Menores. Derechos del niño. Acción de desalojo. Intervención del Ministerio Público.24/8/2010 ( CNac.A.Civ., Sala J, 24-08-2010, L., R. N. c/ Z., C. R. )
Extracto del Fallo:
“... si bien puede ser deseable poner en conocimiento de la Defensoría de Menores e Incapaces la existencia de un juicio de desalojo en el que podrían verse afectados los derechos de niños y adolescentes al tomar conocimiento de tal circunstancia, a fin de facilitar la labor del Ministerio Público en orden a verificar la necesidad de recurrir al auxilio de un programa de apoyo y efectuar las gestiones necesarias ante la autoridad administrativa, ello no es requisito de validez de los actos cumplidos antes del dictado de la sentencia cuyo resultado, por otra parte, es incierto en cuanto a la admisibilidad de la demanda.
Sí corresponde poner en conocimiento del Ministerio Público Pupilar, a los fines antes señalados, la sentencia que ordena el desalojo de un inmueble en el que habitan personas menores de edad, sin dar curso a la ejecución de lo allí decidido hasta tanto no se haya cumplido el plazo que al efecto deberá establecerse, a fin de que se adopten las medidas que se estimen oportunas para garantizar la tutela y defensa de los derechos de los niños a contar con una vivienda acorde a sus necesidades ...”.
Fallo Completo:
Buenos Aires, agosto 24 de 2010.
Considerando:
I. Vinieron los autos a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fs. 119/120 que decretó el desalojo de los demandados. A fs. 144 el Tribunal dispuso dejar sin efecto el llamado de Autos y dar intervención al Ministerio Público Pupilar ante esta instancia.
La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara solicita la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 94, en razón de que estando denunciada la presencia de tres menores en autos, no se ha conferido traslado al Ministerio Público (fs. 149/150). Manifiesta que se ha visto privado de ejercer la defensa de los intereses de los menores, teniendo en cuenta que no se le ha dado intervención al Defensor de Menores de la Instancia Anterior desde el momento en que se denuncia en autos su presencia (presentación del padre y denuncia de sus tres hijos menores en el inmueble que se pretendía desalojar, fs. 87/93).
No deviene ocioso entonces señalar que, más allá de la representación necesaria de los progenitores, los arts. 59 y 494 del CCiv. establecen que el Ministerio Público de Menores es parte legítima y esencial de todos aquellas cuestiones judiciales o extrajudiciales, de jurisdicción voluntaria y contenciosa, que en forma directa o indirecta afecten intereses de los menores.
De ello puede colegirse que, en una interpretación amplia en cuanto a la extensión funcional, que concuerda con la finalidad tutelar del organismo y con los principios vigentes en el ámbito del derecho de menores, como parte necesaria, deberá ser oído en ocasión de cada actuación procesal que de una u otra forma afectaren los intereses de aquellos; sin que la misión del Ministerio de Menores se agote en la mera representación del niño.
Es que “...la función del asesor, más que la representación legal propiamente dicha –que es ejercida por el representante necesario- es de asistencia y contralor: vela por los intereses de los incapaces y controla la actuación de sus representantes legales...” (Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, t. I, pág. 427).
Sin embargo, la sanción de nulidad prevista en el art. 59 del CCiv. respecto de lo actuado sin intervención del Ministerio de Menores no tiene carácter automático, pues a tal fin es necesaria la existencia de un perjuicio concreto, sin cuya verificación, deviene inadmisible la articulación (C. N. Civ., Sala “C”, 13/08/2002, “Favale, Salvador v. Caruso, José H.”, Doctrina Judicial, n. 48, 22/11/2002, p. 878/879).
Por otra parte, las nulidades procesales deben interpretarse restrictivamente, reservándose la sanción frente a la exteriorización de una efectiva indefensión, por cuanto el proceso no es un rito solemne y frágil que se desmorona ante la primera infracción formal, debiendo limitarse la declaración judicial de la nulidad a aquellos supuestos en que el acto impugnado o viciado ocasione un perjuicio sin que cumpla su finalidad. Ello, radica en carácter relativo de las nulidades procesales y en la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los que pueda consolidarse el proceso (Fenochietto-Arazzi, “Código Procesal Civil y Comercial...”, t. I, págs.611 y 624); Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, Ed. Abeledo-Perrot, p. 178; Couture, E., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 1951, pág.287; íd., Maurino, Alberto Luis, “Nulidades Procesales”, p.28 y sus citas).
A la luz de los principios expuestos, ha de señalarse que en el pto. III de la contestación de demanda del Sr. Zaracho (fs. 87/93), éste manifiesta que vivía en el inmueble con su esposa e hijos; por su parte la Sra. Cevallos a fs. 95/97 dice habitar el bien con sus tres hijos y solicita la intervención del Ministerio Público de Menores, pedido en el que insiste a fs. 99 y es denegado a fs. 100/101, resolución que quedó consentida.
Por último, en el memorial de fs. 130/1, la demandada hace alusión a la denegatoria de dar vista al Asesor de Menores.
