domingo, 26 de junio de 2011

Jurisprudencia

. N° 269 - "R., J. M; y otros s/ protección de persona" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) - SALA TERCERA - 22/10/2010
MENORES. Grupo familiar de alto riesgo. Reiterados episodios de VIOLENCIA FAMILIAR. Desamparo. Convención sobre los Derechos del Niño. DECLARACIÓN DE ESTADO DE ABANDONO Y SITUACIÓN DE PREADOPTABILIDAD. Necesidad de insertar a los niños desamparados en el seno de una familia que reúna condiciones aptas para el desarrollo. PROCEDENCIA DE LA MEDIDA, PESE A LA FALTA DE NOTIFICACIÓN AL PROGENITOR. Dificultades para localizar su paradero. Situación jurídica que debe resolverse con celeridad. Preeminencia del interés del menor por sobre el interés del adulto. ORDEN DE SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE CONTACTO CON LA PROGENITORA. RECHAZO. Continuación del vínculo materno-filial. Se ordena seleccionar personas del "Listado de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción" y localizar a una de las menores cuyo paradero se desconoce



"…lo que debemos resolver es la confrontación de derechos que se nos presenta entre la falta de notificación de la sentencia de abandono al padre de los menores y el derecho superior del niño, que en este caso está dado por la obtención expedita de una decisión sobre el punto (arts. 133, 135 y ccds. del C.P.C.; arts. 3.1 de la C.D.N.; 2 y 3 de la ley 26.061, 4 de la ley 13.298). Resulta poco adecuado sostener que ambos derechos -notificación e Interés superior del niño- se encuentran en un pie de igualdad, sino que debo afirmar que prevalecen los derechos de los niños a partir del principio del superior interés de estos últimos."

"Frente al presunto interés del adulto, se debe priorizar el de los niños, que está integrado por la necesidad por una expedita decisión sobre su situación jurídica (arts. 3.1 de la C.D.N.; 2 y 3 de la ley 26.061, 4 de la ley 13.298; argto. jurisp. C.S.J.N.)."

"Pese a la falta de notificación al padre se debe resolver la situación de los menores, con independencia que luego en la instancia de origen se intente hallar al progenitor para ponerlo en conocimiento de lo decidido. De todos modos, a mi entender ello no habilitaría a retrogradar el trámite ni impedirá el cumplimiento de pasos posteriores (arts. cits.)."

"Surge el desamparo, evidente, manifiesto y continuo de los menores por parte de sus progenitores, el que no queda revertido por la mera voluntad de la Sra. V., S.; de querer convivir junto a ellos."

"Evidentemente el interés superior de los menores tutelados hace imperiosa la posibilidad de su inserción en familias de adoptantes, que estén en condiciones de contener sus problemáticas y de asistirlos, para optimizar sus posibilidades de desarrollo, no resultando suficiente amparo las conductas de los padres de los niños que -como ha quedado acreditado en el sub lite- durante largos períodos de tiempo se han desentendido de su suerte y han maltratado física y psicológicamente (arts. 3 de la C.D.N.)."

"En consecuencia de todo ello, y encontrándose acreditado con las constancias de autos que los menores J. M., R.; C. V.; R., G. N.; R., V. M., S. y L., S.; se encuentran en situación de "abandono", entiendo que debe confirmarse la sentencia del Juez de grado, en cuanto ha decretado tal estado y el de preadoptabilidad de los mencionados (arts. 3, 4, 6, 9, 12, 19, 20 y ccds. de la Conv. sobre los Derechos del Niño -Ley 23.849-; 1º, 4, 6, 7, 10, 12, 35 y ccds. de la ley 13.298; arts. 1 a 7 de la ley 26.061)."

"Si se adoptan los recaudos necesarios para que los encuentros no vulneren la estabilidad emocional que los niños necesitan, debe subsistir la continuación del vínculo materno-filial, previo -si fuera menester- tratamiento psicológico de la madre."

"Atento a la desaparición de la menor M., R., se le sugiere al Juez de grado que adopte las medidas necesarias -denuncia penal, averiguación de paradero, publicidad por medios televisivos y radiales- para conocer el estado actual de la mencionada menor y decidir en consecuencia de ello acerca de tal situación (arts. 145 y ssgtes del C.P.C.)."
Citar: elDial.com - AA6527

Publicado el 11/11/2010

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EXTE. N° 2738/05 - "O., A. y A., J. C.. S/ Adopción" - TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N° 5 DE ROSARIO (Santa Fe) - 15/11/2006
ADOPCIÓN SIMPLE. Otorgamiento de guarda de un menor con la conformidad de su madre biológica. Pedido de adopción por parte de la guardadora y su concubino. Prohibición de adoptar a una pareja unida de hecho. Declaración de inconstitucionalidad del art. 312 del Código Civil primer párrafo y del art. 337 inc. d) del Código Civil. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Protección integral de la familia. Derecho a la igualdad. Derecho a la identidad. Otorgamiento de la adopción simple. Se otorga al menor el apellido compuesto de cada uno de los adoptantes



"De todos los documentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional se desprende que el instituto de la adopción debe priorizar la tutela de los intereses fundamentales del menor cual su propio centro de gravedad, el cual, para el caso de autos, el menor está plenamente integrado con esta pareja de hecho, sin impedimentos matrimoniales entre sí, que conjuntamente quieren adoptarlo, personas que no viven juntas transitoriamente o desde hace poco tiempo sino por casi veinte años comparten sus hábitos de vida, de trabajo y sobre todo el afecto y cuidado marcadores indelebles de la estabilidad parental que sostuvo amorosamente a este ser humano, hoy pronto a ser mayor de edad."

"La ley 24.779 no prohíbe adoptar a una persona sola no obstante se encuentre unida de hecho con otra, aunque no le admite si ambos lo piden, pero en el caso bajo análisis la relación de pareja data de casi veinte años, lo que demuestra con creces su estabilidad y permanencia, y según propias afirmaciones del menor en la audiencia respectiva no ha corrido peligro sino todo lo contrario debido justamente a la situación segura en el plano afectivo de sus guardadores."

"Por el incumplimiento del requisito matrimonial de los adoptantes comportaría un avasallamiento en los derechos del niño, privando al mismo del emplazamiento que de hecho goza en cuanto atañe a la familia de los peticionantes como a su núcleo natural, omnicomprensivo de toda su existencia, habiendo dado ellos suficiente muestra de sus óptimas cualidades morales."

"El mejor interés del niño y la protección integral de la familia son principios constitucionales con fuerte anclaje en el derecho internacional de los derechos humanos que deben prevalecer sobre el derecho interno, justificando apartarse del mismo en el caso concreto, no sólo imbuido por principios de razonabilidad y equidad sino que conforme a los derechos citados debe priorizarse la aplicación de esos Tratados internacionales pues contemplan adecuadamente el concepto de bien superior del menor y la protección a ésta familia que lo prohijó."

El menor identifica como su padre y su madre a los peticionantes y así lo referencian los testimonios rendidos, es decir ambos lo criaron y educaron conforme su condición socio económica desde su infancia. Fue el propio deseo del menor ser adoptado por ésta pareja, como forma efectiva de lograr su formación integral, por lo que admitir el planteo de inconstitucionalidad, y en consecuencia posibilitar el vínculo jurídico de la adopción, representaría el reconocimiento pleno hacia ese niño como persona, la aceptación de sus necesidades, criterios que deben tenerse en cuenta como forma de interpretar ampliamente su mejor interés -arts, 3, 18, 20 y 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño-."

"Interpretando en forma armónica y congruente la nueva ley de adopción y la Convención sobre los Derechos del Niño surge como inevitable bajo sanción de nulidad el consentimiento por los padres biológicos como requisito necesario para agotar el otorgamiento en guarda, a menos que alguno de ellos se encontrase en la imposibilidad de expresar su voluntad, o hubiera sido privado de los derechos emergentes de la patria potestad, que la propia legislación específicamente acoge."

"Por tanto, sin renegar que es un derecho natural de cada persona ser criada por sus progenitores y es un deber para los países como Argentina que han ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño que concierne a todas las personas menores de 18 años -art. 1°- principio reiterado en gran parte de los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales, cuando los padres -en este caso solamente la madre- declinen sus funciones y deberes para que su hijo pueda ser adoptado debe estarse frente a un verdadero consentimiento informado."

"Se admitió la posibilidad con el fundamento "que los argumentos en contra de la adopción entre parientes pierden fuerza cuando el parentesco se aleja, la doctrina en la actualidad no ve obstáculo alguno para admitir la adopción del sobrino por el tío como también la adopción de parientes más lejanos, en razón de que en éstos supuestos no se produce el grave trastrocamiento de los vínculos prohibidos como por ej. el de adoptar un abuelo a su nieto", jurisprudencia aplicable al caso donde por el grado de parentesco enunciado no se observa la perturbación que arrastran los vínculos prohibidos en el ordenamiento civil."

"La Defensora General que representa al menor postula se conceda la adopción simple y esa petición se encuentra dentro de los legitimados previstos por el art. 321 inc. b) del ordenamiento civil, desprendiéndose de las actuaciones que los peticionantes han demostrado respetar el origen y la identidad del niño desde sus primeros años."

"La pretensión coincide con las modernas orientaciones del derecho tutelar de la minoridad que tienden a la preservación de las relaciones familiares del niño con su familia de origen, debiéndose destacar la presencia de la madre de origen y una hermana en la vida del menor con quien mantiene encuentros casi semanales, justifica el otorgamiento de la adopción simple, con el objeto de no extinguir el parentesco con la familia de sangre. Tratándose de un menor de 19 años que tiene un trato frecuente con su madre y su hermana, corresponde otorgar la adopción simple, pues la extinción del vínculo de aquél con su familia de sangre no consulta el interés del menor, aun cuando estuviera comprendida en algunos casos que autorizan la adopción plena."

