Un caso sobre Restitución Internacional de Menor:
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Convención de los Derechos del Niño
Por Miriam Graciela Gadea *
El desarrollo del presente caso tiene como objetivo exponer los retos a los que se enfrenta el Patrocinio Jurídico Gratuito de la Facultad de Derecho de la UBA, al cumplir con la importante función social que significa asistir gratuitamente y permitir al justiciable sin recursos económicos suficientes acceder a la justicia para exigir la protección y el aseguramiento de derechos humanos fundamentales, como los que se encuentran en juego frente a una solicitud de Restitución Internacional de un niño.-
El acompañamiento de la persona a través del respaldo jurídico, se ve reforzado además con el apoyo desde la contención emocional que los alumnos de la práctica profesional se esfuerzan en brindar, poniendo al servicio del consultante la fuerza de sus ideales, y su fuerte convicción en los valores de justicia y de solidaridad que cultivaron durante los años de su carrera.-
I.- La consultante:
Nuestra asistida A.N.A. es una mujer de aproximadamente 30 años de edad, de nacionalidad paraguaya, humilde y muy trabajadora.-
En su país de origen, cuando tenía aproximadamente 20 años, formó pareja y de dicha unión nació una niña, la cual llevó solo el apellido materno, pues el padre biológico no procedió a su reconocimiento.-
Dado la extrema pobreza en que vivía, la falta de medios para atender a la subsistencia propia y de la menor, hizo que la Sra. A. N. A. se viera obligada a viajar a la Argentina en busca de trabajo, dejando a la niña al cuidado de una familia amiga. El cuadro de desamparo en el que se encontraban ambas era tan grave, que en ese momento la madre no tuvo otra opción para asegurar el bienestar de la criatura.-
Ya instalada en nuestro país, contando con radicación provisoria, trabajó duramente en casas de familia como empleada doméstica, lo cual le permitía girar dinero mensualmente al Paraguay, para atender las necesidades de su hijita. Asimismo, viajaba en forma periódica para supervisar su crianza.-
Contando con el dinero que se enviaba a la niña, la abuela paterna decidió hacerse cargo de la menor hasta que su madre pudiera traerla a la Argentina.-
En el mes de enero del año 2008, en su último viaje, la Sra. A. N. A. advirtió que el dinero girado no fue empleado para cubrir las necesidades básicas de la menor, quien se encontraba desnutrida. De inmediato regresó a la Argentina trayendo consigo a su hija. En nuestro país, recibió el apoyo de sus empleadores, para poder darle a la niña habitación y el tratamiento médico adecuado. Al cabo de un año desde que la menor llegó a la Argentina , su salud había mejorado notablemente respecto del cuadro de desnutrición, había aumentado más de 10 kilos de peso, asistía a la escuela y se encontraba arraigada al hogar materno.-
II.- El encuadre jurídico del caso:
En el mes de marzo de 2009 se presentó la Sra. A. N. A. en el Patrocinio Jurídico Gratuito de la Facultad de Derecho de la UBA, siendo asignado el caso a la Comisión 1055 a cargo de la Dra. Miriam Graciela Gadea, a fin de brindarle asistencia legal.-
La Sra. manifestó que una ex vecina suya, le comentó que un oficial notificador habría dejado documentación a su nombre, en un domicilio donde ella ya no habitaba (agregó que no pudo obtener dicha documentación pues ello habría ocurrido hacía poco más de dos meses, presumiblemente en el mes de enero de 2009).-
A los fines de recabar información al respecto, se consultó en fecha 19 de marzo de 2009 al Centro de Informática Jurídica del Fuero Civil, donde se supo que existía una causa en la cual la Sra. A.N .A. resultaba ser demandada por su ex pareja, quien le solicitaba la restitución internacional de la menor.-
Atento lo expuesto, se le solicitó a la consultante la documentación correspondiente para acreditar la identidad propia y la de su hija, como así también el certificado de nacimiento que acreditaba el vinculo materno filial, certificados médicos referentes al estado de salud de la menor al momento del ingreso al país, y los posteriores que daban cuenta de la evolución de la misma, fotos, certificados de escolaridad y los datos de testigos que pudieran declarar acerca de los hechos en cuestión.-
El día 23 de marzo de 2009 se tomó vista del expediente y en esa misma fecha, notificándose personalmente de las actuaciones, -dentro del cuarto día de tomar conocimiento del juicio- la Sra. A. N. A. se presentó en la causa con el patrocinio jurídico gratuito de la facultad de Derecho de la UBA, a cargo de la Dra. Miriam Graciela Gadea.- Constituyó domicilio, solicitó la Nulidad de la notificación del traslado de demanda llevado a cabo en un domicilio que no correspondía a su domicilio real; opuso la Excepción de Falta de legitimación para obrar por parte del actor -padre biológico de la menor-; en subsidio contestó demanda negando los hechos relatados por el accionante y peticionó el rechazo la acción; formuló reserva del caso federal y adjuntó la prueba documental ya referida precedentemente, con más una información sumaria practicada por la patrocinante en el Consultorio Jurídico Gratuito conteniendo las declaraciones de los testigos, solicitando a V.S se citara a los mismos a ratificar sus dichos y reconocer firmas en primera audiencia.-
En el juicio, el actor, Sr. E.G.V.C, era asistido por la Defensoría General de la Nación, quien lo representaba gratuitamente en virtud del programa para asistencia en causas de “Solicitud de Restitución Internacional de Menores”, pues había acreditado en su país la falta de recursos económicos y por ello, en cumplimiento de lo dispuesto por la Convención Internacional de Restitución de Menores, a pedido del estado Paraguayo mediante Exhorto, nuestro país le posibilitó el ejercicio de sus derechos y el acceso a la justicia.-
El accionante solicitaba se restituya a la menor a la República del Paraguay, alegando que la Sra A. N. A., madre de la menor fue a visitarla en momentos en que él estaba trabajando y no la devolvió al lugar donde habitaba cotidianamente (la casa de su abuela) para trasladarla ilícitamente a la República Argentina. País en que reside la madre biológica de la niña.-
El Sr. E.G.V.C fundó su derecho en la Convención Interamericana de Restitución Internacional de Menores, que en su artículo primero dispone:
“La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.”
