Mizrahi, Mauricio Luis
Publicado en: LA
LEY 10/03/2014 , 1 • LA
LEY 10/03/2014 , 1
Cita Online: AR/DOC/486/2014
"El régimen de comunicación parte
del criterio esencial de que el niño es sujeto (art. 3, inc. a, ley 26.061) y
no objeto de las controversias que se desaten entre los adultos, por o
cual se deberá tener presente que aquél estará legitimado activamente para
plantear el reclamo judicial para su efectivización. De aquí se deduce el
activismo y protagonismo judicial que regirá en la especie, teniendo en cuenta
la obligación del Estado de intervenir para resguardar la salud psicofísica de
los hijos menores."
I. INTRODUCCIÓN. CARACTERIZACIÓN DEL INSTITUTO
Podríamos conceptualizar al régimen de comunicación señalando que
consiste en ver y tratar periódicamente a personas menores de edad, o a mayores
de edad limitados en su capacidad, inhabilitados, impedidos o enfermos, que se
encuentran bajo el cuidado personal de otras personas, y con el objeto de
conservar y cultivar las relaciones personales emergentes de esos contactos.
Desde luego que el régimen de
comunicación y de relaciones personales entre los sujetos tiene operatividad
para el Derecho cuando esos vínculos no pueden desarrollarse en forma natural y
normal por situaciones de conflicto o crisis en el seno familiar y se busca con
ello que no se frustre el enriquecimiento espiritual y afectivo del niño, que sin
dudas se ha de producir tras su contacto con sus familiares y allegados. Bien
se advertirá la enorme importancia de este instituto en el orden personal y
familiar, tan pronto se perciba que su finalidad es fomentar y favorecer las
relaciones entre los seres humanos, de manera que no se agrave para los
protagonistas del conflicto —en particular los hijos menores de edad— las
secuelas de las separaciones y de los quiebres de las convivencias de pareja
que acontecen entre los adultos. (1)
Es verdad que la historia de la
institución de la que nos estamos ocupando no es sólo la de su progresiva
afirmación y extensión a un número de titulares cada día mayor, sino también la
de su ampliación objetiva, en profundidad de las relaciones y en riqueza de
contenido. Tal como se recordó, el régimen de comunicación nació como una
posibilidad concedida al titular de ir a ver al niño al domicilio de éste, y
con el transcurso del tiempo se fue ampliando, pues fue admitido que los implicados
—el niño y el otro— se vean y reúnan ya fuera de la residencia del progenitor
que tenía el cuidado personal del hijo; extendiéndose después a lo que es hoy
día, en que se considera habitual que la relación se mantenga durante períodos
extensos de tiempo (días, semanas o un mes, según los casos y circunstancias),
pernoctando incluso el niño en el domicilio del adulto que disfruta del
contacto; esto es, el llamado en Francia el droit d´héberger o hébergement. (2)
La palabra "visitas", que
proviene del latín visitatio, es la que suele utilizarse para referirse a esta
materia. El origen histórico y jurisprudencial del vocablo lo hallamos en una
sentencia de la Corte de Casación Francesa del 8 de julio de 1857, donde el
tribunal se pronunció habilitando la "visita" de los abuelos a su
nieto en la residencia habitual de éste; y a partir de allí la denominación fue
aceptada en Francia por la doctrina, difundiéndose también en otros países
extranjeros. (3)
Con gran acierto el Proyecto de Código Civil de 2012 eliminó de su texto
la expresión "visitas". En efecto, la Sección 2ª (título IV) se
denomina "Derecho de comunicación", y el art. 555, de esa sección,
menciona las palabras "régimen de comunicación". A su vez, el art.
652 del mismo Proyecto alude al "derecho y el deber de fluida comunicación
con el hijo".
