No procede otorgarle la tenencia al padre que abandono a sus hijos con posterioridad al fallecimiento de la madre.
PATRIA POTESTAD - GUARDA - MENORES - DERECHOS DEL NIÑO - DERECHO A SER OÍDO - DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES
P. S. - Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario
P. S. s/ tenencia
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario
Sala Primera
31-oct-08
Cita: MJ-JU-M-39999-AR MJJ39999
No procede otorgarle la tenencia al padre que abandono a sus hijos con posterioridad al fallecimiento de la madre.
Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el padre de los menores -actor- contra la sentencia rechazó la demanda de tenencia promovida respecto de sus hijos, en virtud de que el alegado estado de shock generado como consecuencia del fallecimiento de la madre de los menores que invoca el padre para justificar su actitud de no haber respondido con la premura del caso en la entrevista que tuvo con los asistentes sociales, carece de entidad para neutralizar o mitigar la desaprensión del reclamante, lo que hace suponer la ausencia de condiciones personales para que le sea discernida la tenencia que reclama. Lo contrario importaría admitir como esperable o frecuente que, ante el fallecimiento de uno de los progenitores el otro pueda encontrarse relevado de cumplir sus deberes parentales, circunstancia que no es la consecuencia del normal acontecer de las conductas humanas y que para que resulte atendible, requiere una especial demostración que la justifique, prueba que no se ha producido en el caso.
2.-No invalida ni disminuye su responsabilidad la alegada falta de convivencia o la relación concubinaria, pues sus obligaciones nacen de la filiación y están dirigidas a velar por el interés y protección de la minoridad, independientemente de la situación habida entre los progenitores.
3.-Las obligaciones emergentes de la patria potestad son personalísimas, indelegables e intransferibles y si el padre abdica de ellas, no se lo puede premiar con una leve sanción, por mérito de la conducta esforzada de otras personas.
4.-Independientemente de la calificación jurídica que se efectúa en el pronunciamiento cuestionado de que el padre incurrió en abandono y exposición de sus hijos y que los colocó en desamparo voluntario y malicioso,el hecho de que al fallecimiento de la madre de los menores -cuya tenencia se controvierte entre las partes-el padre no estuviera atento a la situación en que se encontraban los niños, ni hubiera reclamado la guarda con la premura que las particularidades del caso exigían, demuestra si no, falta de interés, al menos la ausencia de las diligencias que exigían la circunstancias de tiempo, persona y lugar.
5.-En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
6.-La presencia de los menores en todo procedimiento que pudiera afectarlos resulta esencial, conforme alo establecido en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 que la internaliza y reglamenta. Por su parte, la ley 26.061 en su artículo 24 contempla el derecho del menor a ser oído, el que debe ser respetado en función del interés superior del niño" -art.3 ley 26.061-, destacando además que las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos -art.2 ley 26.061-.
7.-La intervención de los menores en el procedimiento ya no es una facultad del juez sino un derecho constitucional del sujeto en su condición de tal. Puede decirse que en el contexto de la ley 26.061 así como el interés superior del niño es un principio guía, el derecho a ser oído representa el derecho esencial en la economía del referido ordenamiento. Los cambios sustanciales acaecidos con la reforma constitucional en este aspecto, así como la normativa nacional 26.061, todavía no han sido reflejados en los procedimientos judiciales, con los alcances y extensión que señalan aquellas disposiciones. En realidad, la intervención del niño en el procedimiento, en tanto se debatan cuestiones personales o patrimoniales que lo afecten, ya no puede ser discutido en el estado actual de nuestra legislación. Su admisibilidad es imperativa, por fuerza de las disposiciones constitucionales vigentes y de la ley nacional 26.061 que sigue sus lineamientos"
8.-Un cambio de guarda -a pesar de su carácter eminentemente precario-es siempre un asunto de extrema trascendencia para el hijo. Esta sola observación, impone un juicio que balancee con especial esmero las consecuencias del infante en términos beneficio-daño, valoración que ha de abarcar ineludiblemente la evaluación del impacto psicológico del desarraigo, pues, que en los procesos en los que se debate la custodia de un niño, ese derecho a la salud -reconocido como atributo inherente a la dignidad humana y, por ende, inviolable-, interpela directamente a los Jueces, como una manda de jerarquía superior, que reclama la búsqueda de los medios más idóneos para su consagración efectiva.
9.-La regla del art. 3.1. de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquél interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto.
Fallo:
En la ciudad de Rosario, a los 31 días de octubre de dos mil ocho, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, integrada por los doctores María Mercedes Serra, Ricardo A. Silvestri y Ariel C. Ariza, para dictar sentencia en los autos "P., S. sobre Tenencia" (expte. n° 86/2007) venidos del Juzgado Civil, Comercial y Laboral Número 2 de Casilda, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor General contra el fallo número 941 del 17 de agosto de 2006. Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es justa la sentencia impugnada?
Segunda: En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?
Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:
1. Antecedentes del caso.
2. S. P. promovió demanda de tenencia de sus hijos menores E. A. y F. J. P. (nacidos el24.05.1999 y el 16.02.2001, respectivamente, según las partidas de nacimiento acompañadas a fs.3 y 4).Relató haber conocido en la ciudad de Mendoza a la señora G. B. A. -oriunda de la ciudad de Chabás, Provincia de Santa Fe-con quien mantuvo una relación, fruto de la cual nacieron los menores; que de común acuerdo con la señora A. decidieron que el reconocimiento de los niños se concretaría cuando fuesen más grandes; que tomó conocimiento telefónicamente que estando la señora A.en el Hospital Notti de la ciudad de Mendoza, sufrió una descompostura que motivó su internación en terapia intensiva en el Hospital Central de Mendoza, habiendo fallecido el 24.12.2001; que la conmoción que le provocó la noticia le impidió responder coherentemente en la entrevista que mantuvo con los asistentes sociales que intentaban resolver la situación de los menores; que el actor nunca desconoció su relación con la señora ni a sus hijos.
Expresó que cuando reclamó la tenencia de sus hijos, fue informado de que desde la fecha del deceso de A. se dispuso en Mendoza otorgar provisoriamente la guarda judicial de los menores a su tía materna, L. F. A., domiciliada en la ciudad de Chabás; que gestionó y obtuvo el reconocimiento de sus hijos y promovió demanda de reintegro ante el Juzgado de Familia de la ciudad de Mendoza que se declaró incompetente.
Consideró que de acuerdo a la prueba irrefutable que representaban las actas de nacimiento y en ejercicio de la patria potestad, se encontraba en condiciones óptimas para cumplir con sus obligaciones y deberes paternales ya que percibía
mensualmente la suma de cuatrocientos pesos ($ 400.-) por su desempeño como cantante y contaba para la crianza con la colaboración de su madre con quién convivía y con la de su hermana.
