sábado, 20 de agosto de 2011

Resolucion 371/2011

Resolución 371/2011 - Ministerio de Desarrollo Social. Buenos Aires


del 12/07/2011; publ. 11/08/2011

Visto la Ley Nº 13298 por la cual se crea el Sistema de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, su Decreto Reglamentario Nº 300/2005 y el expediente administrativo Nº 21703-5568/11 y

Considerando:

Que la sanción de la Ley Nº 13298 , significó el comienzo de un camino sin retorno hacia la construcción de un paradigma basado en el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Que la implementación de una política pública para la niñez y adolescencia se funda en acciones y estrategias tendientes a promover y hacer efectivos los derechos basados en obligaciones que los Estados contrajeron en virtud de normas y tratados de derechos humanos (CASADIN).

Que el nuevo paradigma implica que los niños, niñas y adolescentes son ciudadanos con derechos especiales por tratarse de personas en crecimiento.

Que las necesidades de los niños constituyen derechos a satisfacer y no sus carencias. Cuando el niño no satisface sus necesidades el necesario intervenir para proteger o restituir el derecho el derecho vulnerado;

Que el art. 1 del Anexo 1 del Decreto Nº 300/2005, Reglamentario de la Ley Nº 13298 , designa Autoridad de Aplicación del Sistema mencionado al Ministerio de Desarrollo Social.

Que el art. 16.2 de la Ley citada, establece que la Autoridad de Aplicación deberá crear, establecer y sostener delegaciones u otros mecanismos de desconcentración apropiados par el cumplimiento de sus fines.

Que el art. 18 de la Ley dispone la creación de los Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos del Niño, a través de la Autoridad de Aplicación. Estos son órganos desconcentrados y unidades técnico operativas con una o más sedes, que desempeñan la función de facilitar que el niño que tenga amenazados o vulnerados sus derechos, pueda acceder a los programas y planes disponibles en su comunidad, y así lograr la descongestión del Sistema de Promoción y Protección en la Provincia de Buenos Aires;

Que diversos nuncios de la Provincia firmaron el Convenio de Adhesión a la Ley Nº 13298 y conformaron sus Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos (SLPPD), de acuerdo a lo establecido por la normativa vigente.

Que el gasto que demanda el armado de suficientes equipos profesionales que integran los Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos, ha excedido el financiamiento otorgado a las comunas.

Que esta realidad objetiva receptada en el marco de numerosas reuniones de los Gabinetes de Niñez y Adolescencia desarrolladas en distintas zonas de la Provincia, torna procedente prever mecanismo de fortalecimiento y asistencia financiera a los municipios para optimizar el funcionamiento del Sistema de Promoción y Protección de los Derechos del Niño.

Que se ha elaborado un Programa de Fortalecimiento del Sistema de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, consistente en un protocolo de convenio a celebrar entre este Ministerio y los Municipios, y el respectivo marco que regulará la operación, a los efectos precedentemente indicados.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por la s Leyes Nº 13757 y modificatorias y Nº 13298.

Por ello,

EL MINISTRO DE DESARROLLO SOCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, RESUELVE:

Art. 1.- Aprobar el protocolo de Convenio Marco y el Marco Operativo, a suscribir con los municipios del territorio provincial, destinados a consolidar el Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos del Niño, mediante el fortalecimiento e implementación de Servicios Locales de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, que como Anexo Único integra la presente y por los motivos expuestos en los considerandos de la presente.

Art. 2.- Registrar, comunicar, publicar, dar al Boletín Oficial y al SINBA.

Cumplido, archivar.

Baldomero Álvarez de Olivera Ministro de Desarrollo Social

CONVENIO MARCO

En la ciudad de La Plata, a los..días del mes de..del año 20..., entre el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, representado en este acto por su titular el señor Ministro Baldomero Álvarez de Olivera - DNI Nº 12.535.877, en adelante “EL MINISTERIO”, con domicilio en calle 55 Nº 570 entre 6 y 7 de la ciudad de La Plata, por una parte y, el MUNICIPIO DE...., representado en este acto por el Señor/a Intendente Municipal......, D.N.I. Nº......., ad referéndum del Honorable Concejo Deliberante, en adelante “EL MUNICIPIO”, con domicilio en calle...Nº....de la ciudad de......, por la otra, acuerdan celebrar el presente Convenio Marco de Cooperación para el Fortalecimiento de Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos del Niño, establecidos en la Ley Provincial Nº 13298, respecto a la cual el Municipio es adherente, y de conformidad a las siguientes cláusulas:

Primera: Las partes convienen establecer acciones de cooperación para la consolidación del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños, entendido como el conjunto de organismos, entidades y servicios que formulan, coordinan, orientan y supervisan, ejecutan y controlan las políticas, programas y acciones - desarrolladas por entes del sector público provincial y municipal, como del sector privadodestinadas a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como prever los medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado Argentino.

Segunda: El “MUNICIPIO” se obliga a conformar..... (..) Equipos Técnicos Profesionales Especializados en la temática, de hasta.... profesionales cada uno, que serán designados previa elevación de una terna por cada cargo, que será evaluada y seleccionada por la Autoridad de Aplicación de Ley Nº 13298.

Por su parte el “MINISTERIO” remitirá al “MUNICIPIO” mensualmente la suma de pesos.. ($........) para el fortalecimiento de aquellos Equipos Técnico-Profesionales que deberán laborar en el Servicio Local según lo establece el art. 20.- Ley Nº 13298, bajo relación directa con el Municipio y cumplimentando los parámetros establecidos en el Marco Operativo.

Tercera: El “MINISTERIO” mediante la remisión mensual de pesos... ($.....) fortalecerá al “MUNICIPIO” en el sostenimiento de sus Operadores de Calle que - destinados al/los Servicios Locales - serán designados, y cumplirán sus funciones de acuerdo a lo establecido en el Marco Operativo y en la Ley Nº 13298.

Cuarta: El “MINISTERIO” se compromete a transferir al MUNICIPIO” el acceso al Registro Estadístico Unificado de Niñez y Adolescencia (RE.U.N.A.), previsto en el art. 16.5 de la Ley del Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño, y a fin de garantizar el montaje y soporte técnico que requiere la utilización de dicha herramienta.

El “MINISTERIO” remitirá por única vez la cantidad de pesos.... ($........), importe que el “MUNICIPIO” se obliga a aplicar a ese fin para lograr un trabajo conjunto con los efecto res provinciales del Sistema de Promoción y Protección de los Derechos del Niño (Servicios Zonales de Promoción y Protección de los Derechos del Niño).

Quinta: En el marco de cooperación mutua para el fortalecimiento y optimización del Sistema de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, el “MUNICIPIO” se compromete a proveer una Casa de Abrigo, en el ámbito municipal, con el objetivo de garantizar el alojamiento de niños, niñas y adolescentes que se encuentren frente a la amenaza o vulneración de sus derechos de acuerdo a las estipulaciones que en particular se establecen en el Marco Operativo.

Para ello, el “MINISTERIO” se compromete a fortalecer el sostenimiento de dicho recurso mediante el aporte (mensual-bimestral- anual..) de pesos............ ($.........) el que deberá ser aplicado a los conceptos comprometidos y sometido a rendición de la correcta afectación de los recursos ante el “MINISTERIO” de acuerdo a lo previsto en el Marco Operativo.

Sexta: El “MUNICIPIO” por su parte se obliga a la presentación de proyectos de programas destinados a la población asistida por la política pública de niñez provincial que se encuentran dentro de las necesidades relevadas por los Servicios Locales de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, cuya procedencia y cuantificación de los importes a asignar conforme el Marco Operativo será evaluada por la Autoridad de Aplicación, según Ley Nº 13298.