"Conforme todo lo expuesto se admitirá el planteo de inconstitucionalidad, otorgándose la adopción simple del menor a los peticionantes, el cual llevará como apellido compuesto el de cada uno de los adoptantes conteste las circunstancias particulares del caso y el pedido expreso del propio adoptando."
Citar: elDial.com - AA3A0E

Publicado el 05/12/2006

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A. 418. XLI. "A., F. s/ protección de persona" - CSJN - 13/03/2007
ABANDONO DE UN MENOR RECIEN NACIDO - ADOPCION. Entrega en guarda con miras a su futura adopción. Pedido de restitución del menor. Madre menor de edad. IMPROCEDENCIA. Inmadurez psíquica y emocional de la familia biológica. Interés superior del niño. Se deja sin efecto el pronunciamiento que había ordenado la restitución del niño a su madre biológica. Otorgamiento de la guarda al matrimonio recurrente. "Triángulo adoptivo - afectivo". Concepto. Alcance


"El Defensor de Menores de Cámara expresa que el fallo también pone en crisis el derecho a la salud psicofísica de la menor madre, que aunque pretende asumir su maternidad y reclama la entrega de su hijo, no acreditó aptitud para ello, ni estabilidad emocional adecuada, habida cuenta sus "pasos al acto", tanto al dejar al niño en el hospital, como luego al intentar suicidarse, que se ponen de manifiesto por la perito de oficio a fs. 322/328." (del dictamen del Procurador General)

"Examinados los informes presentados por la Fundación Campos del Psicoanálisis, Equipo de Adopción Reanudar designados por el a quo para que supervise la vinculación del menor con su madre y el cambio de guarda, surge claro que, por el momento, no resultaría conveniente para el interés superior del menor, la restitución a su madre biológica. Estimo que los hechos narrados y las conclusiones expuestas por las profesionales integrantes del equipo supervisor antes aludido, son bastante elocuentes para justificar este parecer." (del dictamen del Procurador General)

"Acerca de los diversos informes periciales producidos en autos, no está demás reiterar la crítica del señor Defensor de Menores de Cámara en orden a que el juzgador ha sustentado su decisión transcribiendo parte del informe del consultor técnico de la progenitora (v. fs. 350, antepenúltimo párrafo en adelante y fs. 360, tercer párrafo), circunstancia que, más allá de la incierta validez demostrativa de sus conclusiones -máxime cuando no se las ha confrontado o correlacionado con las expuestas por el consultor técnico de la contraparte y por la perito oficial- aparece, en un pronunciamiento judicial, como una posible falta de imparcialidad. No es admisible, en este contexto, dejar de atender a la circunstancia que el nuevo entorno al que se pretende incorporar al niño no parece actualmente idóneo para otorgarle la contención que necesita en el marco de la difícil contingencia en la que se encuentra inmerso. Basta, con relación a ello,
volver sobre los antecedentes que reseño precedentemente, sobre el informe de la entrevista de la Licenciada Silvia De Iacovo a la abuela biológica (informe N 3, séptima y octava páginas) y sobre el informe de la entrevista de la Licenciada Inés Szekely al abuelo biológico (informe N 3, páginas décimo primera y décimo segunda). Cierto que los jueces de la causa no contaron con muchos de los elementos de juicio a que me refiero precedentemente. Sin embargo, la conclusión a la que llego era, al menos, genéricamente visualizable en las afirmaciones de la perito de oficio obrantes a fojas 325, en tanto individualiza al deseo de L. como un mero enunciado y pone de resalto sus dificultades para hacerse responsable actualmente de su situación subjetiva, aspectos cuya consideración omitió el a-quo." (del dictamen del Procurador General)

"Si bien la mencionada profesional, interpreta que dichas dificultades podrían superarse en el futuro, sin embargo los informes del equipo de seguimiento evidencian, por ahora, lo contrario. En este marco de incertidumbre, estimo que no resulta razonable modificar la situación de F. -que aparece hoy básicamente equilibrada de acuerdo con lo expuesto por el equipo de seguimiento, según reseño precedentemente-, en salvaguarda de los derechos de otra persona, otrora menor y hoy ya mayor de edad." (del dictamen del Procurador General)

"No se trata aquí de estigmatizar a la madre de sangre, cuya vida y falta de adecuados cuidados y atención es por demás evidente de acuerdo con los informes de las entrevistas a sus padres antes citados y el de la perito de oficio (v. fs. 323, cuarto párrafo), ni siquiera de descalificarla por haberse marchado sin su hijo de un hospital -situación que bien pudo deberse a su estado puerperal y de desamparo- pero sí de privilegiar, al menos por el momento, el mantenimiento de situaciones de equilibrio que aparecen como más ciertas, y no de generar nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles." (del dictamen del Procurador General)

"En tales condiciones, frente al particular conflicto de intereses que aqueja a todos los participantes en esta tan especial y difícil controversia, creo que cabe privilegiar el interés especial de F. y proteger su situación actual que resulta controlada, sin generarle nuevos temores sobre situaciones inciertas. El interés de este niño aparece hoy como primordial, pues L. ya llegó a su mayoría de edad." (del dictamen del Procurador General)

"Una consideración independiente merece, por su relevancia, el aspecto relativo a la identidad filiatoria del niño, que no puede ser desconocida. No se trata aquí de apartar al menor de su familia de sangre. En efecto, sin perjuicio del mantenimiento de la guarda actual, que aconsejo, se impone que el menor continúe en la toma de conocimiento de su verdadera identidad biológica, como así también propiciar a través de expertos su reinserción paulatina dentro de la familia de sangre, de ser posible, en el marco conceptual de denominado "triángulo adoptivo", donde, cuidando sobretodo la salud integral del niño, deberá atenderse a la trama de relaciones y calidad de los vínculos teniendo en consideración la existencia de los tres grupos de sujetos involucrados, cuales son el menor, la madre biológica, su grupo familiar, y los guardadores, con el pertinente apoyo psicológico para todas las partes, y salvaguardando en lo posible todos los
derechos en conflicto que ayuden a atravesar la crítica situación que están viviendo, teniendo en consideración el tiempo transcurrido, la edad que actualmente tiene el menor (4 años) y el hecho de que pocos meses después de nacido convivió con sus guardadores, quienes, en el futuro y de acuerdo a como se vayan desarrollando las circunstancias en el ámbito del citado "triángulo adoptivo" -al que deben propender y no obstaculizar-, podrían reclamar, con arreglo a la normativa vigente, la adopción simple respecto del menor, obligándose a colaborar, a través de terapeutas, a que el menor conozca en plenitud su propia identidad biológica -uno de los derechos fundamentales por antonomasia-, y coadyuvar con los medios necesarios a su alcance, y con la ayuda de dichos profesionales, a su integración con el grupo familiar de sangre." (del dictamen del Procurador General)

"Por lo expuesto, opino que debe hacerse lugar al recurso extraordinario interpuesto, y revocar el decisorio con los alcances enunciados." (del dictamen del Procurador General)

"Los informes indicaron: a. que "no hubo a lo largo de todas las entrevistas ninguna explicitación de algún orden respecto de los hechos ocurridos con F.C de responsabilidad y por lo tanto alguna manifestación de culpa en alguno de los integrantes de la familia biológica. Esta familia, que se caracteriza por la desunión, produjo una unión desde una posición de reivindicación para llegar a 'tenerlo' a F." (Informe N1 2, fs. 605); b. que "no se verificó en la familia biológica una trama familiar consistente. La inconsistencia puede comprobarse entre otras cuestiones con el no anoticiamiento del embarazo por parte del padre y madre, lo cual ubicó a L. como una menor en riesgo: durante 9 meses de embarazo no fue mirada por sus padres. Como menor en riesgo realiza un intento de suicidio." (del voto de la mayoría)

"Lo descripto precedentemente se desprende que uno de los fundamentos esenciales que tuvo en cuenta el a quo para resolver de la forma en que lo hizo, esto es, la aptitud exigible a la madre biológica (confr. fs. 357 vta. in fine), no presenta actualmente la calidad de tal. Ello es así, pues de la actuación del equipo profesional que la propia cámara designó para intervenir en el proceso de restitución del menor surge con meridiana claridad que ni su progenitora ni sus abuelos maternos se encontrarían por el momento en una situación objetiva de madurez psíquica y emocional suficiente como para asumir su crianza, y así brindarle la contención necesaria para proveer a su desarrollo pleno, mental y espiritual, en el marco de la difícil contingencia en la que se encuentra inmerso. Por el contrario, las observaciones formuladas en dichos estudios cuyo valor convictivo es concluyente por su mayor precisión, inmediación con la evolución de la
situación y proximidad temporaria con ella son reveladoras de la falta de aptitud actual de la familia biológica para concretar por sí sola tal cometido, lo cual, a su vez, demuestra que el cambio de guarda no haría efectiva la protección del interés superior que la sentencia apelada intentó defender." (del voto de la mayoría)

"Este Tribunal ha puntualizado que la precedencia sanguínea "no es con todo absoluta, sino que constituye una presunción conectada entre otros extremos con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daños aun mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático lleva a la cuidadosa consideración de estos últimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño". (del voto de la mayoría)

"Que, de acuerdo a lo expuesto y en hipótesis como la de autos, la preservación del "interés superior" que ampara la Convención sobre los Derechos del Niño puede alcanzarse mediante la concreta realización del denominado "triángulo adoptivo - afectivo" mediante el cual el menor F., su familia de sangre y los guardadores entablen una relación que continúe hasta su mayoría de edad." (del voto de la mayoría)

"Frente a la constitución psico - emotiva que presenta el niño respecto del matrimonio guardador y al hecho de que la vinculación biológica se encuentra en la actualidad indiscutiblemente producida, por lo que no hay peligro de desvanecimiento (confr. fs. 608; 624, in fine y 626, in fine), no aparece como mejor alternativa, a juicio de esta Corte, que la de propender a afianzar los lazos existentes en forma pautada y progresiva, prestando especial atención a la salud integral de F." (del voto de la mayoría)

"Por ello, y lo dictaminado en concordancia por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se resuelve: 11) declarar procedentes los recursos extraordinarios deducidos y dejar sin efecto el fallo apelado; 21) disponer que el niño F. quede en guarda del matrimonio D. y M.."(del voto de la mayoría)

"La preservación del interés superior del niño en situaciones de grave conflicto como la que motiva la intervención de esta Corte, encuentra en el sistema legal argentino alternativas que en el contexto del régimen de adopción permiten, por un lado, garantir aquel interés superior en una estructura estable y previsible, y por el otro, y en razón de las especiales circunstancias de la causa, configurar soluciones equilibradas para contener el conflicto y asegurar la efectiva tutela de la "verdad biología" en una de sus vertientes sustantivas que es el derecho del menor a saber y a decidir en un momento determinado. Si bien en la práctica puede ser considerado un "triángulo adoptivo-afectivo", encuadrado en el marco legal específico y disponible importa una clara definición de derechos y obligaciones (conf. arts. 20 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño)." (del voto del Dr. Juan Carlos Maqueda)

"Teniendo en consideración el estado emocional y psicológico del niño respecto del matrimonio guardador (confr. fs. 608; 624, in fine, y 626 in fine) y el hecho de que la vinculación se encuentra en la actualidad indiscutiblemente producida, se advierte que separarlo de ellos implicaría tomar como absolutos los derechos consagrados en los artículos 7, 8 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. y, ante el conflicto, darle preeminencia al interés de la progenitora, que es justamente lo contrario a lo que propicia la pauta interpretativa cuya inteligencia se cuestiona." (del voto de la Dra. Carmen M. Argibay)
Citar: elDial.com - AA3BDB

Publicado el 15/03/2007

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Doctrina

El estado de abandono y la declaración judicial de preadoptabilidad desde el enfoque de derechos de la infancia y adolescencia
Por Graciela Medina y Gabriela Yuba

“La plataforma normativa constitucional, que funda y sostiene las medidas en torno a la declaración de abandono y de desamparo moral o material, se encuentra integrada no solamente con el art. 317 del C.C., sino también por los arts. 3, 9, 18, 19 y 20 de la CDN, contando éstos con jerarquía constitucional ( art. 75 inc. 22 y 23 CN); sin perjuicio del derecho de NNA a medidas de protección, reconocidas en los restantes tratados internacionales. Ello, constituye el corpus juris en materia de niñez. Dicho concepto, significa `… el reconocimiento a la existencia de un conjunto de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes.´”

“En los casos de un menor en situación de desamparo o en riesgo, previo a la entrega en guarda con miras a la adopción, resulta imprescindible que el juez constate dicha circunstancia de desamparo, estado que comprende al abandono. Constatado éste, resultará innecesario el consentimiento de los progenitores para la entrega de la guarda con fines adoptivos. Pero hay que tener en cuenta, por otro lado, que si bien la norma es clara en cuanto que no es necesario el consentimiento de los progenitores si media desamparo del menor para entregar la guarda pre adoptiva, la totalidad de la doctrina resalta la conveniencia de la citación de los padres en la medida que se los pueda identificar. En definitiva y en principio, comprobado el hecho desgarrador del desamparo, se deberá citar a los progenitores previo la entrega de la guarda con fines de adopción, si se los conoce y si se los puede ubicar.”