En el responde (fs.91/94), L. F. A. se opuso a la pretensión por considerar que el actor no se encontraba en condiciones para cumplir con sus deberes y obligaciones paternales; expresó que los menores estaban en perfectas condiciones y expuso las razones por las que, en beneficio de la salud física, espiritual y mental de aquéllos, pretendía que se le otorgue la guarda definitiva de sus sobrinos.
2. La sentencia de primera instancia.
Mediante el fallo número 941 del 17 de agosto de 2006, el juez de grado rechazó la demanda de tenencia promovida por S. P.respecto de sus hijos menores e impuso las costas al vencido (fs.246/252).
Para así decidirlo, expresó que los elementos invocados por el actor en sustento de su reclamo (vgrs., los efectos retro activos del reconocimiento de la paternidad que se concretó luego del fallecimiento de la madre y de conferida la guarda judicial a la demandada, fs.37, 38 y 15 y los derechos y deberes que impone lapatria potestad) se deslucían a partir de lo actuado por el Juzgado de Familia de la ciudad de Mendoza y el informe presentado a fojas129/136 por la Gerencia U.C.P. 1 Niñez y Adolescencia de Mendoza;
que para otorgar la guarda judicial provisoria conferida a favor de la tía materna, señora A., el tribunal evaluó la intervención que le cupo al Equipo de Preadmisión de la Dirección de Familia y concluyó que esa decisión constituía la alternativa más favorable al mejor interés del niño, ante la inexistencia de familiar más cercano (fs.15).
Juzgó, en definitiva, que el actor había desatendido sus deberes paternos colocando a los niños en grave peligro moral y desamparo que calificó de voluntario y malicioso, pues ante el conocimiento cierto de la situación de la señora A. y la necesidad de contactar a familiares que se hicieran cargo delos menores, negó todo vínculo con aquéllos; que los hechos descriptos quedaron ratificados por la prueba testimonial(fs.166/167) y permitieron corroborar que el actor incumplió con sus deberes de cuidado y asistencia para con los menores, incurriendo en una conducta de abandono reiterado y persistente respecto de su pareja e hijos (cfme.declaraciones de los testigos de fs.163, 171, 189, 190, informe de fs.144); que los antecedentes citados eran suficientes para disponer el rechazo de la tenencia, pues la guarda que ella implica nunca fue cabalmente cumplida por el actor.
Finalmente, ponderó que las condiciones materiales, morales y espirituales del actor no lo colocaban en una situación favorable
para cumplir eficazmente con los derechos y deberes que imponía la patria potestad y con sustento en opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, juzgó que el contexto familiar en el que se cumplía la guarda era plenamente satisfactorio y la situación más apta para asegurar los intereses de los menores, por lo que resultaba conveniente mantener la guarda judicial a favor de la tía materna.
La decisión fue apelada por el Defensor General a foja 252vuelta. Radicada la causa en esta Sala, expresó agravios a fojas 279/280, los que fueron respondidos por la apelada a fojas 283/286y contestada la vista por la Defensora ad hoc de menores a foja
291. Habiendo quedado firme la providencia de autos y celebrada la audiencia convocada por el tribunal para escuchar a los menores cuya tenencia se controvierte, con la presencia de las partes y del Defensor (v. acta de audiencia a fs.302/303), la causa se encuentra en estado de resolver.
3. Los agravios que sustentan el recurso de apelación del actor.
La crítica que formula el apelante a los fundamentos de la decisión pueden enunciarse en estos términos:
3.1. Cuestiona el fallo por cuanto rechazó la demanda de tenencia no obstante que -según el apelante-no quedaron acreditadas las siguientes circunstancias en las que se sustentó la decisión: a. Que Pellegrino incurrió en abandono de sus hijos, pese a lo declarado por los testigos de la demandada; b.Que el actor negó la paternidad de las criaturas al momento de ser entrevistado por los asistentes sociales.
Destaca que surge de lo declarado por la testigo Irma Castillo(fs.189) que el actor le compraba cosas a los niños; que la falta de convivencia con la causante se debió a una incompatibilidad de caracteres con la madre de los menores y no a la violencia que se invoca y que no fue acreditada; que ante la situación de orfandad en que quedaron sus hijos, efectuó el acto de reconocimiento paterno y posterior solicitud de la tenencia; que el hecho deque la señora A. recibiera ayuda de la municipalidad y cobrara un plan de asistencia social no constituye prueba suficiente de la falta de ayuda por parte del actor; que como surge del informe ambiental (fs.144) se encuentra en condiciones de hacerse cargo de los niños.
3.2. Expresa el apelante que el fallo resulta contrario a derecho.
3.3. Peticiona que como medida para mejor proveer se realice una entrevista con los menores que no han sido escuchados, en cumplimiento de las normas de rango constitucional (Convención Internacional sobre los Derechos del Niño).
4. Sobre la procedencia del recurso de apelación.
El recurso no habrá de prosperar, ya que la expresión de agravios no reúne los recaudos exigidos por la norma procesal aplicable (art.365 CPCC) por carecer de rigor técnico y de fundamentos suficientes para controvertir idóneamente lo afirmado por el juez de grado.
En efecto, para cumplir con la carga que impone el artículo citado, es necesario que la recurrente efectúe una crítica razonada y concreta de los puntos del fallo que la perjudican, que debe ser eficaz (jurídicamente fundada) y puntual (de modo que no pretenda una revisión indiscriminada de la sentencia), que refute los argumentos decisivos en los que se apoya la decisión que impugna y que no se limite a la mera exposición de la discrepancia o disconformidad de la apelante con el resultado que le es adverso (cfr.ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, T.III, págs.1218/1220; T.IV, pág.544/546; PEYRANO, Jorge W.,Análisis doctrinario y jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial, T.I, Ed. Juris, pág.145/155 y sus citas).
Contrariamente a lo que impone la exigencia apuntada, el recurso en tratamiento sólo efectúa una vaga formulación de objeciones que, como tales, no resultan idóneas para fundar la apelación.
En rigor, el recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en la instancia de grado, tanto al deducir la demanda como en el alegato, pero sin lograr confutar eficazmente, los ejes centrales por lo que discurrió el razonamiento de la decisión que le resulta adversa.
En efecto, la sentencia de grado juzgó que Pellegrino había incumplido sus deberes paternos y que colocó a los niños en grave peligro moral y desamparo que calificó de voluntario y malicioso, circunstancias que obstaban la procedencia de la demanda.
