Incumplimiento en los deberes de Asistencia Familiar

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Configuración del delito. Condena de prisión en suspenso. La Cámara en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires condenó a un mes de prisión en suspenso al imputado por encontrar que su conducta encuadra en lo previsto por el art. 1º de la ley 13.944, pues si bien sus recursos son escasos esto no lo exime de proveer, dentro de sus posibilidades algo de aquello que obtiene por su trabajo para atender las necesidades básicas de su dos hijos. Este delito queda consumado con un "no hacer" cuando el autor no presta los medios imprescindibles de manutención a su prole. Sostuvo el Tribunal que la ausencia de todo tipo de prestación (vivienda -si bien no era de su propiedad, paradójicamente desalojaron de allí a sus hijos y ahora vive él con su nueva familia-, alimentación -no pasó ni siquiera parcialmente la cuota alimentaria-, educación, entre otros) son demostrativos de que el imputado se sustrajo totalmente de sus deberes como padre, exponiendo a sus hijos a una situación de extremanecesidad, lo cual es configurativo del peligro concreto exigido por la norma. C.A.PenalContrav.F., Sala I, M. D. G. s/ infracción art. 1º, ley 13.944, 21/9/2010 C.A.PenalContrav.F., Sala I, 21-09-2010, M. D. G. s/ infracción art. 1º, ley 13.944 Extracto del Fallo:“... la tipicidad ha quedado verificada toda vez que no ha emergido de las probanzas acumuladas una imposibilidad cierta y absoluta de realizar la acción ordenada. La estructura omisiva del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar resulta de una tipificación expresa en la ley penal que se agota en el incumplimiento del mandato de acción. El imputado tenía deber de actuar, sin embargo, no cumplió el mandato o acción impuesta a su persona, extremo este último, que no fue negado por la defensa . Tampoco aquí se ha cuestionado el conocimiento acerca de la obligación que el imputado tenía, o sea acerca de la situación generadora del deber de obrar ...(...)Si bien tengo presente que los recursos del imputado son escasos, esto no lo exime de proveer, dentro de sus posibilidades, algo de aquello que obtiene por su trabajo para atender las necesidades básicas de sus dos hijos mayores.(...)El estado de necesidad se caracteriza por la colisión de diversos intereses reconocidos, está marcado por la urgencia de sacrificar bienes dignos de protección en pro de un interés social.(...)... la esforzada defensa no ha logrado acreditar que la sentencia resulte arbitraria ya que de las constancias médicas no surge que el encartado hubiera recibido prescripción para que no realizara ningún trabajo durante todo el período que se le imputa.(...)... el art. 1) de la ley 13.944 pena con prisión o multa alternativa al padre que sin mediar sentencia civil se sustrajere a prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de dieciocho años. Se trata de un delito de omisión propia, especial y, a mi criterio, de peligro concreto, ya que, en este delito en particular, como en todo injusto doloso o culposo debe acreditarse mínimamente la afectación del bien jurídico protegido, constituyendo un mínimo de lesión o un peligro real del bien jurídico protegido un elemento configurativo de la figura aquí tratada, la cual mediante la utilización de una sanción pretende hacer cesar.... este delito queda consumado con un "no hacer" cuando el autor no presta los medios imprescindibles de manutención a su prole.Tal como ha sucedido en la presente, M, durante el lapso temporal imputado, dejó de prestar todo medio indispensable para la subsistencia de su prole. Evidentemente la ausencia de todo tipo de prestación (vivienda -si bien no era de su propiedad, paradójicamente desalojaron de allí a sus hijos y ahora vive él con su nueva familia-, alimentación -no pasó ni siquiera parcialmente la cuota alimentaria-, educación, entre otros) son demostrativos de que el nombrado se sustrajo totalmente de sus deberes como padre, exponiendo a sus hijos a una situación de extrema necesidad, lo cual es configurativo del peligro concreto exigido por la norma.Por otra parte, es dable señalar que la enfermedad que padeció el nombrado no se extendió durante todo el período imputado, motivo por el cual mal puede erigirse en excusa para justificar su incumplimiento absoluto ...”