En consecuencia, se tratarán separadamente las cuestiones planteadas ante este Tribunal:
I. Planteo de nulidad
En el Informe Anual 2008 del Ministerio Público de la Defensa de la República Argentina, que expone la labor llevada a cabo durante dicho período por todas las áreas de la institución conforme lo establecido por el art. 32 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Sra. Defensora General de la Nación, Dra. Stella Maris Martínez, explicitó los fundamentos que llevaron al dictado de la Resolución DGN N. 1119/2008 (25 de julio de 2008) por la que las Defensorías ante los Tribunales Orales en lo Criminal intervienen en representación de las personas menores de edad en causas penales por usurpación.
En igual sentido, la resolución dispuso la intervención del Ministerio Público de la Defensa, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59 del CCiv., en expedientes de desalojo cuando existan personas menores de edad habitando el inmueble en litigio.
Respecto de esta última disposición, concerniente a la justicia civil, expuso textualmente: “También la resolución se refirió a una cuestión sumamente discutida en el ámbito civil relativa a si correspondía o no la intervención del Defensor de Menores e Incapaces en causas de desalojos en caso de existir menores de edad habitando el inmueble en litigio, y se decidió que corresponde la intervención de este Ministerio Público de la Defensa en representación de los menores de edad en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59 del CCiv.
Concretamente se dispuso en dicha Resolución DGN N. 1119/08: “I. Instruir a los Sres. Defensores Públicos de Menores e Incapaces en lo Civil, Comercial y del Trabajo para que tomen intervención en los procesos de desalojo en los que se vean afectados los derechos de los menores de edad a fin de adoptar las medidas necesarias que tengan por objeto la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico nacional e instrumentos internacionales de Derechos Humanos en los que el Estado es parte, de conformidad con los considerandos de la presente”.
Cabe preguntarse, pues, qué alcance cabe asignar a tal intervención en procesos en los que, como en el presente, las personas menores de edad no son parte en la causa, como acertadamente lo sostuvo el magistrado de grado a fs. 100/101, en decisorio que se encuentra firme, pero cuyo interés en el resultado del pleito es indiscutible, por cuanto al habitar el inmueble a desalojarse podrían –eventualmente- verse privados de vivienda.
¿Importa ello que resulte menester la intervención de la Defensoría de Menores e Incapaces desde el inicio de la causa, y que ésta esté en condiciones de efectuar cualquier índole de planteo procesal propio de las partes? La respuesta negativa se impone, por cuando quienes serían sus representados no han celebrado el contrato de locación, no revisten el carácter de actores ni de demandados.
La función que pueden y deben desempeñar los representantes del Ministerio Pupilar en este tipo de causa se endereza a verificar que los niños y adolescentes no se vean privados de su derecho a una vivienda la que, obviamente, debe serles proporcionada, en primer término, por sus padres y demás obligados alimentarios y, ante la imposibilidad de éstos de garantizarles tal derecho, recurrir a las autoridades administrativas competentes.
El art. 3 ap. 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: “2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
En la misma línea, que siempre mantiene a lo largo de todo el texto de dicha Convención la intervención del Estado en la protección de los derechos con carácter subsidiario, específicamente el art. 27 se refiere al tema de la vivienda, y establece: “2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.
De modo pues, que si bien puede ser deseable poner en conocimiento de la Defensoría de Menores e Incapaces la existencia de un juicio de desalojo en el que podrían verse afectados los derechos de niños y adolescentes al tomar conocimiento de tal circunstancia, a fin de facilitar la labor del Ministerio Público en orden a verificar la necesidad de recurrir al auxilio de un programa de apoyo y efectuar las gestiones necesarias ante la autoridad administrativa, ello no es requisito de validez de los actos cumplidos antes del dictado de la sentencia cuyo resultado, por otra parte, es incierto en cuanto a la admisibilidad de la demanda.
Sí corresponde poner en conocimiento del Ministerio Público Pupilar, a los fines antes señalados, la sentencia que ordena el desalojo de un inmueble en el que habitan personas menores de edad, sin dar curso a la ejecución de lo allí decidido hasta tanto no se haya cumplido el plazo que al efecto deberá establecerse, a fin de que se adopten las medidas que se estimen oportunas para garantizar la tutela y defensa de los derechos de los niños a contar con una vivienda acorde a sus necesidades.
Por ende, no se advierte la existencia de vicio procesal alguno en el trámite del expediente que imponga declarar la nulidad de todo lo actuado como lo peticiona la Defensora de Menores e Incapaces ante esta instancia -la que, por otra parte, no indica defensa alguna que hubiera podido interponer- por lo que dicho planteo será desestimado, sin costas, por no haber mediado contradicción.
Sin perjuicio de ello, previo a concretar el lanzamiento dispuesto en la sentencia recurrida, el magistrado a quo deberá dar previa intervención a la Defensora de Menores e Incapaces de primera instancia, otorgando un plazo prudencial para que esta magistrada disponga las medidas que estime conducentes en orden a la protección de los derechos de sus representados.