“El único objetivo a tener en cuenta es el interés superior del niño. Obvia reflexión, pero no menos central a la hora de definir e identificar de manera precisa, objetiva y oportuna, la situación en la que los niños se encuentran, a fin de decidir, mediante una adecuada ponderación de los derechos en juego, lo mejor para ellos en cuanto sujetos de derecho.”


Citar: elDial.com - DC1616

Publicado el 23/06/2011

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Es hora que los tiempos de la justicia y de las políticas públicas cumplan con los derechos de los niños
Por Dras. Bettina Pancino y Cristina Isabel Silva

“Compartimos la doctrina que afirma que las necesidades básicas insatisfechas representadas a través de dificultades materiales, económicas, alimentarias, laborales, sanitarias, educacionales y de vivienda vulneran derechos elementales de los grupos familiares afectados, y en especial, de los niños, niñas y adolescentes. Frente a tales situaciones de pobreza, a veces los sistemas judiciales se ven requeridos de dar respuestas, y éstas no son siempre las deseadas al menos desde la perspectiva de la protección integral, utilizándose remedios procesales que no son los más adecuados para garantizar derechos sociales; como por ejemplo el uso de los procesos cautelares de "protección de personas" o "expedientes tutelares", que desafortunadamente, en muchas ocasiones, lleva a institucionalizar - durante años - a los niños, visualizándolos como objetos de protección, justificándose así intervenciones judiciales coactivas sobre los menores de
edad y sobre sus familias, derivadas de sus condiciones sociales.”

“En casos como el que comentamos es importante diferenciar aquellas familias que `no pueden´ hacerse cargo de sus hijos de aquellas que `no quieren´ hacerlo”.-

“Entre los muchos mitos arraigados, no sólo en la conciencia social sino muchas veces en la conciencia jurídica de los operadores del derecho de familia (funcionarios, magistrados, abogados, etc.) está instalado aquél de que "si es la madre hay que entregárselo", esto no es así, las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, especialmente la Convención de los Derechos del Niño han reconocido al niño como sujeto de derecho igual que todos los otros ciudadanos adultos, con más protección por su condición de sujeto en desarrollo.”

“Es cierto que la Convención consagra en el art. 9 que el niño tiene derecho a permanecer en su familia "en la medida de lo posible", pero ello está subordinado a que su familia le garantice y le respete sus derechos humanos, básicamente el derecho a la vida, a la salud, a su integridad. Como dice otro artículo "que le garantice el desarrollo máximo de sus posibilidades". En definitiva, la sociedad debe comprender que la "patria potestad" ya no es un derecho de propiedad sobre los hijos, sino que es una "función" que se cumple ayudando a crecer a los hijos.”

“El Estado tiene el deber de garantizar a las familias en situaciones de pobreza una atención integral que les permita recuperar capacidades para el cuidado y crianza de sus hijos, otorgando a los niños en adopción únicamente cuando se hayan agotado las posibilidades de ubicarlos en su familia de origen o con otros recursos familiares dentro de la misma.”

“La Cámara frente al presunto interés del adulto priorizó el de los niños, que está integrado por la necesidad por una expedita decisión sobre su situación jurídica. En ese entendimiento y pese a la falta de notificación al padre, los magistrados resolvieron la situación de los menores, con independencia que luego en la instancia de origen se intente hallar al padre para ponerlo en conocimiento de lo decidido.”


Citar: elDial.com - DC1611

Publicado el 23/06/2011

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Promoción y protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
Reflexiones acerca de las medidas de protección de menores en la provincia de Santa Fe
Por Ana Laura Mendoza

“Las medidas de protección integral son aquellas que pueden ser adoptadas y aplicadas por la autoridad administrativa ante la amenaza o violación de un derecho o garantía, tendiente a lograr preservar o restituir el goce o ejercicio de los derechos amenazados o vulnerados.”

“Siempre se trata de preservar al niño, niña o adolescente en su ámbito familiar o centro de vida, salvo en los supuestos donde ello no es posible y que dan lugar a la aplicación de las medidas de protección excepcional.”

“En la ciudad de Rosario se ha llegado a un acuerdo con los Jueces, que finalizado el plazo de la medida excepcional definitiva prevista y cuando se proponga la declaración de estado de adoptabilidad, el juez interviniente constatará la situación del niño, se citará a los padres, se dará intervención al Defensor General promiscuo y evacuada las medidas que considere pertinente se declarará el estado de adoptabilidad.”

“En la ciudad de Santa Fe, aún no se ha llegado a un acuerdo con relación a este tema en cuestión, es decir, con respecto a la declaración del estado de adoptabilidad después de finalizada la medida excepcional definitiva tomada por la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia.”


Citar: elDial.com - DC1618

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La guarda preadoptiva y el reclamo de la restitución del menor por parte de su familia de origen
Por Eduardo A. Sambrizzi
“Si bien no puede negarse la conveniencia de lograr la concordancia entre el emplazamiento familiar de la persona y su presupuesto biológico, así como también, poner de relieve que toda persona tiene derecho al emplazamiento filiatorio que con fundamento en la relación genética le corresponde, cabe señalar que ese derecho no es absoluto, pues pueden darse ciertas circunstancias que hacen que el mismo deba ser legítimamente relegado.”

“La restitución de un menor reclamada por los padres biológicos sólo debe proveerse en forma favorable cuando ello redunde en el interés superior del niño, lo que no parece que ocurra cuando la relación del mismo con los guardadores se encuentra consolidada.”

“La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado claras muestras de la aplicación de dicha doctrina en distintos precedentes, habiendo rechazado el pedido de restitución del niño por parte de la familia biológica, en supuestos en que la consolidación recién referida se había producido, procurando de tal manera evitar causar al menor un daño que puede llegar a ser considerable.”


Citar: elDial.com - DC1614

Publicado el 23/06/2011

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“Guarda preadoptiva.” Biología y abandono
Por Graciela Rossi

“Si el sistema solo valora las relaciones humanas dadas por la biología desconoce la realidad social, impone a todos los seres humanos una única forma no reprochable para afrontar este grave conflicto, traduciéndose tal parecer en cientos de chicos abandonados a su suerte."

“Sólo si nos sustraemos de nuestros propios prejuicios y aceptamos en plenitud el concepto de sujeto de derechos de todos los niños daremos total cumplimiento a las pautas impuestas por la Corte Nacional, de las que surgen que la atención principal es el interés superior del niño, traducido como la pauta de decisión ante un conflicto de intereses y el criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño.”

“Compete al Estado cuidar que en los procesos de guarda y adopción aquel interés sea la consideración primordial y ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los chicos debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. En función de ello asegurar, sin más, que siempre deben preservarse las relaciones del niño con su familia biológica no satisface las vías para atender el `interés superior del niño´.”


Citar: elDial.com - DC161B

Publicado el 23/06/2011

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Desafíos en la definición en situaciones de riesgo que atraviesan los niños
Tiempos de evaluación y esperas. Cuidados transitorios. Elección de adoptantes
Por Ana I. Ventura y Alejandro J. Siderio

“Aquellos niños que están inmersos en grupos familiares que los exponen a sufrir daños que puedan condicionar su desarrollo futuro, requieren de un trabajo articulado entre todas las instancias intervinientes en pos de definir si la familia biológica, nuclear y extensa ofrece garantías para su normal desenvolvimiento biopsicosocial. Para ello resultaría necesario definir interdisciplinariamente parámetros e indicadores de competencias parentales; así como establecer un plazo para la evaluación.”

“Calificadísima doctrina ha sostenido la aplicación de la “autonomía de la voluntad” de la madre biológica en la elección de guardadores para la futura adopción, convalidando así las guardas de hecho. Desde nuestra práctica profesional podemos asegurar que en la mayoría de los casos reales, tras dicha ficción se esconde un entramado de contactos y redes que detectan mujeres en situación de extrema vulnerabilidad con parejas o personas deseosas de obtener una criatura.”

“El Registro Único de Adoptantes, garantiza, a nuestro entender el camino en la legalidad del proceso, cuyas consecuencias se proyectan también en la construcción de un saludable vínculo adoptivo.”

“En este sentido el máximo Tribunal ha ratificado la importancia de este instrumento de prevención del tráfico de niños, sosteniendo únicamente, casos excepcionales para separarse de la obligatoriedad de inscripción en él para recibir una criatura en guarda con miras de adopción.”


Citar: elDial.com - DC1615

Publicado el 23/06/2011

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El difícil arte de ofrecerse como padres adoptantes
Por Maria Elisa Petrelli de Aliano
“Es interesante la diferencia de criterio de los tribunales cuando se trata de elegir padres adoptantes, a cuando el menor se encuentra ya conviviendo con quienes pretenden ser adoptantes.”

“Para elegir un adoptante buscan todas la supuestas excelencias, controlan si el estado de salud es óptimo (hasta rechazan por colesterol alto o diabetes o edad avanzada ( entendiendo por tal los mayores de 40 años) porque temen que el menor sufra un nuevo abandono al fallecer sus adoptantes. Ahora bien, cuando el menor ya convive estos factores parecen desaparecer y aparece un nuevo elemento a considerar: el Interes Superior del Niño. Que es un concepto difuso y arbitrario.”

“En los supuestos de derecho de familia cuando intervienen los menores se aplican los principios del derecho al caso concreto, y este fallo de la Sala F, marcó una línea de pensamiento jurídico.”