Séptima: El “MUNICIPIO” rendirá cuentas de los recursos girados por el “MINISTERIO” en el marco del presente convenio por ante el Tribunal de Cuentas Provincial, mediante el procedimiento y en los términos impuestos por la normativa vigente.

Octava: El “MINISTERIO” por razones fundadas, podrá denunciar el presente convenio total o parcialmente - según resulte el incumplimiento que diera origen a tal decisión - previa notificación fehaciente de las causas invocadas al “MUNICIPIO” y luego de evaluar debidamente la razonabilidad de la decisión adoptada a la luz de los fundamentos esgrimidos por este. La resolución total o parcial del presente, no podrá afectar acciones en curso.

Novena: El “MUNICIPIO” se obliga en caso de incumplimiento total o parcial, o para el caso de existir excedentes de ejecución del presente convenio, a la rendición de los saldos del presupuesto no ejecutado y, a opción del “MINISTERIO” a la aplicación de este para otros fines afectados al mejoramiento del Sistema o su correspondiente devolución.

Décima: Las partes acuerdan someter los conflictos que pudieren generarse a la jurisdicción de los Tribunales Contenciosos Administrativos del Departamento Judicial La Plata.

Décima Primera: Para todos los efectos del presente convenio, “EL MINISTERIO” constituye domicilio en el arriba indicado, y “El MUNICIPIO” en calle....Nº...de la ciudad de La Plata, donde se tendrán por válidas todas las notificaciones que se cursen.

En prueba de conformidad y para su estricto cumplimiento, se firman tres (3) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, en el lugar y fecha de encabezamiento.


Adopcion

Adopción. Adopción simple. Efectos. Mantenimiento del apellido de origen del adoptado. Adopción de integración


Mar del Plata, 18 de Mayo de 2011 .

AUTOS Y VISTOS.

Los presentes autos caratulados "B. B. M.P. S/ ADOPCION. ACCIONES VINCULADAS",Expte. nro.- 26887/10, traídos a despacho a fin de dictar Sentencia y de los que,

RESULTA:

I. A fs.25/28 se presenta el Sr. L.C. M., DNI Nro. con el patrocinio letrado de la Dra. TELMA DELIA JARA, solicitando la adopción simple de M.P. S. B.,DNI Nro. , hija de la Sra. M.C. B. (esposa del peticionante) y el Sr. A.R. B. (fallecido el 01/11/01), nacida el día 8 de enero de 1997 en la ciudad de Mar del Plata.

II. Relata el peticionante que en el año 2004 comenzó a convivir con la madre de la niña, de estado civil divorciada, quién tenía una hija de su última unión convivencial M.P. B. B.. Indica que el padre biológico de la menor SR. A.R. B. falleció el 1 de noviembre de 2001, cuando la niña tenía 4 años.

Refiere que para él, M.P. fué siempre su hija; la crió, la educó, le proporcionó alimentos y obra social desde sus casi siete años años. M.P. cursa sus estudios en 2° E.S. en la Escuela del Club Quilmes, practica hockey y demás deportes. El objetivo de esta acción es lograr el fin tan ansiado de integración familiar. Solicita se otorge la adopción simple de la hija de su cónyuge, prestando su consentimiento expreso la Sra. M.C. B. en la demanda instaurada. Además refiere que es su intención que la joven mantenga su apellido B. B., con el que ésta es conocida en su entorno social y ámbito educativo. Acompaña, ofrece prueba y funda en derecho.

III.-ACTOS PROCESALES :

a. A fs. 29/30 se da curso al presente trámite (arts.321 y ccdtes del CC), por lo que se encomienda a la Trabajadora social que realice un informe socio ambiental en el domicilio del adoptante; se dispone la intervención del perito psicólogo del tribunal; y se cita a audiencia al pretenso adoptante, a la joven M.P. y a su madre.

b. A fs. 31 obra acta de la audiencia celebrada ante la Suscripta con la participación de la causante de autos M.P., el pretenso adoptante y la madre de la joven, Sra. M.C. B.. La joven M.P. relata que: "(...) tiene medio-hermanos por parte de su padre -de unión anterior de éste -con quienes tiene poco trato frecuente-, y también de su madre -Salvador- con quien sí tiene mucho trato. La Sra. admite que su hija y su actual esposo tienen una gran afinidad, y que se llevan muy bien, hasta se parecen físicamente. Todos solicitan que el apellido de P. se mantenga con su apellido biológico "B. B."(sic).

c. A fs. 32 se encuentra anejado el informe psicológico de la LIC. ANA AROZA perito psicologa de este Tribunal, que indica respecto de la entrevista mantenida con el pretenso adoptante, la joven M.P. y su madre lo siguiente: " (...)De lo observado se infiere que el Sr. M. ha construido un vínculo afectivo con M.P., a quien le otorga el lugar de hija, sin desconocer su pasado familiar y subjetivo. A su vez la joven se identifica con el Sr. M. como un otro significante; operación psíquica neC.ia para identificarse ella misma, de volverse caP. de adquirir una identidad. Recordemos que la identidad se puede pensar como el resultado de un proceso de construcción, que entraña una dialéctica entre la auto-identificación y la identificación que hacen los otros entre la identidad objetivamente atribuida y la subjetivamente asumida. Se infiere que la consolidación de la pareja conyugal deviene en un compromiso afectivo que involucra a todos los integrantes de la familia; y la adopción como figura legal, viene a ordenar una organización y dinámica familiar que así lo requiere. No se observan indicadores compatibles con patología alguna en los entrevistados ni signos que puedieran significar riesgo fisico y o emocional para el desarrollo y crecimiento de la menor " (sic).

d.- A fs.36/39 se encuentra producida la prueba testimonial ofrecida oportunamente.

e.- A fs. 42/43 se encuentra agregado el informe social suscripto por la Lic. GRACIELA QUIRINO, que dice: "(...) Consideración: Al momento de la entrevista se visualiza que M.P. se encuentra cuidada, contenida por su madre y el Sr. M., brindándole ambos la cobertura de las necesidades afectivas y materiales. El Sr. M. ejerce la función paterna, figura reconocida como tal por la preadolescente, se infiere que el vínculo construído entre M.P. y el Sr. M. es sólido. Cabe señalar que en el discurso y en los proyectos del matrimonio se encuentra incluída M.P., por lo que la figura legal enmarcaría la organización y dinámica familiar que se viene dando cotidianamente, asimismo le otorgaría al Sr. M. percibir los beneficios correspondientes a la crianza de un hijo" (sic).

f.- A fs. 48/55 dictamina la Sra. Asesora de Incapaces DRA. SILVIA E. FERNANDEZ y considera que: "(...) puede V.S. hacer lugar al pedido formulado al demandar, decretando la adopción de integración peticionada en forma simple y mantener el nombre y apellido de origen de la adoptada, quien se identifica como M.P. B. B." (sic).

g.- Por último, a fs.57 se expide el Ministerio Público favorablemente al dictado de la correspondiente Sentencia.-

Y CONSIDERANDO:

A fs. 10 se encuentra agregado el certificado de nacimiento de la joven M.P. B. B. D.N.I.N° …. nacida el día 8 de enero de 1997, en esta ciudad de Mar del Plata, resultando sus padres la Sra. M.C. B. y A.Rolando B. (art. 80 del Código Civil).

A fs. 12 se halla anejado el certificado de matrimonio que se acredita la celebración del matrimonio entre el accionante y la madre de la causante Sres. M. L.C. y M.C. B., acaecido el día 2 de marzo de 2005.

A fs. 11 obra el certificado de defunción del progenitor de la joven Sr. A. R. B. acaecido el día 1 de noviembre de 2001.
Del estudio del expediente se desprende que se encuentran reunidos los requisitos exigidos por la ley para admitir la adopción pretendida.

