Felicitaciones a la Dra. Estela Souza

Nuestas Felicitaciones a la Dra. Estela Souza, miembro de nuestro Instituto, quien el dia 20 de agosto del presente año presto jura para el cargo de Juez del Tribunal de Familia Nº 2 del Departamento Judicial de General San Martín, nos sentimos muy orgullosos de su nombramiento y todo el Instituto le envia un calido abrazo, Exitos !!.-

Aplicacion de la Suspencion del proceso a prueba en la etapa de instruccion a los adolescentes

Aplicación de la suspensión del proceso a prueba en la etapa de instrucción a los adolescentes
-Comentario al fallo “D. S., F. M. s/robo con arma”-

Por Mariana Aballay

En este artículo se analizará una resolución dictada recientemente por un Juzgado Nacional de Menores de la Capital Federal, en la cual fue concedida la suspensión del proceso a prueba solicitada por la defensa técnica de un adolescente acusado de haberse apoderado, junto con otro sujeto, de dos bicicletas y un teléfono celular mediante la exhibición de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se ha podido determinar.

El caso

La causa que reseñamos, caratulada robo con arma (art. 166, inc. 2, párr. 3 del Código Penal), se inició por prevención policial el 21 de enero de este año. El imputado es un joven de 17 años de edad, a quien se investiga porque habría desapoderado ilegítimamente, junto con otro adolescente de aproximadamente la misma edad, de dos bicicletas y un teléfono móvil a una pareja que se encontraba en una plaza de la Ciudad de Buenos Aires alrededor de la una de la madrugada, mediante la exhibición de un arma de fuego que no fue secuestrada y, por tanto, su aptitud para el disparo no puede tenerse de ninguna manera por acreditada. El adolescente, vecino de la zona, fue individualizado momentos más tarde por uno de los damnificados mientras se encontraba requiriendo la intervención policial. Destacamos que el joven imputado no registraba antecedentes al momento del hecho y que el otro joven que habría participado del hecho, no fue nunca identificado.

El joven fue procesado, lo cual fue confirmado por la Alzada. Una vez firme el procesamiento, la defensa solicitó la suspensión del proceso a prueba en los términos de los artículos 76 bis, 76 ter y concordantes del Código Penal, que fue concedida el 16 de julio de 2010.

Alrededor del instituto de la suspensión del juicio a prueba en causas con adolescentes imputados, debates saldados y pendientes

1.- Cuestión previa: tesis amplia o restrictiva

La primera referencia obligada cuando hablamos de la suspensión del juicio a prueba es la referida a las dos interpretaciones -tesis amplia o restrictiva- sostenidas y abonadas por diferentes sectores de la doctrina y la jurisprudencia acerca de la procedencia de este instituto según el monto de pena previsto para los delitos investigados.

El ya conocido fallo plenario adoptado por la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa “Kosuta”[1][1] es el símbolo de la denominada tesis restrictiva. Ésta consiste en limitar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba sólo a aquellos delitos que prevean pena de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no supere los tres años.

Existe también otra interpretación del artículo 76 bis, conocida como tesis amplia, que sostiene, a nuestro entender, correctamente, que este artículo comprende dos supuestos distintos: el primero de ellos contiene los delitos reprimidos con prisión o reclusión cuyo máximo no exceda de tres años (párrafos 1º y 2º), y un segundo supuesto, contenido en el 4º párrafo del artículo, que abarca aquellos casos en que, aún cuando el delito tenga prevista una pena mayor a tres años, será posible dejar en suspenso el cumplimiento de la condena según lo previsto por el articulo 26 del Código Penal.

Entendemos que esta última es la única interpretación posible, ya que, al decir de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, llamada a resolver sobre este tema en el caso “Acosta”[2][2], “para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (…), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (…), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (…) Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 C.N.) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (…) en tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante”.

Por último, debe destacarse que la Resolución PGN-0086-2004 del Procurador General de la Nación ha instruido a los miembros del Ministerio Público Fiscal a acogerse a la tesis amplia en materia de suspensión del juicio a prueba, dato que no es menor, si se tiene en cuenta que una de las condiciones exigidas en el párrafo 4º del artículo 76 bis, es que exista consentimiento del fiscal.

2.- Procedencia de la suspensión del juicio a prueba en casos con niños o adolescentes imputados.

Otra de las cuestiones que ha generado posiciones enfrentadas respecto de la suspensión del juicio a prueba es la posibilidad de que este instituto sea aplicado en casos con niños o jóvenes imputados.

En nuestro entender, este debate queda resuelto a la luz de los principios generales de interpretación recién señalados y en virtud del corpus iuris de los derechos de los niños, lo que incluye tanto la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), incorporada con rango constitucional en 1994 en el artículo 75, inc. 22 C.N., como las reglas del soft law[3][3] en materia de niñez, algunas de las cuales han sido explícitamente incorporadas a nuestro derecho interno a través de la reglamentación de la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El primer argumento para sostener la procedencia de la suspensión del juicio a prueba para niños y adolescentes es que en ninguna parte del texto del título XII del Código Penal que regula el instituto, se hace diferenciación ninguna entre adolescentes y adultos, ni existe ninguna otra norma en nuestro Derecho que excluya a las personas menores de edad de la aplicación del instituto.

A este argumento debe sumarse que uno de los principios que informa la CDN es el principio de desjudicialización, artículo 40.3.b, y en su artículo 40. 4 establece que los Estados Parte dispondrán de diversas medidas tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, entre otras, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción con sus circunstancias y con la infracción cometida.

En el mismo sentido, las Naciones Unidas han formulado la Observación General Nº 10 del 25 de abril de 2007, “Los derechos del niño en la justicia de menores”, en la que presentan una variedad de medidas que deben adoptar los Estados para tratar a los niños en conflicto con la ley penal sin recurrir a procedimientos judiciales, o si ya ha sido iniciado el procedimiento judicial, con el objetivo de facilitar su plena participación en la comunidad, promover su reintegración y lograr que desempeñen una función constructiva en ella (Ver puntos 22 a 29).

Asimismo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) establecen la necesidad de que los Estados adopten y apliquen ampliamente mecanismos alternativos a la pena privativa de libertad, antes y después del juicio penal (Ver Reglas 2.3, 2.5 y 5).

Finalmente, en el caso “Maldonado”[4][4] la Corte Suprema consideró que los niños poseen los mismos derechos que corresponden a todos los seres humanos, y que tienen además un plus de derechos especiales derivados de su condición de persona en proceso de desarrollo. De esta manera, además de dejar establecido que de ningún modo podría negársele a un niño un derecho del que gozan los adultos, la Corte avanza además en el reconocimiento de que “la reacción punitiva estatal frente a un niño o adolescente debe ser siempre inferior a la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto”.

Todo lo dicho conlleva directamente a sostener que la suspensión del juicio a prueba es aplicable a casos con adolescentes imputados y, destacando especialmente este precedente del máximo tribunal, agregamos que dado que siempre debe esperarse una imposición de pena menor que la que correspondería a un adulto, se amplía la posibilidad de la aplicación de la condena de ejecución condicional, situación que retroalimenta la procedencia del instituto que aquí se analiza.