. Fallo Completo:Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 21 de septiembre de 2010.Autos y Vistos; y Considerando:La Dra. Marta Paz dijo:1) Vienen los autos a conocimiento de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado (fs. 126/142), contra la resolución del 17/05/10 que dispuso "I) CONDENAR A D G M, de las demás condiciones personales obrantes en el encabezamiento, (conf. Art. 1 de la ley 13944), a la pena de UN MES DE PRISIÓN EN SUSPENSO respecto de la conducta desarrollada entre los días 11 de Diciembre de 2008 hasta el 17 de Mayo de 2010." (fs. 115 y vta.).2) El 6 de septiembre de 2010 se celebró la audiencia prevista en los arts 284 del C.P.P.C.A.B.A. (fs. 171).3) El recurso fue interpuesto por quien se encontraba legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, contra una resolución expresamente declarada apelable.4) Del acta de audiencia del debate celebrado el 17/05/10, surge que: El imputado declaró que el 20/11/08 lo echaron de la metalúrgica donde trabajaba y el 30 de enero de 2009 se descompuso, motivo por el cual permaneció internado por 5 días. Que el 17 de marzo de 2009 lo operaron pero lo tuvieron que volver a hacerlo. Que consiguió trabajo de remisero, pero que otra vez se sintió mal, motivo por el cual le prescribieron que no podía realizar tareas de esfuerzo.Su ex cónyuge A B L, manifestó que hacía más de 8 años que se encontraban separados; debiendo dejar el que fuera el hogar conyugal, ante el reclamo de los padres del encartado, titulares del bien, en el cual vive ahora el Sr. M con su nueva familia;Que cuando solicitó un aumento de la cuota de alimentos en noviembre de 2008, ésta se fijó en la suma de $ 500, que el Sr. M nunca abonó.La a quo condenó a M a la pena de un mes de prisión en suspenso por la conducta desarrollada entre el 11 de diciembre de 2008 y el 17 de mayo de 2010 (fs. 116 /124).Fundamentó su decisión en que ". en el caso se trata de un delito de omisión, puesto que se trata de una norma que expresa un mandato, es decir, tipos cuya realización importa no hacer lo ordenado por la norma.Y que la tipicidad ha quedado verificada toda vez que no ha emergido de las probanzas acumuladas una imposibilidad cierta y absoluta de realizar la acción ordenada. La estructura omisiva del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar resulta de una tipificación expresa en la ley penal que se agota en el incumplimiento del mandato de acción. El imputado tenía deber de actuar, sin embargo, no cumplió el mandato o acción impuesta a su persona, extremo este último, que no fue negado por la defensa . Tampoco aquí se ha cuestionado el conocimiento acerca de la obligación que el imputado tenía, o sea acerca de la situación generadora del deber de obrar ." (fs.119/120).Por otro lado, entendió que el estado de desocupación laboral no resultaba una situación "no evitable" para el autor, puesto que el interesado no había demostrado que su situación no le permitiera efectuar algún tipo de actividad.5) El recurrente en la audiencia, alegó en primer término que la conducta imputada resultaba atípica porque no se acreditó, a su juicio, el dolo.Que el tipo penal es omisivo, pero no por ello, no se debe acreditar el dolo, que dijo no se había comprobado en este caso.En segundo término, sostuvo que la sentencia era arbitraria porque se apartó de la prueba rendida y porque alguna no fue tenida en cuenta; en ese sentido señaló que el último pago de alimentos fue en diciembre y sin embargo también se lo condenó por el incumplimiento del pago de ese mes.Opinó que existió un desequilibrio en la valoración de la prueba rendida y que se concedió valor probatorio a los dichos de la ex cónyuge, no así a otras probanzas que, a su juicio, le favorecían.Por último, sostuvo que no se acreditó lesividad en la conducta imputada, siendo necesaria la puesta en peligro concreto del bien jurídico pues lo contrario vulneraría lo dispuesto por el art. 19 de la CN.Que no se puede penar por el disvalor de la acción sino existe disvalor de resultado, y no se acreditó, en la causa, nada en relación a los menores.Subsidiariamente sostuvo que la conducta de Machadhino no era antijurídica ya que se habría encontrado en estado de necesidad justificante (art. 34 inc.3º CP) puesto que su vida estaba en peligro si trabajaba y por eso no le habría sido exigible que lo hiciera, extremo que no habría sido tratado por el a quo.Afirmó que su defendido padecía una patología cardiaca desde diciembre de 2008 que le impidió realizar tareas laborales.Y que en diciembre de 2008 tuvo la afección cardíaca que le provocó una incapacidad que le impidió trabajar, que médicamente se le impidió realizar tareas laborales en una primer etapa y en una segunda etapa se le autorizó a realizar tareas pasivas pero como él es operario sólo pudo, por un breve período, hacer changas. En ese sentido, afirmó que de los informes médicos surgía que aumentaba la posibilidad de que se produjera una muerte súbita si trabajaba.El fiscal de cámara, a su turno, sostuvo que los agravios