En este aspecto, la resolución expresa textualmente que: "No invalida ni disminuye su responsabilidad la alegada falta de convivencia o la relación concubinaria, pues sus obligaciones nacen de la filiación y están dirigidas a velar por el interés y protección de la minoridad, independientemente de la situación habida entre los progenitores."; ".las obligaciones emergentesde la pat ria potestad son personalísimas, indelegables e intransferibles y si el padre abdica de ellas, no se lo puede premiar con una leve sanción, por mérito de la conducta esforzada de otras personas" (fs.249 y vta.).
Esta afirmación no es adecuadamente rebatida en el memorial de apelación, ya que sólo expresa que el mero hecho de no convivir con la progenitora ni con los niños no permite considerar la falta de cumplimiento de los deberes paternos.
4.2.Como derivación de lo anterior, la sentencia atacada juzgó también que los hechos descriptos quedaron ratificados por la prueba testimonial y por lo actuado por el juzgado de familia que para otorgar la guarda provisoria en fecha 25.12.2001 a favor de la demandada -tía materna de los menores-evaluó la intervención del equipo de preadmisión de la Dirección de Familia; de ello infirió que ante la situación de crisis, el actor incumplió con sus deberes de cuidado y asistencia para con los menores ya que quedó acreditado que al ser abordado por el equipo de preadmisión y notificado del grave estado de salud de la señora A., antes de su fallecimiento, negó toda relación y se desinteresó por el bienestar de los menores.
Con relación a este aspecto, no constituye una crítica seria para controvertir el fallo impugnado, que se diga en el memorial del recurso de apelación que no ha quedado acreditado que Pellegrino incurriera en abandono de sus hijos porque, como surge de lo declarado por la testigo Irma Castillo, el actor le compraba cosas a los niños.
Independientemente de la calificación jurídica que se efectúa en el pronunciamiento cuestionado de que Pellegrino incurrió en ".abandono y exposición de sus hijos." y que los colocó en ".desamparo.voluntario y malicioso." (fs.249 vta.),el hecho de que al fallecimiento de la madre de los menores -cuya tenencia se controvierte entre las partes-el padre no estuviera atento a la situación en que se encontraban los niños, ni hubiera reclamado la guarda con la premura que las particularidades del caso exigían, demuestra si no, falta de interés, al menos la ausencia de las diligencias que exigían la circunstancias de tiempo, persona y lugar.
Por lo demás, cabe señalar que la testigo Castillo declaró que".él siempre decía que le compraba cosas a los niños.", pero añadió también que ".no le consta, que nunca vió cuando compraba cosas.pero no sabe la vida de ellos afuera ni en lacasa tampoco." (resp. pos. 4ª, fs.189), lo que revela la escasa trascendencia del citado testimonio ya que ningún dato relevante aporta para favorecer la posición del demandante, por no haber dado razón de lo dicho ni ha podido corroborarlo personalmente.
Frente a esas circunstancias y la ponderación que se hizo en el fallo apelado de la conducta en cierto modo desinteresada adoptada por el actor, el alegado estado de shock generado como consecuencia del fallecimiento de la señora A., que invoca el recurrente para justificar su actitud de no haber respondido con la premura del caso en la entrevista que tuvo con los asistentes sociales, carece de entidad para neutralizar o mitigar la desaprensión del reclamante, lo que hace suponer la ausencia de condiciones personales para que le sea discernida la tenencia que reclama.
Lo contrario importaría admitir como esperable o frecuente que, ante el fallecimiento de uno de los progenitores el otro pueda encontrarse relevado de cumplir sus deberes parentales, circunstancia que no es la consecuencia del normal acontecer de las conductas humanas y que para que resulte atendible, requiere una especial demostración que la justifique, prueba que no se ha producido en el caso.
4.3. Cabe agregar que tampoco se hizo cargo el apelante de los tramos del fallo que juzgaron que: "Los antecedentes citados son suficientes para inclinarse por el rechazo de la demanda de tenencia, pues la guarda que ella implica nunca fue cabalmente cumplida por el actor. Las pruebas analizadas permiten proyectar con meridiana certeza que, la observancia de los deberes impuestos por la patria potestad, tampoco será satisfecha por el actor en un futuro inmediato" (fs.251 vta.); "En lo relativo a las condiciones materiales, los elementos aportados en autos tampoco colocan al actor en una situación favorable para atender al cuidado, asistencia y protección de los menores" (fs.251 vta., in fine); "En contraposición con esto, se verifica en autos que la situación actual de los menores, gracias al cuidado de la guardadora, es plenamente satisfactoria.El contexto en el cual se cumple la guarda, constituye a entender del sentenciante, la situación más apta para asegurar los intereses de los menores" (fs.252); "El informe ambiental practicado a fs.121, refleja la inserción de los menores en el ámbito familiar siendo '.público que los niños se han adaptado al grupo familiar pudiéndoselos ver a todos en familia en actos escolares o paseos públicos'" (fs.252); "La contención dada a Emanuel y Francisco se advierte también de la lectura de los informes brindados por la directora del Jardín Nucleado nro. 115 de Chabás (fs.122) y por la médica pediatra que asiste a los menores (ver fs.123/124)" (fs.252); "Bajo esta referencia, no cabe dudas que la guarda discernida a favor de la demandada coadyuva, fuertemente, a satisfacer 'el interés superior del niño' definido por la Corte Interamericana como." (fs.252).
Frente a estos argumentos, el apelante no expuso y ni siquiera intentó persuadir en la instancia de grado ni en esta sede -tampoco advierte este tribunal-cuáles son las razones por las que consideraba que el otorgamiento a su cargo de la tenencia de los niños, tendría virtualidad para tutelar adecuadamente el "interés superior del niño", por importar una mejora de las condiciones actuales en que se encuentran los menores, como tampoco precisó los inconvenientes que traería aparejado mantener la guarda provisoria otorgada en su oportunidad, a la tía de los niños.
4.4. Viene al caso señalar que el artículo 3.1. de la Convención de los Derechos del Niño, con rango constitucional en el ámbito del derecho público (arts. 75, incs. 22 y 23 Const. Nac.)establece que:"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
En ese contexto y conforme a lo solicitado por el señor Defensor General, la Alzada convocó a una audiencia para escuchar a los menores con la presencia de todas las partes, de cuya celebración da cuenta el acta obrante de fecha 23.10.2008 y en laque los niños manifestaron que: ".están contentos de vivir en Chabás."; ".Saben que el papá vive en Mendoza, pero que no se acuerdan de él. No saben cómo se llama y dicen que nunca lo ven. Dicen que no lo conocen. Que tampoco les interesa conocerlo." (fs.303).