3.- Suspensión del juicio a prueba en la etapa de instrucción

Destacamos este aspecto en un punto aparte, en el entendimiento de que reconocido el derecho de los adolescentes a que se suspendan sus procesos bajo condición de que cumplan determinadas reglas de conducta, en virtud de todas las consideraciones expresadas, no encontramos motivo que justifique la diferencia entre conceder este beneficio en la etapa de instrucción o de juicio, sin perjuicio de lo cual no desconocemos que es otro de los debates pendientes.

Aunque el legislador no ha establecido ninguna especificación respecto de la etapa del proceso en que puede aplicarse la suspensión del juicio a prueba, la mayoría de los precedentes favorables han sido emitidos por Tribunales Orales[5][5] y se verifican, a su vez, casos en los que se ha denegado el pedido por no encontrarse concluida la etapa de instrucción.

En uno de estos casos[6][6], el Juzgado de Menores entendió que la medida sólo podía ser solicitada con posterioridad al auto de elevación a juicio, la denegatoria fue apelada por la defensa y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional revocó la resolución sosteniendo que la suspensión del juicio a prueba “puede pedirse en cualquier momento a partir de que se formuló la imputación en el acto de indagatoria (…) una vez que los elementos de convicción reunidos permitan tener, al menos con probabilidad, acreditada la existencia del hecho y la posible responsabilidad penal que le cabe al sujeto en él”.

Esta es la interpretación y aplicación respetuosa de los derechos del niño, acorde al cuerpo normativo que rige la materia. La Convención sobre los Derechos del Niño establece, en su art. 40 inc. 2 b. iii, “que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente”; además la Regla 17, inc. 4 de las “Reglas de Beijing” dispone que “la autoridad competente podrá suspender el proceso en cualquier momento” (y el mismo cuerpo, en la Regla 20 inc. 1, dispone que “todos los casos se tramitarán desde el comienzo de manera expedita y sin demoras innecesarias”).

La procedencia de la suspensión del juicio a prueba en la etapa de instrucción cumple además con el fin de evitar lo más tempranamente posible los efectos deteriorantes y estigmatizantes del proceso penal sobre los niños que puedan dificultar luego su revinculación con la sociedad, y muy por el contrario, la imposición de reglas que deberán cumplir, les otorga una nueva oportunidad de reparar a su comunidad con ciertas tareas útiles, visualizando el daño que han causado con su conducta y las consecuencias que sus actos generan.

Conclusiones

La resolución que se comenta es un nuevo mojón en el camino a la consolidación de la posición favorable a la aplicación de la suspensión del juicio a prueba en la etapa de instrucción en causas con adolescentes imputados.

El caso merece ser destacado igualmente porque fueron adoptadas todas las medidas en el mejor interés del niño, contando con la no oposición del fiscal, la gran celeridad con la que se arribó a la solución (transcurrieron casi seis meses desde el inicio de la causa) y la decisión de adoptar las reglas de conducta por el menor plazo previsto, un año, estableciendo incluso que se revisará la continuidad dentro de cuatro meses cuando el joven cumpla la mayoría de edad.

Esta resolución implica seguramente un gran avance en la posición que sostiene la tesis amplia en la aplicación de la suspensión del proceso a prueba para niños y adolescentes en la etapa de instrucción. Resta entonces seguir avanzando en este camino, al que agregamos también la consideración de la aplicación de la llamada suspensión del juicio a prueba con efectos retroactivos para adolescentes, esto es, el reconocimiento y cómputo para el cumplimiento de las reglas de conducta del tiempo que el adolescente ha estado sometido a tratamiento tutelar.

Causa Nº 187/9 “D. S., F. M. s/robo con arma”, Juzgado Nacional de Menores Nº 3, Secretaría Nº 9 de la Capital Federal (elDial.com - AA61CD). Destacamos que la defensa técnica del adolescente imputado está a cargo de la Comisión 1309 “Derecho Penal Juvenil” del Centro de Práctica Profesional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, UBA. [7][1] Acuerdo Nº 1 /99 en Plenario Nº 5, autoconvocatoria en causa Nº 1403 de la Sala III, “Kosuta, Teresa Ramona s/recurso de casación”, del 17 de agosto de 1999. [8][2] CSJN, Causa Nº 28/05 “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737”. (elDial.com - AA4736) [9][3] Se denomina soft law al conjunto de instrumentos de derechos humanos de carácter no contractual, que incluye, además de las declaraciones, otros instrumentos tales como reglas mínimas, principios, recomendaciones, códigos de conductas y directrices sobre una diversidad de temas de derechos humanos, que más allá de su denominación o reconocimiento teórico, constituyen parte del derecho internacional de los derechos humanos. En materia de derechos de la niñez algunos de esos instrumentos son las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio). [10][4] CSJN, Fallos 328:4343. [11][5] Entre otros, Tribunales de la Capital Federal, TOM Nº 1, causa n° 3.690, “P.N., X.A.”, del 22/09/05; TOM nº 2, causa n° 3.588, “C., R. S. y S., E. G.”, del 23/5/06; TOM Nº 3, causa nº 3.304 “G, H. Y Piccolo, Ariel p/robo en grado de tentativa”, del 22/11/05; y del mismo Tribunal, causa n° 3.738, “C.M.J. y Caparrós García, Nicolás Manuel s/ robo agravado por su comisión en poblado y en banda”, del 17/2/06. [12][6] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala V, causa nº 36.975, “M., M. s/robo con armas en grado de tentativa”. (elDial.com - AA5382)
	Citar: [elDial.com - DC13F8] Publicado el 17/08/2010 Copyright 2010 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

