en tanto no cumple con la asistencia alimentaria y habitacional que la niña requiere (art. 18 de la C.I.D.N.). Por ello, se violenta, además, el derecho de la niña a ser criada por sus padres (art. 7 parr. 1 y 2 de la C.I.D.N.) y el derecho de esos padres a poder recibir la asistencia necesaria para cumplir adecuadamente su crianza.
La condición y características de la enfermedad que padece G. G. me hacen colegir que a su respecto son aplicables, también, las previsiones de la Convención Internacional de los Derechos del Niño respecto del reconocimiento de derechos del niño impedido a una vida plena. (art. 23 de la C.I.D.N.).
En consecuencia, en virtud de las obligaciones del Estado Municipal y de la Pcia. de Buenos Aires entiendo que corresponde imponer al Centro Local de Protección y Promoción de Derechos la obligación de coordinar su asistencia a la niña Gisel G., mediante las prestaciones necesarias a su familia, con las autoridades sanitarias del Hospital Especializado Materno Infantil. A tal fin, el representante del CPDN que el propio organismo elija deberá: 1) reunirse con las autoridades sanitarias a fin de recibir las instrucciones directas del tipo de alimentación que semanalmente deberá recibir a niña, a cuyo fin las autoridades respectivas del HIEMI, deberán elaborar listado de alimentos y raciones adecuadas para el caso en análisis; 2) entregar los alimentos respectivos a la madre o padre de la niña, en el ámbito del CPDN, en su horario de atención al público, en día a determinar y comunicar fehacientemente a los padres de la niña; 3) celebrar reunión de supervisión de la situación de la niña con el equipo de salud tratante del HIEMI en forma bimestral a fin de mantener una visión actualizada de la evolución de la niña y de sus necesidades nutricionales; 4) a fin de dar cumplimiento con las obligaciones determinadas en los incisos anteriores, el CPDeN, junto al Servicio Zonal deberá elaborar un plan de actuación especial en torno a la niña G. G. instrumentando la adjudicación de recursos que fuere menester, en virtud de lo normado por la ley 13.163 y su decreto reglamentario 609/2004; 5) a fin de brindar estabilidad respecto de la situación habitacional de la niña, deberá el CPDeN efectuar los trámites necesarios a fin de incluir a su familia en el Programa Nacional de Viviendas con sede en la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, a fin de su inclusión con carácter prioritario.
Las obligaciones concretas impuestas en el párrafo anterior, deberán comenzar a cumplirse en el término de diez días de notificada la presente, bajo apercibimiento de practicar liquidación directa de la referida asistencia y condenar a su pago en prestación dineraria a cargo del erario Municipal y, asimismo, bajo apercibimiento de establecer una multa dineraria en favor de la niña (art. 666 bis del C.C.).
Por los fundamentos expuestos, y, en especial, arts. 18, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional; art. 4, 7, 12, 18.2, 24, 27 y concs. de la Convención Internacional de Derechos del NIño; arts. 4, 8, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 12, 15, 36 y concs. de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires; arts. 1, 4, 5, 7, y concs. de la ley 26.061, art. 59 y concs. del C.C.; art. 1, 2 y concs.ley 25724, decreto reglamentario 1018/2003; art. 5, 6, 7, 12, 14, 18, 19, 33, 35 y concs. de la ley 13.298, decreto reglamentario 300; art. 232 y concs. del C.P.C., RESUELVO:
I. Ordenar a las autoridades médicas respectivas del H.I.E.M.I., que elaboren en el término de veinticuatro horas de notificada la presente un listado de alimentos y raciones adecuadas que deba recibir la niña G. G., de acuerdo a su condición, en forma diaria y hacer saber a dicho nosocomio que deberá dar cumplimiento a esta orden con la presentación del listado en este expediente y mediante comunicación fehaciente al CPDeN respectivo;
II. Notificar al Centro Local de Protección y Promoción de Derechos que deberá brindar su asistencia alimentaria a la niña Gisel G., mediante las prestaciones de acuerdo con el informe nutricional que se presentado por el HIEMI y/o la Asesoría de Incapaces. Dicha asistencia deberá ser puesta a disposición de los padres de la niña, en el ámbito del CPDN respectivo, en el término de cinco días de notificada la lista nutricional respectiva.
III. Ordenar a las autoridades del CPDeN, de la Secretaría de Salud y Desarrollo Social de la Municipalidad de General Pueyrredón y del Hospital Materno Infantil que deberán celebrar reuniones de supervisión de la situación de la niña en forma bimestral a fin de mantener una visión actualizada de la evolución de la niña y de sus necesidades nutricionales.
IV. Hacer saber al CPDeN, al Servicio Zonal y a las Secretarías de Salud y Desarrollo Social que lo resuelto en el acápites II se dispone bajo apercibimiento de cuantificar la asistencia en una cuota dineraria concreta y fijación de astreintes en favor de la niña G. G..
V. Ordenar al CPDeN y a las autoridades Municipales de la Secretaríade Salud y de la Secretaría de Desarrollo Social, junto al Servicio Zonal de Protección y Promoción de Derechos la elaboración de un plan de actuación especial en torno a la niña G. G. instrumentando la adjudicación de recursos que fuere menester, en virtud de lo normado por la ley 13.163 y su decreto reglamentario 609/2004
V. Ordenar al CPDeN y/o al Servicio Zonal de Protección y Promoción de Derechos efectuar los trámites necesarios a fin de incluir a la familia de la niña G. G. en el Programa Nacional de Viviendas con sede en la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, a fin de su inclusión con carácter prioritario.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES (art. 153 del C.P.C.).
ADRIANA E. ROTONDA
JUEZ
TRIBUNAL DE FAMILIA NRO. 2

