Impedimento de contacto

Impedimento de contacto. Configuración del delito. Sobreseimiento.3/11/2010 ( CNac.A.Crim.Correc., Sala IV, T., L. B. s/Impedimento de contacto ) Extracto del Fallo: “... el concreto hecho por el que soporta imputación penal T. consiste en haber impedido el contacto de G. con su hijo a partir del 30 de diciembre de 2007, como fuera resuelto en el expediente civil, aún cuando los planteos efectuados en esa sede no tenían resolución para esa fecha. ... no concurren en el caso causas de exclusión de la acción y se verifican los elementos permanentes de la estructura típica del delito previsto en el artículo 1 de la Ley 24.270 (sujeto activo: padre conviviente, sujetos pasivos: menor y padre no conviviente y la acción típica: impedimento del contacto entre el niño y su progenitor). Sin embargo, el tipo penal acuñado en esa ley contempla un elemento normativo, que debe ser entendido como "[el] que alude a una realidad determinada por una norma jurídica o social ... Ese elemento normativo lo constituye el vocablo "ilegalmente". (...) ... se ha interpretado que se actúa "legalmente" cuando "exista una decisión judicial que haya privado al padre no conviviente de la patria potestad; … el ejercicio de la patria potestad sea suspendido por una resolución jurisdiccional; … exista un régimen de visitas establecido entre los padres y el no conviviente pretenda tomar contacto con el hijo fuera de los lapsos que le corresponden…; [o]… exista una orden de exclusión del autor de la vivienda donde habita el grupo familiar o la prohibición de acceso del padre no conviviente ... ... en función de los recursos deducidos por T. contra la decisión de la justicia civil de conceder al padre el período de vacaciones del 30 de diciembre de 2007 al 7 de enero de 2008, resulta acertado sostener que su comportamiento no fuera arbitrario y abusivo, sino autorizado por los alcances que el artículo 241 del Código Procesal Civil y Comercial acuerda al planteo de revocatoria. (...) ... el pedido que la imputada formuló en sede civil no aparece como un mero capricho de su parte. Por el contrario, halló razón en la circunstancia de que esos días eran los únicos en que permanecerían en el país los abuelos maternos del menor, quienes por entonces residían en los Emiratos Árabes. Se ha dicho ya, y se reitera, que ese argumento no fue refutado por el querellante cuando insistió en su petición. ... la propia Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 5 prevé el contacto del menor con los miembros de la familia ampliada (entre los que claramente deben ser considerados los abuelos), mientras que en su artículo 8.1 se estipula el compromiso a respetar el derecho del niño a mantener las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias tácitas ...”. Fallo Completo: Buenos Aires, 3 de noviembre de 2010. AUTOS Y VISTOS: Concita nuevamente la atención de la Sala el recurso de apelación deducido por la Dra. Silvia Adriana Veiga (fs. 269/271vta.) contra el procesamiento de L. B. T. por ser considerada autora penalmente responsable del delito de impedimento de contacto (fs. 260/262vta. punto I). Y CONSIDERANDO: I. Corresponde a este Tribunal, a partir de la resolución de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal que anuló el sobreseimiento de L. B. T. de fs. 285/286 (fs. 334/337), realizar un nuevo análisis del hecho por el que se encuentra sometida a proceso y de su eventual responsabilidad. En aquel pronunciamiento del Superior se descartó la posibilidad de que las desavenencias conyugales entre la imputada y el querellante, la entrega del niño a su padre en un período posterior al intimado y la ausencia de otros incumplimientos connotaran falta de dolo en su actuación, elemento subjetivo exigido para la configuración del delito de impedimento de contacto. La cuestión, como ha quedado planteada, transita ahora por determinar si, más allá de lo afirmado, la conducta atribuida a T., resulta, no obstante, pasible de reproche penal. II. Se impone en primer término efectuar una breve reseña del modo en que se fueron desarrollando los acontecimientos para concretar de ese modo el thema decidendum. Veamos. De las copias de los autos caratulados "T., L. B. c/G., L. s/Régimen de visitas" del Juzgado Civil n° (…) se desprende que L. G. y L. B. T. acordaron en fecha 17 de noviembre de 2003 –después de su separación– que la madre conservaría la tenencia del hijo de la pareja, V. –de siete años de edad al momento de los hechos–, y establecieron un régimen de visitas para el padre (fs. 3/vta.), el que sufrió modificaciones entre los años 2004 y 2007 (fs. 5/8vta., 17, 55, 125, 135/136, 145, 157/158, 182/vta. y 205). Por lo demás, en el curso de ese proceso ambos progenitores se reprocharon