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Derecho Penal de Menores

DERECHO PENAL DE MENORES. Convención sobre los Derechos del Niño. Sentencia de responsabilidad penal. CESURA DE JUICIO. Artículo 4° de la ley 22.278. Constitucionalidad. Articulación con la ley provincial del fuero de responsabilidad penal juvenil. Detención cautelar. Fundamentos. Tratamiento tutelar: prórroga hasta la mayoría de edad
	"V., C. D. y A., J. J. s/ robo doblemente calificado por haber sido cometido con el uso de arma de fuego y en lugar poblado y en banda, homicidio criminis causae en concurso real con portación de arma de guerra" - TRIBUNAL DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE SAN ISIDRO – 18/07/2010
	“El art. 4 de la ley 22.278 implica un límite jurídico al sistema penal juvenil, y entiendo que forma parte del derecho de fondo y no de forma al fijar la edad de imposición de pena respecto de quien contara al momento del hecho entre 16 y 18 años, como así bajo que condiciones es posible imponer dicha pena, a saber: cuando previamente se hubiera declarado la responsabilidad penal y la civil si correspondiere, una vez que haya cumplido 18 años y luego de haber sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Cumplidos tales requisitos, la sanción se aplicará sólo en los casos en que resulte necesaria. En caso contrario el encausado puede ser absuelto de cumplimiento de pena, cualquiera fuese el delito del que se trate y aún en aquellos casos en que los jueces actuantes estimen inevitable la imposición de una pena, esta puede ser reducida en la forma prevista para la tentativa.” “Este es un mandato constitucional y no una facultad discrecional del juez, emanado de la normativa supranacional de jerarquía constitucional en función de lo normado por los artículos 31, 75 inciso 22 de la CN. y 37 inc. b, 39 y 40 de la CIDN.” “El estatuto de la protección integral se estructura en una hermenéutica jurídica integrativa, humana y específica en la que deben privilegiarse los criterios guías en la materia, internacionalmente aceptados, a saber: 1) Principio de excepcionalidad de restricción de la libertad conforme lo establecen las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, denominadas Reglas de Beijing nro. 13.1, 17.1 b y c, Directrices 1, 2 y 17 de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, también conocidas como Directrices de Riad, y el artículo 37 inciso b de la CIDN.- 2) Necesidad de un cuidadoso estudio y reducción al mínimo posible de la restricción de libertad, conforme la regla 17.1 b de Beijing.- 3) Imposición respecto a que la respuesta punitiva para los jóvenes en conflicto con la ley penal debe basarse en la consideración, no sólo de la gravedad de la ofensa, sino en las circunstancias personales, status social, situación familiar, el daño causado por el crimen, el esfuerzo por indemnizar a la víctima o su voluntad de alcanzar una vida fructífera.- Las Reglas 6.1, 6.2 y 6.3 de Beijing combinan algunos rasgos importantes de la administración de justicia juvenil efectiva, justa y humana. Así el ejercicio de facultades discrecionales en todos los niveles significativos del proceso de modo que aquellos que realizan determinaciones, permita a los operadores tomar acciones consideradas como las más apropiadas en cada caso individual 4) Principio de control y balance a efectos de impedir cualquier abuso en el poder discrecional y para salvaguardar los derechos del menor en conflicto con la ley penal. La consideración y el profesionalismo son los instrumentos más aptos para controlar la decisión amplia. Así la capacitación profesional y el entrenamiento experto son enfatizados como medios valiosos de asegurar el ejercicio juicioso del poder de decisiones en temas penales juveniles, conforme Reglas 1.6 y 2.2 de Beijing.” “No es posible otorgar legitimidad a una sanción que no responda a un análisis jurídico diferenciado. Así las previsiones del artículo 5, inciso 5º de la CIDDHH centra el objeto del sistema penal juvenil en el tratamiento del menor procesado, complementa los principios anteriores y fija la especialización. Idéntica solución adopta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 10 inciso 3º.” “Todo entramado tutelar se transforma mediante la inclusión de criterios hermenéuticos de derecho internacional que supera los marcos teóricos y prácticas tradicionales, enraizados en un derecho penal de mínima intervención y orientado por el paradigma del Interés Superior del Niño.” “En este orden de ideas, tiene dicho nuestro Máximo Tribunal Nacional (CSJN, "Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ recurso de hecho, publicado en fallos 328:4343) que la ley 26.061, que establece un sistema de protección integral de las niñas, niños y adolescentes únicamente deroga la ley 10.903. Por lo tanto, la interpretación de la ley 22.278 no debe ser efectuada en forma aislada sino en conjunto con el resto de la normativa aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma progresiva, de modo que mejor se concilie con la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos.” “Resulta incorrecta, a mi criterio, la afirmación realizada por el Sr. Fiscal en cuanto a que la ley 13.634 en ningún momento remite a la ley 22.278. Por el contrario, la ley provincial mencionada consigna expresamente en su artículo 32 que “el presente régimen es aplicable a todo niño punible, según la legislación nacional, imputado de delito en jurisdicción territorial de la provincia”. En igual sentido, el artículo 68 refiere expresamente que: “Comprobada la participación del niño en el hecho punible y declarada su responsabilidad, o en los casos de inimputabilidad, el Juez o, en los casos que corresponda el Tribunal, sin perjuicio de lo dispuesto por la legislación de fondo podrá disponer las siguientes medidas.".” “El artículo 4° de la ley 22.278 debe interpretarse en clave proteccionista. Por ello el diferimiento de la aplicación de la sanción penal determina el objetivo específico del Derecho Penal Juvenil que no es otro que el diseño de medidas orientadas a lograr la reinserción social, que el joven sometido a proceso alcance una función constructiva en la sociedad, y orientarlo hacia un proyecto de vida digno, dado que la imposición de pena importa el efecto conclusivo que el tratamiento arroja.” “La ley 13.634 en su artículo 33 indica que son principios rectores para la interpretación y aplicación de las normas del proceso penal juvenil la protección integral de los derechos del niño, su formación plena, la reintegración en su familia y en la comunidad, la mínima intervención, la subsidariedad, la solución de los conflictos y que el joven asuma una actitud constructiva y responsable ante la sociedad, adquiriendo respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas.” “Así las cosas, en cuanto a la interpretación de las normas que rigen el sistema penal juvenil, debe estarse por la que maximice la protección, integrando el artículo 372 del CPP. con el artículo 4° de la ley 22.278.” “En este orden de ideas, el artículo 4° de la ley 22.278 integra y complementa el objetivo de protección señalado por la CIDN toda vez que exige de una sentencia de responsabilidad, una edad específica para la que se ha contemplado la especial situación madurativa del menor, y un tratamiento en aras al beneficio de los propósitos a lograr ya referidos en cumplimiento con los estándares internacionales.” “En este tratamiento se contemplan las medidas judiciales de integración social, el monitoreo y revisión constante que permita el análisis de la evolución, a fin de alcanzar el objetivo previsto por las normas citadas.” “Resulta evidente entonces que lejos de ser contradictorio el artículo 4° de la ley 22.278 con la ley 13.634, ambas normas se complementan e integran, toda vez que asegura la concreción del “plus” de derechos que cuentan los menores por tal condición, adecuando de este modo la legislación vigente en pos del beneficio que propugna el Derecho Penal Juvenil y en cumplimiento a las obligaciones asumidas al ratificar la Convención Internacional de los Derechos del Niño.” “Resulta pertinente recordar lo dicho por la Corte Suprema de la Nación en tal sentido: “que todos los órganos del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1 Convención Americana), que a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales, les corresponde. Así, entre "las medidas de otra índole" que el Estado debe arbitrar para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención (art. 2) se inscriben las sentencias judiciales. Los tribunales están obligados a atender como consideración primordial al interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de esta Corte que “garantizar” implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención (Fallos: 318:514)." En coincidencia, entonces, con los estándares internacionales ya señalados, les corresponde a los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción, que implica escucharlos con todas las garantías a fin de hacer efectivos sus derechos (conf. arts. 12.2 y 40.2.b de la Convención sobre los Derechos del Niño)" (CSJN, "Garcia Mendez Emilio y otra s/ causa Nº 7537, 2/12/2008, publicado en fallos 331:2691).” “Por los motivos expuestos es que entiendo corresponde no hacer lugar a la solicitud de inconstitucionalidad del art. 4° de la ley 22.278 efectuada por el Sr. Fiscal como así tampoco a la no aplicación del marco normativo descripto, por las razones referenciadas.” "Respecto a la mención que he hecho sobre la verdad de los hechos juzgados creo conveniente afirmar que no comparto la visión expresada en varias ocasiones durante el debate por parte de los acusadores respecto a que el fin del proceso penal es la búsqueda de la verdad real.” "Entiendo que tal noción de verdad, entendida como correspondencia, es propia del viejo modelo procesal inquisitivo, mas no del constitucionalmente adecuado modelo procesal acusatorio.” “El modelo inquisitivo -entendido como el modelo procesal en el que se concentra en el mismo órgano estatal la tarea de la investigación y de la decisión, plasmándose en un proceso escrito, con prueba tasada legalmente, sin contradicción entre partes y con el imputado privado de su libertad mientras se sustancia el proceso como regla- se apegaba a la noción de verdad referida por los acusadores, es decir, a la verdad real e histórica: verdad por correspondencia. Esa es la noción intuitiva de la verdad, que implica conexiones de tipo metafísicas entre el enunciado tenido como verdadero y la realidad. Por eso dicha noción de verdad, perseguida por el modelo procesal inquisitivo, era absoluta y sustancial. Por lo tanto, el fin de las agencias judiciales del modelo procesal inquisitvo era descubrir esta verdad real o histórica a cualquier precio.” “En tal sentido: “Secreto, escritura y, sobre todo, ausencia de contradicción y defensa son los corolarios de su epistemología eminentemente sustancialista, que remite exclusivamente a la capacidad y potestad investigadora del juez inquisidor para la obtención de la verdad” (Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, 2005, pg. 610).” “A mi modo de ver, el constitucionalmente adecuado modelo procesal acusatorio, hoy afortunadamente vigente en esta provincia -entendido como el modelo procesal en el que se encuentran claramente separados los órganos de cargo y de la acusación, siendo el proceso de carácter adversarial, contradictorio y oral- persigue alcanzar otra idea de verdad: la verdad formal o procesal; verdad esta que está deliminitada por la hipótesis acusatoria, que debe sobrevivir a una contra-hipótesis