Ley de Violencia Familiar del Chaco

Ley 6548. Chaco
CHACO
Ley 6548
MUJER
VIOLENCIA FAMILIAR
POLICÍA
Protocolo de Actuación Policial ante Situaciones de Violencia contra las Mujeres. Implementación
sanc. 19/05/2010; promul. 03/06/2010; publ. 23/06/2010
LA CAMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DEL CHACO SANCIONA CON FUERZA DE LEY Nº6548
Art. 1.- Establécese en el territorio provincial la aplicación del “Protocolo de Actuación Policial ante Situaciones de Violencia contra las Mujeres”, para su implementación por parte de la Policía del Chaco, y que como Anexo I forma parte integrante de la presente ley.
Art. 2.- La aplicación del “Protocolo de Actuación Policial ante Situaciones de Violencia contra las Mujeres” tendrá como marco regulatorio, lo normado en la ley 26485 -ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales-, sin perjuicio de la aplicación de la normativa particular de acuerdo con las características del hecho, tipos y modalidades de violencia.
Art. 3.- Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.
Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.
Art. 4.- Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, (conforme con lo establecido en el art. 5 de la ley 26485) los siguientes tipos de violencia contra la mujer:
a) Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física.
b) Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.
c) Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
d) Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:
1. La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes.
2. La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales.
3. La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna.
4. La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.
e) Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.
Art. 5.- Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, (de acuerdo con lo previsto en el art. 6 de la ley 26485) quedando especialmente comprendidas las siguientes:
a) Violencia doméstica contra las mujeres: Aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia.
b) Violencia institucional contra las mujeres: Aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil.
c) Violencia laboral contra las mujeres: Aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función.
Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.
d) Violencia contra la libertad reproductiva: Aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la ley 25673 -Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable-.
e) Violencia obstétrica: Aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, de conformidad con la ley 25929 -Protección del Embarazo y del Recién Nacido-.
f ) Violencia mediática contra las mujeres: Aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o que construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.
Art. 6.- El “Protocolo de Actuación Policial ante Situaciones de Violencia contra las Mujeres” tendrá por objeto unificar los criterios de actuación de los miembros de la Policía de la Provincia del Chaco frente a la violencia de género facilitándoles criterios que les permitan la intervención temprana ante dichos casos, como así también proporcionar una herramienta básica a fin de tener un conocimiento preciso de la dimensión de la problemática posibilitando la inmediata y adecuada intervención, atención y protección a la población femenina, evitando de este modo la victimización secundaria en el ámbito policial.
Art. 7.- En La implementación del “Protocolo de Actuación Policial ante Situaciones de Violencia contra las Mujeres”, los funcionarios y agentes policiales se regirán por los siguientes principios:
a) Celeridad y eficacia a través de una respuesta integral: Resulta imprescindible actuar con la mayor premura posible de acuerdo a las circunstancias del caso a fin de atenuar las consecuencias de la violencia y la sensación de desprotección de la víctima; además de prestar la mayor colaboración posible dentro del ámbito de competencia policial, a fin lograr un actuar coordinado entre los procedimientos policiales, judiciales y las medidas de protección que fueran indicadas en cada caso, según la situación de riesgo.
b) Trato digno y humanitario: Para ello deberá simplificarse y agilizarse la atención de las víctimas, contemplando su estado emocional, el respeto a su intimidad, sus tiempos y condiciones de expresión, brindando confianza, seguridad y contención.
c) Información clara, sencilla, detallada y adecuada: Es preciso a fin de brindar una protección integral ante hechos de violencia, teniendo en cuenta la especial situación en la que se encuentra por su condición de víctima, brindarle en lenguaje claro y sencillo pero en detalle, los derechos que le asisten, los procedimientos a su disposición para la protección y defensa de sus derechos y, en la medida de las posibilidades, aquellos organismos públicos o privados que pudieran prestar su apoyo y asistencia de acuerdo a las modalidades y tipos de violencia que se trate conforme con los arts. 5 y 6º de la ley 26485 -Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales-.
Art. 8.- En la aplicación del “Protocolo de Actuación Policial ante Situaciones de Violencia contra las Mujeres” los funcionarios y agentes policiales tendrán como misiones:
a) Observar los Principios y Normas contenidas en el “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” (aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 17/12/1979 por resolución 34/169 e incorporado en nuestro país por la ley 24059 -Ley de Seguridad Interior- y ratificado por art. 7 del Anexo I al Decreto 902 del año 2002 - Reglamentación de la Ley Orgánica Policial 4987 y sus modificatorias), principalmente lo establecido en su art. 2 .
b) Favorecer en toda instancia la optimización de los recursos humanos, y materiales a disposición de la Policía de la Provincia del Chaco mediante la articulación del trabajo conjunto, especialmente en cuanto al apoyo psicológico, social y jurídico, con los organismos estatales dependientes de la administración pública provincial con competencia en la materia, las Organizaciones No Gubernamentales (O.N.G.), y/u organizaciones sociales dedicadas a la temática de promoción y protección de los derechos de la mujer.
c) Facilitar a las mujeres víctimas de violencia una atención exclusiva dadas las características del caso, mediante una escucha activa y una vigilancia diferenciada que permita una pronta y eficaz intervención ante situaciones de riesgo.
d) Suministrar a la víctima las herramientas institucionales que se encuentren a disposición con el objeto de que la misma efectúe la denuncia, evitando toda conducta tendiente a provocar el desistimiento de dicho acto, teniendo en cuenta lo normado en el art. 322 de la ley 4538 y sus modificatorias -Código Procesal Penal y el art. 18 de la ley 26485 -Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales-.
e) Prestar especial cuidado y esmero en la atención toda vez que la víctima lo requiera, evitando así en toda intervención el incremento de la victimización.
f ) Propiciar la derivación de las mujeres víctimas a aquellos organismos donde brinden asistencia jurídica, social y psicológica.
g) Mantener comunicación permanente con las autoridades jurisdiccionales que intervengan en los casos asistidos, a los fines de concretar acciones coordinadas.
h) Impedir la impunidad del victimario, mejorando la confianza y percepción social acerca del funcionamiento de la Policía de la Provincia del Chaco.
Art. 9.- El personal perteneciente a la Policía de la Provincia del Chaco, quien preferentemente deberá ser de sexo femenino, será el encargado de llevar a cabo los procedimientos previstos en el Anexo I de la presente ley.
Asimismo, con la finalidad de prestar una adecuada y efectiva asistencia y protección a las mujeres que han sido víctimas de comportamientos violentos y, atenuar en la medida de lo posible, los efectos de la violencia ejercida contra ellas, se fomentará la presencia, en todas las unidades de la Policía de la Provincia del Chaco, de funcionarios policiales y/o equipos multidisciplinarios especializados en el tratamiento de la problemática de género, así como su capacitación específica en instrumentos e indicadores de valoración de riesgo.
Art. 10.- La autoridad de aplicación de la presente ley será el Ministerio de Gobierno, Justicia, Seguridad y Trabajo de la Provincia del Chaco.
Art. 11.- La División Atención de la Mujer de la Policía del Chaco será el organismo encargado de ordenar, mantener y actualizar un Registro con las denuncias efectuadas sobre hechos de violencia previstos en la ley nacional 26485 -ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales- y realizadas ante dependencias de la Policía de la Provincia del Chaco, con la finalidad de unificar el tratamiento de los datos.
Para ello, cada una de las Comisarías y demás instancias policiales que recibieran denuncias en relación a los hechos mencionados en el párrafo anterior, remitirán mensualmente a la División Atención de la Mujer de la Provincia del Chaco la información pertinente para dicho registro.
Ésta será de carácter confidencial, conforme con lo establecido en el art. 7 , inc. f) de ley 26485 -ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales-.
Art. 12.- Facúltese al Poder Ejecutivo a determinar las asignaciones presupuestarias que fueran correspondientes a los efectos de lograr el continuo abastecimiento de los insumos, recursos personales y no personales a cada uno de los centros o dependencias policiales en los que se implemente el “Protocolo de Actuación Policial ante Situaciones de Violencia contra las Mujeres”, como así también a la División Atención de la Mujer de la Policía del Chaco, a fin de dar cumplimiento a los objetivos de la presente ley.
Art. 13.- La presente ley entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días (180) días a contar desde su publicación en el Boletín Oficial.
En dicho plazo el Ministerio de Gobierno, Justicia, Seguridad y Trabajo de la Provincia del Chaco deberá implementar un programa de formación y capacitación para el personal policial tendiente a difundir la ley 26485 -ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales-, e instruirlos en la implementación de la presente ley y su “Protocolo de Actuación Policial ante Situaciones de Violencia contra las Mujeres”, garantizando de esa forma su correcta aplicación.
A los fines de la implementación del programa de formación y capacitación previsto en el presente artículo, el Ministerio de Gobierno, Justicia, Seguridad y Trabajo de la Provincia del Chaco suscribirá convenios de articulación con organismos públicos o entidades privadas, organizaciones no gubernamentales, asociaciones civiles sin fines de lucro e intermedias, organizaciones sociales que se encuentren dedicadas y de reconocida trayectoria en la promoción y protección de los derechos de las mujeres y el acceso a una vida sin violencia.
Art. 14.- Regístrese y comuníquese al Poder Ejecutivo.
Dada en la Sala de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Provincia del Chaco, a los diecinueve días del mes de mayo del año dos mil diez.
Pablo L. D. Bosch Juan José Bergia Secretario Presidente
ANEXO I
“PROTOCOLO DE ACTUACION POLICIAL ANTE SITUACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES”
COMPETENCIA
A los efectos de establecer la competencia de la actuación policial ante el hecho concreto deberá atenerse a lo establecido en la ley 26485 -ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales-, de conformidad con lo establecido en los arts. 319 y 320 de la Ley 4538 y sus modificatorias -Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco- sin perjuicio de las directivas emanadas de la autoridad del Ministerio Público conforme con lo señalado en el art. 70 de dicha ley.
Para aquellos casos que, teniendo en cuenta lo normado en el art. 8 de la ley 4987 y sus modificatoria -ley Orgánica Policial- y sus modificatorias, no encuadren normativamente en la legislación penal ni contravencional o de faltas se procederá a comunicar con la Mesa de Atención y Asesoramiento Permanente a la Víctima y a la Ciudadanía (M.A.A.P.VI.CI) perteneciente al Poder Judicial a los fines de su correcta derivación. De igual manera podrá derivarse la situación a las dependencias estatales donde se brinde asesoramiento a la ciudadanía en la problemática planteada.
RECEPCIÓN Y ATENCION A LA VICTIMA
1. PROCEDIMIENTO: Al momento de presentarse a una dependencia policial una mujer víctima de violencia, -de conformidad con lo establecido en la ley 26485 - ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales- se le debe dar un trato digno, humanitario, y de asistencia inmediata. Para ello, el/la funcionario/a o agente policial interviniente deberá aplicar las normas técnicas aconsejadas a continuación -desde el punto de vista de la especialidad en el tipo y modalidad de violencia de que se trate- con el objeto de abordar eficientemente la denuncia de la víctima.
Al recibir a la víctima el/la funcionario/a o agente policial que se encuentre encargado de la recepción o mesa de entradas deberá cordialmente, presentarse con nombre, apellido y jerarquía, y preguntarle cuál es el motivo de su concurrencia a la dependencia; procediendo con la mayor discreción posible atento a las especiales circunstancias del caso.