Encontrándose cumplidos los requisitos formales que viabilizan la adopción, corresponde entonces analizar las cuestiones de fondo del caso.

I.- LA ADOPCION INTEGRATIVA DEL HIJO DE LA CONYUGE:

La adopción del hijo del cónyuge -como la del caso de autos-, ha sido prevista en el Código Civil en los arts. 311, 316 y 322 con el propósito de facilitar la integración de la familia así conformada. Todos estos preceptos tienen por propósito viabilizar la integración familiar que en los hechos se ha producido con anterioridad a la Sentencia y , en el ámbito del derecho ha creado un lazo parental entre el padre y el hijo afín conforme el artículo 363 del Código Civil. El vínculo parental entre el cónyuge de la madre y el menor, da origen al parentesco por afinidad contemplado en los arts. 367 a 376 bis del Código Civil, pero éste no es suficiente en este caso para plasmar la corriente afectiva y de compromiso personal que existe entre el Sr. L.C. M. y M.P. en los términos de los arts. 264 y ss del Código Civil, tenéndlo a aquél como un verdadero padre, en el derecho y en los hechos -faz dinámica (ver informe social de fs. 42/43; testimoniales
de fs.36/39, e informe psicológico de fs. 32).

De la prueba producida en autos, surge que M.P. se encuentra contenida afectivamente por su madre y el cónyuge de ésta, con el que mantiene un vínculo afectuoso. La joven ha manifestado en sede de la Asesoría de Incapaces que: "(...)está de acuerdo con la adopción peticionada y que comprende los alcances de la misma.Respecto a su nombre refiere que es su deseo mantener su nombre y apellido completos "B. B. M.P." sin adicionar el apellido de su pretenso adoptante M., no por no considerarlo como su padre sino por una cuestión de identificación, ya que es conocida con ese nombre y apellido "todo el tiempo tuve ese apellido" y es conocida socialmente de esa forma" (sic).

El informe social anejado por la Lic.Quirino - ver fs. 42/43-, aporta lo siguiente: "...El Sr. M. ejerce la función paterna, figura reconocida como tal por la preadolescente, se infiere que el vínculo construido entre M.P. y el Sr. M. es sólido" (sic).

De la prueba testimonial producida en autos a fs. 36/39, surge la idoneidad del peticionante en el ejercicio de la paternidad respecto de la causante y que resulta tener una actitud dedicada para con la joven como un padre hacia ella.-

Todo ello lleva a la Suscripta ha considerar que la adopción resulta acorde al superior interés de la joven M.P. B. B. y de la familia B.-M. toda.

Ha dicho la doctrina: "...la adopción integradora tiene por objeto completar la familia nuclear del adoptado, incorporando la figura del padre y de la madre que falta pero respetando el vínculo existente del progenitor que lo tiene bajo su guarda..." ( Fanzolato. Eduardo, "La filiación adoptiva" editorial Advocatus , Córdoba 1998, pag., 126); conforme art. 12 y concordantes de la Convención de los derechos del Niño , art. 375 del CPCC y concordntes art. 311 y ss del Codigo Civil) y "...podemos hablar de adopción integrativa cuando una persona menor de edad integra o completa jurídicamente su núcleo familiar con la figura del adoptante, quien a su vez quiere tenerlo como hijo, y es cónyuge ... de su progenitor biológico o legal ..." (Moreno, Gustavo -en L.L.1995-D-1344/59).

A mayor abundamiento, la adopción llamada de "integración"tiende a satisfacer el interés del menor y como tal debe recibir aplicación toda vez que no resulte impedida por circunstancias graves que se contrapongan a ese mismo interés (SCBA, 13-12-2000, E.D. del 27-6-2001, LLBA 2001-1019, con comentario de Ana M.CHECHILE).-

II.- ADOPCION SIMPLE:

La adopción del los hijos del cónyuge puede considerarse en forma simple conforme lo dispone el art. 313"in fine" del Código Civil. De lo contrario, la adopción desvincularía al niño adoptado del parentesco biológico del cónyuge que convive con el adoptante -como en el caso-.
Con la caracterización de "adopción simple", se logra que el adoptado conserve los lazos de filiación con su progenitor biológico que convive con el adoptante, en tanto la adopción plena extingue el parentesco biológico (arg. art.323 del del C.C.).

Se ha puesto de relieve que la exigencia consagrada en el art. 3 de la Convención sobre los derechos del Niño resulta también respetada por el criterio de referencia -la adopción integrativa como simple-; ello así, pues el interés superior del niño determina que se preserva su identidad de filiación y sus lazos de origen que, en el caso, están dados por la relación con su madre. con quien convive desde su nacimiento (arg. C.S.J. de la Nación, 30-06-99, ED, 184-433, LL, 1999-E-501).-

III.- EL APELLIDO DEL ADOPTADO- LEGITIMACION DE LA JOVEN PARA PETICIONAR EL MANTENIMIENTO DEL ACTUAL APELLIDO COMPUESTO PATERNO-MATERNO:

Sentada la procedencia de la acción intentada, corresponde resolver sobre la petición de M.P., el accionante y la progenitora de la joven en cuanto al mantenimiento del apellido compuesto de sus progenitores.

Sabido es que el art. 332 del C. Civ. impone al adoptado el apellido del adoptante, pudiendo el primero agregar el suyo propio a partir de los 18 años. En sentido concordante, el art. 12 de la Ley 18.248 dice en su parte pertinente: "Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de éste agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años (...)".
Resulta, entonces, que la adopción impone como derecho-deber del adoptado el llevar el apellido del adoptante, sin perjuicio de su facultad de pedir luego la agregación de su apellido de origen. Esta disposición responde a un objetivo principal como es la individualización en el medio social del adoptado como hijo del adoptante y viceversa (arg. C.N.Civ., Sala F, 3- 7-84, E.D. del 17-11-84).

Como bien dice Nora Lloveras: "La atribución del apellido del adoptante al adoptado evidencia, por medio de un símbolo jurídico, el estado de hijo del adoptado, "siendo la exteriorización sin limitaciones en el medio social para que este vínculo de filiación artificial se parezca del mejor modo posible al que crea la naturaleza", individualizando al adoptado en la comunidad como hijo del adoptante, y viceversa" (Nuevo Régimen de Adopción Ley 24.779, Editorial Depalma, página 296).

Ahora bien, en el caso de autos: ¿Satisface el interés de la joven la decisión que ordene anteponer el apellido del adoptante a su apellido compuesto paterno-materno, con el que ha sido conocida hasta el presente?

M.P. ha manifestado a la Suscripta su voluntad de mantener el apellido que lleva, es decir, B. B. (ver fs. 31), de la misma manera ha expresado su voluntad ante la Asesoría de Incapaces (ver fs. 47).

Se refleja en el dictamen de la Sra. Asesora de Menores de fs. 48/55 la viabilidad del pedido de su representante promiscua en tal sentido. Indica "(...) La joven se identifica con ambos apellidos provenientes de su origen: el de su padre y su madre biológico. En caso de adicionar el de su padre adoptante, tendría que optar entre conservar el apellido de su padre biológico o el de su madre. Esta opción resulta ajena a su realidad, no la proyecta ni internaliza, no concibiendo con sus trece años- ser llamada de otro modo. Otro dato que considero no menor, es que la falta de presencia en su vida del padre biológico obedece al hecho de su fallecimiento -no a una ausencia voluntaria del mismo- y en relación a la madre conservará obviamente esa presencia, conforme el tipo adoptivo peticionado. M.P. es conocida en su medio social y familiar como "B. B.", y así es como desea seguir llamándose, ello más allá del vínculo que posee con el cónyuge de su madre a quién ella también adoptó como padre" (sic).