“En el caso que analizamos los jueces se encontraron con una realidad preexistente, la guardadora había efectuado una internación y tratamiento para curar su consumo a las drogas. La niña ya estaba adaptada a esa familia y bastaba saber si la enfermedad de la guardadora la afectaba en el presente y futuro. Un matrimonio que hubiera sido descalificado como adoptante por el consumo de estupefacientes, ahora ya no puede rechazarse de plano a la guardadora porque hay una vida familiar que repercute en la niña.”


Citar: elDial.com - DC1610

Publicado el 23/06/2011

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Manutención de una guarda preadoptiva en pos del interés superior del niño
Por Ramiro J. Tabossi
“La ponderación negativa de la condición personal de la guardadora (ex drogadicta) efectuada por el a quo que determinó la medida ordenada resultó en el caso más un castigo para aquélla, que un beneficio para la menor; ello porque -según el fallo- todos los informes expedidos por los profesionales de la salud que obraban en los autos eran coincidentes en que E. resultaba apta para la guarda y crianza de C.; es decir que la pretensa adoptante era idónea para cumplir con los deberes y obligaciones emergentes de la filiación que habría de crearse por imperio de la sentencia.”

“La sentencia en comentario, congraciada con principios constitucionales tales como el de identidad, igualdad y no discriminación, discerniendo adecuadamente cómo debía interpretase en el caso el precepto del interés superior del niño, permitió que una guardadora que había recuperado la idoneidad para tal función pudiera, en vista de una eventual adopción, continuar el cuidado material y afectivo de la menor; privilegiando, de tal manera, su centro de vida; elemento insoslayable al momento de precisar el mejor interés del menor.”


Citar: elDial.com - DC160F

Publicado el 23/06/2011

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La flexibilización del requisito de inscripción en el Registro de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción en la jurisprudencia
Por Florencia Burdeos y Eduardo G. Roveda

“En el fallo en comentario, la Cámara de Apelaciones valoró especialmente la manifestación de voluntad de la madre efectuada tanto ante los organismos administrativos como ante el poder judicial, con debido asesoramiento técnico y jurídico y la circunstancia de que la guardadora resultaba ser una persona de su más alta estima.”

“Fueron las circunstancias particulares las que inclinaron la balanza en favor de la guardadora: el hecho de que haya meditado y evaluado su decisión previo a recibir la niña, que al poco tiempo de tenerla en guarda se haya presentado ante el Juzgado solicitando su guarda preadoptiva.”

“Resaltamos la importancia de lo resuelto en el fallo en comentario en tanto tiende a acercar a los progenitores al sistema judicial, para que sea dentro de ese marco, que expresen su decisión de entregar a su hijo en adopción y en dicho contexto puedan manifestar su opinión acerca de las personas que prefieren para la futura adopción. Así, es posible que el juez realice una evaluación de las reales motivaciones de la entrega y tome conocimiento (valorando la idoneidad) de las personas que ellos señalan como de su preferencia para ser los futuros adoptantes, en forma previa a la vinculación de éstos con el niño.”

“El hecho de que la jurisprudencia admita que personas no inscriptas en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos se conviertan en adoptantes en el caso concreto, no significa que la inscripción en éste no sea obligatoria. Es decir, que en principio la inscripción en el Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos es un requisito a cumplir por los pretensos adoptantes, sin perjuicio de que excepcionales circunstancias aconsejen su no aplicación en el caso concreto con la finalidad de resguardar el superior interés del niño involucrado.”


Citar: elDial.com - DC160E

Publicado el 23/06/2011

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Doctrina

El estado de abandono y la declaración judicial de preadoptabilidad desde el enfoque de derechos de la infancia y adolescencia
Por Graciela Medina y Gabriela Yuba

“La plataforma normativa constitucional, que funda y sostiene las medidas en torno a la declaración de abandono y de desamparo moral o material, se encuentra integrada no solamente con el art. 317 del C.C., sino también por los arts. 3, 9, 18, 19 y 20 de la CDN, contando éstos con jerarquía constitucional ( art. 75 inc. 22 y 23 CN); sin perjuicio del derecho de NNA a medidas de protección, reconocidas en los restantes tratados internacionales. Ello, constituye el corpus juris en materia de niñez. Dicho concepto, significa `… el reconocimiento a la existencia de un conjunto de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes.´”

“En los casos de un menor en situación de desamparo o en riesgo, previo a la entrega en guarda con miras a la adopción, resulta imprescindible que el juez constate dicha circunstancia de desamparo, estado que comprende al abandono. Constatado éste, resultará innecesario el consentimiento de los progenitores para la entrega de la guarda con fines adoptivos. Pero hay que tener en cuenta, por otro lado, que si bien la norma es clara en cuanto que no es necesario el consentimiento de los progenitores si media desamparo del menor para entregar la guarda pre adoptiva, la totalidad de la doctrina resalta la conveniencia de la citación de los padres en la medida que se los pueda identificar. En definitiva y en principio, comprobado el hecho desgarrador del desamparo, se deberá citar a los progenitores previo la entrega de la guarda con fines de adopción, si se los conoce y si se los puede ubicar.”

“El único objetivo a tener en cuenta es el interés superior del niño. Obvia reflexión, pero no menos central a la hora de definir e identificar de manera precisa, objetiva y oportuna, la situación en la que los niños se encuentran, a fin de decidir, mediante una adecuada ponderación de los derechos en juego, lo mejor para ellos en cuanto sujetos de derecho.”


Citar: elDial.com - DC1616

Publicado el 23/06/2011

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Es hora que los tiempos de la justicia y de las políticas públicas cumplan con los derechos de los niños
Por Dras. Bettina Pancino y Cristina Isabel Silva

“Compartimos la doctrina que afirma que las necesidades básicas insatisfechas representadas a través de dificultades materiales, económicas, alimentarias, laborales, sanitarias, educacionales y de vivienda vulneran derechos elementales de los grupos familiares afectados, y en especial, de los niños, niñas y adolescentes. Frente a tales situaciones de pobreza, a veces los sistemas judiciales se ven requeridos de dar respuestas, y éstas no son siempre las deseadas al menos desde la perspectiva de la protección integral, utilizándose remedios procesales que no son los más adecuados para garantizar derechos sociales; como por ejemplo el uso de los procesos cautelares de "protección de personas" o "expedientes tutelares", que desafortunadamente, en muchas ocasiones, lleva a institucionalizar - durante años - a los niños, visualizándolos como objetos de protección, justificándose así intervenciones judiciales coactivas sobre los menores de
edad y sobre sus familias, derivadas de sus condiciones sociales.”

“En casos como el que comentamos es importante diferenciar aquellas familias que `no pueden´ hacerse cargo de sus hijos de aquellas que `no quieren´ hacerlo”.-

“Entre los muchos mitos arraigados, no sólo en la conciencia social sino muchas veces en la conciencia jurídica de los operadores del derecho de familia (funcionarios, magistrados, abogados, etc.) está instalado aquél de que "si es la madre hay que entregárselo", esto no es así, las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, especialmente la Convención de los Derechos del Niño han reconocido al niño como sujeto de derecho igual que todos los otros ciudadanos adultos, con más protección por su condición de sujeto en desarrollo.”

“Es cierto que la Convención consagra en el art. 9 que el niño tiene derecho a permanecer en su familia "en la medida de lo posible", pero ello está subordinado a que su familia le garantice y le respete sus derechos humanos, básicamente el derecho a la vida, a la salud, a su integridad. Como dice otro artículo "que le garantice el desarrollo máximo de sus posibilidades". En definitiva, la sociedad debe comprender que la "patria potestad" ya no es un derecho de propiedad sobre los hijos, sino que es una "función" que se cumple ayudando a crecer a los hijos.”

“El Estado tiene el deber de garantizar a las familias en situaciones de pobreza una atención integral que les permita recuperar capacidades para el cuidado y crianza de sus hijos, otorgando a los niños en adopción únicamente cuando se hayan agotado las posibilidades de ubicarlos en su familia de origen o con otros recursos familiares dentro de la misma.”

“La Cámara frente al presunto interés del adulto priorizó el de los niños, que está integrado por la necesidad por una expedita decisión sobre su situación jurídica. En ese entendimiento y pese a la falta de notificación al padre, los magistrados resolvieron la situación de los menores, con independencia que luego en la instancia de origen se intente hallar al padre para ponerlo en conocimiento de lo decidido.”


Citar: elDial.com - DC1611

Publicado el 23/06/2011

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Promoción y protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
Reflexiones acerca de las medidas de protección de menores en la provincia de Santa Fe
Por Ana Laura Mendoza

“Las medidas de protección integral son aquellas que pueden ser adoptadas y aplicadas por la autoridad administrativa ante la amenaza o violación de un derecho o garantía, tendiente a lograr preservar o restituir el goce o ejercicio de los derechos amenazados o vulnerados.”

“Siempre se trata de preservar al niño, niña o adolescente en su ámbito familiar o centro de vida, salvo en los supuestos donde ello no es posible y que dan lugar a la aplicación de las medidas de protección excepcional.”

“En la ciudad de Rosario se ha llegado a un acuerdo con los Jueces, que finalizado el plazo de la medida excepcional definitiva prevista y cuando se proponga la declaración de estado de adoptabilidad, el juez interviniente constatará la situación del niño, se citará a los padres, se dará intervención al Defensor General promiscuo y evacuada las medidas que considere pertinente se declarará el estado de adoptabilidad.”

“En la ciudad de Santa Fe, aún no se ha llegado a un acuerdo con relación a este tema en cuestión, es decir, con respecto a la declaración del estado de adoptabilidad después de finalizada la medida excepcional definitiva tomada por la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia.”


Citar: elDial.com - DC1618

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La guarda preadoptiva y el reclamo de la restitución del menor por parte de su familia de origen
Por Eduardo A. Sambrizzi
“Si bien no puede negarse la conveniencia de lograr la concordancia entre el emplazamiento familiar de la persona y su presupuesto biológico, así como también, poner de relieve que toda persona tiene derecho al emplazamiento filiatorio que con fundamento en la relación genética le corresponde, cabe señalar que ese derecho no es absoluto, pues pueden darse ciertas circunstancias que hacen que el mismo deba ser legítimamente relegado.”

“La restitución de un menor reclamada por los padres biológicos sólo debe proveerse en forma favorable cuando ello redunde en el interés superior del niño, lo que no parece que ocurra cuando la relación del mismo con los guardadores se encuentra consolidada.”

“La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado claras muestras de la aplicación de dicha doctrina en distintos precedentes, habiendo rechazado el pedido de restitución del niño por parte de la familia biológica, en supuestos en que la consolidación recién referida se había producido, procurando de tal manera evitar causar al menor un daño que puede llegar a ser considerable.”


Citar: elDial.com - DC1614

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“Guarda preadoptiva.” Biología y abandono
Por Graciela Rossi

“Si el sistema solo valora las relaciones humanas dadas por la biología desconoce la realidad social, impone a todos los seres humanos una única forma no reprochable para afrontar este grave conflicto, traduciéndose tal parecer en cientos de chicos abandonados a su suerte."