Asimismo, para mayor ilustración, a continuación se transcriben los restantes artículos de la Convención que en el caso resultaban de aplicación, atento haber sido invocados por ambas partes:
Artículo 3
Para los efectos de esta Convención:
a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia;
b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.-
Artículo 4
Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.-
Artículo 5
Podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el Artículo 4.-
Artículo 9
1. La solicitud o demanda a que se refiere el artículo anterior, deberá contener:
a. Los antecedentes o hechos relativos al traslado o retención, así como la información suficiente respecto a la identidad del solicitante, del menor sustraído o retenido y, de ser posible, de la persona a quien se imputa el traslado o la retención;
b. La información pertinente relativa a la presunta ubicación del menor, a las circunstancias y fechas en que se realizó el traslado al extranjero o al vencimiento del plazo autorizado, y
c. Los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor.-
Artículo 11
La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.-
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.-
Artículo 14
Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser instaurados dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente.-
Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará a partir del momento en que fueren precisa y efectivamente localizados.-
Por excepción el vencimiento del plazo del año no impide que se acceda a la solicitud de restitución si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.-
III.- Los fundamentos de la pretensión de nuestra consultante para rechazar el pedido de restitución.-
a) Respecto del planteo de Nulidad de la Notificación del Traslado de la demanda: Nuestra Consultante demandada justificó el pedido de nulidad sosteniendo que si bien la cédula de notificación es un instrumento público en los términos del art. 979 inc. 2 del Código Civil, ello no implica que la vía para cuestionar la validez sea necesariamente la del incidente de redargución de falsedad, cuando como en el caso de autos, se denunciaba el incumplimiento de requisitos formales por parte del Oficial Notificador.-
Así también lo había resuelto parte de la jurisprudencia al sostener que: “Si el demandado no ataca la veracidad de los hechos que el oficial notificador denuncia como cumplidos por él o que han pasado en su presencia, sino que cuestiona la forma en que fue practicada la notificación, controversia ésta que por referirse a la existencia de un vicio de un acto procesal debe canalizarse a través del planteo de nulidad y no por la vía de incidente de redargución de falsedad (art. 149, 169 y sgtes. del CPCC)”. (CPCB Art. 149; CPCB Art. 169, CC0201 LP 101292 RSI-298-3 I 11-11-2003, CARATULA: Soc. Arg. Autores Comp. SADAIC c/ Alcatraz s/ Cobro sumario, MAG. VOTANTES: Sosa-Marroco). En idéntico sentido (CC0203 LP 105966 RSD-306-5 S 28/12/2005, autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Sirhome S.A. s/ apremio)
En el escrito nulidicente se hizo hincapié en que de la cédula obrante a fs. 83, -que notificaba el traslado de la demanda- el informe del oficial notificador decía haber entregado la misma a la “REQUERIDA” y que ésta: “SE NEGÓ A FIRMAR”, más no se había dejado constancia del nombre de la demandada ni de la clase de documento identificatorio (D.N.I., L.C., L.E) y menos aún, del Número de tal documento, que la recepcionante debió obligadamente brindar a los fines de corroborar la identidad que invocaba.- Al respecto, lo que la parte demandada y nulidicente manifestó fue que no había recibido personalmente la cédula de la notificación de la demanda, dado que fue dejada en un domicilio que no era su domicilio real, lo cual se acreditaba con los hechos relatados en la contestación de demanda y con la documental acompañada a ella. Manifestó además, desconocer a la persona que se atribuyó su identidad para recibir la cédula, pues tal extremo no fue corroborado por el oficial notificador.-
Para reforzar la argumentación, se citó Jurisprudencia que en un caso análogo consideró que: “Corresponde decretar la nulidad de la notificación de traslado de la demanda si el nulidicente acreditó que el domicilio denunciado por el actor en el que se practicó la diligencia, no coincide con su domicilio real.” “Resulta ineficaz para tener por realizado el emplazamiento si de la diligencia de notificación del traslado de la demanda no surge que se haya dado cumplimiento a los recaudos prescriptos por los arts. 140, 141 y 339 del CPCC… Y aún cuando se ha sostenido el carácter de instrumento público de la cédula de notificación por la participación del Oficial Notificador, lo cierto es que para que el instrumento sea revestido de esa característica el funcionario debe extremar los recaudos en el cumplimiento de su función. Por otra parte el hecho de que se trate de un instrumento público no puede llevar al extremo de convertir en dogma las manifestaciones que el Oficial Notificador recibe de terceras personas.” (CARATULA: URBAN HUGO LUIS Y OTRO C/SANCHEZ RICARDO GABRIEL S/D.YP. USO AUTOM.C/LESION O MUERTE. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Laboral y de Minería – I Circunscripción Judicial – Secretaría Sala II).-
Se insistió a V.S en que el interés que se procuraba subsanar, no era otro que el de sostenimiento del derecho de defensa en juicio, que había puesto en riesgo un interés superior, en este caso el derecho a repeler la restitución internacional, por parte de la menor.-
Además, se agrego que: “En este punto cabe recordar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia cuando señaló que: “El perjuicio causado por la falta de notificación de la demanda se infiere por el solo incumplimiento de los recaudos legales, que compromete la garantía constitucional de defensa en juicio, cuya vigencia requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales”, (CSJN, sent. Del 30/04/1996, “Lebedinsky c/ Mociulsky”, DT, 1996-B-2064, 20/08/1996, “Esquivel c/ Santaya”, DT, 1997-A-494)
b)- Respecto de la Oposición de la Excepción de Falta de Legitimación para obrar: Juntamente con el pedido de nulidad se opuso la excepción de falta de legitimación para Obrar por parte del actor, fundada en que el padre biológico reconoció a la niña a posteriori de su traslado a la Argentina , y con el fin de dar curso en su país, al reclamo de restitución ahora emprendido vía exhorto.-
c).- La Contestación de la Demanda rechazando la acción: El actor había invocado el art. 4. de la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores, que define en qué casos se puede interpretar que el traslado es ilegal.-
Al respecto la norma establece: “Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.”
El principal fundamento de la Sra. A.N .A para rechazar la acción, además de la falta de legitimación señalada en el punto precedente, consistió en que en el presente caso no se configuraba el supuesto de traslado ilegal, ya que la madre era la titular legitima de la custodia de la menor, pues era la única que detentaba la Patria Potestad de la niña (ya que solo tenía filiación materna) y dentro de sus “facultades – deberes” se encontraba la de decidir el lugar de residencia. De allí que la madre demandada fundó su derecho en la estricta aplicación del art. 11 de la Convención en cuestión, toda vez que: 1) el padre no ejercía el derecho de custodia al momento del traslado; 2) que además, en el caso de ordenarse la restitución, ello importaría un grave riesgo psicofísico para la menor; y 3) que era necesario considerar que la edad y madurez mental de la niña, obligaban a V.S a tomar en cuenta su opinión.-
IV.- El desarrollo del proceso:
1) Audiencia del Art. 36 CPCC: El juzgado ordenó, previo a todo trámite, convocar a las partes por sí o por apoderado a la audiencia a celebrarse el día 24 de junio de 2009, con presencia del Defensor de Menores. Luego de ser escuchadas las mismas y no haberse arribado a acuerdo alguno, la causa pasó a resolver el pedido de nulidad de la notificación planteado por la madre demandada.-
2) Rechazo del planteo de Nulidad: El día 2 de julio de 2009, el Juez de Primera Instancia dictó la resolución mediante la cual rechazaba el pedido de nulidad de la notificación, en virtud de considerar que la misma debió correr por incidente, donde se solicitara la redargución de falsedad previsto en el ordenamiento procesal.-
Contra dicha resolución, la Sra. A.N .A. interpuso recurso de apelación, el que fue concedido en relación. Asimismo, la Defensora de Menores también interpuso el recurso de apelación, acompañando el pedido de la madre. Pero la Cámara de Apelaciones en lo Civil, confirmó la resolución, rechazando el pedido de nulidad de la notificación.-
De vuelta el expediente en Primera Instancia, ya a fines de diciembre de 2009, el Juez dispuso el desglose de la contestación de demanda y tuvo por incontestado el traslado de la misma.-
3) Pedido de Audiencia para Escuchar a la Menor : Ante el estado de la causa, a fines del mes de febrero de 2010, la demandada Sra. A.N.A. en representación de su hija, pidió a V.S que previo a resolver la solicitud de restitución, se escuchara a la niña en los términos de art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y arts. 24 y 27 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.-
El escrito rezaba: "SOLICITA SE ESCUCHE A LA NIÑA : Que atento al estado de autos y previo a resolver, a los efectos de velar por el interés superior de la menor, es que solicito a V.S, se le de oportunidad a mi hija XXXX, de 11 años de edad, de ser escuchada. Ello de conformidad con lo establecido por la Convención de los derechos del Niño y en especial por Ley 26.061 arts 2°, 3° incs. b) y c), 24, 28 y 29. Tal medida aportará a V.S. los elementos necesarios para la resolución de la causa, pues podrá comprobar directamente las verdaderas “condiciones personales de la niña”, la total recuperación del estado de desnutrición que padeció en el país extranjero, la real dimensión de su ” centro de vida” conforme el medio familiar, social y cultural en que se desarrolla, y en base a ello, decidir en pos de la protección y defensa de sus derechos, los cuales se encuentran por encima de cualquier pretensión individual de las partes.- De conformidad, se fije audiencia a tal efecto, con asistencia del Defensor de Menores interviniente.”