La facultad que otorga la ley al hijo adoptivo de adicionar su apellido de origen recién a partir de los dieciocho años (art. 332 1er. párrafo in fine) y la posibilidad por vía administrativa (art. 12 primer párrafo in fine de la ley 18248), no parece tutelar conveniente y razonablemente el derecho al nombre de la joven. En el caso de autos, modificar su nombre ahora por el dictado de la sentencia y permitirle la agregación dentro de tres o cinco años, no parece ser la forma más razonable de preservar la permanencia del nombre. El ejercicio de este derecho del cual es titular la joven no debe ser restringido temporalmente, en una etapa de la vida en la que su pertenencia social se afinca y consolida especialmente entre su grupo de pares.

En definitiva, la postergación en el ejercicio del derecho al nombre y a la identidad implica la vulneración inneC.ia e injustificada de tal derecho y, conlleva una indebida injerencia en la vida familiar y social que contraría el mejor interés de M.P..

Entiendo que las normas contenidas en los artículos citados del código civil y de la ley de nombre requieren una nueva lectura a partir de la incorporación en el orden jurídico argentino de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, así como tras la vigencia de la ley 26.061 nacional y de la ley 13.298 en el ámbito de la provincia de Buenos Aires. En efecto, la postura gradualista en la capacidad del niño exige analizar la competencia de niños y jóvenes en el ejercicio de sus actos personalísimos y resolver en cada caso particular.

En la temática que nos ocupa en el ámbito de nuestro Departamento Judicial, en el fuero civil y comercial, ya en la década de los noventa se dijo: La "Convención sobre los derechos del niño" aprobada por ley 23.849 tiene raigambre constitucional otorgado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y acuerda en su art. 8 que "los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares" (C.C .Sala 2 MP 96257 RSD-421-95 S 23-11- 1995, Juez ZAMPINI (SD)CARATULA: A. G. D. F. s/ Adopción plena Sustitución de nombre y apellido PUBLICACIONES: DJBA 150, 23 - ED 169, 473 - LLBA 1996, 194 MAG. VOTANTES: Zampini-Oteriño- Dalmasso).

Tal reconocimiento del derecho a la identidad y al nombre requiere el otorgamiento de las herramientas procesales que concreten el ejercicio de aquellos derechos. Por ello, entiendo que tanto M.P. -en ejercicio de la capacidad progresiva- como su madre y el pretenso adoptante, han expresado ante la Asesoría de Incapaces y ante mí, su deseo de mantener los apellidos (compuestos) de los padres biológicos de la joven, es decir B. B.. Así, en los hechos, la joven se encuentra legitimada para peticionar por sí, el mantenimiento de su apellido compuesto de origen, ya que dicha solución no afectaría el orden público dominante en materia de regulación del nombre de las personas.

En este tipo de adopción, "adopción de integración o integrativa", generalmente se refiere a personas (adoptados) que han desarrollado y adquirido una determinada identidad- faz dinámica-, donde el apellido en la vida de esa persona repercute directamente en su vida social y de relación, lo cual entiendo debe ser respetado en pos de mantener la verdadera identidad de M.P.. Si bien advierto un vacio o laguna normativa en el caso de autos respecto al apellido en la adopción de integración, esto deja abierta la posibilidad que permite mantener el apellido de origen y, en su caso, adicionar el adoptivo.

Merece destacar el fallo dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala I de fecha 28/7/94 que sostuvo: "Habiéndose otorgado la adopción simple y teniendo en cuenta que el adoptado no se incorpora a una nueva familia sino que la adoptante fue la compañera del padre biológico, lo crio y educó al fallecimiento de aquel y decide adoptarlo, corresponde que el menor no pierda el apellido biológico, con el que además es conocido públicamente, y se agregue al del adoptante, para evitar violar el derecho personalisimo del menor como es el de preservar su identidad, incluídos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares -arts. 12, Ley 18248, Ley 19134 y 8 inc. 1 Ley 23849-" (CApel. Civ. y Com. Moron Sala I 28/7/94 "Q.J.J" LLBA 1995-654).

En concordancia con tales previsiones, compete al interés familiar el tratar de preservar la individualidad e integridad propias del prohijado intentando conservar su apellido biológico, toda vez que el mismo resulta ser el último eslabón jurídico que le habrá de garantizar su realidad histórica.

Asimismo, se ha sostenido jurisprudencialmente que: "...la identidad personal se traduce en el derecho de toda persona a preservar mediante adecuada tutela jurídica los clásicos atributos de la personalidad, entre ellos el nombre, bajo esta óptica la protección al derecho a la identidad en su concepción más amplia requiere que el sujeto sea representado fielmente en la proyección social. Esto no ocurriría si la sentencia le impide continuar con la utilización del apellido materno con el cual se lo identifica socialmente, y se le impusiera el reconocimiento tardío, alternado su identidad" (Trib. Fam., Rosario, Nro.5, 06-06-03, G.,T. c/P.,H.D.).

Finalmente, reitero, si bien no existe una normativa infraconstitucional específica que contemple el planteo de autos, en el caso el juez debe resolver teniendo en cuenta el juego armónico de las normas supranacionales contenidas en los arts. 3, 7, 8 y ccdtes. CDN, con las normas infraconstitucionales de los arts. 4, 5, 6, 12 y ccdtes. Ley 18.248, lo que resulta más conveniente para el interés individual de la joven y el interés familiar, respetando su identidad dinámica detentada por los vínculos sociales arraigados por M.P..

A mérito de los antes expuesto y conforme la normativa vigente , arts. 311, 322, y cctes , Convención de los derechos del Niño , art. 3, 7, 8 art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional , Ley 18.248 , arts. 4,5, 6 y 12 , y arts. 34, 36, 78, 79, 81 84, 163, 827 inc. h, 838 y concs del CPCC.
doctrina y jurisprudencia señaladas.

FALLO :

I .- Hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. L.C. M., D.N.I.°, decretando por parte del peticionante la adopción simple de la joven M.P. B. B., DNI N°, nacida en de 1997, hija de la cónyuge del actor Sra. M.C. B.; ello,con efecto retroactivo al día 2 de noviembre de 2010 -fecha de la presentación inicial de esta acción (art. 322 del CC).-

II .- No Imponer el apellido del adoptante a la causante, debiendo manterse el apellido compuesto de sus progenitores biológicos B. B.; resultando así su identificación como M.P. B. B., DNI Nro…..; y disponer la inscripción registral de la adopción simple incorporando en la partida respectiva los datos del padre adoptante, manteniendo el apellido compuesto de los padres biológicos de la joven.

III.- Imponer las costas al peticionante (art. 68 del C.P.C.C.).

IV.- Regular los honorarios profesionales de la Dra TELMA DELIA JARA por la acción de adopción integrativa intentada

la suma de PESOS (arg. art. 9 inc. 3 ,art.15 y ccdtes. del Decreto Ley 8904) afectados por el art. 12 de la ley 6716 t.o.-
Firme y consentida la presente, líbrese oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a los efectos pertinentes. Expídase testimonio.

REGISTRESE.NOTIFIQUESE a las partes y al Ministerio Público Fiscal y Pupilar (art.17, 23 Ley 12.061)

DOLORES LOYARTE

JUEZ



Estado de Preadoptabilidad


Expte. 31/ Año 2011 - “Asesoría de Familia e Incapaces nº 2 s/ Estado de preadoptibilidad” – CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (CHUBUT) – SALA A – 08/07/2011



MENORES. DECLARACIÓN DE ESTADO DE PREADOPTABILIDAD. Deficiencia psíquica de los padres biológicos. Madre inhabilitada. Niño que también padece un retraso madurativo. AUSENCIA DE CONDICIONES PARA CONSOLIDAR UNA FAMILIA SUSTENTABLE. Imposibilidad de cumplir con el deber de formación integral del niño. Situación configurativa del “abandono”. Ámbito familiar perjudicial para el desarrollo del menor. EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE PERMANENCIA EN LA FAMILIA DE ORIGEN. Interés superior del niño. RECHAZO DEL RECURSO DE APELACIÓN ENTABLADO POR LOS PADRES BIOLÓGICOS


“Ante las deficiencias psíquicas de los padres, que les impiden asumir correctamente su rol, el deber de formación integral del niño que sobre ellos pesa quedará incumplido, situación configurativa del abandono en tanto la permanencia del menor en el ámbito familiar perjudicial crea un peligro cierto para sus derechos.”