Para el supuesto de que se presentase en la unidad policial (o bien se tomase conocimiento de la participación en calidad de víctima) de un menor de edad se procederá sin dilación a comunicar la circunstancia al Juzgado del Menor de Edad y la Familia y al Fiscal que en turno corresponda de conformidad con lo prescripto en el art. 188 de la ley 4369 y sus modificatorias -Estatuto jurídico del menor de edad y la familia- y especialmente se solicitará la colaboración del equipo interdisciplinario existente; de igual forma se propiciará la comunicación a los organismos administrativos que tuvieren ingerencia en el abordaje de la situación de niñas, niños y adolescentes.
En el caso de que el menor concurra junto a algún adulto responsable, se entrevistará primero al adulto acompañante y luego se escuchará al niño/a (de acuerdo a su edad cronológica). En la medida de las posibilidades dicha diligencia se realizará con asistencia de equipos profesionales especializados.
Sin más trámite se deberá comunicar al/la funcionario/ a o agente policial designado/a para recepcionar las denuncias respecto a dicha situación procurando en todo momento su atención prioritaria e inmediata.
Para aquellos casos de no encontrarse el/la funcionario/ a o agente policial designado para la recepción de la denuncia, se procederá a comunicar dicha novedad a el/la funcionario/a o agente policial que ejerza la función de jefatura de dicha unidad a fin de arbitrarse los medios a disposición con el objeto de lograr la pronta atención de la víctima. Para el caso de que no se disponga de perso nal disponible, se deberá procederá a explicar a la víctima de manera precisa, sencilla y cordial las razones de la demora, evitando que la espera se desarrolle en la guardia o el área de recepción de la comisaría, o en la cual se encuentren otras personas para trámites diversos.
Al momento de recibir y atender a la víctima deberá dirigirse a la misma cordialmente, procurando crear una atmósfera cálida, de confianza y respeto.
De igual manera, al momento de recepcionar el testimonio de la víctima deberá brindársele un espacio de confidencialidad que le permita preservar su intimidad, sin injerencias e interrupciones.
El/la funcionario/a o agente policial interviniente deberá en todo momento prestar especial atención y adoptar las medidas necesarias a fin de evitar el contacto de la víctima con el presunto agresor, para el caso de que éste se presentare en la dependencia.
2. PARTICULARIDADES DE LA SITUACION: Cuando se presenta a una dependencia policial una mujer víctima de violencia, deberá tenerse en cuenta que la misma posiblemente sea la primera vez que se decide a hablar del tema después de un largo tiempo de haber estado sometida a situaciones de violencia, amenazas, humillación, maltratos sumisión, sometimiento, vejaciones e incluso pudieran haber sido privadas de su libertad ambulatoria; por tanto resulta razonable que tenga:
a) Temor de hablar, pudiendo mostrarse arrepentida de realizar la denuncia al momento de efectuarla o en el momento inmediato posterior.
b) Inseguridad y dificultad para tomar decisiones.
c) Contradicción en sus sentimientos.
d) Sentimiento de culpa, pudiendo incluso justificar las actitudes de su presunto agresor o bien, solicitar comprensión o auxilio para el mismo.
e) Baja autoestima, con tendencia a su estigmatización y distorsión acerca de la propia autoimagen o de la percepción de los demás hacia ella.
f) Crisis de angustia, depresión y/o ansiedad.
g) Confusión en el relato y dificultad para reflexionar; en ocasiones derivadas del tiempo trascurrido desde la agresión o situación de violencia hasta el momento de su revelación o testimonio a algún familiar o persona cercana o bien, hasta el momento de efectuar la denuncia, puesto que en ciertas situaciones no se trata de hechos recientes. En atención a las mentadas circunstancias resulta conveniente reproducir las siguientes pautas de comportamiento al momento mantener la conversación con la víctima.
h) Usar un lenguaje claro y simple. Procurar que la víctima se sienta contenida y protegida, evitando realizar gestos o manifestaciones verbales que pudieran generar en ella la sospecha de que se la está juzgando, reprochando o poniendo en duda su testimonio.
i) No emitir juicios de valor o describir prejuicios sociales.
j) Antes de formular alguna pregunta explique el fundamento de la realización de la consulta.
k) No intentar dar soluciones, ni consejos a la víctima.
La participación del personal policial se reducirá a proporcionarle a la víctima información acerca de los derechos que le asisten, los procedimientos a su disposición para la protección y defensa de sus derechos y en la medida de las posibilidades, aquellos organismos sean públicos o privados que pudieran prestar su apoyo y asistencia de acuerdo a las modalidades y tipos de violencia de que se trate.
l) No hacer comparaciones con otros casos o situaciones parecidas.
m) No comentar con otras personas los relatos de la víctima.
n) No mostrar desprecio o lástima ante las diferentes situaciones.
ñ) No restar importancia a ningún detalle del relato de la persona entrevistada.
o) Respetar las pausas y los silencios que aparezcan durante el relato.
p) Destacar la importancia del hecho de que se haya acercado a realizar denuncia.
q) Transmitirle que su problema puede ser resuelto, con la ayuda de los organismos que intervienen en la problemática pero siendo ella la protagonista.
r) Transmitir una imagen de confianza y solicitarle colaboración a la víctima, de forma tal que brinde a ésta la capacidad para afirmarse en sí misma, animándola a expresarse. En muchas ocasiones las víctimas tienen temor de que otras personas pudieran conocer el contenido de la declaración o testimonio.
DENUNCIA-RELATO DE LOS HECHOS
Toda vez que una mujer acuda a la unidad policial manifestando ser víctima de un hecho de violencia establecido en la ley 26485 -ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales-, deberá procederse a recepcionarle la denuncia respecto a los hechos narrados, constituyan o no delitos.
Respecto a la importancia de la denuncia el/la funcionario/a o agente policial debe tener presente que la misma posee para la víctima un doble valor y significado: Por una parte implica la toma de posición frente a la situación de violencia sufrida y por otra parte envuelve en sí un pedido de ayuda que se realiza desde una situación y vivencia de pánico por la violencia sufrida. Por ello en ningún caso se dejará constancia de los hechos bajo la forma de exposición policial.
A los fines de recepcionar la declaración de la víctima se deberá destinar un espacio reservado que no permita distracciones (como ser la entrada de personal, teléfonos), y se deberá seguir prestando atención al estado emocional de la misma, evitando interrumpir el relato de los hechos.
El/la funcionario/a o agente policial interviniente procederá de acuerdo con lo establecido en el Libro Segundo, tít. I, Capítulo II de la ley 4538 y sus modificatorias -Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco-, sus artículos concordantes y demás leyes reglamentarias. En su caso, será de aplicación lo prescripto en la ley 4209 y sus modificatorias -Código de Faltas de la Provincia-. Será de aplicación el art. 325 de la Ley 4538 y sus modificatorias -Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco-, cualquiera fuera el tipo de violencia de que se trate.
Como primera diligencia el/la funcionario/a o agente policial procederá a informar a la víctima de los derechos que le asisten de conformidad al art. 94 la ley 4538 y sus modificatorias (Código Procesal de la Provincia del Chaco) y al art. 16 de la ley 26485 -ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales-. En particular se le informará la posibilidad de solicitar la presencia de una persona en calidad de “acompañante” y se facilitará con los recursos disponibles (por ejemplo acceso a un teléfono) la comparencia de la misma a la unidad policial. El valor de este acompañamiento es de carácter terapéutico a fin de que la víctima no se sienta desprotegida y carente de información y orientación, situación que en general provoca una re-victimización.
En la confección del escrito de denuncia, sin perjuicio de las normas anteriormente mencionadas, se volcará el testimonio espontáneo de la víctima, tratando de consignar un relato de los hechos en forma circunstanciada, cronológica, clara y precisa, utilizando las propias palabras de la víctima, sin modificar sus expresiones en atención a la eventual crudeza de las mismas. A tal efecto se deberá atestar recoger de forma completa y detallada el relato pormenorizado del hecho, sin perjuicio de la posibilidad de formular otras preguntas que se consideren necesarias para completar la investigación policial, incluyendo los datos del presunto agresor y la víctima. Ello permitirá conocer y comprender la dinámica de la violencia e identificar variables para posterior calificación del nivel de riesgo que representa el presunto agresor para la víctima a las autoridades competentes contando así con información rigurosa y objetiva sobre la cual pudiera apoyar las medidas cautelares pertinentes a adoptar en cada caso concreto. Se incluirá:
a) Filiación en forma completa mediante diligencia aparte de carácter reservado. Se hará especial referencia a su domicilio actual y aquel que tenga previsto ocupar en el futuro inmediato en caso de no habitar el actual. También se consignará un teléfono donde pueda ser localizada.
b) Relación circunstanciada de los hechos que motivan la denuncia, con especial referencia a la dinámica/modo comisivo de la violencia:
1. Identificación del presunto agresor: Datos filiatorios, su localización (domicilio si fuera distinto; lugar de trabajo), adicciones, toxicomanías; lugares que frecuenta el agresor; armas que posea (si conoce si su tenencia es legal o ilegal, y si debe portar armas debido a su trabajo); y cualquier otro dato que resulte de interés para la investigación del hecho (por ejemplo, fotografías).
2. Lugar de los hechos (domicilio, establecimiento, vía pública, área solitaria).
3. Fecha o fechas en la que se produjeron los actos violentos y hora de los mismos.
4. Medios de coacción empleados por el presunto agresor (amenazas, golpes, engaños, abuso de autoridad, armas).
5. Circunstancia concurrentes, como la relación que une al presunto agresor y la víctima, contexto en el cual se desarrollan las conductas violentas.
6. Testigos que puedan corroborar los hechos denunciados (familiares, amigos, vecinos).
7. Estado de salud de la víctima (lesiones padecidas, referencia a enfermedades o tratamientos médicos).
8. Información relativa a los niveles ocupacionales y educacionales del presunto agresor y la víctima.
9. Tipo de violencia sufrida (física, psicológica, sexual y patrimonial): La forma y modalidad de violencia ejercida sobre la víctima debe relatarse con todo tipo de detalles, evitando las expresiones genéricas y reflejando lo más fielmente posible las palabras utilizadas, los insultos, las amenazas, así como las acciones que se hayan producido.
10. Hechos anteriores similares, aunque no hayan sido denunciados. Esta indagación debe ser claramente explicitada de forma tal que no genere en la víctima un sentido de culpabilidad por ello, pues sólo tiene sentido para contextualizar la agresión objeto de la denuncia.
11. Denuncias formuladas por hechos anteriores.
Si recuerda cuándo y ante quién.
12. Existencia o no de condenas o procesos judiciales anteriores por hechos de esta naturaleza.
13. Si goza de alguna medida de protección por parte de una autoridad competente.
ASISTENCIA MÉDICA
Luego de recepcionar la denuncia o, en forma previa en aquellos casos de urgencia derivada de las circunstancias especiales del caso, el/la funcionario/a o agente policial interviniente preguntará a la víctima si ya ha sido asistida en algún centro hospitalario o asistencial sanitario y, en su caso si dispone de una constancia de la atención médica. En caso afirmativo se adjuntará copia certificada de la misma a la denuncia.
En caso contrario propiciará su traslado a un centro hospitalario o asistencial sanitario para recibir atención médica, adjuntando a la denuncia el parte médico que se emita.
Si la víctima no desea ser trasladada a un centro hospitalario, se reflejará por escrito, mediante diligencia, las lesiones aparentes que puedan apreciarse a simple vista.
De acuerdo a las especiales circunstancias derivadas del caso se consultará al Juzgado interviniente respecto a su conducción hacia el Instituto Médico Forense del Poder Judicial a fin de que éste tomare la participación que le correspondiere en el expediente.
DENUNCIA TELEFÓNICA - INTERVENCION EN EL TERRENO.
En caso de realizarse una denuncia telefónica los/las funcionarios/as o agentes policiales verificarán el siguiente procedimiento, destinando a tal efecto los recursos policiales más próximos al lugar donde se desarrollan los hechos.
Deberá tener en cuenta que la llamada telefónica podrá provenir: De la propia víctima; algún familiar, vecino o amistad de la víctima que tengan conocimiento o sospecha fundada de los hechos; un organismo público o privado que hubiese tomado intervención en los hechos a solicitud de la víctima. En todos aquellos casos donde resulte posible de acuerdo a las circunstancias del hecho, se recogerán los datos filiatorios del autor de la llamada. En su caso se asegurará la confidencialidad.
En todos los casos donde resulte posible de acuerdo a las circunstancias del caso se verificará la factibilidad de ocurrencia a la escena del conflicto de un equipo multidisciplinario, proveniente de un organismo publico o privado previamente identificado y coordinando su actuación, a fin de que tome participación en la cuestión.