“Sólo si nos sustraemos de nuestros propios prejuicios y aceptamos en plenitud el concepto de sujeto de derechos de todos los niños daremos total cumplimiento a las pautas impuestas por la Corte Nacional, de las que surgen que la atención principal es el interés superior del niño, traducido como la pauta de decisión ante un conflicto de intereses y el criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño.”

“Compete al Estado cuidar que en los procesos de guarda y adopción aquel interés sea la consideración primordial y ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los chicos debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. En función de ello asegurar, sin más, que siempre deben preservarse las relaciones del niño con su familia biológica no satisface las vías para atender el `interés superior del niño´.”


Citar: elDial.com - DC161B

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Desafíos en la definición en situaciones de riesgo que atraviesan los niños
Tiempos de evaluación y esperas. Cuidados transitorios. Elección de adoptantes
Por Ana I. Ventura y Alejandro J. Siderio

“Aquellos niños que están inmersos en grupos familiares que los exponen a sufrir daños que puedan condicionar su desarrollo futuro, requieren de un trabajo articulado entre todas las instancias intervinientes en pos de definir si la familia biológica, nuclear y extensa ofrece garantías para su normal desenvolvimiento biopsicosocial. Para ello resultaría necesario definir interdisciplinariamente parámetros e indicadores de competencias parentales; así como establecer un plazo para la evaluación.”

“Calificadísima doctrina ha sostenido la aplicación de la “autonomía de la voluntad” de la madre biológica en la elección de guardadores para la futura adopción, convalidando así las guardas de hecho. Desde nuestra práctica profesional podemos asegurar que en la mayoría de los casos reales, tras dicha ficción se esconde un entramado de contactos y redes que detectan mujeres en situación de extrema vulnerabilidad con parejas o personas deseosas de obtener una criatura.”

“El Registro Único de Adoptantes, garantiza, a nuestro entender el camino en la legalidad del proceso, cuyas consecuencias se proyectan también en la construcción de un saludable vínculo adoptivo.”

“En este sentido el máximo Tribunal ha ratificado la importancia de este instrumento de prevención del tráfico de niños, sosteniendo únicamente, casos excepcionales para separarse de la obligatoriedad de inscripción en él para recibir una criatura en guarda con miras de adopción.”


Citar: elDial.com - DC1615

Publicado el 23/06/2011

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El difícil arte de ofrecerse como padres adoptantes
Por Maria Elisa Petrelli de Aliano
“Es interesante la diferencia de criterio de los tribunales cuando se trata de elegir padres adoptantes, a cuando el menor se encuentra ya conviviendo con quienes pretenden ser adoptantes.”

“Para elegir un adoptante buscan todas la supuestas excelencias, controlan si el estado de salud es óptimo (hasta rechazan por colesterol alto o diabetes o edad avanzada ( entendiendo por tal los mayores de 40 años) porque temen que el menor sufra un nuevo abandono al fallecer sus adoptantes. Ahora bien, cuando el menor ya convive estos factores parecen desaparecer y aparece un nuevo elemento a considerar: el Interes Superior del Niño. Que es un concepto difuso y arbitrario.”

“En los supuestos de derecho de familia cuando intervienen los menores se aplican los principios del derecho al caso concreto, y este fallo de la Sala F, marcó una línea de pensamiento jurídico.”

“En el caso que analizamos los jueces se encontraron con una realidad preexistente, la guardadora había efectuado una internación y tratamiento para curar su consumo a las drogas. La niña ya estaba adaptada a esa familia y bastaba saber si la enfermedad de la guardadora la afectaba en el presente y futuro. Un matrimonio que hubiera sido descalificado como adoptante por el consumo de estupefacientes, ahora ya no puede rechazarse de plano a la guardadora porque hay una vida familiar que repercute en la niña.”


Citar: elDial.com - DC1610

Publicado el 23/06/2011

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Manutención de una guarda preadoptiva en pos del interés superior del niño
Por Ramiro J. Tabossi
“La ponderación negativa de la condición personal de la guardadora (ex drogadicta) efectuada por el a quo que determinó la medida ordenada resultó en el caso más un castigo para aquélla, que un beneficio para la menor; ello porque -según el fallo- todos los informes expedidos por los profesionales de la salud que obraban en los autos eran coincidentes en que E. resultaba apta para la guarda y crianza de C.; es decir que la pretensa adoptante era idónea para cumplir con los deberes y obligaciones emergentes de la filiación que habría de crearse por imperio de la sentencia.”

“La sentencia en comentario, congraciada con principios constitucionales tales como el de identidad, igualdad y no discriminación, discerniendo adecuadamente cómo debía interpretase en el caso el precepto del interés superior del niño, permitió que una guardadora que había recuperado la idoneidad para tal función pudiera, en vista de una eventual adopción, continuar el cuidado material y afectivo de la menor; privilegiando, de tal manera, su centro de vida; elemento insoslayable al momento de precisar el mejor interés del menor.”


Citar: elDial.com - DC160F

Publicado el 23/06/2011

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La flexibilización del requisito de inscripción en el Registro de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción en la jurisprudencia
Por Florencia Burdeos y Eduardo G. Roveda

“En el fallo en comentario, la Cámara de Apelaciones valoró especialmente la manifestación de voluntad de la madre efectuada tanto ante los organismos administrativos como ante el poder judicial, con debido asesoramiento técnico y jurídico y la circunstancia de que la guardadora resultaba ser una persona de su más alta estima.”

“Fueron las circunstancias particulares las que inclinaron la balanza en favor de la guardadora: el hecho de que haya meditado y evaluado su decisión previo a recibir la niña, que al poco tiempo de tenerla en guarda se haya presentado ante el Juzgado solicitando su guarda preadoptiva.”

“Resaltamos la importancia de lo resuelto en el fallo en comentario en tanto tiende a acercar a los progenitores al sistema judicial, para que sea dentro de ese marco, que expresen su decisión de entregar a su hijo en adopción y en dicho contexto puedan manifestar su opinión acerca de las personas que prefieren para la futura adopción. Así, es posible que el juez realice una evaluación de las reales motivaciones de la entrega y tome conocimiento (valorando la idoneidad) de las personas que ellos señalan como de su preferencia para ser los futuros adoptantes, en forma previa a la vinculación de éstos con el niño.”

“El hecho de que la jurisprudencia admita que personas no inscriptas en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos se conviertan en adoptantes en el caso concreto, no significa que la inscripción en éste no sea obligatoria. Es decir, que en principio la inscripción en el Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos es un requisito a cumplir por los pretensos adoptantes, sin perjuicio de que excepcionales circunstancias aconsejen su no aplicación en el caso concreto con la finalidad de resguardar el superior interés del niño involucrado.”


Citar: elDial.com - DC160E

Publicado el 23/06/2011

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Menores. Medidas

C. N° 68.806 – “B., I. J. A s/ Protección y guarda de personas” – CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LOMAS DE ZAMORA (Buenos Aires) – SALA I – 24/05/2011MENORES. MEDIDAS DE GUARDA Y PROTECCIÓN. Familia desmembrada. Consumo de estupefacientes por parte de la progenitora. Antecedentes delictivos. Niños albergados en un hogar de niños por más de un año. Debilitación del vínculo materno filial. Despliegue de plan de ayuda asistencial por parte del Estado. DECLARACIÓN JUDICIAL DE ESTADO DE ABANDONO Y SITUACIÓN DE PREADOPTABILIDAD. PROCEDENCIA. RECHAZO DEL RECLAMO ENTABLADO POR LA PROGENITORA. Inserción de los niños en una familia de adoptantes “El niño se encontraba abandonado (circunstancia reconocida por la propia apelante en su expresión de agravios) más allá de los motivos que hayan llevado a la Sra. B. al hecho del abandono; y la familia se encontraba desmembrada o disociada desde antes del dictado de la sentencia que apela.” “No caben dudas en que la comprobación del estado de abandono y la declaración de la situación de adoptabilidad, en su caso, contribuyen a otorgar seguridad sobre el estado de desvinculación del niño con la familia de origen y la futura inserción en otra familia a través de la adopción, todo lo cual, beneficia y tiene por finalidad atender al interés superior de un niño desamparado, que tiene rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 3 ap. 1 de la Ley 23.849).” “En base a todas estas consideraciones, más allá de sus manifestaciones, cierto es que la apelante, no ha aportado elemento de una contundencia tal que posibilite revocar lo decidido en la instancia de origen, razón por la cual propongo la desestimación de las quejas vertidas y la confirmación del pronunciamiento apelado.” Citar: elDial.com - AA6C2A Copyright 2011 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

Principio de proporcionalidad

Principio de proporcionalidad e individualización de la pena en delitos cometidos por jóvenes

Por Esteban M. Usabiaga
“…las “Reglas de Beijing” (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores - 1985), establecen: “5.1 El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”.”

“La regla 17.1.c de dicho plexo, a su vez, indica: “Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada.”

“¿Por qué en el caso de niños también es la gravedad y una proporcionalidad con ella el criterio que marca el puente entre la pena como reintegración y como retribución? ¿Qué significa la gravedad en tanto indica un merecimiento de mayor respuesta punitiva? ¿Qué significa en definitiva el principio de proporcionalidad en este contexto?.”

“De lo que se habla, en definitiva, es de la aplicación del principio de culpabilidad, entendido en su forma clásica, por el cual se reprocha no haber actuado de otro modo (merecimiento) y en que dicha culpabilidad debe traducirse en una pena concreta que sea proporcional a la misma. La pena en cuestión, la única que se contempla como tal, es el encierro por tiempo determinado (independientemente de los regímenes posibles del mismo). ¿Es esto, sin más, razonable en la especialidad del derecho penal juvenil?.”

“Si bien tanto la ley procesal bonaerense como la ley 22.278 admiten en abstracto la posibilidad de que en cualquier supuesto pueda decidirse no aplicar pena alguna, en los casos “graves” la jurisprudencia muestra que ello no ocurre; antes bien, en ellos se aprecia la aplicación tanto de medida cautelar como de pena de privación de la libertad.”

“Ahora bien: (…) la pena supone una equivalencia entre el hecho de un adolescente que vulnera un cierto objeto de valor jurídico ajeno (la libertad, la propiedad, la vida, la integridad sexual) y su propia pérdida de libertad (y de intimidad, dignidad, madurez, autodeterminación, salud, integridad física, afecto, diversión, estudio, trabajo, etc.). Esta equivalencia es entendida como equivalencia de sufrimiento.”