El Sr. Juez de Primera Instancia dio traslado de la petición al Defensor de Menores, que se cumplió en el mes de marzo de 2010, y luego se convocó a la entrevista aludida para el día 20 de abril de 2010.-
4) Efectividad del Derecho de la Menor a ser Oída: El día 20 de abril de 2010 la niña mantuvo una entrevista privada con el Juez, en presencia solo del Defensor de Menores y de la Psicóloga del Tribunal. Culminada la misma, la causa pasó a sentencia definitiva.-
V.- La sentencia:
AÑO DEL BICENTENARIO: E.G.V.C .C/ A.N.A.L. s/ REINTEGRO DE HIJO
Buenos Aires, 27 de Abril de 2010.- AUTOS Y VISTOS:
1.- A fs. 38/42 -con fecha 29 de septiembre de 2008- la Defensoría ad-hoc de la Defensoría General de la Nación y titular del Equipo de Trabajo creado por la Resolución de la Defensoría General de la Nación Nø 643/08, en representación de E.G.V.C solicitó en los términos de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (aprobada en nuestro país por la ley 25.358) la restitución de su hija menor de edad, xxx o xxxx, nacida el 20 de junio de 1998, en la República del Paraguay, quien fuera trasladada y retenida en este país por su madre, A.N.A., sin el consentimiento de su representado.-
2.- A fs. 43 se ordenó, con carácter cautelar, la prohibición de salida del país respecto a la niña XXX o XXX y se ordenó dar intervención al Sr. Defensor de Menores.-
3.- A fs. 53 el Ministerio Pupilar asume la representación de la niña XXX en los términos del art. 12.2 in fine de la Convención sobre los Derechos del Niño, 59 del Código Civil y 54 incisos a), b), c) y g) de la Ley 24.946. Tomó conocimiento de la medida decretada a fs. 43 y solicitó que se sustanciara con la madre de la niña el pedido de restitución recibido.-
4.-A fs.54 se corrió traslado de la pretensión a la progenitora, quedando notificada de ello a fs. 83 vta
5.- A fs. 87 y 96/97 dictaminó el Sr. Defensor de Menores solicitando el rechazo de la pretensión.
6.- A fs. 129/130 se presentó la Sra. A.N .A, planteando la nulidad de notificación del traslado de la petición efectuada por el actor, oponiendo excepción de falta de legitimidad para obrar y, subsidiariamente, contestó la demanda.-
Sustanciado el planteo, se dictó resolución a fs. 157 rechazando el pedido de nulidad. Ello fue confirmado por el Superior a fs. 186. En consecuencia, a fs. 195 tuvo por incontestado el traslado conferido a fs. 54 párrafo segundo y se procedió al desglose del escrito de fs. 130/136.-
7.- A lo solicitado por la madre de la niña a fs. 196 y requerido por el Sr. Defensor de Menores a fs. 198, el día 20 de abril de 2010, a los fines y términos dispuestos en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y arts. 24 y 27 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, el suscripto con la Psicóloga del Tribunal, Lic. Ana María Fernández Larrabide y el Sr. Defensor de Menores, Dr. Marcelo Calabrese entrevistamos y escuchamos a la niña XXX (ver fs. 210).-
8.- Establece el artículo 1ø de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada en nuestro país por la Ley 25.358 que, "La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente".-
Luego, en el artículo 4 de la citada Convención, "se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor".-
A fs. 38 vta. la Autoridad Central refirió que la niña "estaba al cuidado del Sr. E.G.V.C y su abuela paterna, en el Barrio San Miguel Compañía 21 de julio, en la ciudad de Tobatí" y que "el lunes 28 de enero de 2008, luego de tres años de ausencia, se presentó su madre, A.N.A, proveniente de la Argentina , en momentos en que el Sr. E.G.V.C se encontraba en su lugar de trabajo, y bajo el pretexto de llevarla a pasear y comprarle ropa, se la llevó con el compromiso de retornarla en una horas. Sin embargo, XXX. nunca más volvió a su hogar", tomando conocimiento posteriormente que la niña estaba viviendo en la Argentina con su madre.-
Como se desprende de la Convención , se configuran el traslado o retención ilícitos cuando el derecho de custodia se ejercía en forma efectiva en el momento del traslado o retención o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.-
Además, el artículo 9 de la Convención referida dispone que la solicitud de reintegro deberá contener: los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor, acompañando copia íntegra y auténtica de cualquier resolución judicial o administrativa si existiera, o del acuerdo que lo motiva; la comprobación sumaria de la situación fáctica existente o, según el caso, la alegación del derecho respectivo aplicable, como ser, documentación auténtica que acredite la legitimación procesal del solicitante y certificación o información expedida por la autoridad central del Estado de residencia habitual del menor.-
En este sentido, el Sr. Defensor de Menores dictamina a fs. 87 que:"Si bien resulta trabajoso leer las copias certificadas en Caacupé, lo cual puede ser parte de la maniobra tendiente a engañar a las autoridades argentinas, de la atenta lectura de fs. 15 y su correlato con otras más ilegibles, se desprende que el reconocimiento paterno Nø 161 fue hecho el 31 de enero de 2008, es decir casi diez años después de nacida su representada. Según las propias declaraciones de la actora a fs. 8, la madre habría llevado a su hija el lunes 28 de enero de 2008, es decir cuando XXX no contaba con filiación paterna, puesto que el reconocimiento, tanto en derecho argentino como paraguayo es constitutivo del estado civil".-
Como se ha visto, en autos se ventila un pedido de restitución en los términos de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.-
La intervención de la República Argentina -que en este caso es requerido- en tanto Estado de refugio, corresponde verificar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de dicho instrumento, recibido en nuestro ordenamiento interno en virtud de la Ley 23.358.-
Ante todo, cabe señalar que el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezca la calificación de ilícito. Dicho carácter ha de determinarse coordinando el alcance de la custodia, atribuida conforme el derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente a la ocurrencia del evento.-
Del relato efectuado a fs. 39 se desprende que la niña XXX estaba al cuidado del Sr. E.G.V.C y su abuela paterna, en el Barrio San Miguel Compañía 21 de julio, en la ciudad de Tobatí", República del Paraguay y que el lunes 28 de enero de 2008, luego de tres años de ausencia, se presentó su madre, A.N.A. proveniente de la Argentina , en momentos en que el Sr. E.G.V.C se encontraba en su lugar de trabajo, y bajo el pretexto de llevarla a pasear y comprarle ropa, se la llevó con el compromiso de retornarla en una horas. Sin embargo, XXX nunca más volvió a su hogar, tomando conocimiento posteriormente que la niña estaba viviendo en la Argentina con su madre.-
Al momento del hecho narrado -ocurrido el 28 de enero de 2008-, conforme se desprende de la partida de nacimiento, la niña tenía únicamente filiación materna.-