II. Recurso interpuesto por la codemandada Cevallos:
A fs. 130/131 la apelante reitera y amplía los argumentos esbozados al contestar la demanda, en relación a que la accionante no sería la propietaria del inmueble, por lo que cuestionó su legitimación activa, y a su desconocimiento del contrato de locación. El traslado respectivo es respondido a fs. 133, solicitando la declaración de deserción del recurso.
Cuestiona que el magistrado haya tomado en consideración las manifestaciones efectuadas por el codemandado y ex cónyuge de la recurrente, Sr. Zaracho. Ha de señalarse, en primer término, que buena parte de los agravios que ahora se plantean no encuentran correlato alguno con las manifestaciones expresadas al contestar la demanda (fs. 94/97), en las que la ahora apelante se limitó a plantear la falta de legitimación activa por no haber acompañado la accionante el título de propiedad, desconoció la documental aportada por ésta y negó haber suscripto contrato de locación alguno.
En estas condiciones, se impone la aplicación del art. 277 del CPCCN en relación a todas las cuestiones ahora planteadas y que no fueran sometidas a conocimiento del magistrado de grado.
En relación con esta norma, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el régimen del art. 277 del CPCCN sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional. (C. S. J. N. Fallos 318:2047).
En el mismo sentido, este Tribunal ha dicho, reiteradamente, que el principio de congruencia sufre una doble limitación en lo que atañe a los poderes del tribunal de segunda instancia; por un lado, porque la alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a decisión del juez de primera instancia, y por el otro, porque no podrá decidir acerca de otras cuestiones que las que constituyeron materia de agravios expresados por el apelante. La apelación no importa un nuevo juicio, sino un control de la legalidad de la sentencia de primera instancia. Esta cuestión debe vincularse necesariamente con el contenido de la pretensión y oposición deducidas en la primera instancia, más que con la resolución apelada per se (Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. I, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, ps. 438 y ss.; C. N. Civ., esta Sala, 4/5/2010, Expte. N. 28.910/2003 “Colombo, Aquilino M. v. De Rosso, Héctor E. s/ daños y perjuicios”; Ídem., id., 11/11/09, Expte. N. 89.384/2005, “Scarponi de Guevara, Blanca C. v. El Libertador S.A.C.I y otro”; Id., id., 15/4/2010, Expte. N. 31.583/2008 “Librandi, Alberto J. v. Carlo, Ricardo F. s/ división de condominio”).
B) En los restantes aspectos del recurso, estimo que asiste razón a la accionante en cuanto a la insuficiencia de los agravios planteados.
El recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos. Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, marzo 22 de 2005, expte. 40.851/2003, Ídem., id. Expte. N. 2.575/2004 “Cugliari, Antonio C. H. v. BankBoston N.A s/ cancelación de hipoteca” del 1/10/09 entre muchos otros).
Es imprescindible, a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales o las quejas que no dedujo (conf. C. N. Civ., esta Sala, 24/9/09, Expte. N. 89.532/2006, “M., R. E. v. F, R. A.”; Idem, id., 15/4/2010, Expte. N. 31.583/2008 “Librandi, Alberto J. v. Carlo, Ricardo F. s/ división de condominio”.
Por ello, resulta inviable la apelación, cuando la expresión de agravios se limita a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa, tal como ocurre en el caso.
La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una "crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas". Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto, "Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado", t. III, Ed. Abeledo-Perrot, 1988, p. 351; C. N. Civ., esta Sala, Expte. N. 2.575/2004, “Cugliari, Antonio C. H. v. BankBoston N.A s/ cancelación de hipoteca” del 1/10/09).
Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.
De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.
Ahora bien, no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (conf. C. N. Civ., esta Sala, Expte. N. 70.098/98 “Agrozonda S.A. v. Jara de Perazzo, Susana V. y otros s/ escrituración” y Expte. N. 60.974/99 “Agrozonda S.A. v. Santurbide S.A y otros s/ daños y perjuicios” del 14/8/09; Ídem., id., Expte. N. 43.055/99, “Vivanco, Ángela B. v. Erguy, Marisa B. y otros s/ daños y perjuicios” del 21/12/09).
Esto es lo que ocurre en el caso, el que no ha cubierto siquiera ese cuestionamiento mínimo en forma eficaz, por lo que deberá declararse desierto el recurso.
C) Sin perjuicio de ello, y en cumplimiento de lo dispuesto por el propio art. 266 del Código ritual, habrán de señalarse los aspectos más relevantes que no han sido rebatidos, o lo han sido en forma inadecuada. En este sentido, no se advierte por qué razón el juez no debía haber tomado en consideración el reconocimiento de la finalización del contrato efectuado por el codemandado, que reconoció su celebración, y aportó abundante prueba documental relacionada con el mismo.
Tampoco efectúa cuestionamiento alguno a la evidente conclusión de que habiendo negado la apelante su calidad de locataria, es preciso concluir que no posee un título vigente para permanecer en la cosa, ya que no ha invocado un fundamento diferente para ocupar el inmueble al que ingresó en su carácter de cónyuge.