defensista. La verdad procesal, ya no es algo del pasado como la verdad por correspondencia, sino una nueva construcción que tiene que ver con aspectos del presente, y que va a surgir en forma dialéctica de la confrontación de dos opuestos.” “En el modelo acusatorio la búsqueda de la verdad procesal parte de una hipótesis, no de pruebas como en el modelo inquisitivo; siendo estas pruebas solamente el medio para corroborar o refutar la hipótesis. En el modelo acusatorio, por lo tanto, el régimen probatorio actúa como un límite a la averiguación de la verdad, mediante reglas procesales que determinan cual información puede ser admitida y cual no.” “En tal sentido: “La verdad perseguida por el modelo acusatorio, concebida como relativa o formal, se adquiere, como en cualquier investigación empírica, a través del procedimiento de ensayo y error. La principal garantía de su obtención se confía a la máxima exposición de las hipótesis acusatorias a la refutación de la defensa, es decir, al libre desarrollo del conflicto entre las dos partes del proceso, portadoras de puntos de vista contrastantes, precisamente porque son titulares de intereses opuestos" (Ferrajoli, Luigi, ob. cit. pg. 610).” “En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, es mi convicción sincera que al momento del hecho, ambos imputados contaban con un conocimiento efectivo del hecho que estaban realizando y voluntad de producir el resultado típico alcanzado, lo que da lugar al dolo directo. Ello en cuanto al desapoderamiento ilégitimo.” “En cuanto al aporte particular efecutado por V., es decir la producción del resultado muerte de Santiago Urbani, entiendo que no se ha producido prueba alguna que permita tener por acreditado, con el estado de certeza que requiere esta etapa procesal, que este haya tenido voluntad de producir dicho resultado, por lo que entiendo que no se ha probado el dolo directo.” “Sin embargo, las circunstancias de su conducta, particularmente el ingresar con un arma cargada a un domicilio y apuntar dicha arma a la cabeza de una persona me permiten tener por cierto que al momento del hecho se representó como posible que su conducta pueda desencadenar el resultado muerte, y a pesar de dicha representación desplegó igualmente la acción; hipótesis que a mi entender da lugar al dolo eventual.” “El avocamiento o corta distancia del cañón de la escopeta con el cráneo de Santiago Urbani que tengo por acreditado por la producción del efecto denominado golpe de mina de Hoffman en la lesión sufrida, al que hacen referencia los testigos C. F., N. J. T., C. J. M. E. y C. M. D., así como el protocolo de autopsia de fs. 535/541, incorporada por lectura, no lo considero suficiente para tener por acreditado el dolo directo de producir el resultado muerte, pero si lo entiendo suficiente para tener por probado la representación mencionada en el párrafo anterior y para concluir en la existencia de dolo eventual.” “Tampoco considero que el hecho que la escopeta sea de simple acción, es decir que el martillo requiera ser montado y recién allí si se presiona la cola del disparador se efectúe el disparo, circunstancia que se encuentra acreditada por el testimonio de N. J. T. y por la pericia balística de fs. 676/680 incorporada por lectura; permita tener por acreditado por si solo el dolo directo, como pretenden los acusadores. Ello toda vez que no se ha producido prueba alguna que permita conocer en que momento dicha arma fue montada. Sin embargo, la posibilidad de que el imputado haya apuntado la escopeta en la cabeza de Santiago Urbani con el martillo ya montado con anterioridad, abona la hipótesis que sostengo respecto al dolo eventual.” “De la misma forma, y por los mismos argumento, es que entiendo que el tipo subjetivo no se encuentra conformado por imprudencia, como ha sostenido el Defensor del imputado V. en su alegato.” “En tal sentido:"Cabe tener presente, para afirmar la representación de la probabilidad de muerte que el grueso calibre del arma y la distancia existente, son elementos que permiten inferir a cualquier persona, sin necesidad de que sea un experto en armas, que un impacto de una pistola 9 mm puede ocasionar la muerte... Si, en tales condiciones perseveró en su actitud, además de representarse como probable ese resultado fue porque a él le resultó indiferente, aspecto este último que también se evidencia al efectuar, el imputado, el último de los disparos. El actuar se adecua más al obrar con dolo eventual que con dolo directo" (CNCP, Sala III, Registro n° 689.06.3. "Rodríguez, Matías Damián Oscar s/recurso de casación", 26/06/06). Asimismo: "Hay homicidio con dolo eventual, en quien dispara un arma de fuego a una zona vital, con un medio que racionalmente puede matarlo y lo mata. Es decir, hay aceptación del resultado al optar por realizar la acción ya detallada, o lo que es igual, la ejecución de la acción, conociendo los peligros de la misma" (TCPBA, Sala III, "A. P s/ recurso de casación, causa Nº 19011, 30/12/07). En el mismo sentido: "El dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que la occisión no se va a producir o porque no haya sido deseada por el autor. Hay homicidio con dolo eventual, en quien dispara un arma de fuego contra otro, con un medio que racionalmente puede matarlo y lo mata. Media aceptación del resultado al optar realizar la acción, conociendo los peligros de la misma. De modo que, no sólo hay que concluir que el imputado aceptó el resultado eventual, sino que procuró con el medio utilizado que el fin perseguido se produjera, como en definitiva se produjo." (TCPBA, Sala III, "M. O. s/ recurso de casación", causa Nº 14990, 20/11/07).” “Por otro lado: "La concepción actualmente dominante, denominada "teoría de la decisión", o "teoría de la actitud", permite que baste para el dolo eventual con que el autor se conforme con la posible realización del tipo. Ella parte de que el dolo presupone mas que el conocimiento del peligro de la realización del tipo. El autor puede confiar con temeridad, a pesar de tal conocimiento, en que el resultado no se producirá, y, entonces, actuará solo con imprudencia (conciente). Solo cuando él tome en serio aquel peligro, lo tenga en cuenta, tendrá que tomar una resolución acerca de si eso que él quiere alcanzar es valioso a sus ojos, en caso necesario, al precio de realizar el tipo: si, entonces, él actúa, existe allí la decisión contra la norma jurídica de conducta; y esto es completamente independiente de cuan desagradable pueda ser para él la consecuencia negativa. En otras palabras, se habla de dolo eventual respecto de todas las circunstancias o de las consecuencias que el autor asume en pos de la verdadera meta de la acción" (Stratenwerth, Günther, Derecho Penal parte general I El Hecho Punible, ed. hammurabi, 2008, pgs. 195 y 196).” “Asimismo: "El dolo (eventual) exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado típico fuera del marco del riesgo permitido. Esta peligrosidad concreta y típicamente relevante es la base objetiva a que debe referirse la representación intelectual necesaria para el dolo, pero no se trata tanto de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba advertir el sujeto -como pretende la teoría de la probabilidad-, cuanto de preguntar si el sujeto que advierte la posibilidad del delito cree que en su caso, puede realizarse dicha posibilidad o, por el contrario, lo descarta. No importa la sola conciencia de la probabilidad estadística, sino el pronóstico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular" (Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, parte general, ed Reppertor, 1998, pgs. 248 y 249).” “Concluyo que el modo de intervención de los imputados en el hecho que se ha tenido por probado debe subsumirse dentro de la hipótesis de la coautoría funcional propuesta por el Sr. Fiscal, de conformidad con el artículo 45 del CP, en virtud que ambos han tomado parte en la ejecución.” “En tal sentido: "Pueden concurrir varios autores en un delito, si cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica, habrá autoría concomitante, pues cada uno tendrá el dominio del hecho. Pero también pueden desarrollarse los hechos de otra manera, donde haya división de tareas... Estos casos de reparto de tareas se resuelven por el llamado dominio funcional del hecho, que tiene lugar cuando el aporte que cada uno realiza al hecho es de tal naturaleza que, conforme al plan concreto, sin ese aporte el hecho no podría haberse llevado a cabo según dicho plan. En este caso, tenemos un supuesto de coautoría y no de participación" (Zaffaroni, Eugenio Raul, Alagia Alejandro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal Parte General, ed. Ediar, 2005, pg. 612). Asimismo: "La fenomenología de la codelincuencia muestra que en la realización colectiva de un hecho no siempre los actos literalmente ejecutivos constituyen la parte mas difícil o insustituible y que, en cambio, el éxito del plan depende de todos quienes asumen una función importante en el seno del mismo. Lo acertado es, pues, considerar coautores no solo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos quienes aportan una parte escencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva. A todos ellos "pertenece" el hecho, que es "obra" inmediata de todos, los cuales "comparten" su realización al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar." (Mir Puig, Santiago, ob. cit., pg. 389). También: "Coautoría es la división del trabajo tendiente a un resultado, donde cada uno de los concurrentes tiene el dominio final del hecho con respecto a la globalidad del acontecer. No es necesario que todos los elementos típicos sean realizados en común por todos ellos; es suficiente con que los sujetos particulares realicen las acciones necesarias para la configuración del tipo, de manera que el mosaico delictivo se complete en su colaboración respectiva" (Maurach, Reinhart, Gösel, Karl Heinz y Zipf, Heinz, Derecho Penal parte general, tomo II, ed. Astrea, 1995, pgs. 370 y 371). A su vez: "Basicamente, se mencionan dos requisitos para la coautoría: la decisión común al hecho y la realización en común ("con división del trabajo") de esta decisión... la decisión común al hecho fundamenta y delimita la unidad de la coautoría... Según ello, la decisión común produce ante todo una conexión entre las partes del hecho de varios intervinientes en un delito, que permite gravar a cada uno de ellos también con la parte hecha por los otros. Según la jurisprudencia y la doctrina dominante, ella puede "ser tomada por medio de acciones expresas o también por acciones concluyentes". (Stratenwerth, ob. cit., pgs. 398 y 399).” “Encuentro como atenuante, respecto de J. J. A., el hecho de que haya reconocido su intervención desde poco tiempo después de ser aprehendido, al recíbirsele declaración del imputado. Entiendo que su declaración, y los aportes que ha realizado en esta han sido útiles para la investigación y para el esclarecimiento del hecho motivo de juzgamiento. Tal circunstancia no puede no ser valorada en su favor.” “Asimismo, no puede dejar de tenerse en cuenta la situación de marginalidad y miseria en la que se encontraban inmersas las familias de los encausados -sobre todo la de V.-, lo que se traduce en falta de oportunidades y dificultad para procurar el sustento. Sin embargo, la incidencia de esta circunstancia se encuentra relativizada por la magnitud del daño ocasionado y la afectación al bien jurídico de mayor valor -la vida-, como será tratado en la cuestión siguiente.”
	Citar: [elDial.com - AA61DD] Publicado el 17/08/2010 Copyright 2010 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