El reconocimiento paterno (Nø161) recién fue hecho el 31 de enero de 2008, casi diez años después de nacida XXX. Como sostiene el Sr. Defensor de Menores a fs. 87 "La desidia de un presunto padre en reconocer a su hija -situación que al no serle notificada a la madre impide incluso que pueda impugnar ese reconocimiento- no crea derechos retroactivos a favor del incumpliente. Cuando XXX salió del Paraguay no tenía padre acreditado jurídicamente y por lo tanto no existió ilicitud alguna en la madre al decidir por sí sola el viaje a la Argentina ".-
Se ha definido el estado de familia como "el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que por estar ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como persona) ante el orden jurídico" (conf. Zannoni, "Derecho Civil, Derecho de Familia, t. 1, ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 72).-
El reconocimiento emplaza al reconocido en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente, y tal estado de familia es oponible erga omnes a partir de su inscripción en el Registro Civil.-
El reconocimiento en sentido estricto es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. Se trata, en definitiva, de un acto jurídico en los términos del artículo 944 del Código Civil, pues es un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas, relaciones jurídicas.-
Coincido con lo dictaminado por el Ministerio Pupilar a fs. 87 en cuanto a que el reconocimiento efectuado por el Sr. E.G.V.C -recién cuando su hija contaba nueve años y medio de edad- no crea derechos retroactivos al progenitor incumpliente.-
Establece el artículo 100 del Código de la Niñez y Adolescencia del Paraguay -Ley 1680- que, "en el caso de que el niño o adolescente viaje al exterior con uno de los padres, se requerirá autorización expresa del otro". Cuando XXX salió del Paraguay con su madre no tenía padre acreditado jurídicamente y por lo tanto no existió ilicitud en la progenitora decidir por sí sola el viaje a la Argentina.-
Conforme lo prescribe el artículo 11 inciso a) de la CIDIP IV "la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre que los padres, tutores, guardadores o instituciones encargadas del cuidado del menor, no ejercían efectivamente su derecho en el momento del desplazamiento o de la retención, o hubiera consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal desplazamiento o retención".-
Por lo tanto, en la especie no se configura los supuestos previstos en el artículo 4 de la citada Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Además, el último párrafo del citado artículo 11, también dispone que "la autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si consta que éste se opone a regresar y a su juicio la edad y madurez mental de aquél justificase tomar en cuenta su opinión". Es decir que, "la autoridad exhortada también puede rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión" (conf. D´Antonio Daniel, "Derecho de Menores", 4ø edición actualizada y ampliada, Edit. Astrea, pág. 540).-
En virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a fs. 210 XXX fue escuchada personalmente por el Sr. Defensor de Menores, la Lic. Ana María Fernández Larrabide y el suscripto. XXX es una niña de casi doce años, hizo referencia a los hechos sucedidos y su deseo de vivir con su mamá y continuar la escuela donde asiste.-
Cabe afirmar, pues, que es necesario que los niños y los adolescentes, que son sujetos de derecho, sean escuchados en juicio, ya que con ello se puede arribar a una mejor solución de la cuestión de que se trate, pues aquéllos suelen decir cosas importantísimas, que de ordinario sus padres no manifiestan y que no constan en los escritos judiciales por ellos presentados (conf. Grosman, Cecilia, "El hijo como sujeto de derecho en el ejercicio de la autoridad parental", "Universitas", Nro. 59, diciembre de 1980, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Bogotá, pág. 281 y en "La opinión del hijo en las decisiones de tenencia", E.D.,t. 107,pág.1011;Chavennau de Gore-Giberti-Oppenheim, "El divorcio y la familia", Bs.As., Edit. Sudamericana, 1985, págs. 190 y 221/222; Iñigo, "Los jueces ante la necesidad de satisfacer el mejor interés de los hijos", Derecho de Familia Nro. 5, Edit. Perrot, 1991, pág. 129; Blanco-Gavotti-Polakiewicz, "Interés del menor: derecho de comunicación", J.A., 17-3-93, pág. 11).-
El derecho del niño a ser oído se asocia, precisamente, con la determinación de cuál es "su mejor interés". El derecho constituye una etapa decisiva en la historia de la infancia.-
Escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona. Cuando un juez quiere evaluar cuál es la decisión que mejor lo favorece, se imagina una mejor calidad de vida física y psíquica, un desarrollo más favorable, menores riesgos, etc. Indudablemente, uno de los elementos esenciales para dicha valoración es conocer al niño, su personalidad, sus necesidades, sus inclinaciones o dificultades.-
Si bien la palabra del menor no define la decisión judicial, su pensar y sus sentimientos constituyen un ingrediente esencial de la determinación del juez. Es indispensable combinar la visión nacida de los elementos de prueba existentes con la "mirada" del niño, pues difícilmente se pueda obtener un resultado positivo con acciones coercitivas sobre su persona.-
Cuando se trata del ejercicio de los derechos personalísimos, el niño, alcanzando un cierto grado de madurez, o sea, adquirida la capacidad para regular sus preferencias, con comprensión de las consecuencias (Sann, León, "La philosophie du consentement, Le groupe familial", Droit et Enfances, Nro. 138, 1993, pág. 83), no sólo debe ser escuchado, sino que es necesario que otorgue su consentimiento informado. Esta elección representa hacerse cargo del cuidado de su propio interés y del modo de alcanzarlo (conf. Grosman Cecilia, "El interés superior del niño", en "Los Derechos del Niño en la Familia -Discurso y realidad-", Edit. Universidad, pág. 62). Por ello ante la ausencia del elemento decisivo de naturaleza jurídica y no fáctica, como es la ilegalidad en el traslado que prevé el artículo 4 de la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores, aprobada por Ley 25.358 y atendiendo las circunstancias manifestadas por XXX en la entrevista personal mantenida a fs. 210, merituando que es lo más conveniente para el crecimiento de la niña y principalmente el interés superior del niño (artículo 3øde la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño), me inclino por rechazar el pedido de restitución de menor efectuado por la parte actora.-
En mérito a lo expuesto, a las normas legales citadas y de conformidad con lo dictaminado a fs. 87, 96/97 y 107 por el Ministerio Público Pupilar, RESUELVO: 1.- Rechazar el pedido de restitución de menor efectuado a fs. 38/42. 2.- Devuélvase a la Autoridad Requirente, a los fines que tome conocimiento de lo resuelto. 3.- Notifíquese y en su despacho al Sr. Defensor de Menores.- Firmado: DR. DIEGO A. IPARRAGUIRRE, JUEZ.-
Conclusión
En este caso en particular, se cristaliza la importancia de atender el factor sociológico familiar que enmarcó la situación de las partes, pues el mismo resultó determinante para la dilucidación de la causa.- Se destaca también, la responsabilidad de los jueces en observar y cumplir las normas de derecho internacional, conciliando especialmente el Interés Superior del Niño, amparado en la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional conforme lo dispone el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.-