“Si estamos ya analizando la aplicación de pena de privación de libertad, es claramente porque hemos llegado a la ultima ratio. Es aquí donde cabría pensar (y considerar inevitable) que el sistema entiende que la prevención especial integradora bajo medidas coercitivas pero no privativas de libertad orientadas a mejorar la persona del joven sirve para evitar la comisión de nuevos delitos, para domesticar la peligrosidad del adolescente por medios benéficos –apostar a la maduración, la reflexión, el aprendizaje-, siempre que lo que haya hecho no sea grave. Si, por caso contrario, lo es, entonces, se le retribuye con privación de bienes esenciales, lo cual sólo puede apuntar, en teoría (y salvo ulteriores disquisiciones sobre sistemas ideales basados en el paternalismo jurídico antes mencionado), a un concepto de prevención general negativa o positiva (que se desentiende del joven en sí mismo).”

“Ante todo, la primera noción de proporcionalidad que debe tenerse presente es aquella que debe observar el Estado: un Estado democrático no puede perseguir su actividad a costa de producir más daños que beneficios. Por ello, debe en todo caso medirse la relación entre el efecto desocializante de una pena y cualesquiera fines se persiga con ella.”

“Así, entonces, aceptar la hermenéutica de las normas reseñadas antes con la sola limitante de la menor culpabilidad por diversa madurez importaría, creemos, desatender el alcance que las fórmulas de dichas normas suponen.”

“… entendemos necesaria la aplicación no sólo de la proporcionalidad cardinal (con la gravedad), sino una regla de proporcionalidad ordinal planteada como relación de la sanción con el contexto total del joven: en todas las referencias normativas (legales, jurisprudenciales) se advierte que la “proporcionalidad” es debida también a “las circunstancias” o “las necesidades” del niño.”

“La crítica al sistema penal que se ha hecho profusa y profunda desde hace años, quiere marcar la irracionalidad e inconsistencia de su funcionamiento. Desde el abolicionismo y otras “escuelas” se ha apuntado a la “civilización” (en sentido de derecho civil) del derecho punitivo, sustituyendo el castigo por la recomposición, la negociación, el acuerdo reparador, la nueva reapropiación del conflicto por la víctima y el ofensor; conceptos estos que han sido apropiados por el derecho del niño en el sistema de la protección integral e incorporados enunciativamente en criterios interpretativos generales del “subsistema” penal.”

“…no debe pasar inadvertido el señalamiento que formulan Freedman y Terragni al comentar la postura de la C.S.J.N. donde, rescatando aspectos del párrafo 4º del voto rector, indican que `…la Corte remarcó que al momento de evaluar la reintegración no sólo deben considerarse las características individuales del imputado menor de edad, sino que también debe valorarse su medio social. De modo, que al momento de determinarse la respuesta penal, en el caso concreto, el juzgado deberá valorar la situación social que rodea al imputado que va a ser castigado y esta evaluación deberá tener alguna influencia en la pena aplicable´.”

“…creemos que se hace imperioso delinear un criterio más objetivo y general de individualización de las penas en el derecho penal propio de un sistema de protección integral del niño, tributario de una cosmovisión humanista, realista, democrática y racional. Ello requiere revalorizar la idea constitucional de igualdad y darle entrada como criterio jurídico del que se deriven consecuencias jurisdiccionales mediante una dogmática acorde.”




Citar: elDial.com - DC1608

Publicado el 21/06/2011

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Proceso penal juvenil

Causa n° 6.165 seguida contra J.L.A. – TRIBUNAL ORAL DE MENORES N° 1 DE LA CAPITAL FEDERAL - 05/04/2011
PROCESO PENAL JUVENIL. Imposición de pena. Aplicación del fallo “Maldonado” de CSJN: escala penal reducida. Imputado que no cumple un año de tratamiento tutelar por haber alcanzado la mayoría de edad. Aplicación directa de la Convención sobre Derechos del Niño. Ejecución especializada y supervisión periódica

“(…) En numerosos precedentes del Tribunal, he señalado que, cuando se trata de abordar la respuesta estatal frente a los delitos cometidos por menores de edad, a partir de la vigencia en nuestro país de la Convención sobre los Derechos del Niño, una correcta tarea hermenéutica del alcance del art. 4° de la ley 22.278 requiere que el intérprete no pierda de vista que, de acuerdo al art. 37 de la convención aludida, la privación de libertad es medida de último recurso y por el tiempo más breve posible y que, conforme lo establece el art. 40 el objeto del derecho sustantivo y adjetivo en la materia tiene que estar enderezado a promover “el fomento de su sentido de la dignidad y el valor”, “el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros”, teniendo en cuenta la edad del niño y “la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la
sociedad…”. (Dr. Jantus, según su voto)

“(…) si el tratamiento tutelar instaurado con ese fin no logra su propósito por la falta de colaboración del adolescente, que demuestra con ello desinterés o falta de motivación en producir cambios en su conducta y en su forma de interactuar socialmente, la imposición de una sanción será necesaria y en tal caso, se debe acudir a la escala penal reducida que prevé el art. 4° de la ley 22.278 habida cuenta que la prisión es medida de último recurso y por el tiempo más breve posible, conforme reza la Convención sobre los derechos del niño de jerarquía constitucional…”. (Dr. Jantus, según su voto)

“(…) sentado lo expuesto, cabe recordar que la ley 26.579 fijó en los 18 la mayoría de edad, modificando los arts. 126 y 128 del Código Civil. A partir de ello y por haberse mantenido la redacción que tenía el art. 3 de la ley 22.278, no es discutible que, a partir de la reforma, la disposición tutelar fenece de pleno derecho a los 18 años, circunstancia, a su vez, armónica con el ámbito de protección que otorga la Convención sobre los Derechos del Niño. Dado que el art. 4° de la ley 22.278 -interpretado conforme a la Convención del Niño, como quedó expuesto más arriba - exige que el juez, para decidir si es necesario, o no, imponer pena al menor, efectúe un examen de su comportamiento durante la observación tutelar, necesario es concluir que, con la nueva ley que establece que la mayoría de edad se cumple a los 18 años, esa evaluación debe realizarse sobre la actividad que tuvo el joven desde el momento de comisión del delito
-que siempre será posterior a los 16 años - hasta aquél límite. Ocurría, con el anterior régimen, que era común ponderar la actitud del menor con posterioridad a los 18 años, porque la mayoría se alcanzaba a los 21, y, por ende, entraban en juego las condenas que podía tener como mayor de aquella edad, pero antes de arribar a la que estaba fijada como mayoría …”. (Dr. Jantus, según su voto)

“(…) El art. 4° de la ley 22.278 exige, para decidir si es necesario o no imponer una sanción penal a un joven que ha cometido un delito antes de cumplir los 18 años, tres requisitos básicos: que haya superado esa edad, que haya estado observado tutelarmente por un lapso de un año y que se lo hubiese encontrado penalmente responsable de un delito. Como podemos apreciar fácilmente, el primer requisito y el último se encuentran satisfechos en autos. Sin embargo, a partir de la reforma de la ley 26.579, en casos como el estudiado el segundo requisito no puede cumplirse; A cumplió esa edad el 9 de febrero de 2010 y el hecho fue cometido el 28 de enero de ese año, con lo que por las razones expuestas más arriba, puede advertirse que sólo pudo estar tutelado durante un lapso de doce días (…) Como solución alternativa a la declaración de inconstitucionalidad, podría concebirse la posibilidad de echar mano al art. 8 de la ley 22.278, en
cuanto permite, para quienes no han podido tener observación tutelar la elaboración de un informe retrospectivo que sirva de base para discernir la necesidad o no de imponer una sanción. A mi modo de ver esta solución no resulta compatible con el principio de legalidad, ya que la razón de ser de esa norma difiere sustancialmente de la que se plantea en autos y posibilitaría una condena sobre la base de una interpretación analógica de la ley penal juvenil (...) considero que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 4° de la ley 22.278, en la medida en que fija un plazo irrazonable de observación tutelar para decidir si corresponde aplicar una pena al joven que cometió un delito después de cumplir 17 años de edad y antes de los 18…”. (Dr. Jantus, según su voto)

“(…) entiendo que en el caso la imposición de una sanción atenuada a A. deviene necesaria, teniendo en cuenta la doctrina que emana del fallo ´Maldonado´ de la Corte Suprema -citado más arriba- en cuanto a que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto, en el caso de delitos cometidos por menores de 18 años. En primer término, por la inusitada gravedad del hecho, que importó el ingreso, en horas de la noche, de personas armadas a la casa de una familia que se encontraba durmiendo; en el que se efectuaron disparos de arma de fuego con amenazas de muerte a los ocupantes, habiéndose herido gravemente a uno de ellos, menor de 15 años de edad; a lo que cabe agregarse la circunstancia de que el imputado era vecino y conocido de las víctimas, habiendo sido, incluso, compañero de colegio de uno de ellos. Además, debe considerarse, que el comportamiento posterior
del encartado no ha sido positivo, dado que ha merecido una sanción en la unidad donde se encuentra alojado por un enfrentamiento armado -con facas - con otro interno (…) De tal forma, habiéndose cometido un delito de tamaña gravedad, y no habiendo guardado posteriormente un comportamiento que permita colegir que el joven se encuentra dispuesto a respetar los derechos humanos de terceros y a tomar un rol constructivo en la sociedad, la necesidad de aplicar una sanción resulta irrefutable.” (Dr. Jantus, según su voto)

“(…) Dado que no registra otras condenas y tomando en consideración la situación reductora de la culpabilidad que se deriva de su menor edad y de las circunstancias atenuantes que se derivan de sus características personales, estimo que la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas resulta adecuada a derecho. Esta sanción, que resulta una aplicación directa de los postulados de la Convención del Niño y de los instrumentos mencionados más arriba, debe estar enlazada con los fines que el citado Tratado establece para el derecho penal juvenil. Es decir, debe estar regida por el principio del interés superior del niño, por la detención cómo último recurso y por el lapso más breve que proceda; y propender a su rápida reinserción social. Estimo adecuado, de acuerdo a ello, disponer que la pena impuesta puede ser modificada a favor del joven, de acuerdo a su evolución, pudiéndose reemplazarla por otros medios menos
gravosos a la privación de libertad, acudiéndose, incluso a medidas alternativas, en la medida en que el pronóstico de reinserción social así lo aconseje. Con ese objeto, adecuando los parámetros de la ley 24.660 a la Convención del Niño y conforme lo establece la Observación General n° 10, considero adecuado decidir que podrán aplicarse los diversos institutos que la mencionada ley de ejecución penal establece, sin los plazos de esa norma, que serán reemplazados por informes periódicos que controlen la evolución del imputado A.” (Dr. Jantus, según su voto)

“(…) Con la promulgación de la Ley n° 26.579 de fecha 21 de diciembre de 2009 se ha operado una reformulación normativa del concepto ´mayor de edad´, puesto que tal concepto de objetiva consideración ha mutado de los 21 años de edad a los 18 años de edad al modificarse el art.126 del Código Civil que preceptúa ello (…) Casuísticamente lo descripto acarrea dos consecuencias prácticas: a.- Por un lado impide extender la observación tuitiva mas allá de los 18 años de edad. b.- Por otra parte ha tornado, en algunos casos, de imposible cumplimiento el requisito cronológico de extender tal observación por un período mínimo de un año, ya que bien puede suceder que el niño cometa el ilícito por el que podría resultar punible, según los lineamientos del art.1° de dicha Ley, contando con una edad próxima al cumplimiento de los 18 años inferior al transcurso de un año, por lo cual en su caso el mentado requisito no es factible de
llevarse a cabo.” (Dr. Durán, según su voto)