recíprocos incumplimientos a ese régimen (fs. 112/113 y 119/121). El expediente exhibe también que el 30 de noviembre de 2007 el querellante solicitó que se lo autorizara a tener vacaciones con su hijo en los lapsos comprendidos entre el 30 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2008 y del 23 de febrero al 1 de marzo de ese año (fs. 219/222). Por su parte, en los primeros días de diciembre la imputada informó que estaría de vacaciones con el menor entre el 2 y el 8 de enero de 2008, período coincidente con la primera semana peticionada por el padre (fs. 226). Sobre la cuestión la defensora de menores opinó que los días en conflicto debían serle concedidos a G., pues T. no había justificado porqué debía pasar vacaciones con su hijo en ese mismo espacio de tiempo (fs. 229). La juez civil resolvió en fecha 17 de diciembre de 2007 que el período de vacaciones que iba del 30 de diciembre de 2007 al 7 de enero de 2008 –al igual que la semana también requerida del mes de febrero– sería compartido por el menor con su padre (fs. 231/vta.). El 21 de diciembre T. interpuso recursos de revocatoria y de apelación en subsidio contra esa decisión y argumentó entonces que la primera semana del mes de enero de 2008 era la única en que se encontrarían en el país los abuelos maternos del niño, quienes residían en los Emiratos Árabes, circunstancia que era conocida por G. con antelación a que efectuara su pedido (fs. 234/238vta.). La reposición deducida fue sustanciada (fs. 239) y G. respondió al traslado el 28 de diciembre afirmando que no había sido informado por T. acerca de la presencia de sus padres en el país en el período objetado y que su petición era prioritaria no solo en función de que en la ciudad de San Clemente del Tuyú se encontraba su sede laboral sino también debido a que la madre pasaba con su hijo la mayor parte del tiempo y no lapsos acotados como él (fs. 247/249). A pesar de que la abogada de la imputada solicitó en esa misma fecha al tribunal civil que diera respuesta al recurso de revocatoria (fs. 245), las fojas siguientes de ese proceso revelan que la reposición nunca fue resuelta (ver fs. 250 y siguientes). Recién la Cámara de Apelaciones de ese fuero trató el 10 de diciembre de 2008 el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente, y declaró abstracto el asunto en atención al tiempo de su dictado (fs. 354/356vta.). De otra parte, la presente causa se inició con la denuncia radicada el 30 de diciembre de 2007 por G. contra T., luego de haber concurrido al domicilio de la calle (…) de esta ciudad para retirar a V. con el propósito de viajar y permanecer en la costa atlántica desde ese día hasta el 7 de enero de 2008, conforme la resolución judicial que había sido materia de recurso, lo que no pudo concretar pues nadie respondió a sus insistentes llamados (fs. 1/vta. y 17/vta.). Después de formulada la denuncia el querellante debió viajar a San Clemente del Tuyú por motivos laborales (ver dichos de los testigos N. A. A. de fs. 10/vta. y D. H. B. de fs. 12/vta. y constancia de fs. 13) y a su retorno compartió vacaciones con su hijo entre el 23 de febrero y el 1 de marzo de 2008. En síntesis, el concreto hecho por el que soporta imputación penal T. consiste en haber impedido el contacto de G. con su hijo a partir del 30 de diciembre de 2007, como fuera resuelto en el expediente civil, aún cuando los planteos efectuados en esa sede no tenían resolución para esa fecha. III. No abriga dudas el Tribunal en torno a que no concurren en el caso causas de exclusión de la acción y se verifican los elementos permanentes de la estructura típica del delito previsto en el artículo 1 de la Ley 24.270 (sujeto activo: padre conviviente, sujetos pasivos: menor y padre no conviviente y la acción típica: impedimento del contacto entre el niño y su progenitor). Sin embargo, el tipo penal acuñado en esa ley contempla un elemento normativo, que debe ser entendido como "[el] que alude a una realidad determinada por una norma jurídica o social" (Mir Puig, Santiago, "Derecho Penal. Parte General", Ed. IBdef, 2007, pág. 235) o "que solo puede ser representado y concebido bajo el presupuesto lógico de una norma" (Roxin, Claus, "Derecho Penal. Parte General", to. I, Ed. Thomson, 1997, pág. 307). Ese elemento normativo lo constituye el vocablo "ilegalmente". Lo que se lleva dicho –relativo a las vicisitudes del proceso civil, puntualmente en orden al período de vacaciones que fue objeto de conflicto– permite afirmar que la conducta impeditiva de la madre, quien no entregó al padre el menor el día 30 de diciembre de 2007, no puede ser considerada ilegal en atención a los recursos de reposición y apelación deducidos por T. contra la decisión judicial de fecha 17 de diciembre, que