Sin hesitación, el vocablo
"visitas" no refleja su verdadero contenido. Claro está que, al menos
en nuestros tiempos, aquella expresión resulta pobre e insuficiente, dado que
no expresa correctamente una relación entre personas que es mucho más rica que
la mera posibilidad de "visitar" a un niño; como por ejemplo
compartir juntos experiencias, tener convivencias de días o semanas, incluyendo
—desde luego— otras formas de comunicación; como ser la telefónica, por medios
electrónicos (e mail, chat, etc.), sin descartar tampoco la tradicional vía
postal (ver el punto III). De ahí que en el derecho comparado se acuda a
términos como "derecho de relacionarse"; "relaciones
personales"; "derecho de trato"; "régimen de
contacto"; "relación directa y regular"; "régimen de
relacionamiento"; etcétera. Dado el amplio contenido que el instituto ha
adquirido en la actualidad, paradójicamente las simples visitas stricto sensu
han quedado reducidas a situaciones harto excepcionales (en las cuales el
progenitor no tiene otra alternativa que ver a su hijo en la residencia de
éste) y está prevista como un medio —diríamos de emergencia—a los fines de que
no se interrumpa el contacto entre padre e hijo. (4)
Debe advertirse, con apoyo en la
previsión del ya citado art. 264, inc. 2, CCiv., que se ha precisado que el
"derecho de comunicación" tendría un contenido más amplio que el
"derecho de visita". Ello sería así porque el primero abarcaría la
posibilidad del progenitor no conviviente de no sólo tomar contacto con su
hijo, sino también de intervenir en su educación y formación integral; lo que
no sucedería con el segundo. (5) No
obstante, nosotros no adherimos a esta tesitura distintiva en atención a que el
vínculo padre (o madre) e hijo, cualquiera sea la denominación que le
atribuyamos, debe ser siempre en el más amplio sentido posible.
El régimen de comunicación, conforme
a la doctrina mayoritaria, no constituye —al menos— un "derecho" a
secas. Y por tal motivo se lo identifica como un complejo
"derecho-deber" o "derecho-función". (6) También
se postuló que sería un derecho de doble manifestación o titularidad. Habría un
derecho del hijo a relacionarse con su padre, lo que guardaría una relación
simétrica con el deber de éste de comunicarse con aquél. (7) Pensamos,
para alcanzar los efectos deseados —por de pronto en el vínculo materno o
paterno-filial— que los términos a emplear quizás tendrían que ser deber de
comunicación o de comunicación y relaciones personales. Es que se torna difícil
pensar en un "derecho", dado que concebiríamos al niño como
"objeto" de un derecho que ejerce otro.
En toda comunicación materno o paterno-filial, en lugar de hablar de
"derechos subjetivos" —muy cuestionada su existencia ya que aquí no
debe tolerarse la operatividad de intereses egoístas— lo que realmente está
insito en ella, reiteramos, es una función familiar, en consideración a
que su objetivo apunta en esencia a atender las necesidades afectivas,
educacionales y el desarrollo armónico y equilibrado de la personalidad del niño,
resguardando su mundo psicológico y espiritual; y, precisamente, una buena
instrumentación del vínculo hace a la correcta formación y educación de los
hijos; y en esta tarea se verifica un indiscutible interés social. Por eso,
todas las actuaciones del adulto que lleva a cabo el contacto son funcionales;
de manera que sólo pueden ejercitarse teniendo a la vista el fin perseguido,
sin que se admita apartarse de él.
El eje delimitador del instituto lo
constituye, obviamente, el interés del niño (8); y
ello debe ser así porque dicho interés es la guía medular para el adecuado
funcionamiento de aquél. Resulta útil recordar acá la naturaleza del régimen
jurídico en análisis, el que está indiscutiblemente gobernado por el orden público,
lo que hace que todos los preceptos relativos al niño sean imperativos,
irrenunciables, intransigibles e imprescriptibles (art. 2, ley 26061). (9) En
resumidas cuentas, las directrices aplicables tienen que estar orientadas a
priorizar el favor filii, el pro-filio, o el también llamado bonum minores, el
que ha de regir por sobre cualquier otro interés que intervenga en el caso.
II. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN MATERNO O PATERNO-FILIAL
El régimen de comunicación y de relaciones personales materno o
paterno-filial merece su aplicación en todos los casos en que, quebrada la
unión de la pareja, uno de los progenitores no tiene el cuidado personal del
hijo y —si lo tiene—no es lo es por el tiempo principal. Intervendrá entonces
el instituto si cesa la convivencia de los padres; a menos que aparezca en
escena el cuidado personal alternado, lo que acontecerá cuando se pacte (o se
disponga judicialmente) que el niño residirá con cada uno de aquellos tiempos
relativamente equivalentes, de manera que ni uno ni otro se lo pueda considerar
en los hechos como un progenitor discontinuo; esto es, que pasa solo con el
hijo el denominado tiempo secundario.
No obstante lo expuesto, la circunstancia de que se establezca un cuidado
compartido alternado (la llamada guarda compartida), si bien excluye como
dijimos la vigencia de un régimen de comunicación, no por ello impide el
desmembramiento del cuidado personal del hijo; lo cual necesariamente ha de
acontecer tras el fin de la convivencia de los padres. Sobre el punto,
recordemos que —separados los progenitores— un sistema de cuidado compartido
sólo puede verificarse en los hechos de manera alternada, y no simultánea, ya
que el niño permanecerá con el padre y la madre en tiempos distintos.
III. ALCANCE DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN. MEDIOS DE CONTACTO
La cuestión del alcance del régimen
de comunicación está conectada con su aplicación y debe analizarse desde dos
perspectivas; vale decir, en cuanto a su extensión y en lo que se refiere a los
medios de contacto materno o paterno-filial. En lo atinente al primer aspecto,
habrá un régimen de contacto por más extensión temporal que tenga la
comunicación; salvo que se esté en presencia de un cuidado compartido pleno,
como lo señalamos en el punto precedente. Sobre la cuestión, desde hace tiempo
nuestros tribunales vienen sosteniendo que el objetivo es lograr que el vínculo
entre padres e hijos sea lo más amplio posible, de manera que es parte
integrante de la comunicación tanto que el niño pernocte varios días a la
semana con el progenitor que no tiene su cuidado principal, como pasar con
aquél períodos de vacaciones. (10)
En lo que hace a los medios de contacto, no hay un límite al alcance de
la comunicación pues no cabe excluir a ninguno; los que podrán ser utilizados
acumulativa o alternativamente. Es que no existen pautas objetivas que
permitan, apriorísticamente, restringir o impedir que el vínculo se adapte a
las circunstancias y peculiaridades de cada caso y grupo familiar; de modo que
—además de la relación personal y directa—el contacto se puede desplegar
mediante el empleo de distintas variantes. En efecto, por un lado, se mantienen
vigentes los mecanismos tradicionales de comunicación, como lo son la vía
telefónica y postal. Empero, por el otro, la posmodernidad ha incorporado
nuevos medios de relación; y sobre el tema es sabido que hoy día Internet
ofrece diferentes formas para entablar la comunicación; las que deben de ser
bienvenidas.
A través de la referida conexión mediatizada, resulta posible un
práctico contacto por medio de los e-mails (el denominado correo electrónico) y
redes sociales. También, es factible dialogar con imágenes en forma
interactiva, de modo que ambos —padre o madre e hijo— puedan visualizarse y
conversar; todo ello sin estar sometidos al control ni a las interferencias del
otro progenitor. En suma, estas nuevas tecnologías que habilitan la
comunicación virtual constituyen —muy especialmente cuando los protagonistas
residen en lugares distantes— un nuevo paradigma de comunicación que contiene
innegables ventajas, como ser el referido chat con video cámara, el antes
mencionado correo electrónico, etcétera; todo lo cual, sin duda, ha de permitir
que los interesados puedan sentirse uno más cerca del otro, neutralizando así
la lejanía geográfica.
Por supuesto que los referidos medios indirectos de comunicación
(decimos indirectos por cuanto no se verificará aquí el contacto físico),
generan deberes en ambos progenitores. Desde una perspectiva, quien tiene a su
cargo el cuidado personal del hijo, tendrá que tener un rol activo pues—según
las circunstancias— muchas veces no solo cargará con el compromiso de permitir
las relaciones por esos medios, sino que incluso deberá ser él mismo quien
tenga que acudir a estas herramientas para anoticiar al otro las novedades
acerca del niño (por ej., si éste es muy pequeño, se halla enfermo, etc.).
