Interpretaciones del derecho de custodia.30/3/2009 ( Raya de Vera, Eloísa B., La Ley, 2009-B, págs. 10/1 )
“... Objeto del proceso de Restitución Internacional
El Convenio de La Haya menciona dos importantes objetos. Por un lado, la pronta entrega del menor a su centro de vida y por el otro, el respeto de los derechos de custodia y de visita vigentes en el Estado de la residencia habitual.
Si bien ambos objetivos parecieran expresarse en forma autónoma, se podría estimar que se trata de un único objetivo en dos momentos distintos : mientras que el retorno del menor pretende el restablecimiento del statu quo anterior a la utilización de vías de hecho por alguno de los progenitores, el respeto efectivo de los derechos de custodia es la consecuencia necesaria del restablecimiento de la situación anterior.
Uno y otro objetivo se presentan como las dos caras de una misma moneda. Sin embargo, aun cuando en teoría estos dos objetivos deben ser puestos en el mismo plano, en la práctica el deseo de garantizar el restablecimiento de la situación alterada por la acción del secuestrador es el que prevalece en el Convenio.
Por ello, el objeto del pronto reintegro del menor a su centro de vida, no debe ceder a ninguna otra consideración.
(...)
... es una imposición del Convenio de La Haya, el que establece prioritariamente el retorno del menor al país de su residencia habitual.
El Convenio de La Haya no regula la ley aplicable al fondo de la cuestión, ni la titularidad de los derechos de guarda y visita, ni la atribución ni privación de la patria potestad. El Convenio sólo establece una estructura de cooperación y la pronta entrega del menor a su centro de vida
(...)
... Concepto de residencia habitual
El objeto prioritario del Convenio está ligado al concepto de residencia habitual. Al respecto debemos precisar que el punto de conexión relativo a menores no siempre fue la residencia habitual. Es de recalcar que ha sido muy importante la evolución vivida por esta conexión gracias a los Convenios de La Haya .
En efecto, el sistema clásico en cuestiones de menores establecía que el domicilio de sus representantes legales regia lo atinente a la patria potestad, tenencia y régimen de visitas.
De hecho, nuestro Código Civil continúa con esta temática en virtud de lo establecido en el art. 90 inc 6. Asimismo, los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 arrojan una solución idéntica al del derecho interno argentino.
La consagración del punto de conexión "domicilio de los representantes legales" implicaba que las cuestiones atinentes a menores quedaban sujetas a la jurisdicción del domicilio de los padres, quienes podían mutarlo a su antojo, sin considerar el interés superior de los niños .
La introducción de la conexión "residencia habitual" respondió esencialmente a este interés superior.
La residencia habitual se ha definido como el centro de vida del menor. Esta expresión alude a una terminología del tipo sociológica más que normativa. El centro de vida atiende al lugar donde vive efectivamente el menor, donde desarrolla sus actividades, el centro de sus afectos y vivencias .
La utilización de esta conexión limita el efecto del "forum shopping", es decir, del uso de las vías de hecho para crear vínculos artificiales de competencia judicial.
En efecto la residencia habitual según los parámetros del Convenio de La Haya, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho.
(...)
El único criterio adoptado por la jurisprudencia y la doctrina para hacer ceder el centro de vida de los niños es su interés superior. De algún modo, cualquier desequilibrio en el sistema de la residencia habitual exige que esa nueva adaptación de los niños necesariamente deba ser mejor o igual a la anterior a efectos de evitar que el menor se vea perjudicado .
... Calificación del derecho de custodia
(...)
El Convenio de La Haya de 1980 en su art. 3 establece que "el traslado o la retención se considerarán ilícitos cuando se haya producido en infracción de un derecho de custodia atribuido..."
Ese derecho de custodia puede ser ejercido separada o conjuntamente y puede ser atribuido de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según la ley del Estado en la que se otorgó.
El Convenio, a diferencia de la residencia habitual, sí nos da una calificación autónoma del derecho de custodia cuando expresa que "el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia".
(...)