Cuando en la unidad policial se reciba una llamada telefónica por un hecho que pudiera encuadrarse dentro de la definición de violencia conforme los parámetros estipulados en la Ley 26485 -Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales-, se actuará sin dilación debiendo dirigirse al lugar de inmediato. En su caso, se coordinará con las autoridades competentes cualquier actuación que le plantee dudas, a fin de obtener las autorizaciones pertinentes, debiendo dejar debida constancia de dicha situación.
El/la funcionario/a o agente policial receptor de la llamada deberá responder a la misma de acuerdo a los principios de escucha activa y de carácter positivo:
a) Desentenderse de toda actuación o diligencia que se encontrare realizando mientras se atiende la llamada.
b) Evitar gritar o conversar de un despacho a otro mientras la llamada telefónica se encuentre en curso.
c) Ser cordiales y educados en los modos al hablar, evitando discutir con el emisor de la llamada.
d) Evitar interrumpirlo cuando habla. Si en virtud a una circunstancia de urgencia requiera la interrupción de la conversación con el emisor -con la disculpa pertinente a nuestro interlocutor- se informará de dicha situación circunstancial.
e) Escuchar el tiempo que resulta necesario a fin de comprender integralmente el problema. Esperar a que el emisor de la llamada cuelgue el teléfono primero (si la situación se valorara como de urgencia se invitará a éste a finalizar la comunicación indicando que se encuentra en camino al lugar una comisión policial).
f ) No hacer ningún comentario antes de estar seguros de haber cortado la llamada telefónica; ni hacer comentarios a terceras personas durante los silencios o esperas.
g) Se deberá tener a disposición un anotador o similar a fin de apuntar en forma escrita todas aquellas circunstancias que fueran relevantes a los efectos de una intervención efectiva.
h) El tono de voz deberá ser el adecuado a fin de transmitir una sensación de control y seguridad en la eficacia de la intervención de la policía.
i) Demostrar durante la llamada que se está prestando atención al contenido de la conversación, pero en la medida de lo posible evitar generar aún mayor tensión.
j) Evitar hablar más de lo estrictamente necesario, utilizando alocuciones breves a fin de otorgarle la posibilidad al interlocutor de seguir explayándose sobre la situación y a explicarse.
k) Facilitar la contención de los ataques de pánico, angustia o ansiedad a través de técnicas de respiración y relajación.
Al llegar al lugar de los hechos, se procederá a separar a la víctima de su presunto agresor y, en un recinto apartado que permita privacidad e intimidad se entrevistará con ella. De ser posible la entrevista se efectuará por personal especializado, dejando que la víctima relate lo sucedido sin ser interrumpida.
En la entrevista se tendrá en cuenta y reproducirá los consejos brindados en el presente protocolo, en el epígrafe 2) -Particularidades de la situación- principalmente mostrarse confiable y otorgar seguridad a las víctimas.
Hacerle saber que Usted está ahí para ayudarles, evitando actuaciones o comentarios que disuadan a la víctima de presentar denuncia, e igualmente evitando hacer juicios de valor sobre su conducta, vestimenta y horarios.
En caso de que el procedimiento policial se hubiese originado a partir de una llamada telefónica por parte de la víctima o de algún vecino, los/las funcionarios/as o agentes policiales procederán a verificar la existencia de una situación de riesgo para la integridad física de la víctima y acerca de las condiciones de seguridad en la que ésta se encuentra. Posteriormente se le informará a la víctima que puede ser llevada a la dependencia policial o bien solicitar la presencia de alguna persona en particular que ella desea con el objeto de que pueda reflexionar sobre las decisiones a tomar con mayor libertad y seguridad.
Al respecto en muchas ocasiones, debido a la situación particular en la cual se encuentra la víctima no resultará conveniente abordar el tema de la presentación de la denuncia en el lugar de los hechos. En su caso se informará a la víctima de los derechos que le asisten (entre los cuales se mencionará la radicación de la denuncia pudiendo en caso afirmativo trasladarla a la dependencia policial más próxima) de conformidad al art. 94 la ley 4538 y sus modificatorias -Código Procesal de la Provincia del Chaco- y al art. 16 de la ley 26485 - Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales-.
Deberá efectuarse un registro ocular del lugar donde se produjo la agresión, detallando de forma minuciosa los medios de prueba que pudieran evidenciar el desarrollo de los hechos, dejando debida constancia en el acta de constatación que incluirá el expediente en formación.
Si la agresión se hubiese llevado a cabo en el domicilio de la víctima, se tendrá en cuenta que el ingreso del personal policial en la vivienda sólo será legalmente posible en el supuesto de la existencia de un delito flagrante o contando con el permiso de la víctima en este sentido.
Si al arribo de la comisión policial a cargo del procedimiento, no fuera posible contactar a ninguna de las partes, pero desde la vivienda se escucharan voces de auxilio que advierten que allí se este cometiendo un delito, se enmarcará el accionar policial de acuerdo con la normativa procesal penal vigente (art. 205 y concordantes).
Si no fuera posible contactar a ninguna de las partes, el personal policial interviniente en el procedimiento deberá agotar todas las instancias para ser atendido en el lugar donde acontecieran los hechos para ser informado de la situación denunciada, incluso ante la presencia de una persona que oficie de testigo, informando por radio los datos personales del mismo para ser registrados en el cierre de evento.
Si durante el transcurso del procedimiento policial el abordaje de la situación requiere de la convocatoria de mayores recursos policiales por actos agresivos o violentos impredecibles, que tornaran la situación de mayor conflictividad se coordinará dicha convocatoria con el superior jerárquico.
Se deberá evitar, en todo momento, que la víctima y el supuesto agresor compartan el mismo espacio físico.
Deberá observarse lo prescripto en el título “Asistencia Médica” del presente protocolo.
En el lugar de los hechos procederá a realizar las actuaciones policiales de rigor, atento a la naturaleza de la acción conforme el art. 71 del Código Penal y los arts. 319 y siguientes de la ley 4538 y sus modificatorias -Código Procesal Penal-, principalmente la localización e identificación de los posibles testigos; en coordinación con el gabinete científico del Poder Judicial atenderá al relevamiento de los elementos de prueba, tales como objetos o armas utilizados para la agresión, o prendas de ropa con manchas (sangre, esperma y todo otro elemento probatorio útil y pertinente), adoptando las medidas necesarias para preservar la cadena de custodia y la conservación de las muestras, evitando tanto la contaminación y deterioro de las muestras como de la escena del delito; el secuestro de los objetos relacionados con el delito y la aprehensión del presunto agresor en la forma y bajo las condiciones establecidas en la ley 4538 y sus modificatorias -Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco-.
Para el caso de que la víctima no desee radicar una denuncia se procederá a continuar con la investigación de conformidad a la naturaleza de la acción derivada del hecho que hubiese motivado la intervención.
En todos los casos -existiendo o no denuncia de la víctima- una vez concluido el procedimiento se confeccionará un informe detallado y objetivo, describiendo todas las actuaciones realizadas y aportando los medios de prueba que fueran recogidos, procediendo a remitir el caso a la autoridad competente, dependiendo de las modalidades y tipo de violencia de que se trate.
DERIVACIÓN
Derivar a la víctima, para su atención, a los servicios sociales, asistenciales psicológicos y jurídicos que traten la temática de forma específica y brinden ayuda a mujeres víctimas de violencia.
Si la víctima se niega a la asistencia del servicio social, se dejará por escrito constancia de su negativa.
En igual forma se le facilitará un teléfono de contacto que permita la atención inmediata y personalizada del personal de la unidad policial.
ELEVACIÓN - SEGUIMIENTO
Recepcionada la denuncia, se deberá elevar en el plazo de 24 horas las actuaciones producidas, y en su caso, conjuntamente con los objetos que fueran secuestrados a la autoridad judicial competente, según el tipo de violencia de que se trate o a la fiscalía en turno según corresponda, para que tomen conocimiento del caso.
Los responsables de cada dependencia policial deberán arbitrar los medios necesarios a fin de cumplimentar con dicha obligación respecto a los casos que reciban en el ámbito de la unidad policial a su cargo.
Dentro de las 48 horas de radicada la denuncia por la víctima o realizado el procedimiento ante la situación de violencia de que se hubiese tomado conocimiento, el funcionario/a o agente policial interviniente deberá contactarse con la víctima a fin de cerciorarse de las condiciones de seguridad en la que ésta se encuentra e informarla acerca de las novedades que se hubiesen producido en la investigación.
INDICADORES DE RIESGO PARA LA VALORACIÓN POLICIAL DE LA SITUACIÓN DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA
El siguiente formulario posee una serie de indicadores, los cuales se constituirán en un antecedente de importancia a la hora de abordar el episodio de violencia denunciado permitiendo, de esta manera, una consideración global de la multiplicidad de factores que pudieran incidir en el hecho facilitando la valoración del riesgo que implica -para la víctima- el presunto agresor.
Este cuestionario deberá ser respondido por el funcionario/a o agente policial interviniente en las diligencias, una vez que se hubiese recopilado información suficiente y corroborada pero a la mayor brevedad posible.
En aquellos casos en los cuales las diligencias instructoras a realizarse no permiten contar con toda la información disponible se realizará una primera valoración preliminar, para luego (una vez recopilados todos los elementos de prueba) realizar una valoración definitiva.
Debe tenerse en cuenta que el presente formulario -que a continuación se detalla- se ciñe a la actuación policial y en ningún caso podrá suplir la actuación de equipos interdisciplinarios que elaborarán sus correspondientes informes.
a) INDICADORES DE RIESGO
En relación al supuesto agresor:
1. VIOLENCIA FÍSICA
2. VIOLENCIA SEXUAL
3. VIOLENCIA PSICOLOGICA
- Insultos vejaciones
- Amenazas explicitas
- Coacciones
4. TENTATIVA DE HOMICIDIO
5. EMPLEO DE ARMAS
6. REPETICIÓN, AUMENTO DE LOS ACTOS DE VIOLENCIA
7. SEGUIMIENTO OBSESIVO A LA MUJER POR PARTE DEL PRESUNTO
8. DAÑOS SOBRE OBJETOS DE LA VICTIMA1
9. INCUMPLIMIENTO DE MEDIDAS JUDICIALES2
10. QUEBRANTAMIENTO DEL REGIMEN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD
11. ACTITUD O TEMPERAMENTO DEL PRESUNTO AGRESOR3
12. ANTECEDENTES DEL PRESUNTO AGRESOR O EXISTENCIA DE CAUSAS PENALES
13. ANTECEDENTES DE TOXICOMANÍAS, ABUSO DE ALCOHOL O MEDICAMENTOS. ANTECEDENTES PSIQUIATRICOS
14. ANTECEDENTES DE CREENCIAS, VALORES O COSTUMBRES DEL AGRESOR
15. TENDENCIA SUICIDA DEL AGRESOR
16. ENTRENAMIENTO EN TÉCNICAS DE COMBATE4
17. AUTOR FUGADO
En relación a la víctima
1. JUSTIFICACION DE LA VICTIMA FRENTE A LOS HECHOS SUFRIDOS
2. LA VICTIMA SE CULPABILIZA POR LA VIOLENCIA SUFRIDA
3. DEPENDENCIA EMOCIONAL DE LA VICTIMA FRENTE A SU AGRESOR
1 Tanto objetos personales de la víctima como otros objetos que aunque no sean de propiedad de la víctima ésta ostensiblemente ejerza su posesión (incluyendo la vivienda que ocupa)
2 En este caso se referirán medidas tanto de orden civil como penales que se hubiesen dictado a consecuencia de actos de violencia anteriores hacia la víctima.
3 Deberán tomarse en cuenta tanto las actitudes provocadoras, desafiantes o pendencieras frente a la presencia de el/la funcionario/a o agente policial interviniente así como también las intimidaciones o amenazas espetadas hacia la víctima o personas que se encontraren en el lugar en presencia de la policía u otra autoridad judicial o administrativa.
4 Tales como artes de guerra o artes marciales o similares; de igual manera pertenencia del supuesto agresor a fuerzas de seguridad o militares, o actividades relacionadas a la custodia de lugares o seguridad privada.
4. LA VICTIMA DEBIÓ RETIRARSE DE LA VIVIENDA QUE OCUPABA POR ENCONTRARSE EN RIESGO SU VIDA O INTEGRIDAD FISICA
5. LA VÍCTIMA POSEE UNA SOSPECHA FUNDADA DE QUE EL AGRESOR ES CAPAZ DE INTERTAR MATARLA
6. TENDENCIAS SUICIDAS
7. JUSTIFICACION DE LA VIOLENCIA SUFRIDA POR LA VICTIMA POR PARTE DE SU ENTORNO SOCIOECONOMICO
8. DENUNCIAS ANTERIORES REALIZADAS QUE POSTERIORMENTE NO FUERON RATIFICADAS O CONTRADICHAS
9. DEPENDENCIA ECONOMICA DE LA VICTIMA FRENTE A SU AGRESOR
La situación será de mayor riesgo si
1. LA VÍCTIMA ESTÁ EMBARAZADA, EN PERÍODO DE POST PARTO O DE LACTANCIA
2. LA VÍCTIMA TIENE ALGÚN GRADO DE DISCAPACIDAD O ESTÁ ENFERMA
3. LA VÍCTIMA ES UNA ADULTA MAYOR VARIABLES DE INTENSIDAD:
- SI
- NO
- POCO PROBABLE
- MUY PROBABLE
- NO SABE FUENTE DE LA INFORMACIÓN:
- CONOCIMIENTO PERSONAL
- VICTIMA
- PRESUNTO AGRESOR
- INFORMES TECNICOS O ESPECIALIZADOS
- TESTIGOS