Desde el otro ángulo, el padre
beneficiario del contacto tendrá que usar los mencionados instrumentos con la
debida mesura; vale decir, no incurrir en conductas abusivas, como serían
pretender utilizar las llamadas telefónicas, o acudir al chat, en forma muy
constante y perturbadora, en horas intempestivas, o de un modo que
decididamente afecte la intimidad familiar. En este sentido, no pocas veces (en
casos de severos conflictos) se tornará necesario que el juez determine la
frecuencia, duración y horarios en que ese trato tendrá lugar; y también decida
quién proveerá los equipos y atenderá los gastos que se ocasionen. (11)
IV. SUJETOS IMPLICADOS Y LEGITIMACIÓN PARA IMPULSAR LA COMUNICACIÓN
Los sujetos que están implicados en
un régimen de comunicación y de relaciones personales —en el ámbito materno o
paterno-filial— son habitualmente tres; esto es, el progenitor discontinuo (que
no tiene el cuidado personal del hijo durante el tiempo principal), el otro
padre que lo tiene a su cuidado, y el propio niño. Más allá de la cuestión
estrictamente procesal (quien demanda y quien resultado demandado), la realidad
es que tanto el padre que reclama los encuentros, como el niño con el cual
aquél se quiere conectar, son a la vez —recíprocamente— sujetos activos y
pasivos; ello dicho en el sentido de que hace a los intereses de ambos que se
concrete la comunicación requerida. Si queremos hablar de un rol exclusivo de
sujeto pasivo, éste sería en todo caso el del padre a cargo del cuidado
personal del hijo, pues es el que debe posibilitar por todos los medios a su
alcance la relación del niño con el otro progenitor; sin que ello signifique
—como se verá en el apartado siguiente—que no pueda entablar un reclamo en
representación del hijo para que esa relación se efectivice. De todas maneras,
las categorías de "sujeto activo" y "sujeto pasivo" son más
propias del Derecho patrimonial y, como se dijo, "mejor elaboradas en él y
para él"; por lo que resulta difícil que encaje en el ámbito de las
relaciones estrictamente personales del Derecho de Familia. (12)
En lo referente en forma específica a la legitimación procesal,
corresponde advertir que en las cuestiones de comunicación en la que
intervienen niños estamos ante el orden público, por lo que no debieran en
principio existir restricciones a aquélla; al menos cuando se pretende reanudar
o afianzar el contacto entre la madre o el padre y su hijo menor de edad. En
consecuencia, no hay que incurrir en el error de estimar que la legitimación
para reclamar el contacto se halla limitada a las situaciones corrientes, que
son regularmente cuando el demandante es el propio progenitor que aspira a
contactarse con su hijo de una u otra forma; casos éstos donde resulta
indiscutible que dicha legitimación le asiste a quien acciona.
Ya señalamos (ver el punto I) que
para nuestro concepto en el régimen de comunicación no están en juego
"derechos" propiamente dichos, sino que en esencia intervienen
deberes; tanto del progenitor que se contacta con su hijo, como de este mismo.