... el progenitor que dispone de un derecho de custodia limitado territorialmente no dispone de un derecho de custodia en el sentido del Convenio, pues no tiene el derecho de decidir la residencia del menor ...
“... Objeto del proceso de Restitución Internacional
El Convenio de La Haya menciona dos importantes objetos. Por un lado, la pronta entrega del menor a su centro de vida y por el otro, el respeto de los derechos de custodia y de visita vigentes en el Estado de la residencia habitual.
Si bien ambos objetivos parecieran expresarse en forma autónoma, se podría estimar que se trata de un único objetivo en dos momentos distintos : mientras que el retorno del menor pretende el restablecimiento del statu quo anterior a la utilización de vías de hecho por alguno de los progenitores, el respeto efectivo de los derechos de custodia es la consecuencia necesaria del restablecimiento de la situación anterior.
Uno y otro objetivo se presentan como las dos caras de una misma moneda. Sin embargo, aun cuando en teoría estos dos objetivos deben ser puestos en el mismo plano, en la práctica el deseo de garantizar el restablecimiento de la situación alterada por la acción del secuestrador es el que prevalece en el Convenio.
Por ello, el objeto del pronto reintegro del menor a su centro de vida, no debe ceder a ninguna otra consideración.
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... es una imposición del Convenio de La Haya, el que establece prioritariamente el retorno del menor al país de su residencia habitual.
El Convenio de La Haya no regula la ley aplicable al fondo de la cuestión, ni la titularidad de los derechos de guarda y visita, ni la atribución ni privación de la patria potestad. El Convenio sólo establece una estructura de cooperación y la pronta entrega del menor a su centro de vida
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... Concepto de residencia habitual
El objeto prioritario del Convenio está ligado al concepto de residencia habitual. Al respecto debemos precisar que el punto de conexión relativo a menores no siempre fue la residencia habitual. Es de recalcar que ha sido muy importante la evolución vivida por esta conexión gracias a los Convenios de La Haya .
En efecto, el sistema clásico en cuestiones de menores establecía que el domicilio de sus representantes legales regia lo atinente a la patria potestad, tenencia y régimen de visitas.
De hecho, nuestro Código Civil continúa con esta temática en virtud de lo establecido en el art. 90 inc 6. Asimismo, los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 arrojan una solución idéntica al del derecho interno argentino.
La consagración del punto de conexión "domicilio de los representantes legales" implicaba que las cuestiones atinentes a menores quedaban sujetas a la jurisdicción del domicilio de los padres, quienes podían mutarlo a su antojo, sin considerar el interés superior de los niños .
La introducción de la conexión "residencia habitual" respondió esencialmente a este interés superior.
La residencia habitual se ha definido como el centro de vida del menor. Esta expresión alude a una terminología del tipo sociológica más que normativa. El centro de vida atiende al lugar donde vive efectivamente el menor, donde desarrolla sus actividades, el centro de sus afectos y vivencias .
La utilización de esta conexión limita el efecto del "forum shopping", es decir, del uso de las vías de hecho para crear vínculos artificiales de competencia judicial.
En efecto la residencia habitual según los parámetros del Convenio de La Haya, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho.
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El único criterio adoptado por la jurisprudencia y la doctrina para hacer ceder el centro de vida de los niños es su interés superior. De algún modo, cualquier desequilibrio en el sistema de la residencia habitual exige que esa nueva adaptación de los niños necesariamente deba ser mejor o igual a la anterior a efectos de evitar que el menor se vea perjudicado .
... Calificación del derecho de custodia
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El Convenio de La Haya de 1980 en su art. 3 establece que "el traslado o la retención se considerarán ilícitos cuando se haya producido en infracción de un derecho de custodia atribuido..."
Ese derecho de custodia puede ser ejercido separada o conjuntamente y puede ser atribuido de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según la ley del Estado en la que se otorgó.
El Convenio, a diferencia de la residencia habitual, sí nos da una calificación autónoma del derecho de custodia cuando expresa que "el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia".
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... el progenitor que dispone de un derecho de custodia limitado territorialmente no dispone de un derecho de custodia en el sentido del Convenio, pues no tiene el derecho de decidir la residencia del menor ...
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