“Si bien la familia es una célula fundamental de la sociedad, también lo es que ella no puede ser el fruto de una creación ex nihilo sobre la base de artificios. Cuando no están dadas mínimas condiciones, por más medios que se le sumen, la familia no funcionará y, a la larga, traerá más problemas que soluciones para los eslabones más débiles de ella, que son los niños.”

“El caso de autos es, uno de tales casos en que no existen las mínimas condiciones imprescindibles para poder conformar una familia sustentable en el tiempo e inocua para sus miembros más débiles.”

“Es indudable, en primer lugar, la notoria y grave discapacidad de la madre del niño – que en la propia audiencia de vista reconociera la gravedad de sus problemas mentales, evidentes por otra parte, situación que ambos padres reconocieron expresamente in voce en la audiencia y que se encuentra además ampliamente documentada.”

“En qué consiste el interés superior del niño en autos?. En primer lugar, en evitar exponerlo a los riesgos graves que para su salud, integridad y maduración significa colocarlo en el seno de una familia que no posee la funcionalidad mínima imprescindible para desempeñar los importantes roles que la familia lleva aparejados.”

Citar: elDial.com - AA6DF2

Publicado el 09/08/2011


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Violencia Domestica








Causa nº 41.259 - “R. B., J. s/ amenazas y otros” – CNCRIM Y CORREC – SALA V – 07/06/201



VIOLENCIA DOMÉSTICA. Amplitud probatoria. Ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia Contra la Mujer. Variedad de hechos acontecidos en el marco de una conflictiva relación de pareja. Pluralidad de delitos. Lesiones. Traspaso a la justicia de la Ciudad de Buenos Aires. PLANTEO DE NULIDAD POR INCOMPETENCIA. RECHAZO. Conveniencia de que la pesquisa quede a cargo de un único tribunal. PROCESAMIENTO. CONFIRMACIÓN

“No podemos soslayar que la prueba más trascendental en la causa son los dichos de la víctima y que sus manifestaciones han sido tachadas de falaces e insuficientes por el imputado en su descargo. Sin embargo, un análisis armónico del sumario nos permite sostener que la conducta del acusado afectó claramente la ley 26.485 de protección integral a las mujeres.”

“Este tipo de agresiones está claramente contemplado en el art. 5 de la ley mencionada y en el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo contra la Violencia hacia las Mujeres en Argentina: “Podemos Vivir Sin Violencia”, en donde la descripción que allí se establece se condice perfectamente con las situaciones denunciadas por C. C. A..”

“… una comprensión coherente del caso nos indica que en los albores de la investigación la víctima denunció una agresión física –cuyo origen, en ese caso, se debió a la exigencia de una entrega de dinero- que ha sido debidamente acreditada. Esto fue, sin duda, lo que la damnificada trató de poner en conocimiento de las autoridades para buscar la protección de su persona y familia y no la investigación de una sustracción de imposible demostración.”

“Por ello, toda vez que una acusación por lesiones es la que más se condice con las constancias de la causa y la más idónea para que la defensa pueda ejercer su ministerio, en atención a que existe prueba concreta para poder criticar y formalizar sus planteos, habremos de convalidar la responsabilidad penal del acusado por ese hecho, con la aclaración de que la afectación al bien jurídico es la integridad física y no la propiedad.”

“En lo que respecta a la violencia psíquica interpretada como intimidación o amenaza –hechos IV y V-, es menester aclarar que los relatos de la víctima han sido analizados por un equipo interdisciplinario de la Oficina de Violencia Doméstica, en donde se afirmó, entre otras cosas, que sobre la víctima existe una situación de violencia crónica, con una denunciante con un estado emocional que predomina la victimización y la minimización de la violencia, con una desvalorización de su persona, con un sentimiento de temor y adjudicación de poder que se torna absoluto en la persona del denunciado.”

“Ello, además de remarcar una situación de alto riesgo para la ocurrencia de nuevos episodios de este tipo.”

“En virtud de que existe un criterio de amplitud probatoria para acreditar los hechos de este tipo, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en la que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus testigos naturales (artículo 16, apartado “i” de la ley n° 26.485), entendemos que el análisis del caso no puede hacerse como intenta la defensa, esto es, en la cantidad de prueba que hay en el sumario o en la inexistencia de testigos, sino en una pauta inobjetable que es la conducta metódica y violenta que habría practicado el acusado hacia la denunciante durante un plazo que se extiende por años.”

“En lo que concierne al planteo de nulidad por incompetencia, la sala entiende que lo resuelto por el juez de grado debe ser confirmado. Sabido es que la nulidad en el proceso penal constituye un remedio de naturaleza extrema y de interpretación restrictiva, por lo que, de no existir el menoscabo a un interés legítimo concreto, debe estarse a la conservación del acto atacado.”

“Nos encontramos en presencia de una variedad de hechos acontecidos en el marco de una conflictiva relación de pareja. Por tal razón, consideramos correcto que el juez con más amplia jurisdicción sea quien entienda en toda la encuesta.”

“Tiene dicho nuestro más alto tribunal que en casos en los que exista una estrecha vinculación entre los hechos “…resulta conveniente, desde el punto de vista de una mejor administración de justicia, que la pesquisa quede a cargo de un único tribunal.”. Asimismo, sostuvo que “…mas allá de que el mínimo de la escala penal contemplada para el delito de amenazas sea superior a los establecidos para las otras figuras penales materia de investigación en el caso, […] ante la circunstancia de no haberse traspasado las lesiones a la órbita judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, corresponde entonces, que todos los supuestos presuntamente delictivos sean juzgados por el fuero correccional que, en definitiva, posee las más amplia competencia para su conocimiento” (Fallo 328:837), criterio que, mutatis mutandi, se aplica al caso."



Citar: elDial.com - AA6DA0

Publicado el 08/08/2011



Patria Potestad

L. N° 561.150 – “D., C. E. C/ M., A. W. S / Privación de patria potestad” – CNCIV – SALA A – 30/06/2011


MENORES. PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD. Art. 307 inc. 2 del Código Civil. ABANDONO. Progenitor condenado por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Art. 1° de la ley 13.944. Falta de regularización de la obligación asistencial tras la sentencia. Alegación del carácter excesivo de la cuota de alimentaria. Monto consentido por el demandado previamente mediante acuerdo homologado. Desvinculación voluntaria de su empleo. INEXISTENCIA DE PRUEBAS QUE ACREDITEN EL CARÁCTER INVOLUNTARIO DEL ABANDONO. Desprendimiento consciente de las obligaciones emanadas de la patria potestad. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

“El art. 307 inciso 2° del Código Civil establece que pierde la patria potestad el padre que haya abandonado a su hijo aun cuando el mismo quede al cuidado del otro progenitor o de un tercero; abdicando dicho progenitor en forma voluntaria de los deberes paterno-filiales.”

“Se entiende por abandono el desprendimiento de los deberes del padre o de la madre, en la crianza, alimentación y educación que impone la ley respecto de su hijo menor (art. 264 del Código Civil).”

“El demandado aún teniendo un trabajo, no pagó voluntariamente alimentos luego de la sentencia penal, con lo cual, la idea de regularizar la obligación asistencial, no se verifica en la especie y en consecuencia el argumento invocado para desmerecer la opción del juicio abreviado que dio lugar a la condena penal, no resulta ser convincente.”