Por lo tanto, media una gran amplitud sobre el punto a los fines de lograr el
acercamiento materno o paterno-filial. En este sentido se ha juzgado, por
ejemplo, que se halla habilitada la madre, que tiene al hijo bajo su cuidado
personal, para que peticione en representación de éste ante la justicia a los
fines de establecer una relación personal del niño con el otro progenitor (13);
incluso, para que se imponga al padre un régimen de comunicación virtual, como
se ha decidido. (14) También,
en fin, estará legitimado para formular el reclamo el propio hijo —principal
interesado y con un interés preponderante— y no solo para contactarse con su
progenitor (tema sobre el que nos estamos ocupando ahora), sino también con sus
hermanos u otros parientes. (15)
V. RESGUARDO JURISDICCIONAL DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN. JURISPRUDENCIA
Diversos son los conflictos que
suelen plantearse respecto al resguardo jurisdiccional de la comunicación entre
el padre o la madre y el hijo, y es lógica la advertencia de que los pleitos de
esta naturaleza no pueden ser resueltos por los jueces como un hecho aislado,
pues generalmente enmascaran otras necesidades y problemas, y el expediente
judicial suele ser un síntoma de conflictos más hondos. (16)
El régimen de comunicación parte del
criterio esencial de que el niño es sujeto (art. 3, inc. a, ley 26061) y no
objeto de las controversias que se desaten entre los adultos, por lo cual —como
ya se precisó— se deberá tener presente que aquél estará legitimado activamente
para plantear el reclamo judicial para su efectivización. De aquí se deduce el
activismo y protagonismo judicial que regirá en la especie, teniendo en cuenta
la obligación del Estado de intervenir para resguardar la salud psicofísica de
los hijos menores. Por supuesto que será un compromiso del progenitor a cargo
del cuidado personal del niño, o que permanece con él durante el tiempo
principal, colaborar y facilitar el contacto paterno-filial; por lo que
corresponde adoptar las medidas del caso para desalentar una eventual actuación
abusiva de uno de los padres. Hacer realidad estas directivas implica habilitar
una activa participación del niño en el proceso, tal como lo ordena la ley
26061. (17)
De lo expuesto se desprende,
entonces, la impronta claramente inquisitiva que tendrán estos procesos; por lo
que el tradicional carácter dispositivo del proceso civil quedará suprimido en
todas sus manifestaciones. Bien se dijo que los jueces y tribunales no se deben
ver sometidos al "estricto régimen del corsé del principio dispositivo,
rogatorio, ya que los intereses del niño se han de imponer a los demás derechos
dirimidos en el proceso". (18) En
la misma orientación, en nuestro medio se ha decidido que si bien cuando el
actor sólo desiste de la acción y no del derecho sustancial, el demandado puede
oponerse a otorgarle eficacia (art. 304, CPCCN), cuando se trata de una causa
por régimen de comunicación materno o paterno-filial, dado que es inalienable e
irrenunciable para los padres, no se puede desistir de él porque significaría
renunciar al estado (19);
y aplicando idéntico criterio se ha decidido que la posibilidad de actuación
oficiosa del juez en estos juicios torna irrelevante el desistimiento que pueda
realizar la parte actora cuando se trata de resguardar los intereses de los
niños. (20)
Por las mismas razones, las
eventuales conformidades en un etapa precedente del juicio con un contacto más
reducido entre padre e hijo, no le impide al interesado de requerir otro más
amplio; sin que pueda alegarse en su contra una eventual aceptación anterior;
la que tuvo lugar ante la necesidad de mantener algún tipo de vinculación con
el hijo. (21) El
tema se halla emparentado con otra regla; como es la relativa a que la
modificación del régimen de comunicación puede reclamarse en todo momento, por
lo que la decisión que recaiga sobre el asunto no hace cosa juzgada material ni
evita la promoción de nuevas actuaciones donde se reabra el debate de la
cuestión de fondo. (22) Se
trata, ni más ni menos, de una de las notas esenciales que rigen los procesos
de familia en las que intervienen niños. (23)
Las connotaciones apuntadas, que
hacen a la peculiaridad de los trámites judiciales de comunicación materno o
paterno-filial —en la medida que constituyen uno de los tantos conflictos de
familia en que aparecen niños afectados—, autorizan dar a estos casos una
particular prioridad al derecho sustancial, de fondo, más allá de las
cuestiones o reparos de índole procesal. Así, se han revocado resoluciones
dictadas en la instancia anterior donde se desestimaron medidas cautelares
planteadas. El fundamento articulado por el juez de grado era que, en atención
al objeto del juicio, la parte debía ocurrir por la vía y forma pertinentes,
tras el cumplimiento previo de la etapa de mediación. La Cámara, en cambio,
estimó que —a pesar de que lo solicitado por la interesada no guardaba estricta
vinculación con el reclamo formulado en la demanda— el requerimiento se hallaba
dirigido al acabado cumplimiento de un convenio celebrado entre las partes. Se
consideró que la decisión de la primera instancia aparecía dotada de un
excesivo rigor formal, pues —en definitiva— lo solicitado por la accionante
guardaba cierta relación con la cuestión principal materia de los autos. En la
decisión de la Alzada se puso énfasis en destacar que correspondía priorizar el
significado funcional de los preceptos legales, realizando una exégesis
dinámica comprometida con los resultados de la resolución. (24)
Mas, en otra interlocutoria, se
resaltó que si bien en los procesos de familia debía priorizarse el derecho
sustancial por sobre las cuestiones de mero procedimiento, esa directiva tenía
sus límites; y entre ellos están la necesidad de no distorsionar inútilmente la
naturaleza de los procesos ni afectar la debida defensa en juicio (art. 18,
CN); sobre todo cuando en el caso no se presentaban razones valederas de
urgencia que justifiquen dar curso a peticiones que deben ventilarse en otras
causas reguladas específicamente para canalizar los fines perseguidos. (25) En
suma, es un criterio de razonabilidad lo que debe presidir la decisión del
juez, sin que éste se halle atado a ritualismos vacíos de contenido.