Finalmente, tampoco rebate la certera afirmación del magistrado en cuanto a que no es necesario ser propietario de un inmueble para requerir su desalojo, por lo que resulta indiferente que la actora haya o no aportado un título de propiedad al promover la acción.
A mayor abundamiento, ha de señalarse que la acción de desalojo es de carácter personal. Por ende, en principio, quedan marginadas de su ámbito cognoscitivo, todas aquellas cuestiones relativas al derecho de propiedad o posesión que puedan arrogarse las partes, las que deberán debatirse por la vía de los interdictos y las acciones petitorias (Edgardo H. Sassi, “Proceso de desalojo ¿Tutela eficaz del derecho de propiedad?, L.L. 1993-E-529; C. N. Civ., esta Sala, 2/8/2005, Expte. 23.676/2002, “Moreno, Antonio F. S. v. Guiet, Graciela N. y otros s/ desalojo”).
En el mismo sentido, se ha sostenido que no es el desalojo la vía adecuada para que en este proceso puedan debatirse y dilucidarse cuestiones que desbordan su objetivo como son las relativas al mejor derecho a la posesión o la posesión misma (Palacio, Lino E., "Estudio de la reforma procesal civil y comercial", Ed. Abeledo Perrot, 1981, n. 108; p. 279, letra e; C. N. Civ., esta Sala, 31/5/2005, “Carboni López, Luis R. s/ sucesión v. Santolaya, Cristina s/ desalojo”; Ídem., id., 29/8/2005, Expte. 97.246/2001 “Bruzzese, María R. y otro v. Lavizzari, Mirta s/ desalojo: intrusos”).
Nuestro ordenamiento adjetivo no establece quiénes se encuentran legitimados para promover el juicio de desalojo. No obstante ello, existe consenso tanto en doctrina como en la jurisprudencia de nuestros tribunales, en reconocer aptitud sustancial para demandar, no sólo al propietario, sino también al condómino, al locatario principal, al usufructuario, al usuario, al poseedor, al comodante y, en general, a quienes tengan un derecho de uso, goce o disfrute sobre el inmueble (Palacio, Lino "Derecho Procesal Civil", t. VII, p. 89; Alsina, "Derecho procesal", t. VI, ps. 67 y sigts.; Colombo, "Código Procesal...", t. II, p. 1103; Fenochietto- Arazi, "Código Procesal...", t. III, p. 358, N. 1; C.N.Civ., sala A, L. 112.028 del 12/8/92; C.N.Civ., sala C, L. 103.652 del 14/7/92, citados por Edgardo Sassi, ob. cit.; C. N. Civ., esta Sala,29/9/2009, Expte. N. 10.890/2005, “Nole, Ricardo H. v. Filardi, María L. s/ desalojo”).
En el mismo sentido, se ha sostenido que “quien promueve una acción de desalojo puede ser cualquiera de las personas a las que la ley le reconoce la facultad de transmitir la tenencia de la cosa, pues en definitiva, es la restitución de dicha tenencia lo que se reclama. Se hallan legitimados, en consecuencia, todos los que tengan un derecho a recuperar total o parcialmente la detentación de un inmueble: el propietario, el locador, el locatario principal, el poseedor, el usufructuario, el usuario, el acreedor anticresista y el comodante. Podrían agregarse también, entre otros legitimados, el condómino o los condóminos según el caso (art. 1613, CCiv.), el administrador de la sucesión cuyo acervo esté integrado por el objeto a desalojar, el consorcio de propietarios en la especialísima situación prevista por el art. 15 de la ley 13512.” (Beatriz Arean, “Pérdida de la posesión por el hecho de un tercero. (Un caso original de legitimación activa y pasiva en el proceso de desalojo)”, L.L.B.A. 1994-1; C. N. Civ., esta Sala, agregar fecha, Expte. 23.676/2002, “Moreno, Antonio F. S. v. Guiet, Graciela N. y otros s/ desalojo”; Ídem., id., agregar fecha Juzg. N. 40, Expte. N. 10.890/2005, “Nole, Ricardo H. v. Filardi, María L. s/ desalojo”).
Por todo lo hasta aquí expuesto, el Tribunal resuelve:
1) desestimar el planteo de nulidad introducido a fs. 149/150, sin costas;
2) declarar desierto el recurso interpuesto a fs. 121 y concedido a fs. 126, con costas (art. 68 del CPCCN);
3) encomendar al magistrado de grado que, previo a concretar el apercibimiento de lanzamiento dispuesto en la sentencia recurrida, se de intervención a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de primera instancia, otorgando un plazo prudencial para que esta magistrada disponga las medidas que estime conducentes en orden a la protección de los derechos de sus representados.
4) En relación a los honorarios regulados a fs. 120, que fueran apelados a fs 122, advirtiendo que no se han notificado los mismos a Roque Carlos Zaracho, en su domicilio real, y no habiendo manifestado expresa conformidad debe cumplirse tal notificación ante un posible conflicto de intereses entre la parte y su letrado (art. 49 y 62 ley 21839)
Regístrese, notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho y oportunamente, devuélvase.– Beatriz A. Verón.– Marta del Rosario Mattera.– Zulema Wilde.