expresados eran sólo formales, aparentes, comportando meras discrepancias con lo fallado, sin que se hubiera formulado critica concreta de la sentencia, ni vinculado su análisis con la violación de las reglas de la sana critica. Que consecuentemente el recurso era infundado.También afirmó que la tacha de arbitrariedad era nueva y por lo tanto tardía ya que no había sido expresada al recurrir.6) En cuanto a la atipicidad de la conducta por falta de acreditación del dolo, que afirma la impugnante, tiene dicho la jurisprudencia que: "Las pretensas excusas de carecer de trabajo que genere ingresos importantes y ciertos o de hallarse en dificultades económicas no obsta a la configuración del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar ni a su responsabilidad, pues salvo que el acusado se encontrara dentro de los límites del art. 34, Cgo. Penal, por menores que sean sus ingresos debe subvenir proporcionalmente las necesidades de sus hijos, tal como si conviviera con ellos. Pues el concepto legal, "sustraerse" a dichas obligaciones requiere que la omisión lo sea de algo que pudo cumplirse" (Trib. Casación Penal, Bs. As., 2ª., 19/8/2005, "V.O.R. s/recurso de casación).Esta afirmación se verifica falsa, en primer lugar, porque de los propios dichos del Sr. M surge que hizo changas durante al menos parte del tiempo en que incumplió su obligación, extremo que admite, lo que destruye su aserto de que nada pudo obtener por su trabajo y que por ende nada pudo aportar en concepto de alimentos.Si bien tengo presente que los recursos del imputado son escasos, esto no lo exime de proveer, dentro de sus posibilidades, algo de aquello que obtiene por su trabajo para atender las necesidades básicas de sus dos hijos mayores.El recurrente afirmó que, desde diciembre de 2008, la patología que padeció le impidió totalmente trabajar por lo que no pudo aportar nada en concepto de alimentos a sus dos hijos mayores.Está probado que el encartado -quien trabajó en relación de dependencia hasta noviembre de 2008- en ese mismo mes vio aumentado el monto de cuota alimentaria a pesos quinientos ($ 500.).Hasta entonces abonaba la cuota en la defensoría; a partir de allí debía depositarlo en el Banco de la Nación Argentina (fs. 21).El último pago de la cuota alimentaría, según las constancias obrantes en autos data de diciembre de 2008 por un monto de $ 300 (fs. 27) esto es, abonó parcialmente la cuota de ese mes.Conforme el informe médico obrante a fs. 61 el 31-1-09 sufrió un episodio de taquicardia; lo que demuestra que la alegada justificación fundada en un episodio de salud no resulta excusa ante la falta de pago parcial del mes de diciembre de 2008 y la falta total de pago del mes de enero de 2009.7) El encartado padece una enfermedad, diagnosticada en el año 2005 que mostró un nuevo episodio en 2009.El síndrome de Wolff-Parkinson-White, es una enfermedad cardiaca en la cual existe una ruta (circuito) eléctrica adicional en el corazón y en que la frecuencia de los episodios de frecuencia cardiaca rápida depende del paciente; mientras algunas personas pueden presentar sólo unos cuantos episodios de frecuencia cardiaca rápida, otros la pueden experimentar una o dos veces por semana. La ablación con catéter cura este trastorno en la mayoría de los pacientes. La tasa de efectividad del procedimiento fluctúa entre 85 y 95% (Medline Plus, www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000151.htm .Es decir que el padecimiento congénito del imputado, quien tuviera un episodio en el año 2005 y no tuviera recurrencias hasta el 31/01/09 se corrige mediante un procedimiento en la actualidad sencillo y de frecuente realización, que tiene rápida evolución, más aún presumiblemente en una persona joven de sólo 34 años.Sin perjuicio de los casos notorios de que dan cuenta los medios en que vuelven los intervenidos a sus actividades prontamente, en este en particular, la única constancia médica "particular" obrante en la causa que indica que no realice actividad alguna data del 15.05.09 (expedido por el Dr. Jorge González Zuelgaray del Instituto Argentino del Diagnóstico y Tratamiento).Por otra parte, el certificado expedido por el mismo profesional de la medicina el 20-07-09 señala que "El paciente puede realizar actividad sin restricción" conforme la prueba ofrecida por la parte no halla justificación la conducta asumida por el imputado hasta mayo de 2009.Si bien su tarea hasta noviembre de 2008 era de operario, conforme el informe socio ambiental obrante a fs. 37 el encartado informó que tenía estudios secundarios incompletos con lo que queda desvirtuada la afirmación defensista de que éste no podía realizar otras tareas más livianas atento sus capacidades.Desde el momento que el Sr. M, en el informe citado supra, manifestó que había padecido un ataque cardíaco en el mes de noviembre de 2008, que carecía de obra social y que se atendió en hospital público; se infiere que el nombrado advierte la inconsistencia de su conducta. 