Cabe destacar que la presencia de los menores en todo procedimiento que pudiera afectarlos resulta esencial, conforme alo establecido en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 que la internaliza y reglamenta.
En efecto, el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño establece que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".
Por su parte, la ley 26.061 en su artículo 24 contempla el derecho del menor a ser oído, el que debe ser respetado en función del "interés superior del niño" (art.3 ley 26.061), destacando además que ".Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos" (art.2 ley 26.061).
Tan es ello así que se considera en la doctrina de los autores y en la jurisprudencia que la intervención de los menores en el procedimiento ".ya no es una facultad del juez sino un derecho constitucional del sujeto en su condición de tal. Puede decirse que en el contexto de la ley 26.061 así como el interés superior del niño es un principio guía, el derecho a ser oído representa el derecho esencial en la economía del referido ordenamiento. Los cambios sustanciales acaecidos con la reforma constitucional en este aspecto, así como la normativa nacional 26.061, todavía no han sido reflejados en los procedimientos judiciales, con los alcances y extensión que señalan aquellas disposiciones. En realidad, la intervención del niño en el procedimiento, en tanto se debatan cuestiones personales o patrimoniales que lo afecten, ya no puede ser discutido en el estado actual de nuestra legislación. Su admisibilidad es imperativa, por fuerza de las disposiciones constitucionales vigentes y de la ley nacional 26.061 que sigue sus lineamientos" (cfr. SOLARI, Néstor E., Extradición y derechos del niño, nota a fallo en La Ley, 11.08.2008; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El derecho constitucional del menor a ser oído, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 7, Ed.Rubinzal Culzoni, Sante Fe 1994, págs.157/188; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y LAMM, Eleonora,
Pasos jurisprudenciales (dos firmes, otro no tanto) a favor de la guarda compartida. Una visión comparativa a través del nuevo derecho español e italiano en la materia, Jurisprudencia Argentina, fascículo 10, 03.09.2008, 2008-III, págs.3/31, y las referencias de las autoras al interés superior del niño y el derecho a ser escuchado en el derecho español e italiano).
La audiencia celebrada con la presencia de los menores corrobora lo anteriormente expuesto y la conveniencia de mantenerla guarda otorgada en su oportunidad a la tía materna de los niños.
También debe tenerse presente que en un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo suyos los fundamentos vertidos en el dictamen del Procurador General, sostuvo en relación al denominado "interés superior del niño" al que -como se ha señalado-aluden diversas convenciones internacionales -y que en nuestro derecho han merecido consagración legislativa en el artículo 31 inciso f de la ley 26.061-, que ".ese mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad.", destacando además que ".para sustraer temporalmente al hijo de su ambiente habitual, modificando el régimen de vida que llevaba al entablarse la relación litigiosa, deben mediar causas muy serias relacionadas con su seguridad o la salud moral y material." (v. CSJN,29.04.2008, "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa M.D.H. c. M.B.M.F.", 29.04.2008, en Zeus, bol. del 30.06.2008,Revista n° 9, T.107, fallo nro. 17.017, págs.468/476 y los fundamentos y la copiosa bibliografía que se cita en el dictamen del Procurador Beiró de Concalvez; v. tb.el fallo en La ley,28.05.2008, fallo n° 112.527, con nota de SOLARI, Néstor, Criterios de atribución de la tenencia en un fallo de la Corte Suprema).
Se puntualizó en esa decisión que: "En los litigios como el que nos ocupa hoy, se encuentra claramente comprometida la salud del niño, considerada en la acepción más amplia del término, tal como lo hace la Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Va de suyo que un cambio de guarda -a pesar de su carácter eminentemente precario-es siempre un asunto de extrema trascendencia para el hijo. Esta sola observación, impone un juicio que balancee con especial esmero las consecuencias del infante en términos beneficio-daño, valoración que ha de abarcar ineludiblemente la evaluación del impacto psicológico del desarraigo. Entiendo, pues, que en los procesos en los que se debate la custodia de un niño, ese derecho a la salud -reconocido como atributo inherente a la dignidad humana y, por ende, inviolable-, interpela directamente a los Jueces, como una manda de jerarquía superior, que reclama la búsqueda de los medios más idóneos para su consagración efectiva" (del dictamen del Procurador General de la Corte en el fallo cit.).
Con referencia a anteriores precedentes, también se recordó en el fallo citado que: ".la regla del art. 3.1. de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquél interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres.Por tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto".
"En otro orden de ideas, se afirmó que en la medida que todo cambio implica un 'trauma' para el niño debe demostrarse que de no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave".
"Tales reglas hermenéuticas son las que deben regir la solución del caso, sin que resulte óbice para ello que el expediente citado haya sido sobre una adopción y el presente acerca de una tenencia, pues en definitiva, lo que se trata de interpretares el 'interés superior del niño' (art. 3.1. de la Convención sobre os Derechos del Niño) ante decisiones que puedan perjudicarlo"(CSJN, fallo cit. supra, del voto del doctor Zaffaroni; cfr. tb. sobre el "interés superior del niño", CSJN, 19.02.2008, "G., H. J. y otra", del dictamen del Procurador General de la Corte, en Lexis Nexis, 2008-II, fascículo 8, 21.05.2008, con nota de SAMBRIZZI, Eduardo A., la Corte Suprema de Justicia de la Nación reitera su doctrina sobre la conveniencia de no modificar, en principio, situaciones de hecho consolidadas en materia de guarda preadoptiva, págs.22/31; CSJN, 28.05.2008, "Lagos Quispe, Leonidas", en La Ley 11.08.2008, fallo n° 112.750, con nota de SOLARI, Néstor, Extradición y derechos del niño).
Por las consideraciones expuestas, corresponde rechazar la apelación.
En consecuencia, sobre la primera cuestión, voto por la afirmativa.
Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo:Que adhiere a los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra, y vota por la afirmativa.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo:
Que coincide con lo manifestado por la señora vocal doctora Serra y vota afirmativamente a esta cuestión.
Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo:
Atento al resultado de la votación anterior, corresponde rechazar el recurso de apelación.
Las costas de la alzada debe ser íntegramente impuestas al recurrente vencido.
Los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede deben ser regulados en el cincuenta por ciento (50%) de los que se fijen en definitiva en la instancia anterior.
Así voto.
Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por la señora vocal preopinante y vota de la misma manera.
Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia número 941 del 17 de agosto de 2006. 2. Imponer las costas de la alzada íntegramente a la recurrente vencida. 3. Regular los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede en el cincuenta por ciento(50%) de los que se fijen en definitiva en la instancia anterior. Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta sentencia en el protocolo del juzgado de origen.