Puede concluirse entonces, que el Tribunal interviniente priorizó el interés de la niña afectada, efectivizó su derecho a ser escuchada, y como consecuencia de ello, volcó en la sentencia la adecuada valoración de ese sentir de la menor. El derecho a ser oída, implicó ser considerada en juicio como sujeto titular del derecho de realizarse plenamente como persona y de participar en las decisiones que importan la construcción del camino por el que recorrerá su propia vida
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Convención de los Derechos del Niño
Por Miriam Graciela Gadea *
El desarrollo del presente caso tiene como objetivo exponer los retos a los que se enfrenta el Patrocinio Jurídico Gratuito de la Facultad de Derecho de la UBA, al cumplir con la importante función social que significa asistir gratuitamente y permitir al justiciable sin recursos económicos suficientes acceder a la justicia para exigir la protección y el aseguramiento de derechos humanos fundamentales, como los que se encuentran en juego frente a una solicitud de Restitución Internacional de un niño.-
El acompañamiento de la persona a través del respaldo jurídico, se ve reforzado además con el apoyo desde la contención emocional que los alumnos de la práctica profesional se esfuerzan en brindar, poniendo al servicio del consultante la fuerza de sus ideales, y su fuerte convicción en los valores de justicia y de solidaridad que cultivaron durante los años de su carrera.-
I.- La consultante:
Nuestra asistida A.N.A. es una mujer de aproximadamente 30 años de edad, de nacionalidad paraguaya, humilde y muy trabajadora.-
En su país de origen, cuando tenía aproximadamente 20 años, formó pareja y de dicha unión nació una niña, la cual llevó solo el apellido materno, pues el padre biológico no procedió a su reconocimiento.-
Dado la extrema pobreza en que vivía, la falta de medios para atender a la subsistencia propia y de la menor, hizo que la Sra. A. N. A. se viera obligada a viajar a la Argentina en busca de trabajo, dejando a la niña al cuidado de una familia amiga. El cuadro de desamparo en el que se encontraban ambas era tan grave, que en ese momento la madre no tuvo otra opción para asegurar el bienestar de la criatura.-
Ya instalada en nuestro país, contando con radicación provisoria, trabajó duramente en casas de familia como empleada doméstica, lo cual le permitía girar dinero mensualmente al Paraguay, para atender las necesidades de su hijita. Asimismo, viajaba en forma periódica para supervisar su crianza.-
Contando con el dinero que se enviaba a la niña, la abuela paterna decidió hacerse cargo de la menor hasta que su madre pudiera traerla a la Argentina.-
En el mes de enero del año 2008, en su último viaje, la Sra. A. N. A. advirtió que el dinero girado no fue empleado para cubrir las necesidades básicas de la menor, quien se encontraba desnutrida. De inmediato regresó a la Argentina trayendo consigo a su hija. En nuestro país, recibió el apoyo de sus empleadores, para poder darle a la niña habitación y el tratamiento médico adecuado. Al cabo de un año desde que la menor llegó a la Argentina , su salud había mejorado notablemente respecto del cuadro de desnutrición, había aumentado más de 10 kilos de peso, asistía a la escuela y se encontraba arraigada al hogar materno.-
II.- El encuadre jurídico del caso:
En el mes de marzo de 2009 se presentó la Sra. A. N. A. en el Patrocinio Jurídico Gratuito de la Facultad de Derecho de la UBA, siendo asignado el caso a la Comisión 1055 a cargo de la Dra. Miriam Graciela Gadea, a fin de brindarle asistencia legal.-
La Sra. manifestó que una ex vecina suya, le comentó que un oficial notificador habría dejado documentación a su nombre, en un domicilio donde ella ya no habitaba (agregó que no pudo obtener dicha documentación pues ello habría ocurrido hacía poco más de dos meses, presumiblemente en el mes de enero de 2009).-
A los fines de recabar información al respecto, se consultó en fecha 19 de marzo de 2009 al Centro de Informática Jurídica del Fuero Civil, donde se supo que existía una causa en la cual la Sra. A.N .A. resultaba ser demandada por su ex pareja, quien le solicitaba la restitución internacional de la menor.-
Atento lo expuesto, se le solicitó a la consultante la documentación correspondiente para acreditar la identidad propia y la de su hija, como así también el certificado de nacimiento que acreditaba el vinculo materno filial, certificados médicos referentes al estado de salud de la menor al momento del ingreso al país, y los posteriores que daban cuenta de la evolución de la misma, fotos, certificados de escolaridad y los datos de testigos que pudieran declarar acerca de los hechos en cuestión.-
El día 23 de marzo de 2009 se tomó vista del expediente y en esa misma fecha, notificándose personalmente de las actuaciones, -dentro del cuarto día de tomar conocimiento del juicio- la Sra. A. N. A. se presentó en la causa con el patrocinio jurídico gratuito de la facultad de Derecho de la UBA, a cargo de la Dra. Miriam Graciela Gadea.- Constituyó domicilio, solicitó la Nulidad de la notificación del traslado de demanda llevado a cabo en un domicilio que no correspondía a su domicilio real; opuso la Excepción de Falta de legitimación para obrar por parte del actor -padre biológico de la menor-; en subsidio contestó demanda negando los hechos relatados por el accionante y peticionó el rechazo la acción; formuló reserva del caso federal y adjuntó la prueba documental ya referida precedentemente, con más una información sumaria practicada por la patrocinante en el Consultorio Jurídico Gratuito conteniendo las declaraciones de los testigos, solicitando a V.S se citara a los mismos a ratificar sus dichos y reconocer firmas en primera audiencia.-
En el juicio, el actor, Sr. E.G.V.C, era asistido por la Defensoría General de la Nación, quien lo representaba gratuitamente en virtud del programa para asistencia en causas de “Solicitud de Restitución Internacional de Menores”, pues había acreditado en su país la falta de recursos económicos y por ello, en cumplimiento de lo dispuesto por la Convención Internacional de Restitución de Menores, a pedido del estado Paraguayo mediante Exhorto, nuestro país le posibilitó el ejercicio de sus derechos y el acceso a la justicia.-
El accionante solicitaba se restituya a la menor a la República del Paraguay, alegando que la Sra A. N. A., madre de la menor fue a visitarla en momentos en que él estaba trabajando y no la devolvió al lugar donde habitaba cotidianamente (la casa de su abuela) para trasladarla ilícitamente a la República Argentina. País en que reside la madre biológica de la niña.-
El Sr. E.G.V.C fundó su derecho en la Convención Interamericana de Restitución Internacional de Menores, que en su artículo primero dispone:
“La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.”