8) Por otra parte: a) el encartado no desconoció en ningún momento la existencia de la deuda ni que no suministró suma alguna a sus hijos mayores, pese a haber obtenido una indemnización;b) al momento de ser intimado del hecho, declaró que se encontraba realizando "changas" pintando autos;c) el Dr. Santiago Pérez Luz, médico clínico, basado en la historia clínica refirió que M podría realizar actividad física moderada hasta julio del año 2010, fecha en la cual debía haberse evaluado la posibilidad de que realizara actividad física sin restricciones.Conforme todo lo hasta aquí expuesto, considero que no existe duda alguna de que la conducta imputada resulta típica pues está acreditado que el Sr. M no abonó nada en concepto de alimentos a sus dos hijos D G y A B M a pesar de haber recibido ingresos producto de realizar changas que él mismo reconoció.9) Para nuestra ley toda conducta típica es antijurídica a menos que concurra una de las causas de justificación específicamente previstas en el Código Penal (art. 34).Las causas de justificación expresamente previstas en el Código Penal pueden dividirse en dos grupos:1. Las que responden al imperio de necesidad y legitima defensa (art. 34 inc. 3, 6 y 7 C.P.); 2. Las que obedecen a la lógica interna, el cumplimiento de un deber y el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 inc. 4).El art. 34 inc.3, establece "no es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño" La ausencia de antijuridicidad proviene, en este supuesto, de la necesidad de evitar un riesgo cuya concreción no puede ser evitada sino mediante el sacrificio de un bien jurídico. Supone la preexistencia de una situación de peligro para un bien jurídico que sólo puede ser salvado con el sacrificio de otro bien jurídico inferior al primero.El estado de necesidad se caracteriza por la colisión de diversos interese reconocidos, está marcado por la urgencia de sacrificar bienes dignos de protección en pro de un interés social.Los requisitos del estado de necesidad son: la existencia de un bien jurídico en peligro inminente; que esta situación no pueda conjurarse sino a través del sacrificio de otro bien jurídico; que el bien sacrificado sea de jerarquía inferior al salvado; que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a la producción de la situación de peligro que trata de conjurar ya que no podría justificarse si hubiera obrado culposa o dolosamente y que el agente no haya tenido a su cargo la obligación jurídica de confrontar el riesgo, o sea el deber de soportar el mal que lo amenaza.Así las cosas, la regulación de mayor importancia y dificultad para el estado de necesidad es el principio del interés preponderante.Su fundamento radica en la preponderancia del bien jurídicamente más valioso, respecto del mal menor que se causa a través de la lesión de otro bien jurídico ajeno, siempre que no se pueda evitar la situación de peligro grave e inminente mediante otro medio y el sujeto no esté jurídicamente obligado a soportarlo. (Trib. Casación Penal Bs. As., sala 2ª., 21/2/2008, "J.C.M. y D.H.O.C.").En el caso, la esforzada defensa no ha logrado acreditar que la sentencia resulte arbitraria ya que de las constancias médicas no surge que el encartado hubiera recibido prescripción para que no realizara ningún trabajo durante todo el período que se le imputa.En este sentido, cabe consignar que la prueba rendida permite tener por acreditado un pago parcial de alimentos realizado el 15/12/08 mediante depósito en el Banco de la Nación Argentina y desde entonces ningún otro pago.Pero el episodio de salud en que pretende fundar su justificante data del 31/01/09 con lo que, por una parte, queda vacío de sustento lo ocurrido en enero de 2009.Por otra parte, no existe corroboración médica de que desde el 31-01-09 estuviera impedido totalmente de trabajar como expuse anteriormente, esto sólo tuvo lugar entre 17/07/09 y 7/08/09.Por ello concluyo, que la conducta imputada por la que se dictó sentencia de condena resulta típica, antijurídica y culpable.Por todo lo anterior y siendo que la decisión recurrida ha sido debidamente fundada y se encuentra ajustada a derecho, no puede considerarse arbitraria y en consecuencia corresponde confirmarla.10) Por lo expuesto, corresponde: I) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa a fs. 126/142 vta. confirmando la condena impuesta al Sr. D G M, a la pena de UN MES DE PRISIÓN EN