Comentario elaborado por el Dr. Carlos Antonio Romano (ex juez del Tribunal de Familia N° 1 Dpto. Judicial de Morón).
Gracias Doctor por permitir la publicación de este trabajo. Instituto de Niñez y Adolescencia.
Alguien confundió garantías con
abolicionismo y coacción con represión
Antes de la llegada del Juez o
Pretor como alternativa a la Ley del Talión existieron diversas formas de
resolver conflictos de relación intracomunitaria partiendo de normas o reglas
que inspiraban luego esquemas arbitrales o bien basabas en una forma de
mediación -aún cuando no necesariamente aséptica como se concluye en la
modernidad- para imponer el conjunto normativo. Reglas de proceso que
gobernaban una resolución diferente a la que hoy brinda la estructura del
Estado desde el Poder Judicial y que no obstante son permanentemente convocadas
por este.
Entonces, la sociedad del hombre
declaraba sus derechos y sumaba a ellos la forma con los que iba a volver a
decirlos y realizarlos en cada conflicto, amalgamaba elementos para poder
"conducirse" en sociedad, y construía "el Derecho" para
hacer Justicia (conciliando, arbitrando, juzgando) y asegurar cierta garantía
de ejecución de esos derechos, en un trazado signado a no interrumpirse.
Decimos que allí en el esfuerzo
de la declaración -derecho de fondo- y en el modelo de imposición
-derecho adjetivo o de forma- el hombre fue construyendo convivencia.
Quizá hoy tengamos una caída más
evidenciada en las formas, en los modelos de hacer Justicia, que en el fondo
declarativo de los derechos. Hemos logrado declamarlos, pero su ejecutoriedad
depende de los recursos de un Estado que no puede acotarse si los embandera, y
de una judicialización armónica con el cometido.
Creo no hay inconvenientes en la
interpretación del Derecho como sí en el ámbito de su aplicación.
Y que la razón y angustia sobre
derechos individuales se presenta como una contradicción a la cultura de la
convivencia.
Tal vez hayamos mutado como
sociedad sin interpretar claramente nuevas premisas de resolución de conflictos
que deberían contener la formalidad de nuevos modelos del Derecho como ciencia.
Entonces, ¿cómo hacemos
Justicia?.El hoy deslegitimado Derecho Penal se origina como el resultado
de suplir la ley del talión bajo un criterio ordenado, naciendo la
justicia pública en manos del Estado. Previamente los romanos ya sujetaban
junto a la venganza por mano propia la justicia del “pater familiae”, dándose
en paralelo lugar al Derecho Penal como “crimina pública”. Las “garantías”, hoy
tan exclamadas, surgieron con ellos durante la época de la República y
estuvieron íntimamente relacionadas con la forma del juzgamiento, la “acusatio”
(acusación popular y sentencia a cargo del Estado) es uno de sus patrimonios
culturales. Observemos, las “garantías” eran esencia del proceso. Más tarde,
cuando la llamada “época de recepción” alcanzó su mejor auge en España, se
origina allí el criterio de “inimputabilidad” (en referencia a locos y personas
menores de diez años) y la distinción entre hechos dolosos y culposos; así, las
“garantías” crecieron vinculadas a la estructura judicial de los Estados en los
códigos procesales.
Observemos bien esto, las
“garantías” sustentaron las formas, para romanos o españoles las penas no
dejaron de ser severas, ni se intentaron disimular delitos.
Al referirme a pena me
enmarco en su carácter tuitivo y educativo, en la necesidad de readaptación del
delincuente, sin abandonar su función de seguridad para el bienestar social,
comprometido el conjunto en la preservación de ciertos bienes jurídicos
elegidos por la sociedad.
Las mayores confusiones que
enfrenta nuestra comunidad lo es en principalmente en relación a punición y
coacción como instrumentos de la Justicia, y reiterando este concepto, al equiparar
“garantías” con “impunidad”, lo que luego conlleva el abolicionismo directo o
tendencioso de figuras penales que deben considerarse severamente reprochables.
Obsérvese que a la par no
por ello participo en la idea de una razón “retributiva” de la pena. Sino que
me acaballo sin contradicciones en el beneficio de una justicia restaurativa
-con acompañamiento tutelar en todo caso-.
Y digo entonces…aspirando a
restaurar lesiones en prioridad de la víctima garantizo la dignidad de la
persona en un proceso del Estado que es severo en decisiones y coactivo en la
tutela de acompañamiento a la sociedad.
Bajo naturaleza
eminentemente pública y “preventiva”, la pena como tal debe ser
publicitada y diferenciada de la coacción cautelar. Y debemos desalojar con clara
definición de sí misma, nosotros que la sufrimos, a la represión como
equidistante de pena y coacción.
La coacción es posibilidad
fundada y provisional del uso de la fuerza pública para limitar necesariamente
derechos personales y patrimoniales e irá a reposar en una medida cautelar e
instrumental para “precaver” -adelanto de tutela- los fines de enjuiciamiento y
la prevención general en la sociedad. Coacciona mediante maniobras fundadas un
guardavidas al aquél que socorre previniendo para adelantar su salvamento.
Existen decisiones cautelares que
deben ser afrontadas como consecuencia de la investigación, aún eximentes, en
donde la “peligrosidad” aparece como presupuesto objetivo (Art. 34 inciso 1°
del Código Penal), y sin que apeláramos a la pena como retribución al mal.
¿Para el caso de un imputado la internación por cuestión de salud no es una
forma de cumplirse la pena? ¿Qué son las llamadas medidas de seguridad
previstas en el Art. 64 de la Ley sobre Responsabilidad Penal Juvenil en la
Provincia de Buenos Aires? ¿Qué el tratamiento en comunidad, la prisión
discontinua o semidetención, de los Arts. 122 y 123 de la Ley 12.256 de igual
distrito?. ¿Qué es, continuando en igual normativa el trabajo para
la comunidad?. ¿Qué importa el Art. 32 de la Ley 23.645 disponiendo la
posibilidad de que el juez ordene terapia?. ¿La detención domiciliaria no es
acaso una forma de cumplirse una pena de prisión o reclusión? (Art. 10 Código
Penal).
Existen modelos coactivos
que no son pena, existen penas que se destacan en lo tutelar. Existen penas
accesorias o modalidades de penas no contempladas taxativamente en el Art. 5
del Código Penal (enfoque del CP en relación a la pena como retribución), de
objeto necesario, y a las que la Sociedad y el Estado sin perjuicio están
facultados.
Modelos de coacción en definitiva
que no se constituyen en “represivos” en razón de su fundamento y gracias a las
“garantías” procesales y que no delegan la posibilidad de pena con exclusividad
a al concepto de prisión o reclusión. Modalidades donde el Derecho se impone de
manera asegurativa y ordenadora. Alternativas no viciadas de arbitrariedad o
“debilidad”.
Creemos en un ámbito a
remodelar a partir y desde donde el curso del Derecho se interrumpió y
desnaturalizó, en el que las “garantías” tienen que ver sólo con el proceso y
la ejecución de la penas, con una ciencia del Derecho declarada por el pueblo y
para el bien común, y que se impone con severidad sobre la esfera individual de
las personas.