Asimismo, para mayor ilustración, a continuación se transcriben los restantes artículos de la Convención que en el caso resultaban de aplicación, atento haber sido invocados por ambas partes:
Artículo 3
Para los efectos de esta Convención:
a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia;
b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.-
Artículo 4
Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.-
Artículo 5
Podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el Artículo 4.-
Artículo 9
1. La solicitud o demanda a que se refiere el artículo anterior, deberá contener:
a. Los antecedentes o hechos relativos al traslado o retención, así como la información suficiente respecto a la identidad del solicitante, del menor sustraído o retenido y, de ser posible, de la persona a quien se imputa el traslado o la retención;
b. La información pertinente relativa a la presunta ubicación del menor, a las circunstancias y fechas en que se realizó el traslado al extranjero o al vencimiento del plazo autorizado, y
c. Los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor.-
Artículo 11
La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.-
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.-
Artículo 14
Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser instaurados dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente.-
Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará a partir del momento en que fueren precisa y efectivamente localizados.-
Por excepción el vencimiento del plazo del año no impide que se acceda a la solicitud de restitución si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.-
III.- Los fundamentos de la pretensión de nuestra consultante para rechazar el pedido de restitución.-
a) Respecto del planteo de Nulidad de la Notificación del Traslado de la demanda: Nuestra Consultante demandada justificó el pedido de nulidad sosteniendo que si bien la cédula de notificación es un instrumento público en los términos del art. 979 inc. 2 del Código Civil, ello no implica que la vía para cuestionar la validez sea necesariamente la del incidente de redargución de falsedad, cuando como en el caso de autos, se denunciaba el incumplimiento de requisitos formales por parte del Oficial Notificador.-
Así también lo había resuelto parte de la jurisprudencia al sostener que: “Si el demandado no ataca la veracidad de los hechos que el oficial notificador denuncia como cumplidos por él o que han pasado en su presencia, sino que cuestiona la forma en que fue practicada la notificación, controversia ésta que por referirse a la existencia de un vicio de un acto procesal debe canalizarse a través del planteo de nulidad y no por la vía de incidente de redargución de falsedad (art. 149, 169 y sgtes. del CPCC)”. (CPCB Art. 149; CPCB Art. 169, CC0201 LP 101292 RSI-298-3 I 11-11-2003, CARATULA: Soc. Arg. Autores Comp. SADAIC c/ Alcatraz s/ Cobro sumario, MAG. VOTANTES: Sosa-Marroco). En idéntico sentido (CC0203 LP 105966 RSD-306-5 S 28/12/2005, autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Sirhome S.A. s/ apremio)
En el escrito nulidicente se hizo hincapié en que de la cédula obrante a fs. 83, -que notificaba el traslado de la demanda- el informe del oficial notificador decía haber entregado la misma a la “REQUERIDA” y que ésta: “SE NEGÓ A FIRMAR”, más no se había dejado constancia del nombre de la demandada ni de la clase de documento identificatorio (D.N.I., L.C., L.E) y menos aún, del Número de tal documento, que la recepcionante debió obligadamente brindar a los fines de corroborar la identidad que invocaba.- Al respecto, lo que la parte demandada y nulidicente manifestó fue que no había recibido personalmente la cédula de la notificación de la demanda, dado que fue dejada en un domicilio que no era su domicilio real, lo cual se acreditaba con los hechos relatados en la contestación de demanda y con la documental acompañada a ella. Manifestó además, desconocer a la persona que se atribuyó su identidad para recibir la cédula, pues tal extremo no fue corroborado por el oficial notificador.-
Para reforzar la argumentación, se citó Jurisprudencia que en un caso análogo consideró que: “Corresponde decretar la nulidad de la notificación de traslado de la demanda si el nulidicente acreditó que el domicilio denunciado por el actor en el que se practicó la diligencia, no coincide con su domicilio real.” “Resulta ineficaz para tener por realizado el emplazamiento si de la diligencia de notificación del traslado de la demanda no surge que se haya dado cumplimiento a los recaudos prescriptos por los arts. 140, 141 y 339 del CPCC… Y aún cuando se ha sostenido el carácter de instrumento público de la cédula de notificación por la participación del Oficial Notificador, lo cierto es que para que el instrumento sea revestido de esa característica el funcionario debe extremar los recaudos en el cumplimiento de su función. Por otra parte el hecho de que se trate de un instrumento público no puede llevar al extremo de convertir en dogma las manifestaciones que el Oficial Notificador recibe de terceras personas.” (CARATULA: URBAN HUGO LUIS Y OTRO C/SANCHEZ RICARDO GABRIEL S/D.YP. USO AUTOM.C/LESION O MUERTE. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Laboral y de Minería – I Circunscripción Judicial – Secretaría Sala II).-
Se insistió a V.S en que el interés que se procuraba subsanar, no era otro que el de sostenimiento del derecho de defensa en juicio, que había puesto en riesgo un interés superior, en este caso el derecho a repeler la restitución internacional, por parte de la menor.-
Además, se agrego que: “En este punto cabe recordar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia cuando señaló que: “El perjuicio causado por la falta de notificación de la demanda se infiere por el solo incumplimiento de los recaudos legales, que compromete la garantía constitucional de defensa en juicio, cuya vigencia requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales”, (CSJN, sent. Del 30/04/1996, “Lebedinsky c/ Mociulsky”, DT, 1996-B-2064, 20/08/1996, “Esquivel c/ Santaya”, DT, 1997-A-494)
b)- Respecto de la Oposición de la Excepción de Falta de Legitimación para obrar: Juntamente con el pedido de nulidad se opuso la excepción de falta de legitimación para Obrar por parte del actor, fundada en que el padre biológico reconoció a la niña a posteriori de su traslado a la Argentina , y con el fin de dar curso en su país, al reclamo de restitución ahora emprendido vía exhorto.-
c).- La Contestación de la Demanda rechazando la acción: El actor había invocado el art. 4. de la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores, que define en qué casos se puede interpretar que el traslado es ilegal.-
Al respecto la norma establece: “Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.”
El principal fundamento de la Sra. A.N .A para rechazar la acción, además de la falta de legitimación señalada en el punto precedente, consistió en que en el presente caso no se configuraba el supuesto de traslado ilegal, ya que la madre era la titular legitima de la custodia de la menor, pues era la única que detentaba la Patria Potestad de la niña (ya que solo tenía filiación materna) y dentro de sus “facultades – deberes” se encontraba la de decidir el lugar de residencia. De allí que la madre demandada fundó su derecho en la estricta aplicación del art. 11 de la Convención en cuestión, toda vez que: 1) el padre no ejercía el derecho de custodia al momento del traslado; 2) que además, en el caso de ordenarse la restitución, ello importaría un grave riesgo psicofísico para la menor; y 3) que era necesario considerar que la edad y madurez mental de la niña, obligaban a V.S a tomar en cuenta su opinión.-
IV.- El desarrollo del proceso:
1) Audiencia del Art. 36 CPCC: El juzgado ordenó, previo a todo trámite, convocar a las partes por sí o por apoderado a la audiencia a celebrarse el día 24 de junio de 2009, con presencia del Defensor de Menores. Luego de ser escuchadas las mismas y no haberse arribado a acuerdo alguno, la causa pasó a resolver el pedido de nulidad de la notificación planteado por la madre demandada.-
2) Rechazo del planteo de Nulidad: El día 2 de julio de 2009, el Juez de Primera Instancia dictó la resolución mediante la cual rechazaba el pedido de nulidad de la notificación, en virtud de considerar que la misma debió correr por incidente, donde se solicitara la redargución de falsedad previsto en el ordenamiento procesal.-
Contra dicha resolución, la Sra. A.N .A. interpuso recurso de apelación, el que fue concedido en relación. Asimismo, la Defensora de Menores también interpuso el recurso de apelación, acompañando el pedido de la madre. Pero la Cámara de Apelaciones en lo Civil, confirmó la resolución, rechazando el pedido de nulidad de la notificación.-
De vuelta el expediente en Primera Instancia, ya a fines de diciembre de 2009, el Juez dispuso el desglose de la contestación de demanda y tuvo por incontestado el traslado de la misma.-
3) Pedido de Audiencia para Escuchar a la Menor : Ante el estado de la causa, a fines del mes de febrero de 2010, la demandada Sra. A.N.A. en representación de su hija, pidió a V.S que previo a resolver la solicitud de restitución, se escuchara a la niña en los términos de art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y arts. 24 y 27 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.-
El escrito rezaba: "SOLICITA SE ESCUCHE A LA NIÑA : Que atento al estado de autos y previo a resolver, a los efectos de velar por el interés superior de la menor, es que solicito a V.S, se le de oportunidad a mi hija XXXX, de 11 años de edad, de ser escuchada. Ello de conformidad con lo establecido por la Convención de los derechos del Niño y en especial por Ley 26.061 arts 2°, 3° incs. b) y c), 24, 28 y 29. Tal medida aportará a V.S. los elementos necesarios para la resolución de la causa, pues podrá comprobar directamente las verdaderas “condiciones personales de la niña”, la total recuperación del estado de desnutrición que padeció en el país extranjero, la real dimensión de su ” centro de vida” conforme el medio familiar, social y cultural en que se desarrolla, y en base a ello, decidir en pos de la protección y defensa de sus derechos, los cuales se encuentran por encima de cualquier pretensión individual de las partes.- De conformidad, se fije audiencia a tal efecto, con asistencia del Defensor de Menores interviniente.”