Asimismo, dentro de las orientaciones precisadas, se ha considerado que
no corresponde desestimar in limine la pretensión que había deducido el actor
con el objeto de que se establezca un régimen de comunicación con su sobrino
biológico menor de edad, respecto del cual había sido otorgada la adopción
plena. Además de puntualizarse las objeciones generales —que la anticipación
del conocimiento (rechazo in limine) opera en supuestos excepcionales, cuando
la infundabilidad de la demanda aparezca manifiesta o harto evidente; y ello a
los fines de que no se afecte el derecho constitucional de petición— se
esbozaron argumentos específicos que hacen a la naturaleza del caso.
En efecto, se recordó en dicha causa
que el niño goza de las mismas garantías que los adultos y es, por lo tanto,
sujeto de derecho; a lo que se le suma que los derechos de aquél son
irrenunciables e intransigibles (arts. 3, 9 y 2 de la ley 26.061). Entonces, se
evaluó que —previo a todo— resultaba prioritario que la judicatura tome
conocimiento del estado actual del niño, y que no correspondía prescindir de la
participación de éste en el proceso (art. 27 de la citada ley); ello dicho sin
perjuicio de que en la primera instancia debía procederse a la previa citación
y audiencia con sus representantes legales. Se agregó que, no obstante la
adopción plena, y sin perjuicio de lo que finalmente se decida una vez
analizada la causa, el rechazo in limine no podía jugar en la especie habida
cuenta el compromiso del Estado de respetar y preservar las relaciones
familiares del niño (art. 8.1. de la Convención Sobre los Derechos del Niño y
art. 11, ley 26061), más allá de lo que pueda surgir de la legislación interna. (26)
En pocas palabras, en los casos que
nos ocupan se presenta como prioritario que el obrar judicial tenga la debida
flexibilización. Es verdad que las decisiones deben contemplar la realidad
humana, por lo que deviene insoslayable una hermenéutica finalista y, desde
luego, también previsora; lo que compromete a los judicantes a adoptar todos
los recaudos posibles para que no se agudicen los conflictos existentes, como
también desempeñar una eficaz labor para que no aparezcan en escena otras
cuestiones que todavía resulten más severas o que profundicen la conflictiva
familiar. (27)
VI. EL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y LA PRESERVACIÓN DE LA INTEGRIDAD DEL
NIÑO
Cualquiera que sea el régimen de contacto que se regule, los hijos han
de transitar por un inevitable proceso de adaptación; sencillamente porque —al
producirse el cese de la comunidad de vida de los padres— de la unicidad
hogareña a la que estaban habituados pasarán a un sistema dual; esto es, la
existencia de dos viviendas familiares (la de uno y otro progenitor) a las que
los niños estarán conectados con una mayor o menor intensidad; lo que ocurrirá
aún cuando —dejándose de lado lo que es propiamente un sistema de comunicación—
se decida o convenga un régimen de "guarda compartida", llamado en el
Proyecto de Código Civil de 2012 "cuidado compartido alternado" (art.
650).