“El propio demandado fue quien acordó la suma que ahora considera excesiva, por ello, tampoco tiene favorable acogida este aspecto de la queja.”

“A falta de prueba que acredite que el abandono no ha sido voluntario, tal como argumenta el demandado, debería reconocerse que el mismo fue efectuado por éste en forma consciente, desentendiéndose de las obligaciones emergentes de la patria potestad, las que son pesonalísimas y por tanto, indelegables e intransferibles. Dado ello, su conducta se encuadra en lo prescripto por el art. 307, inciso 2° del Código Civil.”


Citar: elDial.com - AA6DCD

Publicado el 08/08/2011


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Violencia

Acerca de los domicilios en las cautelares por violencia familiar y protección de la mujer


Por Eduardo Sirkin (*)


Ya hemos considerado el domicilio constituido procesal y sus variantes [1] con consideraciones sobre el domicilio denunciado, sea de la parte o el atribuido a la contraria.-



El CPCCN establece que toda persona que litigue por sí o en representación de un tercero deberá constituir domicilio legal dentro de la jurisdicción territorial en que se encuentre el respectivo juzgado o tribunal. [2]



Se trata del domicilio procesal coherentemente consignado además en el R.J.N. en su artículo 47 en igual sentido, [3] y en el mismo serán válidas las notificaciones que se cursen aunque la persona no viva allí.-



Todo lo contrario ocurre con el domicilio denunciado que es al atribuido a la parte o ésta a la contraria, que casi siempre coincide con el domicilio real, sin entrar a evaluar las disposiciones de la legislación de fondo, en cuanto al lugar o asiento de los negocios o del domicilio legal allí previsto que no debemos confundir con el procesal. [4]



Como expresara en artículo anterior, siempre se está en la prevención o cese de la violencia, tanto familiar, como contra las mujeres, según estén contempladas en las leyes respectivas.[5]



BERIZONCE[6], en relación al enfoque conceptual de la protección en los procesos de familia, haya o no menores, expresa que la respuesta judicial para ir hilvanando “respuestas anticipadas y Anticipatorias”; también que con precisión y fundamento KIELMANOVICH[7] habla de un proceso urgente al que regula la ley 24.417, diferenciándolo del cautelar y manteniendo mi postura en la no contemplación del carácter autosatisfativo con que muchos autores persisten en imponer, aún sin un marco legal que lo ampare.-



Las leyes 24.417 y 12.569 de violencia familiar. [8] se refieren e imponen la provisionalidad de las medidas y su duración y tiene como objeto hacer cesar la situación de violencia, es un trámite cautelar, [9] con medidas urgentes a tomar.[10]



Con la sanción de la primera ley de protección contra la violencia familiar que lleva el nº 24.417 y las sucesivas en distintas provincias de la Argentina se receptó la posibilidad como “facultad” judicial en la Capital Federal y como “deber” judicial en la Provincia de Buenos Aires de decretar la exclusión del autor de la violencia de la vivienda habitación o grupo familiar[11]



La atribución de la vivienda de alguno de los componentes del grupo familiar según se trate de hogar conyugal o familiar (C.C. ó Ley 24.417) puede importar ante la pretensión, la exclusión de uno o el reintegro del peticionante.-



Según sean las causas o el proceder habrá de estimarse su procedencia, cuando no puede inferirse dentro del orden lógico y natural de las cosas que la convivencia pueda o bien desarrollarse en un clima adecuado de armonía y que deba decidirse ante una situación emergente de actos de violencia psíquica o física.-



El art. 231 del Código Civil no confiere a ninguno de los cónyuges privilegio para permanecer en el “hogar conyugal” [12] o en la Ley 24.417 de protección contra la violencia familiar, el juez podrá decretar cautelares tanto de exclusión del autor, como de reintegro del afectado [13] sin embargo, se ha resuelto que goza de prioridad para seguir ocupándolo el esposo que ejerce la tenencia. Pero, goza de prioridad para seguir ocupándolo el esposo que ejerce la tenencia, pues así se protege el grupo familiar más numeroso,[14] no cabiendo ocuparse sobre los argumentos e imputaciones referidas –en el divorcio- a la culpabilidad en el conflicto. [15]



Al entrar en vigencia la ley 26.485, que es de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República [16] además de su objeto, brinda una definición sobre violencia contra las mujeres [17]



Dicha ley 26.485, faculta al juez a ordenar de oficio o petición de parte medidas preventivas de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres [18] con disposiciones semejantes a las de la ley 24.417[19] y ley 12.569[20].-



Decidir qué cónyuge o miembro del grupo familiar debe quedarse, ser excluido o reingresar al inmueble como expresara, configura una cuestión de hecho dependiente de las modalidades de cada caso. [21]



Remontándonos a la ley 2393 (promulgada el 11-11-1888), su artículo 68 contenía una expresión discriminatoria en cuanto a que el juez estaba facultado a decretar el “depósito de la mujer en casa honesta, dentro de los límites de su jurisdicción” norma superada recién por ley 17711 (con vigencia a partir del 01/07/1968) casi ochenta años después, teniendo en cuenta la ley 11.357 [22]



El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación tiene en el art. 34 inc. 1º una expresión atinada en cuanto a que en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio (texto según ley 25.488 vigente desde el 22-05-2002) el juez fijará –imperativo- una audiencia a la que deberán comparecer las partes y el representante del Ministerio Público en su caso. El juez tratará –facultativo- de reconciliar a las partes y avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal.[23]



Y digo expresión atinada, atento a que es la única audiencia en la que no se intenta “conciliar” a las partes, sino “reconciliar”, tanto porque la “conciliación” la brindaron al contraer nupcias, como por los efectos que trae aparejada la reconciliación en los términos del art. 234 del Código Civil[24] que sanea las causales invocadas en el divorcio contradictorio, restituyendo todo al estado anterior a la demanda. [25]



Volviendo a los procesos urgentes y a los domicilios objeto principal del presente artículo, como expresara, sería plausible que siendo la primera presentación del presunto violento se le exijala constitución de un domicilio procesal[26] atento a que de tomarse medidas habrán de notificarse con la premura que las mismas imponen y por lo general mediante cédulas con habilitación de días y horas inhábiles y a practicarse en el día, ya que la utilización de carta documento, si bien está habilitado el letrado por imperio de lo dispuesto en el art. 136 del CPCCN[27], no siempre es eficaz, sea por no encontrar al destinatario el empleado del correo, sea por negativa a recibirlo, etc. sin perjuicio de, eventualmente, quedar notificado por Ministerio de la Ley ya que la carga de constituir domicilio es imperativa de la parte y el art. 41 del CPCCN en igual sentido le impone como sanción la notificación en los términos del art. 133 de dicho cuerpo legal. [28]



Pero al mismo tiempo opino que debería comparecer inexorablemente en forma personal el denunciado y en supuestos en que haya sido excluido del domicilio denuncie al real actual ya que no obstante lo dispuesto por el CPCCN existen intimaciones que no obstante el art. 133 se tornarían ineficaces como la puesta en conocimiento de las cautelares; la obligación de cumplir con las mandas judiciales incluida la del pago de alimentos provisorios; prohibición de acercamiento, y así impedir la elusión de ubicación aún en caso de ser requerido por mediación previa obligatoria para incoar, en su caso, demanda por alimentos; divorcio; tenencia; etc.-



Considero que en los procesos de familia la actuación por la parte con un poder general, debería proceder una vez que el mandante haya comparecido personalmente si su domicilio se encuentra en la misma jurisdicción territorial por extensión, no obstante la redacción e interpretación taxativa de lo dispuesto en el art. 1881 inc. 17 del C.C. [29]