El Sr. Juez de Primera Instancia dio traslado de la petición al Defensor de Menores, que se cumplió en el mes de marzo de 2010, y luego se convocó a la entrevista aludida para el día 20 de abril de 2010.-
4) Efectividad del Derecho de la Menor a ser Oída: El día 20 de abril de 2010 la niña mantuvo una entrevista privada con el Juez, en presencia solo del Defensor de Menores y de la Psicóloga del Tribunal. Culminada la misma, la causa pasó a sentencia definitiva.-
V.- La sentencia:
AÑO DEL BICENTENARIO: E.G.V.C .C/ A.N.A.L. s/ REINTEGRO DE HIJO
Buenos Aires, 27 de Abril de 2010.- AUTOS Y VISTOS:
1.- A fs. 38/42 -con fecha 29 de septiembre de 2008- la Defensoría ad-hoc de la Defensoría General de la Nación y titular del Equipo de Trabajo creado por la Resolución de la Defensoría General de la Nación Nø 643/08, en representación de E.G.V.C solicitó en los términos de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (aprobada en nuestro país por la ley 25.358) la restitución de su hija menor de edad, xxx o xxxx, nacida el 20 de junio de 1998, en la República del Paraguay, quien fuera trasladada y retenida en este país por su madre, A.N.A., sin el consentimiento de su representado.-
2.- A fs. 43 se ordenó, con carácter cautelar, la prohibición de salida del país respecto a la niña XXX o XXX y se ordenó dar intervención al Sr. Defensor de Menores.-
3.- A fs. 53 el Ministerio Pupilar asume la representación de la niña XXX en los términos del art. 12.2 in fine de la Convención sobre los Derechos del Niño, 59 del Código Civil y 54 incisos a), b), c) y g) de la Ley 24.946. Tomó conocimiento de la medida decretada a fs. 43 y solicitó que se sustanciara con la madre de la niña el pedido de restitución recibido.-
4.-A fs.54 se corrió traslado de la pretensión a la progenitora, quedando notificada de ello a fs. 83 vta
5.- A fs. 87 y 96/97 dictaminó el Sr. Defensor de Menores solicitando el rechazo de la pretensión.
6.- A fs. 129/130 se presentó la Sra. A.N .A, planteando la nulidad de notificación del traslado de la petición efectuada por el actor, oponiendo excepción de falta de legitimidad para obrar y, subsidiariamente, contestó la demanda.-
Sustanciado el planteo, se dictó resolución a fs. 157 rechazando el pedido de nulidad. Ello fue confirmado por el Superior a fs. 186. En consecuencia, a fs. 195 tuvo por incontestado el traslado conferido a fs. 54 párrafo segundo y se procedió al desglose del escrito de fs. 130/136.-
7.- A lo solicitado por la madre de la niña a fs. 196 y requerido por el Sr. Defensor de Menores a fs. 198, el día 20 de abril de 2010, a los fines y términos dispuestos en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y arts. 24 y 27 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, el suscripto con la Psicóloga del Tribunal, Lic. Ana María Fernández Larrabide y el Sr. Defensor de Menores, Dr. Marcelo Calabrese entrevistamos y escuchamos a la niña XXX (ver fs. 210).-
8.- Establece el artículo 1ø de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada en nuestro país por la Ley 25.358 que, "La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente".-
Luego, en el artículo 4 de la citada Convención, "se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor".-
A fs. 38 vta. la Autoridad Central refirió que la niña "estaba al cuidado del Sr. E.G.V.C y su abuela paterna, en el Barrio San Miguel Compañía 21 de julio, en la ciudad de Tobatí" y que "el lunes 28 de enero de 2008, luego de tres años de ausencia, se presentó su madre, A.N.A, proveniente de la Argentina , en momentos en que el Sr. E.G.V.C se encontraba en su lugar de trabajo, y bajo el pretexto de llevarla a pasear y comprarle ropa, se la llevó con el compromiso de retornarla en una horas. Sin embargo, XXX. nunca más volvió a su hogar", tomando conocimiento posteriormente que la niña estaba viviendo en la Argentina con su madre.-
Como se desprende de la Convención , se configuran el traslado o retención ilícitos cuando el derecho de custodia se ejercía en forma efectiva en el momento del traslado o retención o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.-
Además, el artículo 9 de la Convención referida dispone que la solicitud de reintegro deberá contener: los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor, acompañando copia íntegra y auténtica de cualquier resolución judicial o administrativa si existiera, o del acuerdo que lo motiva; la comprobación sumaria de la situación fáctica existente o, según el caso, la alegación del derecho respectivo aplicable, como ser, documentación auténtica que acredite la legitimación procesal del solicitante y certificación o información expedida por la autoridad central del Estado de residencia habitual del menor.-
En este sentido, el Sr. Defensor de Menores dictamina a fs. 87 que:"Si bien resulta trabajoso leer las copias certificadas en Caacupé, lo cual puede ser parte de la maniobra tendiente a engañar a las autoridades argentinas, de la atenta lectura de fs. 15 y su correlato con otras más ilegibles, se desprende que el reconocimiento paterno Nø 161 fue hecho el 31 de enero de 2008, es decir casi diez años después de nacida su representada. Según las propias declaraciones de la actora a fs. 8, la madre habría llevado a su hija el lunes 28 de enero de 2008, es decir cuando XXX no contaba con filiación paterna, puesto que el reconocimiento, tanto en derecho argentino como paraguayo es constitutivo del estado civil".-
Como se ha visto, en autos se ventila un pedido de restitución en los términos de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.-
La intervención de la República Argentina -que en este caso es requerido- en tanto Estado de refugio, corresponde verificar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de dicho instrumento, recibido en nuestro ordenamiento interno en virtud de la Ley 23.358.-
Ante todo, cabe señalar que el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezca la calificación de ilícito. Dicho carácter ha de determinarse coordinando el alcance de la custodia, atribuida conforme el derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente a la ocurrencia del evento.-
Del relato efectuado a fs. 39 se desprende que la niña XXX estaba al cuidado del Sr. E.G.V.C y su abuela paterna, en el Barrio San Miguel Compañía 21 de julio, en la ciudad de Tobatí", República del Paraguay y que el lunes 28 de enero de 2008, luego de tres años de ausencia, se presentó su madre, A.N.A. proveniente de la Argentina , en momentos en que el Sr. E.G.V.C se encontraba en su lugar de trabajo, y bajo el pretexto de llevarla a pasear y comprarle ropa, se la llevó con el compromiso de retornarla en una horas. Sin embargo, XXX nunca más volvió a su hogar, tomando conocimiento posteriormente que la niña estaba viviendo en la Argentina con su madre.-
Al momento del hecho narrado -ocurrido el 28 de enero de 2008-, conforme se desprende de la partida de nacimiento, la niña tenía únicamente filiación materna.-
El reconocimiento paterno (Nø161) recién fue hecho el 31 de enero de 2008, casi diez años después de nacida XXX. Como sostiene el Sr. Defensor de Menores a fs. 87 "La desidia de un presunto padre en reconocer a su hija -situación que al no serle notificada a la madre impide incluso que pueda impugnar ese reconocimiento- no crea derechos retroactivos a favor del incumpliente. Cuando XXX salió del Paraguay no tenía padre acreditado jurídicamente y por lo tanto no existió ilicitud alguna en la madre al decidir por sí sola el viaje a la Argentina ".-