Extracto del Fallo:
“... si bien puede ser deseable poner en conocimiento de la Defensoría de Menores e Incapaces la existencia de un juicio de desalojo en el que podrían verse afectados los derechos de niños y adolescentes al tomar conocimiento de tal circunstancia, a fin de facilitar la labor del Ministerio Público en orden a verificar la necesidad de recurrir al auxilio de un programa de apoyo y efectuar las gestiones necesarias ante la autoridad administrativa, ello no es requisito de validez de los actos cumplidos antes del dictado de la sentencia cuyo resultado, por otra parte, es incierto en cuanto a la admisibilidad de la demanda.
Sí corresponde poner en conocimiento del Ministerio Público Pupilar, a los fines antes señalados, la sentencia que ordena el desalojo de un inmueble en el que habitan personas menores de edad, sin dar curso a la ejecución de lo allí decidido hasta tanto no se haya cumplido el plazo que al efecto deberá establecerse, a fin de que se adopten las medidas que se estimen oportunas para garantizar la tutela y defensa de los derechos de los niños a contar con una vivienda acorde a sus necesidades ...”.
Fallo Completo:
Buenos Aires, agosto 24 de 2010.
Considerando:
I. Vinieron los autos a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fs. 119/120 que decretó el desalojo de los demandados. A fs. 144 el Tribunal dispuso dejar sin efecto el llamado de Autos y dar intervención al Ministerio Público Pupilar ante esta instancia.
La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara solicita la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 94, en razón de que estando denunciada la presencia de tres menores en autos, no se ha conferido traslado al Ministerio Público (fs. 149/150). Manifiesta que se ha visto privado de ejercer la defensa de los intereses de los menores, teniendo en cuenta que no se le ha dado intervención al Defensor de Menores de la Instancia Anterior desde el momento en que se denuncia en autos su presencia (presentación del padre y denuncia de sus tres hijos menores en el inmueble que se pretendía desalojar, fs. 87/93).
No deviene ocioso entonces señalar que, más allá de la representación necesaria de los progenitores, los arts. 59 y 494 del CCiv. establecen que el Ministerio Público de Menores es parte legítima y esencial de todos aquellas cuestiones judiciales o extrajudiciales, de jurisdicción voluntaria y contenciosa, que en forma directa o indirecta afecten intereses de los menores.
De ello puede colegirse que, en una interpretación amplia en cuanto a la extensión funcional, que concuerda con la finalidad tutelar del organismo y con los principios vigentes en el ámbito del derecho de menores, como parte necesaria, deberá ser oído en ocasión de cada actuación procesal que de una u otra forma afectaren los intereses de aquellos; sin que la misión del Ministerio de Menores se agote en la mera representación del niño.
Es que “...la función del asesor, más que la representación legal propiamente dicha –que es ejercida por el representante necesario- es de asistencia y contralor: vela por los intereses de los incapaces y controla la actuación de sus representantes legales...” (Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, t. I, pág. 427).
Sin embargo, la sanción de nulidad prevista en el art. 59 del CCiv. respecto de lo actuado sin intervención del Ministerio de Menores no tiene carácter automático, pues a tal fin es necesaria la existencia de un perjuicio concreto, sin cuya verificación, deviene inadmisible la articulación (C. N. Civ., Sala “C”, 13/08/2002, “Favale, Salvador v. Caruso, José H.”, Doctrina Judicial, n. 48, 22/11/2002, p. 878/879).
Por otra parte, las nulidades procesales deben interpretarse restrictivamente, reservándose la sanción frente a la exteriorización de una efectiva indefensión, por cuanto el proceso no es un rito solemne y frágil que se desmorona ante la primera infracción formal, debiendo limitarse la declaración judicial de la nulidad a aquellos supuestos en que el acto impugnado o viciado ocasione un perjuicio sin que cumpla su finalidad. Ello, radica en carácter relativo de las nulidades procesales y en la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los que pueda consolidarse el proceso (Fenochietto-Arazzi, “Código Procesal Civil y Comercial...”, t. I, págs.611 y 624); Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, Ed. Abeledo-Perrot, p. 178; Couture, E., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 1951, pág.287; íd., Maurino, Alberto Luis, “Nulidades Procesales”, p.28 y sus citas).
A la luz de los principios expuestos, ha de señalarse que en el pto. III de la contestación de demanda del Sr. Zaracho (fs. 87/93), éste manifiesta que vivía en el inmueble con su esposa e hijos; por su parte la Sra. Cevallos a fs. 95/97 dice habitar el bien con sus tres hijos y solicita la intervención del Ministerio Público de Menores, pedido en el que insiste a fs. 99 y es denegado a fs. 100/101, resolución que quedó consentida.
Por último, en el memorial de fs. 130/1, la demandada hace alusión a la denegatoria de dar vista al Asesor de Menores.