Violencia Familiar


Restitucion Internacional

Un caso sobre Restitución Internacional de Menor:
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Convención de los Derechos del Niño
Por Miriam Graciela Gadea
*

El desarrollo del presente caso tiene como objetivo exponer los retos a los que se enfrenta el Patrocinio Jurídico Gratuito de la Facultad de Derecho de la UBA, al cumplir con la importante función social que significa asistir gratuitamente y permitir al justiciable sin recursos económicos suficientes acceder a la justicia para exigir la protección y el aseguramiento de derechos humanos fundamentales, como los que se encuentran en juego frente a una solicitud de Restitución Internacional de un niño.-

El acompañamiento de la persona a través del respaldo jurídico, se ve reforzado además con el apoyo desde la contención emocional que los alumnos de la práctica profesional se esfuerzan en brindar, poniendo al servicio del consultante la fuerza de sus ideales, y su fuerte convicción en los valores de justicia y de solidaridad que cultivaron durante los años de su carrera.-

I.- La consultante:

Nuestra asistida A.N.A. es una mujer de aproximadamente 30 años de edad, de nacionalidad paraguaya, humilde y muy trabajadora.-

En su país de origen, cuando tenía aproximadamente 20 años, formó pareja y de dicha unión nació una niña, la cual llevó solo el apellido materno, pues el padre biológico no procedió a su reconocimiento.-

Dado la extrema pobreza en que vivía, la falta de medios para atender a la subsistencia propia y de la menor, hizo que la Sra. A. N. A. se viera obligada a viajar a la Argentina en busca de trabajo, dejando a la niña al cuidado de una familia amiga. El cuadro de desamparo en el que se encontraban ambas era tan grave, que en ese momento la madre no tuvo otra opción para asegurar el bienestar de la criatura.-

Ya instalada en nuestro país, contando con radicación provisoria, trabajó duramente en casas de familia como empleada doméstica, lo cual le permitía girar dinero mensualmente al Paraguay, para atender las necesidades de su hijita. Asimismo, viajaba en forma periódica para supervisar su crianza.-

Contando con el dinero que se enviaba a la niña, la abuela paterna decidió hacerse cargo de la menor hasta que su madre pudiera traerla a la Argentina.-