para entonces no habían sido resueltos. La solución del caso debiera entonces enmarcarse en la hipótesis del artículo 336 inciso 3 del Código Procesal Penal de la Nación. IV. No obstante, no es unánime la doctrina respecto de si en todos los casos los elementos normativos integran el tipo penal o bien constituyen presupuestos del juicio de antijuridicidad. En tal sentido se ha entendido que "…se trata de elementos normativos del tipo cuando sirven para individualizar conductas o pragmas, y que son referencias a la antijuridicidad (que no pertenecen al tipo) cuando implican un desvalor definitivo de las acciones" (Zaffaroni, Eugenio R., "Derecho Penal. Parte General", Ed. EdiaL, 2008, pág. 462). También se ha dicho que "… en ocasiones, tienen como función especificar de un modo más estricto la antijuridicidad recibida del ordenamiento general a los fines de aplicación de la pena" (Creus, Carlos, "Derecho Penal. Parte General", Ed. Astrea, 1996, pág. 202). Por lo demás, se ha interpretado que se actúa "legalmente" cuando "exista una decisión judicial que haya privado al padre no conviviente de la patria potestad; … el ejercicio de la patria potestad sea suspendido por una resolución jurisdiccional; … exista un régimen de visitas establecido entre los padres y el no conviviente pretenda tomar contacto con el hijo fuera de los lapsos que le corresponden…; [o]… exista una orden de exclusión del autor de la vivienda donde habita el grupo familiar o la prohibición de acceso del padre no conviviente… En cambio cualquier otro supuesto en que se impidiese el contacto, aún cuando existan para ello causas atendibles o se procurare evitar un mal grave para el niño, el agente estará… actuando ilegalmente, siendo un problema propio del nivel de la antijuridicidad el determinar si la conducta típica se encuentra o no justificada" (Vismara, Santiago, "La ilegalidad en el delito de impedimento decontacto de menores de edad con sus padres no convivientes", publicado en "Revista de Derecho Penal y Procesal Penal", 5/2006, pág. 850/853). De seguirse esos postulados, y considerarse "ilegítima" la conducta impediente de T. por no adecuarse a las hipótesis antes esbozadas, adquiere entonces trascendencia el planteo de la defensa y cabe concluir que su accionar encontraría amparo en una causa de justificación. Entre las causas de exclusión de la antijuridicidad reconocidas por nuestro sistema jurídico se cuenta el legítimo ejercicio de un derecho. Al respecto se ha entendido que "La comisión de un hecho típico no es contraria al Derecho, cuando dentro del orden jurídico hay una norma que autoriza al autor a realizar esa acción" (Righi, Esteban y Fernández, Alberto A., "Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena", Ed. Hammurabi, 2005, pág. 186). Dicho esto, en función de los recursos deducidos por T. contra la decisión de la justicia civil de conceder al padre el período de vacaciones del 30 de diciembre de 2007 al 7 de enero de 2008, resulta acertado sostener que su comportamiento no fuera arbitrario y abusivo, sino autorizado por los alcances que el artículo 241 del Código Procesal Civil y Comercial acuerda al planteo de revocatoria. Es que, sin perjuicio del efecto devolutivo que cabría asignarle al recurso de apelación articulado en subsidio según las previsiones del artículo 243 de ese ordenamiento, la norma del artículo 241 establece como regla que "la resolución que recaiga hará ejecutoria", esto es "… que la decisión que se dicte como consecuencia de la deducción del recurso de revocatoria resultará definitiva" (Arazi, Roland y Rojas, Jorge A., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2003, pág. 318). En consecuencia, al no haber existido al día 30 de diciembre de 2007 pronunciamiento respecto de la reposición planteada y ya por entonces sustanciada, podría considerarse que la decisión de fecha 17 de ese mes y año no era ejecutoria. A partir de ese razonamiento, la comisión del hecho típico por parte de T. no habría sido contraria a derecho, pues la disposición civil antes citada la habría autorizado a comportarse del modo en que lo hizo. La concurrencia de esa causa de justificación le quitaría a su conducta el carácter de ilícita e impondría el dictado de su sobreseimiento en los términos de los artículos 34 inciso 4 del Código Penal y 336 inciso 5 del Código Procesal Penal de la Nación. V. Aún cuando se adscribiera a la tesis de que la resolución judicial cuestionada había hecho ejecutoria a partir de su dictado y notificación, sin que la deducción de recurso de reposición hubiera modificado esa cualidad en razón de las excepciones contempladas en el inciso 1 del artículo 241, de todos modos no sería pasible de reproche penal el comportamiento de la imputada pues