El Principio de especialidad en la Justicia Penal para niños y adolescentes

El principio de especialidad en la Justicia Penal para Niños y Adolescentes
Necesidad de respetar el derecho a un juzgamiento especializado en los procesos de reforma y modernización de la justicia penal juvenil

Por Pablo A. Barbirotto

I.-Principio de Especialidad.-

Un régimen integral para jóvenes infractores a ley penal, significa crear un sistema especializado con normas y procedimientos diferentes al de los adultos transgresores, con Magistrados y Funcionarios especialmente capacitados en cuestiones relativas a los derechos de niños y adolescentes y competencia específica para actuar cuando los delitos sean cometidos por personas menores de 18 años de edad.-

La justicia penal juvenil es especializada por así requerirlo el orden supranacional. Ello es así, por que el niño y/o adolescente es una persona, un sujeto de derecho, que exige ser tratado con todas las garantías constitucionales, más un plus, cual es atender a su peculiar proceso de formación, especialmente cuando el déficit cultural y educativo lo han colocado en contacto con el sistema penal.-

El principio aquí tratado, requiere la organización de una “justicia especializada, flexible y diversa, para juzgar a las personas menores de 18 años de edad. Su razón de ser está en el reconocimiento de la adolescencia como la etapa de la vida en la que las personas se encuentran en plena evolución intelectual, emocional y moral, sin haber culminado el proceso de formación para la vida adulta, lo que facilita, si se interviene a tiempo, la recuperación del sujeto transgresor en una proporción superior a la de los infractores mayores de edad.-

La psicología evolutiva entiende que el adolescente en conflicto con la ley penal es una persona en desarrollo que no ha tenido tiempo para interiorizar las normas que rigen la sociedad en que vive. Esto no significa que sea incapaz de discernir y que, por tanto, resulte irresponsable, sino que, por las razones anteriormente expuestas, la reacción social frente a sus actos contrarios al ordenamiento penal, no debe ser de castigo sin más” (1), debiéndose privilegiar el ius corrigendi en lugar de un ius puniendi propio de un proceso penal de adultos, procurando su integración social, evitando en todo momento que sea privado de su derecho fundamental a la educación. Aquí el término educación, como uno de los objetivos fundamentales del Derecho Penal Juvenil, no debe ser entendido en el sentido tradicional de la palabra, es decir como la transmisión de un conjunto de valores basados en la tradición, la instrucción, los conocimientos, etc. sino como la búsqueda de un objetivo de toma de CONCIENCIA. Es por eso que este especial derecho penal debe servir para la educación, haciendo que el joven tome conciencia del hecho y de la existencia de límites.-

II) Su exigibilidad en los Instrumentos Internacionales-

La Convención sobre los Derechos del Niño compromete a los estados partes a tomar todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños de quienes se alegue, acuse o declare culpables de haber infringido las leyes penales. Asimismo recomienda la implementación de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños y/o adolescentes no tienen capacidad para infringir esas leyes.-