En el mes de enero del año 2008, en su último viaje, la Sra. A. N. A. advirtió que el dinero girado no fue empleado para cubrir las necesidades básicas de la menor, quien se encontraba desnutrida. De inmediato regresó a la Argentina trayendo consigo a su hija. En nuestro país, recibió el apoyo de sus empleadores, para poder darle a la niña habitación y el tratamiento médico adecuado. Al cabo de un año desde que la menor llegó a la Argentina , su salud había mejorado notablemente respecto del cuadro de desnutrición, había aumentado más de 10 kilos de peso, asistía a la escuela y se encontraba arraigada al hogar materno.-

II.- El encuadre jurídico del caso:

En el mes de marzo de 2009 se presentó la Sra. A. N. A. en el Patrocinio Jurídico Gratuito de la Facultad de Derecho de la UBA, siendo asignado el caso a la Comisión 1055 a cargo de la Dra. Miriam Graciela Gadea, a fin de brindarle asistencia legal.-

La Sra. manifestó que una ex vecina suya, le comentó que un oficial notificador habría dejado documentación a su nombre, en un domicilio donde ella ya no habitaba (agregó que no pudo obtener dicha documentación pues ello habría ocurrido hacía poco más de dos meses, presumiblemente en el mes de enero de 2009).-

A los fines de recabar información al respecto, se consultó en fecha 19 de marzo de 2009 al Centro de Informática Jurídica del Fuero Civil, donde se supo que existía una causa en la cual la Sra. A.N .A. resultaba ser demandada por su ex pareja, quien le solicitaba la restitución internacional de la menor.-

Atento lo expuesto, se le solicitó a la consultante la documentación correspondiente para acreditar la identidad propia y la de su hija, como así también el certificado de nacimiento que acreditaba el vinculo materno filial, certificados médicos referentes al estado de salud de la menor al momento del ingreso al país, y los posteriores que daban cuenta de la evolución de la misma, fotos, certificados de escolaridad y los datos de testigos que pudieran declarar acerca de los hechos en cuestión.-

El día 23 de marzo de 2009 se tomó vista del expediente y en esa misma fecha, notificándose personalmente de las actuaciones, -dentro del cuarto día de tomar conocimiento del juicio- la Sra. A. N. A. se presentó en la causa con el patrocinio jurídico gratuito de la facultad de Derecho de la UBA, a cargo de la Dra. Miriam Graciela Gadea.- Constituyó domicilio, solicitó la Nulidad de la notificación del traslado de demanda llevado a cabo en un domicilio que no correspondía a su domicilio real; opuso la Excepción de Falta de legitimación para obrar por parte del actor -padre biológico de la menor-; en subsidio contestó demanda negando los hechos relatados por el accionante y peticionó el rechazo la acción; formuló reserva del caso federal y adjuntó la prueba documental ya referida precedentemente, con más una información sumaria practicada por la patrocinante en el Consultorio Jurídico Gratuito conteniendo las declaraciones de los testigos, solicitando a V.S se citara a los mismos a ratificar sus dichos y reconocer firmas en primera audiencia.-

En el juicio, el actor, Sr. E.G.V.C, era asistido por la Defensoría General de la Nación, quien lo representaba gratuitamente en virtud del programa para asistencia en causas de “Solicitud de Restitución Internacional de Menores”, pues había acreditado en su país la falta de recursos económicos y por ello, en cumplimiento de lo dispuesto por la Convención Internacional de Restitución de Menores, a pedido del estado Paraguayo mediante Exhorto, nuestro país le posibilitó el ejercicio de sus derechos y el acceso a la justicia.-

El accionante solicitaba se restituya a la menor a la República del Paraguay, alegando que la Sra A. N. A., madre de la menor fue a visitarla en momentos en que él estaba trabajando y no la devolvió al lugar donde habitaba cotidianamente (la casa de su abuela) para trasladarla ilícitamente a la República Argentina. País en que reside la madre biológica de la niña.-

El Sr. E.G.V.C fundó su derecho en la Convención Interamericana de Restitución Internacional de Menores, que en su artículo primero dispone:

“La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.”

Asimismo, para mayor ilustración, a continuación se transcriben los restantes artículos de la Convención que en el caso resultaban de aplicación, atento haber sido invocados por ambas partes:
Artículo 3
Para los efectos de esta Convención:
a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia;
b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.-
Artículo 4
Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.-
Artículo 5
Podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el Artículo 4.-
Artículo 9
1. La solicitud o demanda a que se refiere el artículo anterior, deberá contener:
a. Los antecedentes o hechos relativos al traslado o retención, así como la información suficiente respecto a la identidad del solicitante, del menor sustraído o retenido y, de ser posible, de la persona a quien se imputa el traslado o la retención;
b. La información pertinente relativa a la presunta ubicación del menor, a las circunstancias y fechas en que se realizó el traslado al extranjero o al vencimiento del plazo autorizado, y
c. Los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor.-
Artículo 11
La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.-
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.-
Artículo 14
Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser instaurados dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente.-
Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará a partir del momento en que fueren precisa y efectivamente localizados.-
Por excepción el vencimiento del plazo del año no impide que se acceda a la solicitud de restitución si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.-

III.- Los fundamentos de la pretensión de nuestra consultante para rechazar el pedido de restitución.-

a) Respecto del planteo de Nulidad de la Notificación del Traslado de la demanda: Nuestra Consultante demandada justificó el pedido de nulidad sosteniendo que si bien la cédula de notificación es un instrumento público en los términos del art. 979 inc. 2 del Código Civil, ello no implica que la vía para cuestionar la validez sea necesariamente la del incidente de redargución de falsedad, cuando como en el caso de autos, se denunciaba el incumplimiento de requisitos formales por parte del Oficial Notificador.-

Así también lo había resuelto parte de la jurisprudencia al sostener que: “Si el demandado no ataca la veracidad de los hechos que el oficial notificador denuncia como cumplidos por él o que han pasado en su presencia, sino que cuestiona la forma en que fue practicada la notificación, controversia ésta que por referirse a la existencia de un vicio de un acto procesal debe canalizarse a través del planteo de nulidad y no por la vía de incidente de redargución de falsedad (art. 149, 169 y sgtes. del CPCC)”. (CPCB Art. 149; CPCB Art. 169, CC0201 LP 101292 RSI-298-3 I 11-11-2003, CARATULA: Soc. Arg. Autores Comp. SADAIC c/ Alcatraz s/ Cobro sumario, MAG. VOTANTES: Sosa-Marroco). En idéntico sentido (CC0203 LP 105966 RSD-306-5 S 28/12/2005, autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Sirhome S.A. s/ apremio)

En el escrito nulidicente se hizo hincapié en que de la cédula obrante a fs. 83, -que notificaba el traslado de la demanda- el informe del oficial notificador decía haber entregado la misma a la “REQUERIDA” y que ésta: “SE NEGÓ A FIRMAR”, más no se había dejado constancia del nombre de la demandada ni de la clase de documento identificatorio (D.N.I., L.C., L.E) y menos aún, del Número de tal documento, que la recepcionante debió obligadamente brindar a los fines de corroborar la identidad que invocaba.- Al respecto, lo que la parte demandada y nulidicente manifestó fue que no había recibido personalmente la cédula de la notificación de la demanda, dado que fue dejada en un domicilio que no era su domicilio real, lo cual se acreditaba con los hechos relatados en la contestación de demanda y con la documental acompañada a ella. Manifestó además, desconocer a la persona que se atribuyó su identidad para recibir la cédula, pues tal extremo no fue corroborado por el oficial notificador.-

Para reforzar la argumentación, se citó Jurisprudencia que en un caso análogo consideró que: “Corresponde decretar la nulidad de la notificación de traslado de la demanda si el nulidicente acreditó que el domicilio denunciado por el actor en el que se practicó la diligencia, no coincide con su domicilio real.” “Resulta ineficaz para tener por realizado el emplazamiento si de la diligencia de notificación del traslado de la demanda no surge que se haya dado cumplimiento a los recaudos prescriptos por los arts. 140, 141 y 339 del CPCC… Y aún cuando se ha sostenido el carácter de instrumento público de la cédula de notificación por la participación del Oficial Notificador, lo cierto es que para que el instrumento sea revestido de esa característica el funcionario debe extremar los recaudos en el cumplimiento de su función. Por otra parte el hecho de que se trate de un instrumento público no puede llevar al extremo de convertir en dogma las manifestaciones que el Oficial Notificador recibe de terceras personas.” (CARATULA: URBAN HUGO LUIS Y OTRO C/SANCHEZ RICARDO GABRIEL S/D.YP. USO AUTOM.C/LESION O MUERTE. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Laboral y de Minería – I Circunscripción Judicial – Secretaría Sala II).-

Se insistió a V.S en que el interés que se procuraba subsanar, no era otro que el de sostenimiento del derecho de defensa en juicio, que había puesto en riesgo un interés superior, en este caso el derecho a repeler la restitución internacional, por parte de la menor.-

Además, se agrego que: “En este punto cabe recordar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia cuando señaló que: “El perjuicio causado por la falta de notificación de la demanda se infiere por el solo incumplimiento de los recaudos legales, que compromete la garantía constitucional de defensa en juicio, cuya vigencia requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales”, (CSJN, sent. Del 30/04/1996, “Lebedinsky c/ Mociulsky”, DT, 1996-B-2064, 20/08/1996, “Esquivel c/ Santaya”, DT, 1997-A-494)

b)- Respecto de la Oposición de la Excepción de Falta de Legitimación para obrar: Juntamente con el pedido de nulidad se opuso la excepción de falta de legitimación para Obrar por parte del actor, fundada en que el padre biológico reconoció a la niña a posteriori de su traslado a la Argentina , y con el fin de dar curso en su país, al reclamo de restitución ahora emprendido vía exhorto.-

c).- La Contestación de la Demanda rechazando la acción: El actor había invocado el art. 4. de la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores, que define en qué casos se puede interpretar que el traslado es ilegal.-

Al respecto la norma establece: “Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.”