SERRA.
SILVESTRI.
ARIZA.
PATRIA POTESTAD - GUARDA - MENORES - DERECHOS DEL NIÑO - DERECHO A SER OÍDO - DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES
P. S. - Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario
P. S. s/ tenencia
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Sala Primera
31-oct-08
Cita: MJ-JU-M-39999-AR MJJ39999
No procede otorgarle la tenencia al padre que abandono a sus hijos con posterioridad al fallecimiento de la madre.
Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el padre de los menores -actor- contra la sentencia rechazó la demanda de tenencia promovida respecto de sus hijos, en virtud de que el alegado estado de shock generado como consecuencia del fallecimiento de la madre de los menores que invoca el padre para justificar su actitud de no haber respondido con la premura del caso en la entrevista que tuvo con los asistentes sociales, carece de entidad para neutralizar o mitigar la desaprensión del reclamante, lo que hace suponer la ausencia de condiciones personales para que le sea discernida la tenencia que reclama. Lo contrario importaría admitir como esperable o frecuente que, ante el fallecimiento de uno de los progenitores el otro pueda encontrarse relevado de cumplir sus deberes parentales, circunstancia que no es la consecuencia del normal acontecer de las conductas humanas y que para que resulte atendible, requiere una especial demostración que la justifique, prueba que no se ha producido en el caso.
2.-No invalida ni disminuye su responsabilidad la alegada falta de convivencia o la relación concubinaria, pues sus obligaciones nacen de la filiación y están dirigidas a velar por el interés y protección de la minoridad, independientemente de la situación habida entre los progenitores.
3.-Las obligaciones emergentes de la patria potestad son personalísimas, indelegables e intransferibles y si el padre abdica de ellas, no se lo puede premiar con una leve sanción, por mérito de la conducta esforzada de otras personas.
4.-Independientemente de la calificación jurídica que se efectúa en el pronunciamiento cuestionado de que el padre incurrió en abandono y exposición de sus hijos y que los colocó en desamparo voluntario y malicioso,el hecho de que al fallecimiento de la madre de los menores -cuya tenencia se controvierte entre las partes-el padre no estuviera atento a la situación en que se encontraban los niños, ni hubiera reclamado la guarda con la premura que las particularidades del caso exigían, demuestra si no, falta de interés, al menos la ausencia de las diligencias que exigían la circunstancias de tiempo, persona y lugar.
5.-En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
6.-La presencia de los menores en todo procedimiento que pudiera afectarlos resulta esencial, conforme alo establecido en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 que la internaliza y reglamenta. Por su parte, la ley 26.061 en su artículo 24 contempla el derecho del menor a ser oído, el que debe ser respetado en función del interés superior del niño" -art.3 ley 26.061-, destacando además que las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos -art.2 ley 26.061-.
7.-La intervención de los menores en el procedimiento ya no es una facultad del juez sino un derecho constitucional del sujeto en su condición de tal. Puede decirse que en el contexto de la ley 26.061 así como el interés superior del niño es un principio guía, el derecho a ser oído representa el derecho esencial en la economía del referido ordenamiento. Los cambios sustanciales acaecidos con la reforma constitucional en este aspecto, así como la normativa nacional 26.061, todavía no han sido reflejados en los procedimientos judiciales, con los alcances y extensión que señalan aquellas disposiciones. En realidad, la intervención del niño en el procedimiento, en tanto se debatan cuestiones personales o patrimoniales que lo afecten, ya no puede ser discutido en el estado actual de nuestra legislación. Su admisibilidad es imperativa, por fuerza de las disposiciones constitucionales vigentes y de la ley nacional 26.061 que sigue sus lineamientos"
8.-Un cambio de guarda -a pesar de su carácter eminentemente precario-es siempre un asunto de extrema trascendencia para el hijo. Esta sola observación, impone un juicio que balancee con especial esmero las consecuencias del infante en términos beneficio-daño, valoración que ha de abarcar ineludiblemente la evaluación del impacto psicológico del desarraigo, pues, que en los procesos en los que se debate la custodia de un niño, ese derecho a la salud -reconocido como atributo inherente a la dignidad humana y, por ende, inviolable-, interpela directamente a los Jueces, como una manda de jerarquía superior, que reclama la búsqueda de los medios más idóneos para su consagración efectiva.
9.-La regla del art. 3.1. de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquél interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto.
Fallo:
En la ciudad de Rosario, a los 31 días de octubre de dos mil ocho, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, integrada por los doctores María Mercedes Serra, Ricardo A. Silvestri y Ariel C. Ariza, para dictar sentencia en los autos "P., S. sobre Tenencia" (expte. n° 86/2007) venidos del Juzgado Civil, Comercial y Laboral Número 2 de Casilda, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor General contra el fallo número 941 del 17 de agosto de 2006. Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es justa la sentencia impugnada?
Segunda: En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?
Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:
1. Antecedentes del caso.
2. S. P. promovió demanda de tenencia de sus hijos menores E. A. y F. J. P. (nacidos el24.05.1999 y el 16.02.2001, respectivamente, según las partidas de nacimiento acompañadas a fs.3 y 4).Relató haber conocido en la ciudad de Mendoza a la señora G. B. A. -oriunda de la ciudad de Chabás, Provincia de Santa Fe-con quien mantuvo una relación, fruto de la cual nacieron los menores; que de común acuerdo con la señora A. decidieron que el reconocimiento de los niños se concretaría cuando fuesen más grandes; que tomó conocimiento telefónicamente que estando la señora A.en el Hospital Notti de la ciudad de Mendoza, sufrió una descompostura que motivó su internación en terapia intensiva en el Hospital Central de Mendoza, habiendo fallecido el 24.12.2001; que la conmoción que le provocó la noticia le impidió responder coherentemente en la entrevista que mantuvo con los asistentes sociales que intentaban resolver la situación de los menores; que el actor nunca desconoció su relación con la señora ni a sus hijos.
Expresó que cuando reclamó la tenencia de sus hijos, fue informado de que desde la fecha del deceso de A. se dispuso en Mendoza otorgar provisoriamente la guarda judicial de los menores a su tía materna, L. F. A., domiciliada en la ciudad de Chabás; que gestionó y obtuvo el reconocimiento de sus hijos y promovió demanda de reintegro ante el Juzgado de Familia de la ciudad de Mendoza que se declaró incompetente.
Consideró que de acuerdo a la prueba irrefutable que representaban las actas de nacimiento y en ejercicio de la patria potestad, se encontraba en condiciones óptimas para cumplir con sus obligaciones y deberes paternales ya que percibía
mensualmente la suma de cuatrocientos pesos ($ 400.-) por su desempeño como cantante y contaba para la crianza con la colaboración de su madre con quién convivía y con la de su hermana.