De esta manera se configura “un límite decisivo para regular dos sistemas penales netamente diferenciados: el Sistema Penal para Adolescentes –destinado a los jóvenes infractores y presuntos infractores hasta los 18 años de edad – y el Sistema Penal General –establecido para los infractores mayores de edad –. A partir de esta diferenciación, las normas internacionales de derechos humanos establecen que el Sistema de Justicia Penal que intervenga en los delitos cometidos por personas menores de 18 años de edad debe ser especializado”. (2) En este mismo sentido se ha expresado Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva -17/2002 en sus párrafos 98, 109 y 120 y en las Directrices De Las Naciones Unidas Para La Prevención De La Delincuencia Juvenil ( Directriz 52°)

Por su parte la Observación General Nº 10 del Comité de Derechos del Niño (Parraf. 92/93) establece que el sistema amplio de justicia de niños y adolescentes requiere además la implementación de unidades especializadas en la policía, la judicatura, el sistema judicial y la fiscalía, y la disponibilidad de defensores especializados u otros representantes encargados de prestar al menor asistencia jurídica u otra asistencia adecuada. Además recomienda a los Estados Partes que instituyan tribunales de niños y adolescentes como entidades separadas o como parte de los tribunales regionales o de distrito existentes. Cuando esta exigencia no pueda hacerse de manera inmediata por motivos prácticos o presupuestarios, los Estados Partes deben velar por que se nombren a jueces o magistrados especializados de menores en conflicto con la ley penal.-

Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 5.5 establece que cuando los niños y/o adolescentes puedan ser procesados, deberán ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.-

La exigencia del Principio de Especialidad es requerida, también, por las Reglas de Beijing - 2.3, 6.1, 6.2 6.3 y 22- que tratan varios aspectos importantes de una administración de Justicia Penal de Niños y/o Adolescentes eficaz, justa y humanitaria, exigiendo que los magistrados (Jueces, Fiscales, Defensores Oficiales) deben ser seleccionados teniendo en cuenta ciertas cualidades y experiencia y, a su vez, deben estar especialmente capacitados para poder abordar los delitos juveniles.-

La competencia y el profesionalismo son los instrumentos más adecuados para restringir el ejercicio excesivo de facultades discrecionales de los jueces. Por ello, se hace especial hincapié en la idoneidad profesional y en la capacitación de los expertos como un medio valioso para asegurar el ejercicio prudente de las facultades discrecionales en materia de jóvenes en conflicto con la ley penal. (Vease parraf. 120 OC 17/2002)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, hace gala del Principio de Especialidad en el caso "Instituto de Reeducación del Menor" vs. Paraguay”, del 2 de septiembre de 2004, serie C. No. 112, párr. 210/211, sosteniendo que una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma diferenciada y específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmente, las relacionadas con la conducta ilícita, es el establecimiento de órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquéllos y un procedimiento especial por el cual se conozcan estas infracciones a la ley penal.-

A la luz de las normas internacionales pertinentes en la materia, la referida jurisdicción especial para niños en conflicto con la ley, así como sus leyes y procedimientos correspondientes, deben caracterizarse, inter alia, por los siguientes elementos:

1) en primer lugar, la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales;

2) en el caso de que un proceso judicial sea necesario, el Tribunal dispondrá de diversas medidas, tales como asesoramiento psicológico para el niño durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño y regulación de la publicidad del proceso;

3) dispondrá también de un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en las distintas fases de la administración de justicia de niños y;

4) los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente preparados y capacitados en los derechos humanos del niño y la psicología infantil para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas y proporcionales.-

III) El Principio de Especialidad en la legislación Argentina

a) Decreto Ley 22.278 – Régimen Penal de la Minoridad-

La normativa aplicable en nuestro país para las personas menores de 18 años de edad, consideradas infractoras a la ley penal, es el decreto- Ley22.278, (B.O. 8-8-80), denominado “Régimen Penal de la Minoridad", modificado posteriormente por la ley 22.803 (BO. 9-5-83). En esta norma ha quedado plasmado el Principio de Especialidad, al establecerse un régimen específico, diferente al de los adultos, para investigar, juzgar y sancionar a las personas menores de 18 años transgresoras de la ley.-

Asimismo, este Régimen Penal especial viene a atenuar “la desventajosa situación en que se encuentra el niño y/o adolescente que comparece ante un juez o tribunal del fuero común en lo penal, ya que regula un procedimiento aplicable en todos los casos y obliga al juez NO especializado a arbitrar medidas de típico contenido tutelar” (3), con arreglo la normativa internacional ingresada al sistema nacional por el portal del Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y en especial con la Convención sobre los Derechos del Niño.-

En virtud del principio de especialidad consagrado por esta norma se, contemplan en ella tres disposiciones de suma importancia en el ámbito Derecho Penal de Niños y Adolescentes. La primera de ellas, es la denominada ““Cesura del Juicio”, la cual es muy conveniente cuando el niño ha incurrido en un hecho que lo hace punible porque permite evaluar su desenvolvimiento una vez declarada su responsabilidad. Se aplican medidas socioeducativas que deben tener una duración determinada y suficiente para posibilitar el proceso reflexivo y crítico que se espera. Vencido ello, y recién a la vista el resultado, se debate y resuelve la necesidad de una pena.-

¿Qué media entre un momento y otro? ¿Qué hay entre el juicio de responsabilidad y el de necesidad penal?. Un tiempo de probación (“probation”), que la ley –heredera del positivismo criminológico- llama “tratamiento tutelar”. Es un tiempo de intervención proactiva, de medidas socioeducativas que deben cumplirse con arreglo al art. 40 de la Convención, y en que se espera del sujeto una respuesta suficientemente favorable que le evite el estigma de una pena.-

La segunda disposición prevista por esta ley, es que no se admite la imposición de pena por delito cometido en la niñez a quien sea todavía niño, es decir menor de 18 años, pues si no ha cumplido todavía esa edad (18 años), el “tratamiento tutelar” debe prolongarse hasta entonces para posibilitar el pronunciamiento sobre la necesidad de una pena.” (4)

Por último, queda consagrado el principio de especialidad de esta norma en su artículo 5°, al establecer que las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado por delitos cometidos antes de cumplir los 18 años de edad.-

b) Ley 26.061 De Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.-

Por su parte la ley 26.061 consagra el principio de especialidad en su artículo 27° en cuanto contiene ciertas garantías mínimas en todo procedimiento administrativo y judicial que involucre a un niño y/o adolescente. Así, le reconoce en forma expresa al joven procesado el derecho a ser oído por la autoridad competente; a ser asistido por un abogado defensor especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento, el cual será provisto en forma gratuita cuando el adolescente carezca de recursos económicos, además del derecho a recurrir ante una autoridad superior toda decisión que lo afecte.-

c) Código Procesal Penal de la Nación

El Código Procesal Penal de la Nación en su capítulo segundo –sección primera- implementa como organismos especializados para conocer en materia de niños y adolescentes en conflicto con la ley penal el tribunal de menores y el juez de menores.-