El principal fundamento de la Sra. A.N .A para rechazar la acción, además de la falta de legitimación señalada en el punto precedente, consistió en que en el presente caso no se configuraba el supuesto de traslado ilegal, ya que la madre era la titular legitima de la custodia de la menor, pues era la única que detentaba la Patria Potestad de la niña (ya que solo tenía filiación materna) y dentro de sus “facultades – deberes” se encontraba la de decidir el lugar de residencia. De allí que la madre demandada fundó su derecho en la estricta aplicación del art. 11 de la Convención en cuestión, toda vez que: 1) el padre no ejercía el derecho de custodia al momento del traslado; 2) que además, en el caso de ordenarse la restitución, ello importaría un grave riesgo psicofísico para la menor; y 3) que era necesario considerar que la edad y madurez mental de la niña, obligaban a V.S a tomar en cuenta su opinión.-

IV.- El desarrollo del proceso:

1) Audiencia del Art. 36 CPCC: El juzgado ordenó, previo a todo trámite, convocar a las partes por sí o por apoderado a la audiencia a celebrarse el día 24 de junio de 2009, con presencia del Defensor de Menores. Luego de ser escuchadas las mismas y no haberse arribado a acuerdo alguno, la causa pasó a resolver el pedido de nulidad de la notificación planteado por la madre demandada.-

2) Rechazo del planteo de Nulidad: El día 2 de julio de 2009, el Juez de Primera Instancia dictó la resolución mediante la cual rechazaba el pedido de nulidad de la notificación, en virtud de considerar que la misma debió correr por incidente, donde se solicitara la redargución de falsedad previsto en el ordenamiento procesal.-

Contra dicha resolución, la Sra. A.N .A. interpuso recurso de apelación, el que fue concedido en relación. Asimismo, la Defensora de Menores también interpuso el recurso de apelación, acompañando el pedido de la madre. Pero la Cámara de Apelaciones en lo Civil, confirmó la resolución, rechazando el pedido de nulidad de la notificación.-

De vuelta el expediente en Primera Instancia, ya a fines de diciembre de 2009, el Juez dispuso el desglose de la contestación de demanda y tuvo por incontestado el traslado de la misma.-

3) Pedido de Audiencia para Escuchar a la Menor : Ante el estado de la causa, a fines del mes de febrero de 2010, la demandada Sra. A.N.A. en representación de su hija, pidió a V.S que previo a resolver la solicitud de restitución, se escuchara a la niña en los términos de art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y arts. 24 y 27 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.-

El escrito rezaba: "SOLICITA SE ESCUCHE A LA NIÑA : Que atento al estado de autos y previo a resolver, a los efectos de velar por el interés superior de la menor, es que solicito a V.S, se le de oportunidad a mi hija XXXX, de 11 años de edad, de ser escuchada. Ello de conformidad con lo establecido por la Convención de los derechos del Niño y en especial por Ley 26.061 arts 2°, 3° incs. b) y c), 24, 28 y 29. Tal medida aportará a V.S. los elementos necesarios para la resolución de la causa, pues podrá comprobar directamente las verdaderas “condiciones personales de la niña”, la total recuperación del estado de desnutrición que padeció en el país extranjero, la real dimensión de su ” centro de vida” conforme el medio familiar, social y cultural en que se desarrolla, y en base a ello, decidir en pos de la protección y defensa de sus derechos, los cuales se encuentran por encima de cualquier pretensión individual de las partes.- De conformidad, se fije audiencia a tal efecto, con asistencia del Defensor de Menores interviniente.”

El Sr. Juez de Primera Instancia dio traslado de la petición al Defensor de Menores, que se cumplió en el mes de marzo de 2010, y luego se convocó a la entrevista aludida para el día 20 de abril de 2010.-

4) Efectividad del Derecho de la Menor a ser Oída: El día 20 de abril de 2010 la niña mantuvo una entrevista privada con el Juez, en presencia solo del Defensor de Menores y de la Psicóloga del Tribunal. Culminada la misma, la causa pasó a sentencia definitiva.-

V.- La sentencia:

AÑO DEL BICENTENARIO: E.G.V.C .C/ A.N.A.L. s/ REINTEGRO DE HIJO

Buenos Aires, 27 de Abril de 2010.- AUTOS Y VISTOS:

1.- A fs. 38/42 -con fecha 29 de septiembre de 2008- la Defensoría ad-hoc de la Defensoría General de la Nación y titular del Equipo de Trabajo creado por la Resolución de la Defensoría General de la Nación Nø 643/08, en representación de E.G.V.C solicitó en los términos de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (aprobada en nuestro país por la ley 25.358) la restitución de su hija menor de edad, xxx o xxxx, nacida el 20 de junio de 1998, en la República del Paraguay, quien fuera trasladada y retenida en este país por su madre, A.N.A., sin el consentimiento de su representado.-

2.- A fs. 43 se ordenó, con carácter cautelar, la prohibición de salida del país respecto a la niña XXX o XXX y se ordenó dar intervención al Sr. Defensor de Menores.-

3.- A fs. 53 el Ministerio Pupilar asume la representación de la niña XXX en los términos del art. 12.2 in fine de la Convención sobre los Derechos del Niño, 59 del Código Civil y 54 incisos a), b), c) y g) de la Ley 24.946. Tomó conocimiento de la medida decretada a fs. 43 y solicitó que se sustanciara con la madre de la niña el pedido de restitución recibido.-

4.-A fs.54 se corrió traslado de la pretensión a la progenitora, quedando notificada de ello a fs. 83 vta

5.- A fs. 87 y 96/97 dictaminó el Sr. Defensor de Menores solicitando el rechazo de la pretensión.

6.- A fs. 129/130 se presentó la Sra. A.N .A, planteando la nulidad de notificación del traslado de la petición efectuada por el actor, oponiendo excepción de falta de legitimidad para obrar y, subsidiariamente, contestó la demanda.-

Sustanciado el planteo, se dictó resolución a fs. 157 rechazando el pedido de nulidad. Ello fue confirmado por el Superior a fs. 186. En consecuencia, a fs. 195 tuvo por incontestado el traslado conferido a fs. 54 párrafo segundo y se procedió al desglose del escrito de fs. 130/136.-

7.- A lo solicitado por la madre de la niña a fs. 196 y requerido por el Sr. Defensor de Menores a fs. 198, el día 20 de abril de 2010, a los fines y términos dispuestos en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y arts. 24 y 27 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, el suscripto con la Psicóloga del Tribunal, Lic. Ana María Fernández Larrabide y el Sr. Defensor de Menores, Dr. Marcelo Calabrese entrevistamos y escuchamos a la niña XXX (ver fs. 210).-

8.- Establece el artículo 1ø de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada en nuestro país por la Ley 25.358 que, "La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente".-

Luego, en el artículo 4 de la citada Convención, "se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor".-

A fs. 38 vta. la Autoridad Central refirió que la niña "estaba al cuidado del Sr. E.G.V.C y su abuela paterna, en el Barrio San Miguel Compañía 21 de julio, en la ciudad de Tobatí" y que "el lunes 28 de enero de 2008, luego de tres años de ausencia, se presentó su madre, A.N.A, proveniente de la Argentina , en momentos en que el Sr. E.G.V.C se encontraba en su lugar de trabajo, y bajo el pretexto de llevarla a pasear y comprarle ropa, se la llevó con el compromiso de retornarla en una horas. Sin embargo, XXX. nunca más volvió a su hogar", tomando conocimiento posteriormente que la niña estaba viviendo en la Argentina con su madre.-

Como se desprende de la Convención , se configuran el traslado o retención ilícitos cuando el derecho de custodia se ejercía en forma efectiva en el momento del traslado o retención o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.-

Además, el artículo 9 de la Convención referida dispone que la solicitud de reintegro deberá contener: los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor, acompañando copia íntegra y auténtica de cualquier resolución judicial o administrativa si existiera, o del acuerdo que lo motiva; la comprobación sumaria de la situación fáctica existente o, según el caso, la alegación del derecho respectivo aplicable, como ser, documentación auténtica que acredite la legitimación procesal del solicitante y certificación o información expedida por la autoridad central del Estado de residencia habitual del menor.-