En el responde (fs.91/94), L. F. A. se opuso a la pretensión por considerar que el actor no se encontraba en condiciones para cumplir con sus deberes y obligaciones paternales; expresó que los menores estaban en perfectas condiciones y expuso las razones por las que, en beneficio de la salud física, espiritual y mental de aquéllos, pretendía que se le otorgue la guarda definitiva de sus sobrinos.
2. La sentencia de primera instancia.
Mediante el fallo número 941 del 17 de agosto de 2006, el juez de grado rechazó la demanda de tenencia promovida por S. P.respecto de sus hijos menores e impuso las costas al vencido (fs.246/252).
Para así decidirlo, expresó que los elementos invocados por el actor en sustento de su reclamo (vgrs., los efectos retro activos del reconocimiento de la paternidad que se concretó luego del fallecimiento de la madre y de conferida la guarda judicial a la demandada, fs.37, 38 y 15 y los derechos y deberes que impone lapatria potestad) se deslucían a partir de lo actuado por el Juzgado de Familia de la ciudad de Mendoza y el informe presentado a fojas129/136 por la Gerencia U.C.P. 1 Niñez y Adolescencia de Mendoza;
que para otorgar la guarda judicial provisoria conferida a favor de la tía materna, señora A., el tribunal evaluó la intervención que le cupo al Equipo de Preadmisión de la Dirección de Familia y concluyó que esa decisión constituía la alternativa más favorable al mejor interés del niño, ante la inexistencia de familiar más cercano (fs.15).
Juzgó, en definitiva, que el actor había desatendido sus deberes paternos colocando a los niños en grave peligro moral y desamparo que calificó de voluntario y malicioso, pues ante el conocimiento cierto de la situación de la señora A. y la necesidad de contactar a familiares que se hicieran cargo delos menores, negó todo vínculo con aquéllos; que los hechos descriptos quedaron ratificados por la prueba testimonial(fs.166/167) y permitieron corroborar que el actor incumplió con sus deberes de cuidado y asistencia para con los menores, incurriendo en una conducta de abandono reiterado y persistente respecto de su pareja e hijos (cfme.declaraciones de los testigos de fs.163, 171, 189, 190, informe de fs.144); que los antecedentes citados eran suficientes para disponer el rechazo de la tenencia, pues la guarda que ella implica nunca fue cabalmente cumplida por el actor.
Finalmente, ponderó que las condiciones materiales, morales y espirituales del actor no lo colocaban en una situación favorable
para cumplir eficazmente con los derechos y deberes que imponía la patria potestad y con sustento en opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, juzgó que el contexto familiar en el que se cumplía la guarda era plenamente satisfactorio y la situación más apta para asegurar los intereses de los menores, por lo que resultaba conveniente mantener la guarda judicial a favor de la tía materna.
La decisión fue apelada por el Defensor General a foja 252vuelta. Radicada la causa en esta Sala, expresó agravios a fojas 279/280, los que fueron respondidos por la apelada a fojas 283/286y contestada la vista por la Defensora ad hoc de menores a foja
291. Habiendo quedado firme la providencia de autos y celebrada la audiencia convocada por el tribunal para escuchar a los menores cuya tenencia se controvierte, con la presencia de las partes y del Defensor (v. acta de audiencia a fs.302/303), la causa se encuentra en estado de resolver.
3. Los agravios que sustentan el recurso de apelación del actor.
La crítica que formula el apelante a los fundamentos de la decisión pueden enunciarse en estos términos:
3.1. Cuestiona el fallo por cuanto rechazó la demanda de tenencia no obstante que -según el apelante-no quedaron acreditadas las siguientes circunstancias en las que se sustentó la decisión: a. Que Pellegrino incurrió en abandono de sus hijos, pese a lo declarado por los testigos de la demandada; b.Que el actor negó la paternidad de las criaturas al momento de ser entrevistado por los asistentes sociales.
Destaca que surge de lo declarado por la testigo Irma Castillo(fs.189) que el actor le compraba cosas a los niños; que la falta de convivencia con la causante se debió a una incompatibilidad de caracteres con la madre de los menores y no a la violencia que se invoca y que no fue acreditada; que ante la situación de orfandad en que quedaron sus hijos, efectuó el acto de reconocimiento paterno y posterior solicitud de la tenencia; que el hecho deque la señora A. recibiera ayuda de la municipalidad y cobrara un plan de asistencia social no constituye prueba suficiente de la falta de ayuda por parte del actor; que como surge del informe ambiental (fs.144) se encuentra en condiciones de hacerse cargo de los niños.
3.2. Expresa el apelante que el fallo resulta contrario a derecho.
3.3. Peticiona que como medida para mejor proveer se realice una entrevista con los menores que no han sido escuchados, en cumplimiento de las normas de rango constitucional (Convención Internacional sobre los Derechos del Niño).
4. Sobre la procedencia del recurso de apelación.
El recurso no habrá de prosperar, ya que la expresión de agravios no reúne los recaudos exigidos por la norma procesal aplicable (art.365 CPCC) por carecer de rigor técnico y de fundamentos suficientes para controvertir idóneamente lo afirmado por el juez de grado.
En efecto, para cumplir con la carga que impone el artículo citado, es necesario que la recurrente efectúe una crítica razonada y concreta de los puntos del fallo que la perjudican, que debe ser eficaz (jurídicamente fundada) y puntual (de modo que no pretenda una revisión indiscriminada de la sentencia), que refute los argumentos decisivos en los que se apoya la decisión que impugna y que no se limite a la mera exposición de la discrepancia o disconformidad de la apelante con el resultado que le es adverso (cfr.ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, T.III, págs.1218/1220; T.IV, pág.544/546; PEYRANO, Jorge W.,Análisis doctrinario y jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial, T.I, Ed. Juris, pág.145/155 y sus citas).
Contrariamente a lo que impone la exigencia apuntada, el recurso en tratamiento sólo efectúa una vaga formulación de objeciones que, como tales, no resultan idóneas para fundar la apelación.
En rigor, el recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en la instancia de grado, tanto al deducir la demanda como en el alegato, pero sin lograr confutar eficazmente, los ejes centrales por lo que discurrió el razonamiento de la decisión que le resulta adversa.
En efecto, la sentencia de grado juzgó que Pellegrino había incumplido sus deberes paternos y que colocó a los niños en grave peligro moral y desamparo que calificó de voluntario y malicioso, circunstancias que obstaban la procedencia de la demanda.