Así, el Tribunal de Menores, consagrado en el art. 28°, será el encargado de juzgar en única instancia en los delitos cometidos por personas menores de edad, que no hayan cumplido los dieciocho años al tiempo de la comisión del hecho que se les endilga, aunque hubiesen excedido esa edad al tiempo de su juzgamiento, limitando su conocimiento a los supuestos de delitos reprimidos con pena privativa de la libertad mayor de tres años.-

Por su parte el Juez de Menores – art. 29°- entenderá en aquellos supuestos de “delitos o contravenciones reprimidas con penas no privativas de la libertad, o con pena privativa de la libertad inferior a los tres años. El juez de menores ejerce una doble función de investigación y juzgamiento. Sele suma a tan importante esfera de competencia la que la ley le asigna para conocer en los supuestos de simple inconducta, abandono material o peligro moral, temas que constituyen el marco natural de desenvolvimiento del órgano especializado”. (5)

d) Proyecto de Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil.-

Recientemente, (25/11/09) la Honorable Cámara de Senadores de la Nación Argentina aprobó en particular el Régimen de Responsabilidad Penal para personas menores de 18 años de edad en conflicto con la ley penal. La norma que ya ha sido enviada a Diputados para su sanción definitiva establece que ningún niño y/o adolescente menor de 18 años edad acusado de cometer un delito tipificado en el Código Penal o en las leyes especiales podrá ser juzgado por el sistema penal general ni aplicársele las penas previstas para las personas adultas.-

Asimismo refiere que si el niño y/o adolescente no escogiera defensor, el tribunal le designará de oficio uno especializado proporcionado por el Estado.-

También prevé que en ningún caso la persona menor de dieciocho años de edad podrá ser alojada en dependencias policiales, penitenciarias o de las fuerzas de seguridad, si no que para tales fines se habilitarán dependencias oficiales para su alojamiento. Estas dependencias deberán estar bajo la dirección de personal idóneo para el trato con jóvenes. Los agentes afectados a las mismas, no podrán portar armas y recibirán instrucciones y capacitación especial para el mejor desempeño de sus funciones.
Asimismo, se exige que los centros especializados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad deberán contar con un grupo interdisciplinario de profesionales y su personal deberá ser especializado y capacitado en la materia.-

Como puede apreciarse, el proyecto contempla expresamente el principio de especialización exigido por las convenciones internacionales en cuanto a la materia, procedimientos, designación de Magistrados y Funcionarios Judiciales (jueces, fiscales y defensores especializados), personal policial y profesionales de los organismos administrativos encargados de los centros especializados en que deberán cumplirse las medidas privativas de libertad.-

IV) El Principio de Especialidad en la legislación de la Provincia de Entre Ríos.-

a) Código Procesal Penal –Ley 4843-

El Código Procesal Penal de la Provincia de Entre Ríos plasma el Principio de Especialidad en los Artículo 27º, 434° a 439°, al establecer un procedimiento especial, tuitivo, diferente al regulado para las personas mayores de 18 años de edad. Así, dispone que el Juez de Menores será el encargado de investigar y juzgar en única instancia los delitos imputados a niños y/o adolescentes que no hayan cumplido 18 años al tiempo de su comisión. Pero debe remarcarse que en aquellos supuestos que en la comisión del delito hubiera intervenido junto a este una persona mayor de edad, le corresponderá intervenir al juez de instrucción en turno a la fecha del mismo, quien, luego de recepcionarle declaración indagatoria y/o de practicar las diligencias que estime esenciales deberá poner los niños y/o adolescentes imputados a disposición del Juez Penal Juvenil, para el tratamiento y vigilancia de los mismos – Cfr. art. 437 CPPER y Acuerdo Especial del Superior Tribunal de Justicia de la Prov. de Entre Ríos del 8 de Agosto de 2001 -

En cuanto a la Detención de los menores de edad, el articulo 335°, determina que esta sólo procederá cuando el joven pueda ser sometido a proceso, y siempre que hubiera motivos fundados para presumir que: a) no cumplirá la orden de citación; b) intentará destruir los rastros del hecho; o c) se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o inducirá a falsas declaraciones.-

Es dable destacar que el código procesal penal entrerriano, en forma concordante con lo normado por las convenciones internacionales que rigen la materia, dispone que la privación de la libertad de un niño y/o adolescente deberá cumplirse establecimientos especiales o en locales destinados para ellos donde no hubiera personas mayores de edad, debiéndose tener en cuenta el tipo de delito cometido, su gravedad, edad, desarrollo psíquico, adaptabilidad social y antecedentes.-

a.1) Nuevo Código Procesal Penal –Ley 9.754-

El nuevo Código Procesal Penal, vigente solo en algunas jurisdicciones de la provincia, no contempla disposición alguna sobre el procedimiento aplicable a niños y/o adolescentes trasgresores a la ley. Por ende, debe interpretarse, a contario sensu y realizando una interpretación armónica con lo establecido por el artículo 63° de la ley 9861, que ha sido intención del legislador entrerriano -en virtud del Principio de Especialidad- dictar un Código de Procedimiento Penal para Niños y/o Adolescente, que responda a las condiciones jurídicas actuales y a los profundos cambios en la consideración de los derechos de los adolescentes, respetuoso de las debidas garantías sustantivas y procesales, de tipo acusatorio, ágil, de similares características a la Ley 9.754, pero con las particularidades y principios propios que debe contener esta materia.-

b) Ley Provincial N° 9324

El artículo 28° de la ley 9.324 – vigente por art. 80° de ley 9.861- plasma el principio de especialidad en razón de la competencia, materia y función, al establecer que el juez penal de Menores es el responsable de investigar y juzgar los delitos cometidos por menores que no hayan llegado a los dieciocho años de edad al tiempo de la comisión de aquéllos.-

Asimismo establece un régimen de Ejecución diferente al de los adultos al disponer que el Juzgado Penal de Menores actuara a su vez como juzgado de Ejecución de la sanción impuesta al menor, la que deberá cumplirse en establecimientos especiales. (art. 40 ley 9324)

c) La Ley Provincial 9.861, de “Protección Integral de los Derechos del Niño, el Adolescente y la Familia”

Esta ley ha sido sancionada con el objeto de garantizar en la provincia el goce y el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que les son reconocidos a los menores de edad en el ordenamiento jurídico nacional – ley 26.061-y en los tratados internacionales sobre derechos humanos.-

El Principio de Especialidad surge claramente del articulado de la ley 9861.-

Su artículo 22° contempla un decálogo de derechos y garantías aplicables a todo niño y/o adolescente imputado de la comisión de un delito, garantizándoles el derecho a ser investigados y juzgados por un órgano judicial con competencia específica, formación especializada en la materia, independiente e imparcial.-

Además, teniendo en cuenta el peculiar proceso de formación del niño, el inc h) le otorga el derecho a no declarar durante el proceso y a no ser llamado a tal fin por ninguna autoridad, pudiendo ser oído personalmente sólo por el juez interviniente y únicamente en caso de ser expresamente solicitado por el niño o adolescente. También se contempla derecho a presentar su descargo por escrito y se le acuerda la posibilidad de prestar declaración -verbal o escrita- en cualquier etapa del proceso, debiendo ser ella recibida, bajo pena de nulidad, previa asistencia técnica. De esta manera, este articulo, da cumplimiento a lo enunciado por el Comité de Derechos Humanosen la Observación General Nº 13, párrafo 16, el cual ha expresado que" Los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el art. 14 del P.I.D.C.P.-"