En este sentido, el Sr. Defensor de Menores dictamina a fs. 87 que:"Si bien resulta trabajoso leer las copias certificadas en Caacupé, lo cual puede ser parte de la maniobra tendiente a engañar a las autoridades argentinas, de la atenta lectura de fs. 15 y su correlato con otras más ilegibles, se desprende que el reconocimiento paterno Nø 161 fue hecho el 31 de enero de 2008, es decir casi diez años después de nacida su representada. Según las propias declaraciones de la actora a fs. 8, la madre habría llevado a su hija el lunes 28 de enero de 2008, es decir cuando XXX no contaba con filiación paterna, puesto que el reconocimiento, tanto en derecho argentino como paraguayo es constitutivo del estado civil".-

Como se ha visto, en autos se ventila un pedido de restitución en los términos de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.-

La intervención de la República Argentina -que en este caso es requerido- en tanto Estado de refugio, corresponde verificar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de dicho instrumento, recibido en nuestro ordenamiento interno en virtud de la Ley 23.358.-

Ante todo, cabe señalar que el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezca la calificación de ilícito. Dicho carácter ha de determinarse coordinando el alcance de la custodia, atribuida conforme el derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente a la ocurrencia del evento.-

Del relato efectuado a fs. 39 se desprende que la niña XXX estaba al cuidado del Sr. E.G.V.C y su abuela paterna, en el Barrio San Miguel Compañía 21 de julio, en la ciudad de Tobatí", República del Paraguay y que el lunes 28 de enero de 2008, luego de tres años de ausencia, se presentó su madre, A.N.A. proveniente de la Argentina , en momentos en que el Sr. E.G.V.C se encontraba en su lugar de trabajo, y bajo el pretexto de llevarla a pasear y comprarle ropa, se la llevó con el compromiso de retornarla en una horas. Sin embargo, XXX nunca más volvió a su hogar, tomando conocimiento posteriormente que la niña estaba viviendo en la Argentina con su madre.-

Al momento del hecho narrado -ocurrido el 28 de enero de 2008-, conforme se desprende de la partida de nacimiento, la niña tenía únicamente filiación materna.-

El reconocimiento paterno (Nø161) recién fue hecho el 31 de enero de 2008, casi diez años después de nacida XXX. Como sostiene el Sr. Defensor de Menores a fs. 87 "La desidia de un presunto padre en reconocer a su hija -situación que al no serle notificada a la madre impide incluso que pueda impugnar ese reconocimiento- no crea derechos retroactivos a favor del incumpliente. Cuando XXX salió del Paraguay no tenía padre acreditado jurídicamente y por lo tanto no existió ilicitud alguna en la madre al decidir por sí sola el viaje a la Argentina ".-

Se ha definido el estado de familia como "el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que por estar ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como persona) ante el orden jurídico" (conf. Zannoni, "Derecho Civil, Derecho de Familia, t. 1, ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 72).-

El reconocimiento emplaza al reconocido en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente, y tal estado de familia es oponible erga omnes a partir de su inscripción en el Registro Civil.-

El reconocimiento en sentido estricto es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. Se trata, en definitiva, de un acto jurídico en los términos del artículo 944 del Código Civil, pues es un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas, relaciones jurídicas.-

Coincido con lo dictaminado por el Ministerio Pupilar a fs. 87 en cuanto a que el reconocimiento efectuado por el Sr. E.G.V.C -recién cuando su hija contaba nueve años y medio de edad- no crea derechos retroactivos al progenitor incumpliente.-

Establece el artículo 100 del Código de la Niñez y Adolescencia del Paraguay -Ley 1680- que, "en el caso de que el niño o adolescente viaje al exterior con uno de los padres, se requerirá autorización expresa del otro". Cuando XXX salió del Paraguay con su madre no tenía padre acreditado jurídicamente y por lo tanto no existió ilicitud en la progenitora decidir por sí sola el viaje a la Argentina.-

Conforme lo prescribe el artículo 11 inciso a) de la CIDIP IV "la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre que los padres, tutores, guardadores o instituciones encargadas del cuidado del menor, no ejercían efectivamente su derecho en el momento del desplazamiento o de la retención, o hubiera consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal desplazamiento o retención".-

Por lo tanto, en la especie no se configura los supuestos previstos en el artículo 4 de la citada Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

Además, el último párrafo del citado artículo 11, también dispone que "la autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si consta que éste se opone a regresar y a su juicio la edad y madurez mental de aquél justificase tomar en cuenta su opinión". Es decir que, "la autoridad exhortada también puede rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión" (conf. D´Antonio Daniel, "Derecho de Menores", 4ø edición actualizada y ampliada, Edit. Astrea, pág. 540).-
En virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a fs. 210 XXX fue escuchada personalmente por el Sr. Defensor de Menores, la Lic. Ana María Fernández Larrabide y el suscripto. XXX es una niña de casi doce años, hizo referencia a los hechos sucedidos y su deseo de vivir con su mamá y continuar la escuela donde asiste.-

Cabe afirmar, pues, que es necesario que los niños y los adolescentes, que son sujetos de derecho, sean escuchados en juicio, ya que con ello se puede arribar a una mejor solución de la cuestión de que se trate, pues aquéllos suelen decir cosas importantísimas, que de ordinario sus padres no manifiestan y que no constan en los escritos judiciales por ellos presentados (conf. Grosman, Cecilia, "El hijo como sujeto de derecho en el ejercicio de la autoridad parental", "Universitas", Nro. 59, diciembre de 1980, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Bogotá, pág. 281 y en "La opinión del hijo en las decisiones de tenencia", E.D.,t. 107,pág.1011;Chavennau de Gore-Giberti-Oppenheim, "El divorcio y la familia", Bs.As., Edit. Sudamericana, 1985, págs. 190 y 221/222; Iñigo, "Los jueces ante la necesidad de satisfacer el mejor interés de los hijos", Derecho de Familia Nro. 5, Edit. Perrot, 1991, pág. 129; Blanco-Gavotti-Polakiewicz, "Interés del menor: derecho de comunicación", J.A., 17-3-93, pág. 11).-

El derecho del niño a ser oído se asocia, precisamente, con la determinación de cuál es "su mejor interés". El derecho constituye una etapa decisiva en la historia de la infancia.-

Escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona. Cuando un juez quiere evaluar cuál es la decisión que mejor lo favorece, se imagina una mejor calidad de vida física y psíquica, un desarrollo más favorable, menores riesgos, etc. Indudablemente, uno de los elementos esenciales para dicha valoración es conocer al niño, su personalidad, sus necesidades, sus inclinaciones o dificultades.-

Si bien la palabra del menor no define la decisión judicial, su pensar y sus sentimientos constituyen un ingrediente esencial de la determinación del juez. Es indispensable combinar la visión nacida de los elementos de prueba existentes con la "mirada" del niño, pues difícilmente se pueda obtener un resultado positivo con acciones coercitivas sobre su persona.-

Cuando se trata del ejercicio de los derechos personalísimos, el niño, alcanzando un cierto grado de madurez, o sea, adquirida la capacidad para regular sus preferencias, con comprensión de las consecuencias (Sann, León, "La philosophie du consentement, Le groupe familial", Droit et Enfances, Nro. 138, 1993, pág. 83), no sólo debe ser escuchado, sino que es necesario que otorgue su consentimiento informado. Esta elección representa hacerse cargo del cuidado de su propio interés y del modo de alcanzarlo (conf. Grosman Cecilia, "El interés superior del niño", en "Los Derechos del Niño en la Familia -Discurso y realidad-", Edit. Universidad, pág. 62). Por ello ante la ausencia del elemento decisivo de naturaleza jurídica y no fáctica, como es la ilegalidad en el traslado que prevé el artículo 4 de la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores, aprobada por Ley 25.358 y atendiendo las circunstancias manifestadas por XXX en la entrevista personal mantenida a fs. 210, merituando que es lo más conveniente para el crecimiento de la niña y principalmente el interés superior del niño (artículo 3øde la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño), me inclino por rechazar el pedido de restitución de menor efectuado por la parte actora.-

En mérito a lo expuesto, a las normas legales citadas y de conformidad con lo dictaminado a fs. 87, 96/97 y 107 por el Ministerio Público Pupilar, RESUELVO: 1.- Rechazar el pedido de restitución de menor efectuado a fs. 38/42. 2.- Devuélvase a la Autoridad Requirente, a los fines que tome conocimiento de lo resuelto. 3.- Notifíquese y en su despacho al Sr. Defensor de Menores.- Firmado: DR. DIEGO A. IPARRAGUIRRE, JUEZ.-

Conclusión
En este caso en particular, se cristaliza la importancia de atender el factor sociológico familiar que enmarcó la situación de las partes, pues el mismo resultó determinante para la dilucidación de la causa.- Se destaca también, la responsabilidad de los jueces en observar y cumplir las normas de derecho internacional, conciliando especialmente el Interés Superior del Niño, amparado en la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional conforme lo dispone el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.-

Puede concluirse entonces, que el Tribunal interviniente priorizó el interés de la niña afectada, efectivizó su derecho a ser escuchada, y como consecuencia de ello, volcó en la sentencia la adecuada valoración de ese sentir de la menor. El derecho a ser oída, implicó ser considerada en juicio como sujeto titular del derecho de realizarse plenamente como persona y de participar en las decisiones que importan la construcción del camino por el que recorrerá su propia vida