En consecuencia, se tratarán separadamente las cuestiones planteadas ante este Tribunal:
I. Planteo de nulidad
En el Informe Anual 2008 del Ministerio Público de la Defensa de la República Argentina, que expone la labor llevada a cabo durante dicho período por todas las áreas de la institución conforme lo establecido por el art. 32 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Sra. Defensora General de la Nación, Dra. Stella Maris Martínez, explicitó los fundamentos que llevaron al dictado de la Resolución DGN N. 1119/2008 (25 de julio de 2008) por la que las Defensorías ante los Tribunales Orales en lo Criminal intervienen en representación de las personas menores de edad en causas penales por usurpación.
En igual sentido, la resolución dispuso la intervención del Ministerio Público de la Defensa, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59 del CCiv., en expedientes de desalojo cuando existan personas menores de edad habitando el inmueble en litigio.
Respecto de esta última disposición, concerniente a la justicia civil, expuso textualmente: “También la resolución se refirió a una cuestión sumamente discutida en el ámbito civil relativa a si correspondía o no la intervención del Defensor de Menores e Incapaces en causas de desalojos en caso de existir menores de edad habitando el inmueble en litigio, y se decidió que corresponde la intervención de este Ministerio Público de la Defensa en representación de los menores de edad en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59 del CCiv.
Concretamente se dispuso en dicha Resolución DGN N. 1119/08: “I. Instruir a los Sres. Defensores Públicos de Menores e Incapaces en lo Civil, Comercial y del Trabajo para que tomen intervención en los procesos de desalojo en los que se vean afectados los derechos de los menores de edad a fin de adoptar las medidas necesarias que tengan por objeto la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico nacional e instrumentos internacionales de Derechos Humanos en los que el Estado es parte, de conformidad con los considerandos de la presente”.
Cabe preguntarse, pues, qué alcance cabe asignar a tal intervención en procesos en los que, como en el presente, las personas menores de edad no son parte en la causa, como acertadamente lo sostuvo el magistrado de grado a fs. 100/101, en decisorio que se encuentra firme, pero cuyo interés en el resultado del pleito es indiscutible, por cuanto al habitar el inmueble a desalojarse podrían –eventualmente- verse privados de vivienda.
¿Importa ello que resulte menester la intervención de la Defensoría de Menores e Incapaces desde el inicio de la causa, y que ésta esté en condiciones de efectuar cualquier índole de planteo procesal propio de las partes? La respuesta negativa se impone, por cuando quienes serían sus representados no han celebrado el contrato de locación, no revisten el carácter de actores ni de demandados.
La función que pueden y deben desempeñar los representantes del Ministerio Pupilar en este tipo de causa se endereza a verificar que los niños y adolescentes no se vean privados de su derecho a una vivienda la que, obviamente, debe serles proporcionada, en primer término, por sus padres y demás obligados alimentarios y, ante la imposibilidad de éstos de garantizarles tal derecho, recurrir a las autoridades administrativas competentes.
El art. 3 ap. 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: “2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
En la misma línea, que siempre mantiene a lo largo de todo el texto de dicha Convención la intervención del Estado en la protección de los derechos con carácter subsidiario, específicamente el art. 27 se refiere al tema de la vivienda, y establece: “2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.
De modo pues, que si bien puede ser deseable poner en conocimiento de la Defensoría de Menores e Incapaces la existencia de un juicio de desalojo en el que podrían verse afectados los derechos de niños y adolescentes al tomar conocimiento de tal circunstancia, a fin de facilitar la labor del Ministerio Público en orden a verificar la necesidad de recurrir al auxilio de un programa de apoyo y efectuar las gestiones necesarias ante la autoridad administrativa, ello no es requisito de validez de los actos cumplidos antes del dictado de la sentencia cuyo resultado, por otra parte, es incierto en cuanto a la admisibilidad de la demanda.
Sí corresponde poner en conocimiento del Ministerio Público Pupilar, a los fines antes señalados, la sentencia que ordena el desalojo de un inmueble en el que habitan personas menores de edad, sin dar curso a la ejecución de lo allí decidido hasta tanto no se haya cumplido el plazo que al efecto deberá establecerse, a fin de que se adopten las medidas que se estimen oportunas para garantizar la tutela y defensa de los derechos de los niños a contar con una vivienda acorde a sus necesidades.
Por ende, no se advierte la existencia de vicio procesal alguno en el trámite del expediente que imponga declarar la nulidad de todo lo actuado como lo peticiona la Defensora de Menores e Incapaces ante esta instancia -la que, por otra parte, no indica defensa alguna que hubiera podido interponer- por lo que dicho planteo será desestimado, sin costas, por no haber mediado contradicción.
Sin perjuicio de ello, previo a concretar el lanzamiento dispuesto en la sentencia recurrida, el magistrado a quo deberá dar previa intervención a la Defensora de Menores e Incapaces de primera instancia, otorgando un plazo prudencial para que esta magistrada disponga las medidas que estime conducentes en orden a la protección de los derechos de sus representados.