habría actuado con error de prohibición. El error de prohibición se vincula con la "creencia del autor en la ilicitud del hecho… el error supone en todos los casos una creencia errónea… La creencia errónea de obrar lícitamente puede provenir… [o de] una apreciación errónea del alcance de la norma… [o] de la suposición de una causa de justificación que, en realidad, el ordenamiento jurídico no prevé…" (Bacigalupo, Enrique, "Derecho Penal. Parte General", Ed. Hammurabi, 1999, pág. 429/430). La reseña de los hechos ut supra efectuada evidencia que, aún de considerarse que la conducta de T. no se encontraba amparada por la norma del artículo 241 del Código Procesal Civil y Comercial, pudo válidamente estimar que su accionar no era contrario a derecho a partir de la falta de pronunciamiento judicial respecto de la revocatoria deducida. Lo complejo de la situación, que en la práctica no fue resuelta por la justicia civil pese a los recursos interpuestos, permite calificar ese error como invencible, ya que de lo dicho se deduce que la imputada tuvo razones para suponer que su conducta no era contraria a derecho e hizo cuanto estuvo a su alcance para aclararlo, mediante consulta a su abogada y con la presentación que esa misma letrada efectuó en sede civil dos días antes del inicio del período en conflicto. El carácter invencible del error de prohibición excluye la culpabilidad de T. y conlleva también al dictado de su sobreseimiento a tenor del inciso 5 del artículo 336 del ordenamiento procesal penal y del artículo 34 inciso 1 del Código Penal. VI. Por último, más allá de que a juicio del Tribunal el análisis del hecho no permite superar los filtros o elementos que distinguen a los distintos estamentos de la teoría del delito, cabe añadir a lo ya expuesto que a partir de la concepción del derecho penal como última ratio, no incumbe a este fuero dar respuesta a una cuestión ajena a su órbita de competencia para suplir de ese modo la omisión de pronunciamiento por parte de la justicia civil. Debe repararse en que en su reposición T. planteó nuevos argumentos al dar razones sobre porqué debía asignársele a ella y no a G. la primera semana del mes de enero de 2008. El querellante, en su respuesta, no rebatió esa opinión sino que insistió en su derecho. Frente a la divergencia de criterios y al concreto recurso de la imputada, la juez civil nada falló, y tampoco lo hizo pese a la insistencia de la asistencia técnica de T. Cabe en este punto añadir que el pedido que la imputada formuló en sede civil no aparece como un mero capricho de su parte. Por el contrario, halló razón en la circunstancia de que esos días eran los únicos en que permanecerían en el país los abuelos maternos del menor, quienes por entonces residían en los Emiratos Árabes. Se ha dicho ya, y se reitera, que ese argumento no fue refutado por el querellante cuando insistió en su petición. En tales condiciones, y sin pretender en este pronunciamiento abocarse al tratamiento de ese asunto a partir de la falta de resolución por parte de la justicia civil, no puede menos que indicarse que la propia Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 5 prevé el contacto del menor con los miembros de la familia ampliada (entre los que claramente deben ser considerados los abuelos), mientras que en su artículo 8.1 se estipula el compromiso a respetar el derecho del niño a mantener las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias tácitas. Dicho esto, y en el entendimiento de que esta figura busca la prevalencia del interés superior del niño por sobre el derecho de visita del padre no conviviente, pretender encuadrar el concreto hecho por el que se ha formulado reproche en el tipo penal bajo análisis no sería más que una injerencia o proyección del derecho penal en aspectos que fueron sometidos por las partes al juzgamiento de otro fuero. Así las cosas, se impone revocar la decisión adoptada por la anterior instancia y dictar el sobreseimiento de la imputada. Es por ello que se RESUELVE: REVOCAR lo resuelto a fs. 260/262vta. punto I en cuanto fue materia de recurso y SOBRESEER a L. B. T. en orden al hecho por el cual fue indagada, con la expresa mención de que la formación de esta causa no afecta el buen nombre y honor de que hubiera gozado (artículo 336 incisos 3 y 5 del CPPN). Notifíquese al fiscal general, devuélvase, practíquense en el juzgado las notificaciones a las partes y sirva lo proveído de atenta nota de envío. Se hace constar que el Dr. Julio Marcelo Lucini integra este Tribunal por disposición de la Presidencia de esta Cámara del 17 de abril de 2008 y no suscribe la presente por no haber presenciado la audiencia. Fdo.: Alberto Seijas - Carlos Alberto González Ante mí: Paula Fuertes - Prosecretaria de Cámara