En este aspecto, la resolución expresa textualmente que: "No invalida ni disminuye su responsabilidad la alegada falta de convivencia o la relación concubinaria, pues sus obligaciones nacen de la filiación y están dirigidas a velar por el interés y protección de la minoridad, independientemente de la situación habida entre los progenitores."; ".las obligaciones emergentesde la pat ria potestad son personalísimas, indelegables e intransferibles y si el padre abdica de ellas, no se lo puede premiar con una leve sanción, por mérito de la conducta esforzada de otras personas" (fs.249 y vta.).
Esta afirmación no es adecuadamente rebatida en el memorial de apelación, ya que sólo expresa que el mero hecho de no convivir con la progenitora ni con los niños no permite considerar la falta de cumplimiento de los deberes paternos.
4.2.Como derivación de lo anterior, la sentencia atacada juzgó también que los hechos descriptos quedaron ratificados por la prueba testimonial y por lo actuado por el juzgado de familia que para otorgar la guarda provisoria en fecha 25.12.2001 a favor de la demandada -tía materna de los menores-evaluó la intervención del equipo de preadmisión de la Dirección de Familia; de ello infirió que ante la situación de crisis, el actor incumplió con sus deberes de cuidado y asistencia para con los menores ya que quedó acreditado que al ser abordado por el equipo de preadmisión y notificado del grave estado de salud de la señora A., antes de su fallecimiento, negó toda relación y se desinteresó por el bienestar de los menores.
Con relación a este aspecto, no constituye una crítica seria para controvertir el fallo impugnado, que se diga en el memorial del recurso de apelación que no ha quedado acreditado que Pellegrino incurriera en abandono de sus hijos porque, como surge de lo declarado por la testigo Irma Castillo, el actor le compraba cosas a los niños.
Independientemente de la calificación jurídica que se efectúa en el pronunciamiento cuestionado de que Pellegrino incurrió en ".abandono y exposición de sus hijos." y que los colocó en ".desamparo.voluntario y malicioso." (fs.249 vta.),el hecho de que al fallecimiento de la madre de los menores -cuya tenencia se controvierte entre las partes-el padre no estuviera atento a la situación en que se encontraban los niños, ni hubiera reclamado la guarda con la premura que las particularidades del caso exigían, demuestra si no, falta de interés, al menos la ausencia de las diligencias que exigían la circunstancias de tiempo, persona y lugar.
Por lo demás, cabe señalar que la testigo Castillo declaró que".él siempre decía que le compraba cosas a los niños.", pero añadió también que ".no le consta, que nunca vió cuando compraba cosas.pero no sabe la vida de ellos afuera ni en lacasa tampoco." (resp. pos. 4ª, fs.189), lo que revela la escasa trascendencia del citado testimonio ya que ningún dato relevante aporta para favorecer la posición del demandante, por no haber dado razón de lo dicho ni ha podido corroborarlo personalmente.
Frente a esas circunstancias y la ponderación que se hizo en el fallo apelado de la conducta en cierto modo desinteresada adoptada por el actor, el alegado estado de shock generado como consecuencia del fallecimiento de la señora A., que invoca el recurrente para justificar su actitud de no haber respondido con la premura del caso en la entrevista que tuvo con los asistentes sociales, carece de entidad para neutralizar o mitigar la desaprensión del reclamante, lo que hace suponer la ausencia de condiciones personales para que le sea discernida la tenencia que reclama.
Lo contrario importaría admitir como esperable o frecuente que, ante el fallecimiento de uno de los progenitores el otro pueda encontrarse relevado de cumplir sus deberes parentales, circunstancia que no es la consecuencia del normal acontecer de las conductas humanas y que para que resulte atendible, requiere una especial demostración que la justifique, prueba que no se ha producido en el caso.
4.3. Cabe agregar que tampoco se hizo cargo el apelante de los tramos del fallo que juzgaron que: "Los antecedentes citados son suficientes para inclinarse por el rechazo de la demanda de tenencia, pues la guarda que ella implica nunca fue cabalmente cumplida por el actor. Las pruebas analizadas permiten proyectar con meridiana certeza que, la observancia de los deberes impuestos por la patria potestad, tampoco será satisfecha por el actor en un futuro inmediato" (fs.251 vta.); "En lo relativo a las condiciones materiales, los elementos aportados en autos tampoco colocan al actor en una situación favorable para atender al cuidado, asistencia y protección de los menores" (fs.251 vta., in fine); "En contraposición con esto, se verifica en autos que la situación actual de los menores, gracias al cuidado de la guardadora, es plenamente satisfactoria.El contexto en el cual se cumple la guarda, constituye a entender del sentenciante, la situación más apta para asegurar los intereses de los menores" (fs.252); "El informe ambiental practicado a fs.121, refleja la inserción de los menores en el ámbito familiar siendo '.público que los niños se han adaptado al grupo familiar pudiéndoselos ver a todos en familia en actos escolares o paseos públicos'" (fs.252); "La contención dada a Emanuel y Francisco se advierte también de la lectura de los informes brindados por la directora del Jardín Nucleado nro. 115 de Chabás (fs.122) y por la médica pediatra que asiste a los menores (ver fs.123/124)" (fs.252); "Bajo esta referencia, no cabe dudas que la guarda discernida a favor de la demandada coadyuva, fuertemente, a satisfacer 'el interés superior del niño' definido por la Corte Interamericana como." (fs.252).
Frente a estos argumentos, el apelante no expuso y ni siquiera intentó persuadir en la instancia de grado ni en esta sede -tampoco advierte este tribunal-cuáles son las razones por las que consideraba que el otorgamiento a su cargo de la tenencia de los niños, tendría virtualidad para tutelar adecuadamente el "interés superior del niño", por importar una mejora de las condiciones actuales en que se encuentran los menores, como tampoco precisó los inconvenientes que traería aparejado mantener la guarda provisoria otorgada en su oportunidad, a la tía de los niños.
4.4. Viene al caso señalar que el artículo 3.1. de la Convención de los Derechos del Niño, con rango constitucional en el ámbito del derecho público (arts. 75, incs. 22 y 23 Const. Nac.)establece que:"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
En ese contexto y conforme a lo solicitado por el señor Defensor General, la Alzada convocó a una audiencia para escuchar a los menores con la presencia de todas las partes, de cuya celebración da cuenta el acta obrante de fecha 23.10.2008 y en laque los niños manifestaron que: ".están contentos de vivir en Chabás."; ".Saben que el papá vive en Mendoza, pero que no se acuerdan de él. No saben cómo se llama y dicen que nunca lo ven. Dicen que no lo conocen. Que tampoco les interesa conocerlo." (fs.303).