II. Recurso interpuesto por la codemandada Cevallos:
A fs. 130/131 la apelante reitera y amplía los argumentos esbozados al contestar la demanda, en relación a que la accionante no sería la propietaria del inmueble, por lo que cuestionó su legitimación activa, y a su desconocimiento del contrato de locación. El traslado respectivo es respondido a fs. 133, solicitando la declaración de deserción del recurso.
Cuestiona que el magistrado haya tomado en consideración las manifestaciones efectuadas por el codemandado y ex cónyuge de la recurrente, Sr. Zaracho. Ha de señalarse, en primer término, que buena parte de los agravios que ahora se plantean no encuentran correlato alguno con las manifestaciones expresadas al contestar la demanda (fs. 94/97), en las que la ahora apelante se limitó a plantear la falta de legitimación activa por no haber acompañado la accionante el título de propiedad, desconoció la documental aportada por ésta y negó haber suscripto contrato de locación alguno.
En estas condiciones, se impone la aplicación del art. 277 del CPCCN en relación a todas las cuestiones ahora planteadas y que no fueran sometidas a conocimiento del magistrado de grado.
En relación con esta norma, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el régimen del art. 277 del CPCCN sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional. (C. S. J. N. Fallos 318:2047).
En el mismo sentido, este Tribunal ha dicho, reiteradamente, que el principio de congruencia sufre una doble limitación en lo que atañe a los poderes del tribunal de segunda instancia; por un lado, porque la alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a decisión del juez de primera instancia, y por el otro, porque no podrá decidir acerca de otras cuestiones que las que constituyeron materia de agravios expresados por el apelante. La apelación no importa un nuevo juicio, sino un control de la legalidad de la sentencia de primera instancia. Esta cuestión debe vincularse necesariamente con el contenido de la pretensión y oposición deducidas en la primera instancia, más que con la resolución apelada per se (Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. I, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, ps. 438 y ss.; C. N. Civ., esta Sala, 4/5/2010, Expte. N. 28.910/2003 “Colombo, Aquilino M. v. De Rosso, Héctor E. s/ daños y perjuicios”; Ídem., id., 11/11/09, Expte. N. 89.384/2005, “Scarponi de Guevara, Blanca C. v. El Libertador S.A.C.I y otro”; Id., id., 15/4/2010, Expte. N. 31.583/2008 “Librandi, Alberto J. v. Carlo, Ricardo F. s/ división de condominio”).
B) En los restantes aspectos del recurso, estimo que asiste razón a la accionante en cuanto a la insuficiencia de los agravios planteados.
El recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos. Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, marzo 22 de 2005, expte. 40.851/2003, Ídem., id. Expte. N. 2.575/2004 “Cugliari, Antonio C. H. v. BankBoston N.A s/ cancelación de hipoteca” del 1/10/09 entre muchos otros).
Es imprescindible, a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales o las quejas que no dedujo (conf. C. N. Civ., esta Sala, 24/9/09, Expte. N. 89.532/2006, “M., R. E. v. F, R. A.”; Idem, id., 15/4/2010, Expte. N. 31.583/2008 “Librandi, Alberto J. v. Carlo, Ricardo F. s/ división de condominio”.
Por ello, resulta inviable la apelación, cuando la expresión de agravios se limita a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa, tal como ocurre en el caso.
La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una "crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas". Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto, "Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado", t. III, Ed. Abeledo-Perrot, 1988, p. 351; C. N. Civ., esta Sala, Expte. N. 2.575/2004, “Cugliari, Antonio C. H. v. BankBoston N.A s/ cancelación de hipoteca” del 1/10/09).
Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.
De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.
Ahora bien, no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (conf. C. N. Civ., esta Sala, Expte. N. 70.098/98 “Agrozonda S.A. v. Jara de Perazzo, Susana V. y otros s/ escrituración” y Expte. N. 60.974/99 “Agrozonda S.A. v. Santurbide S.A y otros s/ daños y perjuicios” del 14/8/09; Ídem., id., Expte. N. 43.055/99, “Vivanco, Ángela B. v. Erguy, Marisa B. y otros s/ daños y perjuicios” del 21/12/09).
Esto es lo que ocurre en el caso, el que no ha cubierto siquiera ese cuestionamiento mínimo en forma eficaz, por lo que deberá declararse desierto el recurso.
C) Sin perjuicio de ello, y en cumplimiento de lo dispuesto por el propio art. 266 del Código ritual, habrán de señalarse los aspectos más relevantes que no han sido rebatidos, o lo han sido en forma inadecuada. En este sentido, no se advierte por qué razón el juez no debía haber tomado en consideración el reconocimiento de la finalización del contrato efectuado por el codemandado, que reconoció su celebración, y aportó abundante prueba documental relacionada con el mismo.
Tampoco efectúa cuestionamiento alguno a la evidente conclusión de que habiendo negado la apelante su calidad de locataria, es preciso concluir que no posee un título vigente para permanecer en la cosa, ya que no ha invocado un fundamento diferente para ocupar el inmueble al que ingresó en su carácter de cónyuge.
Finalmente, tampoco rebate la certera afirmación del magistrado en cuanto a que no es necesario ser propietario de un inmueble para requerir su desalojo, por lo que resulta indiferente que la actora haya o no aportado un título de propiedad al promover la acción.