“(…) A mi entender, tratando de ser prudente, el requisito cronológico de observación por un período no inferior a un año debe ser considerado fundamentalmente en su razón de ser, consistente en la necesario seguimiento que se debe realizar de todo menor, tanto en su faz pasada como presente, frente a la necesidad última de imposición de pena, atendiendo siempre al principio de esencial raigambre atinente a la resocialización del niño, tal cual lo preceptúa ´in totum´ todo el espectro normativo descripto.” (Dr. Durán, según su voto)

“(…) Por otra parte es dable destacarse que en la misma legislación – art.8°, primer párrafo, Ley.22.278 -,si bien bajo otras circunstancias, ya se encuentra contemplada la contingencia que ahora nos ocupa, en cuanto se halla prevista la hipótesis de imposibilidad de cumplimiento de dicho lapso de observación, la que se suple con información atinente al niño, lo cual demuestra a las claras la intención de la norma de conformarse, dentro de las posibilidades, en los casos concretos de fuentes de información a fin de nutrir de datos específicos que determinen la necesidad o no de imposición de pena. Esta interpretación de la aludida norma en modo alguno puede ser considerada analogía ´in malam parte´, puesto que en sí misma la legislación del caso no determina la imposición de una pena, sino muy por el contrario la ampliación del período de observación precisamente a los fines de generar un caudal de información que permita
fundadamente descartar la necesidad de imposición de pena, puesto que objetivamente la razón de ser de tal seguimiento tuitivo se constituye fundamentalmente como una forma de evitación de imposición de pena.” .” (Dr. Durán, según su voto)


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Niños Brillantes











Lic.Evangelina Aronne

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Niños brillantes por naturaleza y por actitud: PARA IMITAR


Posted: 20 Jun 2011 08:42 PM PDT



Probablemente muchos han visto en el programa de Susana Giménez a fines del año pasado, a un niño cordobés demostrando sus habilidades y contando que, con 13 años, comenzó 3 carreras universitarias. ¿Sorprendidos? ¿Sospechan? ¿Cuál fue su reacción? Para quienes no lo han visto, les cuento que esta noticia recorrió el mundo, les dejo la nota y mis reflexiones.


Kouichi Cruz tiene 13 años pero su nombre –que significa “brillante único” en japonés- no es lo único que lo distingue de los otros chicos de su edad en la provincia argentina de Córdoba.


A los cuatro años, un test de inteligencia determinó que era un “superdotado”, como califica la Organización Mundial de la Salud a todo aquel que tiene un coeficiente intelectual mayor a 130. Kouichi tenía un CI de 145.


Desde entonces, es conocido como “un niño genio” y ha ganado fama gracias a una aparición en un popular programa de entretenimientos de la televisión argentina. Leer nota completa: BBC mundo http://www.bbc.co.uk/


Reflexiones:


Al observar condiciones superiores a los niños de su edad, para hablar, realizar cálculos, asociaciones, comunicarse en varios idiomas, practicar varios deportes, nuestra primera reacción es de “¡sorpresa!”, lo tomamos como un juego y hasta los desafiamos a que se equivoquen. Pero, cómo sociedad, tenemos la responsabilidad de buscar respuestas sobre: ¿Qué características tiene un niño superdotado? ¿Cómo estimular su creatividad? ¿Cómo debemos relacionarnos con él?http://images.quebarato.co.ve/T440x/ruta+de+genios+atencion+pedagogica+y+psicopedagogica+ingles+para+ninos+valencia+carabobo+venezuela__695510_1.jpg


Kouichi, posee altas capacidades en tres factores: intelectual, creatividad y motivación hacia la tarea, a su vez mantiene hábitos saludables, horas de sueño, esparcimiento, estudio, deportes, socialización y sobre todo practica una filosofía heredada de sus padres y que él elige, que ayuda a estar atento al momento presente y a sí mismo. Entonces, las condiciones genéticas se potencian con el contexto, la ideología de vida y las prácticas cotidianas.


Niños con estas características, se enfrentan con incomprensión, falta de reconocimiento, burlas, intolerancia, envidia, un sistema educativo que no respeta su superior ritmo de aprendizaje, aburrimiento, frustración en una sociedad donde no son aceptados como merecen, constante competencia que ellos no desean y los perjudica, ataques en el colegio por parte de alumnos y profesores (cerebrito, problemático, viejo…), y cuando son adultos, descalificaciones falsas, como vanidosos o prepotentes.


Como en las personas con “deficiencias mentales”, el desconocimiento de gran parte de la sociedad, los somete al aislamiento, y los llaman anti-sociales, justificando así su actitud, cuando son ellos los principales responsables. Corriendo el riesgo de generar un círculo vicioso: ”más rechazo, más aislamiento, más intelectualidad.” Me pregunto: ¿A quiénes abarcan las capacidades diferentes? ¿Quiénes son los normales? ¿Quiénes son los inadaptados?


Kouichi nos deja muchas enseñanzas que “todos” podemos llevar a la práctica en nuestra cotidianeidad: orden de valores, prioridades y metas claras, organización, esfuerzo, autodominio, constancia, motivación. Ser coherentes a pesar de las tentaciones al facilismo, potenciar nuestros recursos ante cada adversidad. Elegir nuestro país para vivir, formarse y aportar algo cómo se pueda. ¡FELICITACIONES!


Espero sus comentarios. Gracias a todos los que me escriben a diario, realmente son palabras que edifican, pueden seguirme en facebook pulsando Me Gusta en: Múltiples Miradas – Lic. Evangelina Aronne.










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Varios de Jurisprudencia

Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires


>> Publicado el día Viernes 17 de Junio de 2011 en la edición Nº 3291
¿Qué valor probatorio tienen las pericias psiquiátrico-psicológicas realizadas en los menores, supuestas víctimas de abuso sexual?

En un extenso y profundo análisis de la cuestión, el TCP de la Pcia. de Buenos aires resolvió que no son vinculantes para el juez, y que las dimensiones de verdad con las que trabajan psiquiatras y psicólogos son netamente subjetivas y muchas veces inciertas. Las realidades psíquicas de las personas pueden ser deformadas o contaminadas cuando usan modalidades de entrevistas conductivas, inductivas y/o sugestivas. Puede suceder que este tipo de errores de método, provoquen recuerdos falsos en la memoria de los niños. Se dijo también que resulta necesario que los entrevistadores asuman una postura neutra, sin prejuicios, remarcándose que muchos profesionales proceden con la creencia a priori de la ocurrencia del A.S.I., realizando sobreinterpretaciones -siempre en dirección sexual-, de los dichos y juegos de los menores
PRUEBA. Delitos contra la integridad sexual. Abuso sexual agravado por el vínculo (padre de la menor víctima). Pericia psiquiátrico- psicológica. CARÁCTER NO VINCULANTE. Conclusiones netamente subjetivas y muchas veces inciertas. Psicólogos y profesionales de la salud mental. Necesidad de que asuman una postura objetiva, imparcial, neutra y sin prejuicios. Principio de inocencia. ABSOLUCIÓN
“F., D. J. s/ Recurso de Casación” – TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES – 31/05/2011





Jurisprudencia Federal


>> Publicado el día Lunes 13 de Junio de 2011 en la edición Nº 3287
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA (Art. 76 bis del Código Penal). Requisitos para su procedencia. OPORTUNIDAD: desde el inicio del proceso, es decir, desde el momento en que concluye la declaración indagatoria en instrucción y adquiere la calidad de imputado. FUNCIONARIO PÚBLICO. REVOCACION DE LA SENTENCIA QUE DISPUSO LA PROCEDENCIA DEL BENEFICIO. DISIDENCIA: el dictado del auto de procesamiento resulta un requisito ineludible para la aplicación de la probation
“Esquivel, Ángel s/suspensión del proceso a prueba” – CNCRIM Y CORREC FED – 17/05/2011

Te invitamos a visitar nuestro número especial de "Suspensión del proceso penal a prueba. PROBATION". click aquí





Jurisprudencia Nacional


>> Publicado el día Lunes 6 de Junio de 2011 en la edición Nº 3282
PRUEBA. Delitos ocurridos durante la dictadura militar. Apropiación de niños. EXTRACCIÓN COMPULSIVA DE SANGRE a la presunta víctima del delito para la obtención de muestras de ADN. Derecho a la intimidad, la vida privada y la autonomía individual. Art. 19 de la Constitución Nacional. Principio pro homine. ART. 218 BIS CPPN: INTERPRETACIÓN. PROCEDENCIA DE LA MEDIDA. Necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Persecución del crimen y defensa de la sociedad. Obligación del Estado de investigar y juzgar la apropiación de niños. Derechos de los familiares biológicos, víctimas de la desaparición forzada de personas.
“Noble Herrera, Marcela y otro s/ recurso de casación” – CNCP – 02/06/2011

>>Encontrá más información sobre el tema en nuestra edición especial de "El proceso penal y las inspecciones corporales en el imputado. Un punto de tensión entre la libertad individual y el interés en la averiguación de la verdad." click aquí





>> Publicado el día Jueves 2 de Junio de 2011 en la edición Nº 3280
VIOLENCIA DOMÉSTICA. Denuncia ante la Oficina de Violencia Doméstica (OVD). Damnificada que manifiesta ante dicha Oficina su voluntad de instar la acción penal, pero luego, al ser citada por el magistrado interviniente, expresa haber llegado a un acuerdo con el agresor y su interés por dar por finalizada la investigación. Prosecución de la investigación por el fiscal. Validez. DISIDENCIA: Invalidez. Damnificada que no expresa literalmente frente al magistrado de la causa su intención de instar la acción penal. Archivo
“V. H., P. R. s/Procesamiento-nulidad” – CNCRIM Y CORREC - 03/03/2011





>> Publicado el día Viernes 27 de Mayo de 2011 en la edición Nº 3276
SENTENCIA. TRIBUNALES COLEGIADOS. Tenencia de estupefacientes para consumo personal. Jueces que rechazan el planteo de inconstitucionaliad del art. 14, segunda parte, de la ley 23737, pero expresando en cada uno de sus votos fundamentos sustancialmente diferentes. Ausencia de una resolución sobre las base de razones comunes. Falta de "mayoría legal". NULIDAD. PROCEDENCIA.
"Campos,L.S.; Cassini, L.L. y Calderón, A.M. s/ recurso de inconstitucionalidad" - CNCP - 09/11/2010





Jurisprudencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires


>> Publicado el día Jueves 26 de Mayo de 2011 en la edición Nº 3275
AMENAZAS. Art. 149 bis, primer apartado, del Código Penal. VIOLENCIA FAMILIAR. Menor que denuncia que su padre le profirió amenazas con un arma de fuego mientras se desplazaban solos, en horas de la noche, a bordo de un automóvil. Juez que encuentra verosímil la declaración de la menor víctima pero al mismo tiempo sostiene la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria. Absuelve, pero dispone por otro lado el libramiento de un oficio al Jefe de la Policía Federal expresando que existe un alto grado de probabiliad de que el imputado haya cometido el hecho. SENTENCIA AUTO-CONTRADICTORIA. REVOCACIÓN. DISIDENCIA: in dubio pro reo - insuficiencia probatoria - valor de las declaraciones testimoniales - "testigo sospechoso" - confirmación de la absolución
"N., A. E. s/ infr. art(s). 149 bis, Amenzas - CP (p / L 2303)" - CAMARA DE APELACIONES EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES - 12/05/2011





Jurisprudencia Nacional


>> Publicado el día Miércoles 18 de Mayo de 2011 en la edición Nº 3270
TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL (Art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737). Juicio abreviado. Posterior dictado del precedente “Arriola” por parte de la CSJN. Defensa que solicita revisar la sentencia. Rechazo. COSA JUZGADA. CAMBIO DE JURISPRUDENCIA: NO CONSTITUYE MOTIVO DE REVISIÓN
“Margara, Hernán s/recurso de queja” – CNCP – 28/10/2010





Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires


>> Publicado el día Martes 17 de Mayo de 2011 en la edición Nº 3269
PRUEBA. Delitos contra la integridad sexual. Abuso sexual agravado por el vínculo (padre de la menor víctima). Pericia psiquiátrico- psicológica. CARÁCTER NO VINCULANTE. Conclusiones netamente subjetivas y muchas veces inciertas. Psicólogos y profesionales de la salud mental. Necesidad de que asuman una postura objetiva, imparcial, neutra y sin prejuicios. Principio de inocencia. ABSOLUCIÓN
“F., D. J. s/ Recurso de Casación” – TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES – 31/05/2011





>> Publicado el día Miércoles 11 de Mayo de 2011 en la edición Nº 3265
DELITO CULPOSO NO INSTADO. Art. 308 del CPP. Persona a la que se le imputan las infracciones de conducir sin seguro, con alcoholemia positiva, y cruzar semáforo en rojo. Lesiones leves. Inexistencia de promoción de la acción por el damnificado. Ministerio Público Fiscal que invoca la existencia de razones de seguridad o interés público. Intervención de la justicia penal. ARCHIVO CONDICIONADO. Art. 56 bis del CPP. Violación del Principio de proporcionalidad. Se declaran inaplicables las reglas de conducta impuestas como condición de archivo de actuaciones
“G. G., M. s/Lesiones culposas” – CÁMARA DE APELACIÓN Y GARANTÍAS EN LO PENAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) – 03/05/2011





Jurisprudencia Nacional


>> Publicado el día Lunes 9 de Mayo de 2011 en la edición Nº 3263
PRISIÓN PREVENTIVA. PRÓRROGA. Procedencia. Extensión por seis meses. Criterios de aplicación de la ley 24390. Recurso de hecho pendiente de resolución ante la CSJN (art. 353 CPPN). Impedimento de fijación de fecha de debate. Peligro de fuga. Condición de abogado del imputado. Conocimiento de las penas severas que podrían recaer sobre él
“S., L. M. s/Prórroga Prisión Preventiva. Defraudación.”- CNCRIM Y CORREC – 16/02/2011

Abuso

Causa N° 12.884 - “F., D. J. s/ Recurso de Casación” – TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES – SALA III – 31/05/2011
PRUEBA. Delitos contra la integridad sexual. Abuso sexual agravado por el vínculo (padre de la menor víctima). Pericia psiquiátrico- psicológica. CARÁCTER NO VINCULANTE. Conclusiones netamente subjetivas y muchas veces inciertas. Psicólogos y profesionales de la salud mental. Necesidad de que asuman una postura objetiva, imparcial, neutra y sin prejuicios. Principio de inocencia. ABSOLUCIÓN

“El abuso sexual es un hecho fáctico, objeto de la ciencia jurídica, que determinará con sus propios métodos si se cometió –o no- el delito. En cambio, las dimensiones de verdad con las que trabajan psiquiatras y psicólogos son netamente subjetivas y muchas veces inciertas. Así, las realidades psíquicas de las personas pueden ser deformadas o contaminadas, por los profesionales de la salud mental, cuando usan modalidades de entrevistas conductivas, inductivas y/o sugestivas como las padecidas por los niños involucrados en situaciones como las de estudio.”

“Puede suceder que este tipo de errores de método, provoquen recuerdos falsos en la memoria de los niños. Las pseudomemorias co-construidas no permiten saber lo realmente sucedido, resultando muy difícil o imposible restaurar la memoria original. Una vez que el niño es inducido a aceptar el haber sido víctima de un falso abuso, llega a un convencimiento tal, que luego es muy difícil de contrarrestar.”

“La tendencia de creerle al niño y aceptar los informes de abuso sexual como reales es muy grande, sin importar si los relatos son increíbles, si las denuncias se hicieron para causar daño, obtener ventajas materiales y procesales, o son producto de semanas, meses o años de terapia.”

“…debemos diferenciar la télesis de la ciencia jurídica y la de los profesionales de la salud mental, especialmente de los psicólogos que cumplen el rol terapéutico, y a diferencia de los que cumplen la misma función en calidad de peritos oficiales.”

Los profesionales de la salud mental que asumen un rol terapéutico, no son neutrales ni imparciales, porque para realizar terapias a los niños, obligadamente deben creer en el abuso, desconociendo los más elementales principios legales. En general el terapeuta está predispuesto a confirmar lo que la madre o el niño le han dicho. Así, la naturaleza de la terapia, no deja de impactar negativamente sobre la credibilidad del testimonio infantil y del terapista.

“Para la concreción del derecho y el valor justicia, se debe lograr que en las entrevistas y pericias psiquiátrico-psicológicas los entrevistadores, asuman una postura objetiva, imparcial, neutra, sin prejuicios, tanto externa como internamente. Este tema es de fundamental importancia porque muchos profesionales, procedieron y proceden con la creencia a priori de la ocurrencia del A.S.I., incurriendo en el denominado "sesgo del entrevistador", realizando sobreinterpretaciones -siempre en dirección sexual-, de los dichos y juegos de los menores.”

“No debemos dejar de tener en cuenta que la psicología no es una ciencia exacta sino humana.”

“Por otro lado, la bibliografía más reciente, sostiene que hasta el momento no se pudieron identificar científicamente, reacciones “típicas” de los niños abusados, que permitan diferenciarlos confiablemente, de los no victimizados.”

“En autos, se ha ponderado principalmente como veraz las manifestaciones de la niña V., y las declaraciones de su abuela, su madre y la profesional por ellas consultada, en detrimento del descargo efectuado por F. y el resultado de las pericias psicológicas ordenadas en el proceso. Pero a mi entender, esas declaraciones, no cuentan con entidad suficiente frente a otros –como lo declarado por las maestras, los compañeros de trabajo del padre y la profesional que le efectuara el psicodiagnóstico- para lograr el plexo probatorio contundentemente necesario a fin de vencer el principio en trato.”

“He sostenido en 12.697 “Amado Sergio s/Recurso e Casación)” que el juez es perito de peritos y en definitiva, en la mayoría de los códigos modernos el dictamen pericial es valorado conforme a los principios de la sana crítica y la libre convicción y que no está obligado a aceptar la opinión de los peritos simplemente porque éstos la enuncien.”

“El dictamen no es vinculante para el tribunal, éste debe formar su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio, y no sobre lo que determinado perito concluya. Es el tribunal el llamado a analizar la credibilidad o falta de ella de las personas -sean testigos o peritos- que declaren en estrados, función que no le es posible renunciar o delegar.”

“En casos de abuso sexual contra menores un perito puede declarar sobre si el niño presenta las características del síndrome de abuso sexual e inclusive dar su opinión sobre si ese niño ha sido víctima de abuso pero no hasta el punto de declarar si el niño dice la verdad o no, o en su caso, manifestar cómo sucedieron los hechos.”

“Al respecto el Dr. Eduardo José Cárdenas, (Revista "La Ley" el 15 sep 2000) menciona la “versión canónica” de que no creerle es revictimizarlo. Los jueces, dictan de inmediato (aún antes de la validación o después de la pseudo validación de la denuncia) medidas cautelares impidiendo al padre abusador, o al padrastro, el contacto con el hijo o la hija. Muchas veces después se descubre que este alejamiento es injusto y que era lo que en realidad la madre denunciante quería lograr. Pero ya es tarde. Meses o años de incomunicación se trasforman en alejamientos o abandonos de por vida con mucha facilidad. La parentectomía está lograda. Al padre no se le recibe ni escucha nunca. Ni antes, ni después de la validación. Ante su sorpresa, los profesionales de la validación ya lo han condenado sin sentencia.”

“En el campo psiquiátrico-psicológico-forense, en especial con todo lo relacionado con imputaciones de abusos sexuales, se trata de imponer que los niños no mienten, que puede ser que a veces lo hagan pero nunca sobre temas traumáticos como por ejemplo éstos de abuso sexual. Lo cierto es que los niños menores de siete años carecen de la capacidad de mentir para perjudicar a un tercero: sí lo harán, con creciente comodidad y capacidad de convencimiento, para librarse de un castigo o para ser cómplices de alguien mayor en algún juego o código secreto o de sorpresa.”

“Sabemos que, cuanto menor es la edad de una persona, más fácil es que sea inducido a tomar como sucedido algo que no sucedió y que incorpore el suceso en su memoria con toda convicción, en especial si el relato le es repetido varias veces y si proviene de alguien con un gran ascendiente sobre él, como pueden ser los padres, maestros o algún piscoterapeuta.”

“A lo largo del proceso que culmina en el debate, vemos como el simple relato de una situación cotidiana (un padre limpiando la cola a su hija) o una demostración de cariño (besos) calificada de excesiva por quien no está acostumbrado a recibirlas, se va transformando en un tocamiento inverecundo, hasta llegar a ser la práctica de maniobras masturbatorias y de sexo oral.”

“No se soslaya que esta modalidad de contacto entre padre-hija en situaciones que pueden llegar a calificarse de poco felices (no ocultarse al orinar o dejarse ver en desnudez), puedan haber dado lugar a una construcción en los adultos y una co-construcción en la niña, que los llevara sin mala intención a iniciar este proceso, pero de ninguna manera, -luego de haberse debatido la prueba propuesta por ambas partes-, alcanzan a vencer el principio de inocencia sustentado por la defensa.”


Citar: elDial.com - AA6C43

Publicado el 17/05/2011