Cabe destacar que la presencia de los menores en todo procedimiento que pudiera afectarlos resulta esencial, conforme alo establecido en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 que la internaliza y reglamenta.
En efecto, el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño establece que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".
Por su parte, la ley 26.061 en su artículo 24 contempla el derecho del menor a ser oído, el que debe ser respetado en función del "interés superior del niño" (art.3 ley 26.061), destacando además que ".Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos" (art.2 ley 26.061).
Tan es ello así que se considera en la doctrina de los autores y en la jurisprudencia que la intervención de los menores en el procedimiento ".ya no es una facultad del juez sino un derecho constitucional del sujeto en su condición de tal. Puede decirse que en el contexto de la ley 26.061 así como el interés superior del niño es un principio guía, el derecho a ser oído representa el derecho esencial en la economía del referido ordenamiento. Los cambios sustanciales acaecidos con la reforma constitucional en este aspecto, así como la normativa nacional 26.061, todavía no han sido reflejados en los procedimientos judiciales, con los alcances y extensión que señalan aquellas disposiciones. En realidad, la intervención del niño en el procedimiento, en tanto se debatan cuestiones personales o patrimoniales que lo afecten, ya no puede ser discutido en el estado actual de nuestra legislación. Su admisibilidad es imperativa, por fuerza de las disposiciones constitucionales vigentes y de la ley nacional 26.061 que sigue sus lineamientos" (cfr. SOLARI, Néstor E., Extradición y derechos del niño, nota a fallo en La Ley, 11.08.2008; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El derecho constitucional del menor a ser oído, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 7, Ed.Rubinzal Culzoni, Sante Fe 1994, págs.157/188; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y LAMM, Eleonora,
Pasos jurisprudenciales (dos firmes, otro no tanto) a favor de la guarda compartida. Una visión comparativa a través del nuevo derecho español e italiano en la materia, Jurisprudencia Argentina, fascículo 10, 03.09.2008, 2008-III, págs.3/31, y las referencias de las autoras al interés superior del niño y el derecho a ser escuchado en el derecho español e italiano).
La audiencia celebrada con la presencia de los menores corrobora lo anteriormente expuesto y la conveniencia de mantenerla guarda otorgada en su oportunidad a la tía materna de los niños.
También debe tenerse presente que en un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo suyos los fundamentos vertidos en el dictamen del Procurador General, sostuvo en relación al denominado "interés superior del niño" al que -como se ha señalado-aluden diversas convenciones internacionales -y que en nuestro derecho han merecido consagración legislativa en el artículo 31 inciso f de la ley 26.061-, que ".ese mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad.", destacando además que ".para sustraer temporalmente al hijo de su ambiente habitual, modificando el régimen de vida que llevaba al entablarse la relación litigiosa, deben mediar causas muy serias relacionadas con su seguridad o la salud moral y material." (v. CSJN,29.04.2008, "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa M.D.H. c. M.B.M.F.", 29.04.2008, en Zeus, bol. del 30.06.2008,Revista n° 9, T.107, fallo nro. 17.017, págs.468/476 y los fundamentos y la copiosa bibliografía que se cita en el dictamen del Procurador Beiró de Concalvez; v. tb.el fallo en La ley,28.05.2008, fallo n° 112.527, con nota de SOLARI, Néstor, Criterios de atribución de la tenencia en un fallo de la Corte Suprema).
Se puntualizó en esa decisión que: "En los litigios como el que nos ocupa hoy, se encuentra claramente comprometida la salud del niño, considerada en la acepción más amplia del término, tal como lo hace la Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Va de suyo que un cambio de guarda -a pesar de su carácter eminentemente precario-es siempre un asunto de extrema trascendencia para el hijo. Esta sola observación, impone un juicio que balancee con especial esmero las consecuencias del infante en términos beneficio-daño, valoración que ha de abarcar ineludiblemente la evaluación del impacto psicológico del desarraigo. Entiendo, pues, que en los procesos en los que se debate la custodia de un niño, ese derecho a la salud -reconocido como atributo inherente a la dignidad humana y, por ende, inviolable-, interpela directamente a los Jueces, como una manda de jerarquía superior, que reclama la búsqueda de los medios más idóneos para su consagración efectiva" (del dictamen del Procurador General de la Corte en el fallo cit.).
Con referencia a anteriores precedentes, también se recordó en el fallo citado que: ".la regla del art. 3.1. de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquél interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres.Por tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto".
"En otro orden de ideas, se afirmó que en la medida que todo cambio implica un 'trauma' para el niño debe demostrarse que de no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave".
"Tales reglas hermenéuticas son las que deben regir la solución del caso, sin que resulte óbice para ello que el expediente citado haya sido sobre una adopción y el presente acerca de una tenencia, pues en definitiva, lo que se trata de interpretares el 'interés superior del niño' (art. 3.1. de la Convención sobre os Derechos del Niño) ante decisiones que puedan perjudicarlo"(CSJN, fallo cit. supra, del voto del doctor Zaffaroni; cfr. tb. sobre el "interés superior del niño", CSJN, 19.02.2008, "G., H. J. y otra", del dictamen del Procurador General de la Corte, en Lexis Nexis, 2008-II, fascículo 8, 21.05.2008, con nota de SAMBRIZZI, Eduardo A., la Corte Suprema de Justicia de la Nación reitera su doctrina sobre la conveniencia de no modificar, en principio, situaciones de hecho consolidadas en materia de guarda preadoptiva, págs.22/31; CSJN, 28.05.2008, "Lagos Quispe, Leonidas", en La Ley 11.08.2008, fallo n° 112.750, con nota de SOLARI, Néstor, Extradición y derechos del niño).
Por las consideraciones expuestas, corresponde rechazar la apelación.
En consecuencia, sobre la primera cuestión, voto por la afirmativa.
Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo:Que adhiere a los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra, y vota por la afirmativa.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo:
Que coincide con lo manifestado por la señora vocal doctora Serra y vota afirmativamente a esta cuestión.
Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo:
Atento al resultado de la votación anterior, corresponde rechazar el recurso de apelación.
Las costas de la alzada debe ser íntegramente impuestas al recurrente vencido.
Los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede deben ser regulados en el cincuenta por ciento (50%) de los que se fijen en definitiva en la instancia anterior.
Así voto.
Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por la señora vocal preopinante y vota de la misma manera.
Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia número 941 del 17 de agosto de 2006. 2. Imponer las costas de la alzada íntegramente a la recurrente vencida. 3. Regular los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede en el cincuenta por ciento(50%) de los que se fijen en definitiva en la instancia anterior. Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta sentencia en el protocolo del juzgado de origen.
SERRA.
SILVESTRI.
ARIZA.
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