A mayor abundamiento, ha de señalarse que la acción de desalojo es de carácter personal. Por ende, en principio, quedan marginadas de su ámbito cognoscitivo, todas aquellas cuestiones relativas al derecho de propiedad o posesión que puedan arrogarse las partes, las que deberán debatirse por la vía de los interdictos y las acciones petitorias (Edgardo H. Sassi, “Proceso de desalojo ¿Tutela eficaz del derecho de propiedad?, L.L. 1993-E-529; C. N. Civ., esta Sala, 2/8/2005, Expte. 23.676/2002, “Moreno, Antonio F. S. v. Guiet, Graciela N. y otros s/ desalojo”).
En el mismo sentido, se ha sostenido que no es el desalojo la vía adecuada para que en este proceso puedan debatirse y dilucidarse cuestiones que desbordan su objetivo como son las relativas al mejor derecho a la posesión o la posesión misma (Palacio, Lino E., "Estudio de la reforma procesal civil y comercial", Ed. Abeledo Perrot, 1981, n. 108; p. 279, letra e; C. N. Civ., esta Sala, 31/5/2005, “Carboni López, Luis R. s/ sucesión v. Santolaya, Cristina s/ desalojo”; Ídem., id., 29/8/2005, Expte. 97.246/2001 “Bruzzese, María R. y otro v. Lavizzari, Mirta s/ desalojo: intrusos”).
Nuestro ordenamiento adjetivo no establece quiénes se encuentran legitimados para promover el juicio de desalojo. No obstante ello, existe consenso tanto en doctrina como en la jurisprudencia de nuestros tribunales, en reconocer aptitud sustancial para demandar, no sólo al propietario, sino también al condómino, al locatario principal, al usufructuario, al usuario, al poseedor, al comodante y, en general, a quienes tengan un derecho de uso, goce o disfrute sobre el inmueble (Palacio, Lino "Derecho Procesal Civil", t. VII, p. 89; Alsina, "Derecho procesal", t. VI, ps. 67 y sigts.; Colombo, "Código Procesal...", t. II, p. 1103; Fenochietto- Arazi, "Código Procesal...", t. III, p. 358, N. 1; C.N.Civ., sala A, L. 112.028 del 12/8/92; C.N.Civ., sala C, L. 103.652 del 14/7/92, citados por Edgardo Sassi, ob. cit.; C. N. Civ., esta Sala,29/9/2009, Expte. N. 10.890/2005, “Nole, Ricardo H. v. Filardi, María L. s/ desalojo”).
En el mismo sentido, se ha sostenido que “quien promueve una acción de desalojo puede ser cualquiera de las personas a las que la ley le reconoce la facultad de transmitir la tenencia de la cosa, pues en definitiva, es la restitución de dicha tenencia lo que se reclama. Se hallan legitimados, en consecuencia, todos los que tengan un derecho a recuperar total o parcialmente la detentación de un inmueble: el propietario, el locador, el locatario principal, el poseedor, el usufructuario, el usuario, el acreedor anticresista y el comodante. Podrían agregarse también, entre otros legitimados, el condómino o los condóminos según el caso (art. 1613, CCiv.), el administrador de la sucesión cuyo acervo esté integrado por el objeto a desalojar, el consorcio de propietarios en la especialísima situación prevista por el art. 15 de la ley 13512.” (Beatriz Arean, “Pérdida de la posesión por el hecho de un tercero. (Un caso original de legitimación activa y pasiva en el proceso de desalojo)”, L.L.B.A. 1994-1; C. N. Civ., esta Sala, agregar fecha, Expte. 23.676/2002, “Moreno, Antonio F. S. v. Guiet, Graciela N. y otros s/ desalojo”; Ídem., id., agregar fecha Juzg. N. 40, Expte. N. 10.890/2005, “Nole, Ricardo H. v. Filardi, María L. s/ desalojo”).
Por todo lo hasta aquí expuesto, el Tribunal resuelve:
1) desestimar el planteo de nulidad introducido a fs. 149/150, sin costas;
2) declarar desierto el recurso interpuesto a fs. 121 y concedido a fs. 126, con costas (art. 68 del CPCCN);
3) encomendar al magistrado de grado que, previo a concretar el apercibimiento de lanzamiento dispuesto en la sentencia recurrida, se de intervención a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de primera instancia, otorgando un plazo prudencial para que esta magistrada disponga las medidas que estime conducentes en orden a la protección de los derechos de sus representados.
4) En relación a los honorarios regulados a fs. 120, que fueran apelados a fs 122, advirtiendo que no se han notificado los mismos a Roque Carlos Zaracho, en su domicilio real, y no habiendo manifestado expresa conformidad debe cumplirse tal notificación ante un posible conflicto de intereses entre la parte y su letrado (art. 49 y 62 ley 21839)
Regístrese, notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho y oportunamente, devuélvase.– Beatriz A. Verón.– Marta del Rosario Mattera.– Zulema Wilde.
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