Se ha definido el estado de familia como "el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que por estar ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como persona) ante el orden jurídico" (conf. Zannoni, "Derecho Civil, Derecho de Familia, t. 1, ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 72).-
El reconocimiento emplaza al reconocido en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente, y tal estado de familia es oponible erga omnes a partir de su inscripción en el Registro Civil.-
El reconocimiento en sentido estricto es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. Se trata, en definitiva, de un acto jurídico en los términos del artículo 944 del Código Civil, pues es un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas, relaciones jurídicas.-
Coincido con lo dictaminado por el Ministerio Pupilar a fs. 87 en cuanto a que el reconocimiento efectuado por el Sr. E.G.V.C -recién cuando su hija contaba nueve años y medio de edad- no crea derechos retroactivos al progenitor incumpliente.-
Establece el artículo 100 del Código de la Niñez y Adolescencia del Paraguay -Ley 1680- que, "en el caso de que el niño o adolescente viaje al exterior con uno de los padres, se requerirá autorización expresa del otro". Cuando XXX salió del Paraguay con su madre no tenía padre acreditado jurídicamente y por lo tanto no existió ilicitud en la progenitora decidir por sí sola el viaje a la Argentina.-
Conforme lo prescribe el artículo 11 inciso a) de la CIDIP IV "la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre que los padres, tutores, guardadores o instituciones encargadas del cuidado del menor, no ejercían efectivamente su derecho en el momento del desplazamiento o de la retención, o hubiera consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal desplazamiento o retención".-
Por lo tanto, en la especie no se configura los supuestos previstos en el artículo 4 de la citada Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Además, el último párrafo del citado artículo 11, también dispone que "la autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si consta que éste se opone a regresar y a su juicio la edad y madurez mental de aquél justificase tomar en cuenta su opinión". Es decir que, "la autoridad exhortada también puede rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión" (conf. D´Antonio Daniel, "Derecho de Menores", 4ø edición actualizada y ampliada, Edit. Astrea, pág. 540).-
En virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a fs. 210 XXX fue escuchada personalmente por el Sr. Defensor de Menores, la Lic. Ana María Fernández Larrabide y el suscripto. XXX es una niña de casi doce años, hizo referencia a los hechos sucedidos y su deseo de vivir con su mamá y continuar la escuela donde asiste.-
Cabe afirmar, pues, que es necesario que los niños y los adolescentes, que son sujetos de derecho, sean escuchados en juicio, ya que con ello se puede arribar a una mejor solución de la cuestión de que se trate, pues aquéllos suelen decir cosas importantísimas, que de ordinario sus padres no manifiestan y que no constan en los escritos judiciales por ellos presentados (conf. Grosman, Cecilia, "El hijo como sujeto de derecho en el ejercicio de la autoridad parental", "Universitas", Nro. 59, diciembre de 1980, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Bogotá, pág. 281 y en "La opinión del hijo en las decisiones de tenencia", E.D.,t. 107,pág.1011;Chavennau de Gore-Giberti-Oppenheim, "El divorcio y la familia", Bs.As., Edit. Sudamericana, 1985, págs. 190 y 221/222; Iñigo, "Los jueces ante la necesidad de satisfacer el mejor interés de los hijos", Derecho de Familia Nro. 5, Edit. Perrot, 1991, pág. 129; Blanco-Gavotti-Polakiewicz, "Interés del menor: derecho de comunicación", J.A., 17-3-93, pág. 11).-
El derecho del niño a ser oído se asocia, precisamente, con la determinación de cuál es "su mejor interés". El derecho constituye una etapa decisiva en la historia de la infancia.-
Escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona. Cuando un juez quiere evaluar cuál es la decisión que mejor lo favorece, se imagina una mejor calidad de vida física y psíquica, un desarrollo más favorable, menores riesgos, etc. Indudablemente, uno de los elementos esenciales para dicha valoración es conocer al niño, su personalidad, sus necesidades, sus inclinaciones o dificultades.-
Si bien la palabra del menor no define la decisión judicial, su pensar y sus sentimientos constituyen un ingrediente esencial de la determinación del juez. Es indispensable combinar la visión nacida de los elementos de prueba existentes con la "mirada" del niño, pues difícilmente se pueda obtener un resultado positivo con acciones coercitivas sobre su persona.-
Cuando se trata del ejercicio de los derechos personalísimos, el niño, alcanzando un cierto grado de madurez, o sea, adquirida la capacidad para regular sus preferencias, con comprensión de las consecuencias (Sann, León, "La philosophie du consentement, Le groupe familial", Droit et Enfances, Nro. 138, 1993, pág. 83), no sólo debe ser escuchado, sino que es necesario que otorgue su consentimiento informado. Esta elección representa hacerse cargo del cuidado de su propio interés y del modo de alcanzarlo (conf. Grosman Cecilia, "El interés superior del niño", en "Los Derechos del Niño en la Familia -Discurso y realidad-", Edit. Universidad, pág. 62). Por ello ante la ausencia del elemento decisivo de naturaleza jurídica y no fáctica, como es la ilegalidad en el traslado que prevé el artículo 4 de la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores, aprobada por Ley 25.358 y atendiendo las circunstancias manifestadas por XXX en la entrevista personal mantenida a fs. 210, merituando que es lo más conveniente para el crecimiento de la niña y principalmente el interés superior del niño (artículo 3øde la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño), me inclino por rechazar el pedido de restitución de menor efectuado por la parte actora.-
En mérito a lo expuesto, a las normas legales citadas y de conformidad con lo dictaminado a fs. 87, 96/97 y 107 por el Ministerio Público Pupilar, RESUELVO: 1.- Rechazar el pedido de restitución de menor efectuado a fs. 38/42. 2.- Devuélvase a la Autoridad Requirente, a los fines que tome conocimiento de lo resuelto. 3.- Notifíquese y en su despacho al Sr. Defensor de Menores.- Firmado: DR. DIEGO A. IPARRAGUIRRE, JUEZ.-
Conclusión
En este caso en particular, se cristaliza la importancia de atender el factor sociológico familiar que enmarcó la situación de las partes, pues el mismo resultó determinante para la dilucidación de la causa.- Se destaca también, la responsabilidad de los jueces en observar y cumplir las normas de derecho internacional, conciliando especialmente el Interés Superior del Niño, amparado en la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional conforme lo dispone el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.-
Puede concluirse entonces, que el Tribunal interviniente priorizó el interés de la niña afectada, efectivizó su derecho a ser escuchada, y como consecuencia de ello, volcó en la sentencia la adecuada valoración de ese sentir de la menor. El derecho a ser oída, implicó ser considerada en juicio como sujeto titular del derecho de realizarse plenamente como persona y de participar en las decisiones que importan la construcción del camino por el que recorrerá su propia vida
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