SUSPENSO respecto de la conducta desarrollada entre los días 11 de Diciembre de 2008 hasta el 17 de Mayo de 2010; II) TENER PRESENTE las reservas efectuadas; III) CON COSTAS (artículos 342 y 343, Ley Nº 2.303).Así lo voto.El Dr. Sergio Delgado dijo:Por los fundamentos y conclusiones que brinda la Dra. Marta Paz, adhiero a su voto en todo cuanto propone.Lo que así voto.La Dra. Silvina Manes dijo:1) Por los fundamentos y conclusiones que brinda la Dra. Marta Paz, adhiero esencialmente a su voto, considerando pertinente efectuar algunas precisiones.2) Tal como sostuviera en el expediente nº 469-007CC/2006 in re "Alcaraz, Héctor, Juan Ramón o Ríos, Ramón Alberto s/ infr. art. 189 bis del CP - Apelación", este Tribunal de Alzada se encuentra facultado para llevar a cabo una revisión amplia de los hechos y las pruebas, como único modo de efectivizar la garantía del doble conforme.En este sentido, la doctrina emanada del fallo "Casal" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sienta las bases para garantizar la doble instancia dentro de los lineamientos instituidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.En sus considerandos, dicho pronunciamiento estableció que ".la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, viola el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos.", agregando que ".a partir de una interpretación integradora del art. 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos y del art. 456 del Cód. Procesal Penal de la Nación, debe concluirse que en nuestro derecho resulta aplicable la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión o capacidad de rendimiento, lo cual produce como consecuencia el abandono de la limitación del recurso de casación a las llamados cuestiones de derecho." (del voto conjunto mayoritario de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti), y que ".el carácter integral que debe tener el derecho de revisión de lacondena, veda la posibilidad de realizar distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho" (conf. el voto de la juez Argibay).3) Por ello, teniendo en cuenta el alcance de las materias revisables, este tribunal ha podido efectuar sin inconvenientes el control y valoración de la prueba practicada en el juicio oral. 4) Sentado ello, cabe resaltar que el art. 1) de la ley 13.944 pena con prisión o multa alternativa al padre que sin mediar sentencia civil se sustrajere a prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de dieciocho años. Se trata de un delito de omisión propia, especial y, a mi criterio, de peligro concreto, ya que, en este delito en particular, como en todo injusto doloso o culposo debe acreditarse mínimamente la afectación del bien jurídico protegido, constituyendo un mínimo de lesión o un peligro real del bien jurídico protegido un elemento configurativo de la figura aquí tratada, la cual mediante la utilización de una sanción pretende hacer cesar.En efecto, este delito queda consumado con un "no hacer" cuando el autor no presta los medios imprescindibles de manutención a su prole.Tal como ha sucedido en la presente, M, durante el lapso temporal imputado, dejó de prestar todo medio indispensable para la subsistencia de su prole. Evidentemente la ausencia de todo tipo de prestación (vivienda -si bien no era de su propiedad, paradójicamente desalojaron de allí a sus hijos y ahora vive él con su nueva familia-, alimentación -no pasó ni siquiera parcialmente la cuota alimentaria-, educación, entre otros) son demostrativos de que el nombrado se sustrajo totalmente de sus deberes como padre, exponiendo a sus hijos a una situación de extrema necesidad, lo cual es configurativo del peligro concreto exigido por la norma.Por otra parte, es dable señalar que la enfermedad que padeció el nombrado no se extendió durante todo el período imputado, motivo por el cual mal puede erigirse en excusa para justificar su incumplimiento absoluto.5) Por todo lo expuesto, los agravios de la esforzada defensa técnica a cargo del Dr. Talento Bianchi, no pueden prosperar, debiendo confirmarse la sentencia recurrida. Lo que así voto.En virtud del acuerdo arribado, este tribunal RESUELVE:I. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa a fs. 126/142 vta. confirmando la condena impuesta al Sr. D G M, a la pena de UN MES DE PRISIÓN EN SUSPENSO respecto de la conducta desarrollada entre los días 11 de Diciembre de 2008 hasta el 17 de Mayo de 2010.II. TENER PRESENTE las reservas efectuadas.III. CON COSTAS (artículos 342 y 343, Ley Nº 2.303).Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, remítase al juzgado de origen.Ante mí:En / / se libró cédula/las. Conste.Firmantes:Dra. Marta Paz;Dr. Sergio Delgado;Dra. Silvina Manes.