En los procesos por violencia y defensa de la mujer al amparo de las leyes parcialmente evaluadas supra, las actitudes del violento tienden a avasallar las normas no admitiendo límites más allá de los propios.-



Se trata de detener la violencia, pero no hay sanción para el violento con respuesta acorde aún, atento a que como cautelares y urgentes las medidas tienden a hacer cesar la violencia y luego intentar encaminar a los miembros del conflicto a su mejoramiento personal y familiar. [30]



Soy de opinión que la violencia al igual que los celos enfermizos no tienen cura y que medidas y tratamientos de morigeración podrían tener éxito, pero sólo hasta ahí, con lo cual las leyes quedan a medio camino al encomendar esa solución parcial.-



Hugo Marietan es contundente al expresar que: “La acción psicológica posterior al contacto del psicópata se puede comparar a la acción de un virus informático que invade el disco rígido de la computadora: una vez instalado no se puede parar su accionar por medios comunes, se debe usar un antivirus o bien “resetear” todo el disco rígido. Como la mente humana es más compleja que esto, y menos accesible, las maniobras de eliminación de la penetración psicopática son específicas para cada complementario”[31]







(*) Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente desde hace 46 años de la materia en dicha Facultad. Abogado en ejercicio desde hace 48 años. Subdirector del Departamento de Derecho Procesal de dicha Facultad. Ex docente de la Escuela de Iniciación profesional del CPACF. Presidente de la Comisión de Derecho Procesal de la AABA. Director y Docente del Curso de Iniciación Profesional Área Procesal Civil y Comercial de dicha Entidad. Ex Profesor Adjunto de Derecho Procesal en las facultades de derecho de las Universidades de Belgrano y El Salvador. Ex Subdirector de Doctrina Judicial de Editorial La Ley. Ex Director de la Sección Procesal del Instituto de Asuntos Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro de la Sección Procesal de la Comisión de 26 Juristas del país, designada por el Ministerio de Justicia de la Nación para el Digesto Jurídico Nacional. Miembro del Instituto de Derecho Procesal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Autor de más de 250 trabajos sobre la materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e interior del país. Designado "Profesor Consulto" por el Consejo Superior de la Universidad Nacional de Buenos Aires el 29-06-06.


info.estudio.sirkin@gmail.com


[1]SIRKIN, Eduardo “Acerca del domicilio constituido y sus variantes” (elDial.com - DC1575)


[2]Art. 40 CPCCN.– Domicilio. Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberáconstituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal.


Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra,si es ésta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada.


Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula, que no deban serlo en el real.


El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente.


[3]Reglamento para la Justicia Nacional. Encabezamiento, indicación de la personería y patrocinio. Art. 47.‑ Todo escrito debe encabezarse con la expresión de su objeto, el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciación precisa de la carátula del expediente. Las personas que actúen por terceros deberán expresar, además, en cada escrito, el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante, si lo hubiera.


[4]Art. 89. C.C.– domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos.


Art. 90.C.C.– domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:


1 Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;


2 Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar;


3 El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado;


4 Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad;


5 Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;


6 Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes;


7 El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión;


8 Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada, que, como obrera doméstica, habita otra casa que la de su marido;


9 (Derogado por ley 23515).


[5]Ley 24.417 Capital Federal: Sancionada el 7-12-1994, Promulgada el 28-12-94, y publicada en el B.O. el 03-01-1995. Por Decreto 235/96 publicado en el B.O. el 08-03-1996 se reglamentó la misma.


Ley 12.569, Provincia de Buenos Aires. Sancionada el 02-01-2001.; Provincia del Chaco: Ley 4.175/1995; Provincia de Chubut: Ley 4.118/1995; Provincia de Corrientes: Ley n* 5.019/1995; Provincia de San Juan: Ley 6.542/1995; Provincia de Santiago del Estero: Ley 6.308/1995; Provincia de Misiones: Ley 3.325/1995; Provincia de Río Negro: Ley 3.040/1996; Provincia de Santa Fe: Ley 11.529/1997; Catamarca: Ley 4.943/1998; Provincia de San Luis: Ley 5142/1998; Provincia de La Rioja: Ley 6.580/1998; Provincia de Jujuy: Ley 5.107/1998; Provincia de Entre Ríos: Ley 9198/1999; Provincia de Mendoza: Ley 6.672/1999; Provincia del Neuquén: Ley 2.212/1999 y en la Provincia de La Pampa su incorporación con la reforma al Código Procesal. Tucumán: Ley 7264/2003.


Ley 26.485 - LEY DE PROTECCION INTEGRAL A LAS MUJERES - Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales Sancionada: 11/03/2009 Promulgada de Hecho: 01/04/2009 Publicación en B.O.: 14/04/2009


O lo dispuesto en el art. 232 del CPCCN y art. 3º de la Convención Internacional de los Derechos del Niño Ley 23.849 y C.N; la ley 26.061 de Protección de niños, niñas y adolescentes; nuestra Carta Magna; laConvención sobre la Competencia, Ley aplicable, Reconocimiento, Ejecución y Cooperación en Materia de Responsabilidad


[6]BERIZONCE, Roberto O.“La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y anticipativa” en Revista de Derecho Procesal. Medidas Cautelares n* 1 Rubinzal-Culzoni, pág. 145 y nota 23 en pág. 156 especialmente.)


[7]KIELMANOVICH, Jorge L. “Medidas Cautelares” de Rubinzal-Culzoni, marzo-2000, pág. 40


[8]SIRKIN, H. Eduardo“Acerca de la medida autosatisfactiva” Comentario en Revista de Derecho de Familia de Abeledo-Perrot nº 14, pág. 255.


[9]“La ley 24.417 tiene por finalidad hacer cesar el riesgo que pesa sobre las víctimas, evitándoles el agravamiento de los perjuicios concretos derivados del maltrato que se cierne sobre ellas, mediante la adopción de medidas eficaces, urgentes y transitorias.” CNCiv., Sala A, mayo 21, 1996. - K., G. N. c. B., E. A.), La Ley, 1997­B, 517


El trámite previsto por la ley de protección contra la violencia familiar 24.417 es esencialmente cautelar”. CNCiv., Sala C, mayo 20, 1997. - V ., F. c. S., J.), La Ley, 1997­E, 572


[10]SIRKIN, Eduardo “Algo más sobre violencia familiar y protección de la mujer. Normas declamativas, a la postre ineficaces por las actitudes del violento” (elDial.com - DC15AD)


[11] Ley 24.417 art. 4º inc. a) y Ley 12.569 Prov. Bs. As. art. 7 inc. a).


[12] Art. 231. C.C.– (Texto según ley 23515 ). Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio.


En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca


[13]Art. 4. Ley 24.417El juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia, las siguientes medidas cautelares: a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar; b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio; c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al autor; d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos. El juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de acuerdo a los antecedentes de la causa.


[14]CNCIV - Sala: B - Sumario Nº16497 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº13/2005).- Relación - Expte. Nº: B391437 - 06/08/2004 G., G. c/ J., C.E. s/ DIVORCIO (elDial.com - AE2087)


[15]CNCIV - Sala M - Sentencia Interlocutoria - Nro. de Recurso: M189142 - Fecha: 22-4-1996) elDial - AEC7D


[16]Ley 26.485. Art. 1.- Ámbito de aplicación. Orden Público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República, con excepción de las disposiciones de carácter procesal establecidas en el Capítulo II del Título III de la presente.


Ley 26.485. Art. 2.-Objeto. La presente ley tiene por objeto promover y garantizar:


a) La eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida;


b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia;


c) Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos;


d) El desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres;


e) La remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres;


f) El acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia;


g) La asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas que realicen actividades programáticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios especializados de violencia.


[17]Ley 26.485. Art. 4. Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.


Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.


[18]Ley 26.485 Art. 26.- Medidas preventivas urgentes. Durante cualquier etapa del proceso el/la juez/a interviniente podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar una o más de las siguientes medidas preventivas de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres definidas en los artículos 5º y 6º de la presente ley:


a.1. Ordenar la prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia;


a.2. Ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que, directa o indirectamente, realice hacia la mujer;


a.3. Ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto privada de los mismos;


a.4. Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren en su posesión;


a.5. Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención y atención de la violencia contra las mujeres;


a.6. Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer;


a.7. Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer.


b) Sin perjuicio de las medidas establecidas en el inciso a) del presente artículo, en los casos de la modalidad de violencia doméstica contra las mujeres, el/la juez/a podrá ordenar las siguientes medidas preventivas urgentes:


b.1. Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente;


b.2. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente de la titularidad de la misma;


b.3. Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si ésta se había retirado, previa exclusión de la vivienda del presunto agresor;


b.4. Ordenar a la fuerza pública, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para retirar sus efectos personales;


b.5. En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia;


b.6. En caso que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad.


b.7. Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas;


b.8. Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de los/as hijos/ as;


b.9. Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia.


En los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno;


b.10. Otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que estime conveniente, del mobiliario de la casa.


[19]Ley 24.417Art. 4º — El juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia, las siguientes medidas cautelares:


a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;


b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio;


c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al autor;


d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.


El juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de acuerdo a los antecedentes de la causa.


[20]Ley 12.569 Art. 7°.- El Juez o Tribunal deberá ordenar con el fin de evitar la repetición de los actos violentos, algunas de las siguientes medidas conexas al hecho denunciado:


a. Ordenar la exclusión del presunto autor de la vivienda donde habita el grupo familiar.


b. Prohibir el acceso del presunto autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo, estudio o esparcimiento del afectado y/o del progenitor o representante legal cuando la víctima fuere menor o incapaz; como así también fijar un perímetro de exclusión para circular o permanecer por determinada zona. Asimismo arbitrará los medios necesarios para que el agresor cese con todo acto de perturbación o intimidación contra la o las víctima. Ordenar a petición de quien ha debido salir del domicilio por razones de seguridad personal su reintegro al mismo, previa exclusión del presunto autor.


c. La restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto privada de los mismos por hechos de violencia familiar.


d. Proveer las medidas conducentes a fin de brindar al agresor y al grupo familiar, asistencia legal, médica y psicológica a través de los organismos públicos y entidades no gubernamentales con formación especializada en la prevención y atención de la violencia familiar y asistencia de la víctima.


e. En caso de que la víctima fuere menor o incapaz, puede otorgar su guarda provisoria a quien considere idóneo para tal función, si esta medida fuere necesaria para su seguridad psicofísica y hasta tanto se efectúe un diagnóstico de la situación. La guarda se otorgará prioritariamente a integrantes del grupo familiar, o de la comunidad de residencia de la víctima. f. Fijar en forma provisoria cuota alimentaria y tenencia g. Toda otra medida urgente que estime oportuna para asegurar la custodia y protección de la víctima. Desde el conocimiento del hecho hasta la adopción de las medidas no podrá exceder el término de las cuarenta y ocho (48) horas. En caso de no dar cumplimiento a las medidas impuestas por el Juez o Tribunal se dará inmediatamente cuenta a éstos, quienes podrán requerir el auxilio de la fuerza pública para asegurar su cumplimiento.DEC. 2875/05: Artículo 7°.- (Corresponde artículo 7°) Las medidas cautelares ordenadas por el Juez o Tribunal competente no podrán ser obstaculizadas o impedidas por ningún otro acto jurisdiccional o administrativo.


[21]SIRKIN, Eduardo “Exclusión / atribución del hogar en divorcios y violencia familiar” (2008). En: Derecho de Familia: Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Nº 39 (mar./abril), LexisNexis. p. 107-113.


[22] El depósito de la mujer en casa honesta ha sido superado como criterio legislativo, pues de acuerdo a la versión vigente del art. 68 de la ley 2393, más acorde con el nuevo status de la mujer, que deriva de las leyes 11.357 y 17.711, corresponde simplemente "decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal". De ahí que, en ausencia de favoritismo legal, la atribución de la sede del hogar conyugal pendiente la tramitación del juicio de divorcio, cuando uno de los cónyuges pretende el desahucio del otro, no puede disponerse en principio sin audiencia del afectado.


CNCIV Sala D, 09/06/1981 K. de Y., M. c. Y., A. La Ley 1981-D, 194 - ED 94, 393


[23]Art. 34.CPCCN– (Texto según ley 25488, art. 2). Deberes. Son deberes de los jueces:


1) Asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la delegación estuviere autorizada.


En los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará una audiencia en la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal.


[24]Art. 234.– C.C.(Texto según ley 23515). Se extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular y cesarán los efectos de la sentencia de separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación, si los cónyuges reanudaran la cohabitación.


La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio.


[25]SIRKIN, Eduardo:“Algo más acerca de la atribución y exclusión del hogar”(elDial.com - DC119A)


[26]Ley 17.454 CPCCN. Art. 40.– Domicilio. Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal.


Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada.


Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula, que no deban serlo en el real.


El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente.


Ley 17.454 CPCCN Art. 41.– Falta de constitución y de denuncia de domicilio. Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior, las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el art. 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia.


Si la parte no denunciare su domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban notificarse en dicho domicilio se cumplirán en el lugar en que se hubiere constituido, y en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el primer párrafo.


[27]Ley 17.454 CPCCN. Art. 136.– (Texto según ley 25488, art. 2). Medios de notificación. En los casos en que este Código u otras leyes establezcan la notificación por cédula, ella también podrá realizarse por los siguientes medios:


1) Acta notarial.


2) Telegrama con copia certificada y aviso de entrega.


3) Carta documento con aviso de entrega


[28]Ley 17.454 CPCCN. Art. 133. (Texto según ley 25488, art. 2). Principio General. Salvo los casos en que procede la notificación por cédula y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, las resoluciones judiciales quedarán notificadas en todas las instancias los días martes y viernes. Si uno de ellos fuere feriado, la notificación tendrá lugar el siguiente día de nota.


No se considerará cumplida tal notificación:


1) Si el expediente no se encontrare en el tribunal.


2) Si hallándose en él, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciera constar tal circunstancia en el libro de asistencia por las personas indicadas en el artículo siguiente, que deberá llevarse a ese efecto.


Incurrirá en falta grave el prosecretario administrativo que no mantenga a disposición de los litigantes o profesionales el libro mencionado.


[29] Art. 1881.– C.C. Son necesarios poderes especiales:


1 Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración;


2 Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato;


3 Para transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas;


4 Para cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de falencia del deudor;


5 (Derogado por ley 23515).


5 (Texto originario). Para contraer matrimonio a nombre del mandante.


6 Para el reconocimiento de hijos naturales;


7 Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o gratuito;


8 Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeñas sumas, a los empleados o personas del servicio de la administración;


9 Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administración consista en dar y tomar dinero a intereses, o que los empréstitos sean una consecuencia de la administración, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran;


10 Para dar en arrendamiento por más de seis años inmuebles que estén a su cargo;


11 Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en recibir depósitos o consignaciones; o que el depósito sea una consecuencia de la administración;


12 Para constituir al mandante en la obligación de prestar cualquier servicio, como locador, o gratuitamente;


13 Para formar sociedad;


14 Para constituir al mandante en fiador;


15 Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles;


16 Para aceptar herencias;


17 Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato.


[30]SIRKIN, Eduardo “Hay castigo para el violento?” (elDial.com - DC154F)


[31]MARIETAN, Hugo “El complementario y su psicópata” pág. 250, Editorial Ananke.