El principio de especialización se ve reforzado y confirmado en el Titulo V, Capitulo I°, al disponer que Juzgado Penal de Niños y Adolescentes tendrá competencia exclusiva cuando menores de dieciocho años de edad, aparezcan como autores o partícipes en la comisión de un hecho calificado por la ley como delito o contravención. (art. 62°)

Si bien este articulo le confiere al Juzgado Penal Juvenil competencia en materia contravencional, como lo hacia el derogado artículo 4° de la ley 9.324, deberá entenderse, conforme lo aconsejara el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en el Acuerdo Especial del 8-8-01, que deben sustraerse del ámbito de los juzgados Penales de Menores el juzgamiento de las contravenciones, pues provoca la intervención judicial en un ámbito complejo, con aristas de conflictividad constitucional.-

A su vez la ley provincial de protección integral exige que el juzgamiento oral en única instancia de los adolescentes punibles esté a cargo del juez o tribunal con competencia especializada. Como puede apreciarse la ley 9861, demanda la creación de un tribunal especializado en niños y/o adolescentes en conflicto con la ley penal al que le correspondería dictar la declaración de responsabilidad o de irresponsabilidad penal y posteriormente la imposición o no de pena. De igual manera le correspondería a este tribunal resolver en grado de apelación, los recursos interpuestos contra las resoluciones de los Juzgados Penales de Niños y Adolescentes. Este Tribunal con competencia especializada debería estar organizado a partir de la entrada en vigencia del proceso acusatorio en la Provincia.-

Párrafo aparte merece, el artículo 68° de la ley 9.861 que, de conformidad con lo establecido en la Observación General Nº 10 del Comité de Derechos del Niño, en las Reglas de Beijing - 2.3, 6.1, 6.2 6.3 y 22- , en la Regla 24 de Directrices De Acción Sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal, etc., exige que: “ Será requisito ineludible para la designación de los jueces y funcionarios judiciales que aplicarán la presente Ley, la capacitación y formación especializada en materia de niñez, adolescencia y familia.-“. Este artículo ha merecido buenas críticas por parte de la doctrina especializada en la materia Penal Juvenil. Recientemente, un trabajo publicado por y UNICEF y la SENNAF - presentado en el “Seminario Internacional sobre Justicia Penal Juvenil” que se desarrolló en la Ciudad de Autónoma de Bs. As los días 26 y 27 de noviembre de 2009- titulado “Procedimientos Procesales Penales Juveniles. Estado de la Adecuación a la Convención Sobre los derechos del Niño en la Reforma Legislativa a Nivel Provincial”, hace especial mención al artículo 68°, reconociendo que Entre Ríos, junto a las provincias de Mendoza, Buenos Aires y Neuquén, son las únicas que haciendo plena aplicación del principio de especialidad, exigen en forma expresa en su legislación la capacitación especifica en la temática juvenil como conditio sine qua non para la designación de los Magistrados y Funcionarios encargados de investigar y juzgar a personas menores de 18 años de edad.-

V) Conclusión.-

A modo de conclusión de lo expuesto, podríamos afirmar que el derecho a un juzgamiento especializado de los niños y /o adolescentes encuentra una fuerte regulación y reconocimiento en los instrumentos internacionales especializados en la materia. Del mismo modo, los órganos y/o tribunales internacionales que aplican estos instrumentos se han pronunciado a favor de la necesidad de fortalecer la especialidad del sistema procesal y penal juvenil.-

El derecho a tratamiento especial – Principio de Especialización- que gozan los niños y adolescentes en conflicto con la ley penal “implica:

a) Que los órganos judiciales (jueces, fiscales, defensores oficiales) se encuentren capacitados y tengan competencia específica para actuar cuando los delitos sean cometidos por personas menores de 18 años de edad”. (6). En cuanto al perfil requerido al buen Juez Penal de Niños y Adolescentes, la Convención sobre los derechos del niño demanda un “juez con un perfil muy especial. Por eso el proceso de reforma y modernización de la justicia debe incorporar jueces especialistas; en la opinión de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, este mandato significa, en primer lugar, que el juez no solo debe conocer el derecho penal, sino que debe manejar adecuadamente el Derecho Penal Juvenil, con todas sus peculiaridades” (7). En nuestro país toda la doctrina especializada en la temática penal juvenil que se consulte, recomienda la necesidad de exigir el respeto y cumplimiento del Principio de Especialidad y por ende exhorta a la designación de Magistrados especialistas. “Sin embargo, la realidad no responde al reclamo de los doctrinarios. El paradigma de lo que se dice, sin que esto signifique un menoscabo para los correctos magistrados que integran la Cámara Penal de Menores de la Provincia de Mendoza, ( Tribunal creado especialmente por la ley de Minoridad sancionada en esa provincia a la luz de la C.D.N ) es que, al momento en que fueron seleccionados por el Consejo de la Magistratura local, sus integrantes tenían antecedentes en el ámbito del Derecho Penal y Procesal Penal, pero no presentaban actividad alguna desarrollada en el ámbito de la minoridad. Quizás esto pueda explicar por qué este tribunal figura entre los que han dictado mayor número de sentencia a reclusión perpetua a menores de edad la Republica a Argentina”. (8)

b) Que los procedimientos se adapten a las necesidades de los adolescentes, previendo incluso estándares más exigentes en comparación con los vigentes para las personas adultas. Así las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directriz N° 52) al igual que la Convención Sobre los Derechos del Niño (art. 40) y la Observación General Nº 13, párrafo 16, recomiendan a los gobiernos la promulgación y aplicación de leyes, procedimientos y garantías especiales para fomentar y proteger los derechos y el bienestar de todos los jóvenes.-

c) Que las autoridades administrativas de aplicación del sistema y los establecimientos de ejecución de las penas sean especiales, es decir, diferenciados de los destinados a la población de mayores de 18 años. (cfr. cita 5°). Este principio, implica además, que todos los operadores -no solo los jueces, fiscales y defensores oficiales- deben contar con formación específica. Por eso se recomienda la especialización y la formación profesional adicional de todos los organismos encargados de hacer cumplir la ley;

d) Que las sanciones y las medidas alternativas al proceso penal sean distintas de las del régimen penal de adultos. “El sistema de justicia penal para adolescentes debe contemplar un gran abanico de opciones que posibiliten una vía diferente de la del proceso penal y/o la suspensión del mismo una vez iniciado. Ejemplos de estos mecanismos son la remisión, la mediación penal, la conciliación o la imposición de determinadas obligaciones a la persona imputada –asistir a un establecimiento educativo o capacitarse en determinado oficio– o la compensación a las víctimas a cambio de la extinción de la acción penal.” (9). No descubrimos nada nuevo si decimos que el encierro, en el caso de delitos que no revisten gravedad, siempre resulta nocivo para los adolescentes, porque los priva de su vida familiar, social, educacional y en definitiva de la posibilidad de un desarrollo integral que es uno de los objetivos del Derecho Penal de Niños y Adolescentes. Al ingresar a instituciones que los mantienen recluidos, participan de un sistema que no los identifica, generalmente sin realizar ninguna actividad encaminada a lograr su inserción social y que principalmente los estigmatiza como delincuentes. Estos y otros argumentos han contribuido a afirmar que es fundamental buscar respuestas no privativas de libertad a las infracciones juveniles.-

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(*) Abogado/Escribano, Defensor de Pobres y Menores N° 8 – Sup- de Paraná Entre Ríos