De lo dicho se desprende que, en aras
de preservar un mínimo de estabilidad emocional en los hijos, sería bueno que
los insalvables cambios que se han de producir no acontezcan bruscamente sino
de una manera paulatina, pues es sabido que en estas cuestiones está en juego
la formación equilibrada de su personalidad; por lo que debe evitarse que se
les ocasionen daños psíquicos que, tal vez, puedan resultar irreversibles. En
esa tesitura, precisamente, se ha dicho que lo ideal sería conseguir que el
contacto del hijo con uno y otro padre —sin perjuicio de la transformación que
implicará el nuevo marco fáctico— se asemeje en lo posible a la comunicación
que aquél tenía con ambos progenitores cuando la pareja permanecía unida. (28)
Sin duda, vale la pena destacar que
la comunicación materno o paterno-filial requiere, antes que todo, de
relaciones personales y regulares. Su objetivo, por ende, es que se consolide
un vínculo afectivo con ambos padres con la mayor plenitud factible, tras el
mantenimiento de un trato fluido y estable que permitirá que se robustezca a
diario la relación y que ambos padres puedan ejercer su rol y función de la
manera más eficaz. La idea, entonces, es reparar —aunque sea parcialmente— el
desquiciamiento provocado por la ruptura de la unión de los padres. Claro está
que no se trata de una tarea sencilla; pues ya la misma intervención judicial
ha de quitar espontaneidad al contacto, el que debiera constituir una saludable
rutina cotidiana que no exija la intervención de terceros, por más que se
traten de jueces o de auxiliares del tribunal. (29)
Es más que obvio que cada régimen de comunicación tendrá sus
particularidades, pues deberá adecuarse a las características de sus
protagonistas y demás circunstancias de forma, lugar y tiempo, habida cuenta
que —en función de esos factores— han de variar las necesidades a satisfacer.
Ello comporta, desde el vamos, que habrá que sortear las dificultades que
inevitablemente se presentarán si realizamos consideraciones abstractas y a
priori. No obstante, en función de la abundante experiencia recogida, es dable
esbozar algunos lineamientos sobre ciertos aspectos puntuales; a los que
seguidamente nos hemos de referir.
VII. LUGAR DE CUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN
En un régimen de comunicación y de
relaciones personales, aquel progenitor que va a tomar contacto con su hijo es
que al que le asiste la facultad —en principio—de determinar el lugar donde se
van a desarrollar los encuentros, sin que el otro pueda intervenir en esa
decisión. Sin perjuicio de ello, es claro que resulta harto inconveniente que los
contactos se cumplan en el domicilio del otro padre; por lo que, como regla, la
comunicación no debe materializarse en dicho lugar. Es que, por lo general,
esta modalidad no satisface la finalidad que persigue el instituto; pues se
entiende prioritario que los vínculos entre uno y otro queden fuera del control
del progenitor que tiene el cuidado personal del hijo o permanece con él el
tiempo principal. Todo ello en aras de lograr en lo posible intimidad y
espontaneidad en la comunicación, aflojar tensiones, y evitar así que los
protagonistas se sientan inhibidos. Repárese que, por una parte, se expone a
una inadmisible situación de violencia psíquica y emocional al padre que
pretende el contacto; y, por la otra, a la inversa, permite que este progenitor
realice una intromisión inadecuada en el hogar del padre conviviente. (30)
Cabe resaltar que desde una doble
perspectiva tampoco es aconsejable que los encuentros se lleven a cabo en el
lugar donde reside el niño. Desde un enfoque, si las relaciones entre los
padres son cordiales, la reunión de todo el grupo familiar de una manera
constante podría proporcionar al hijo —si es pequeño— un mensaje desorientador
y ambiguo que perturbe la elaboración y aceptación de la ruptura (31),
aunque no adherimos a esta conclusión si el hijo es adolescente. Analizado
desde otra arista, si el nexo entre la pareja hoy desunida presenta cierta
tensión, compartimos la idea de que esos encuentros conllevan el riesgo de
provocar escenas que, obviamente, conviene soslayar. (32) En
todo caso, desarrollar las visitas en el hogar del progenitor que tiene la
guarda podría provocar sufrimientos morales innecesarios y generar situaciones
violentas no deseables; a la par que toda posibilidad de comunicación
espiritual quedaría destruida. (33)
En concordancia entonces con lo que
venimos exponiendo, se reiteró por nuestros tribunales que debe ser rechazada
la pretensión de que los encuentros se concreten en lugar donde reside el niño
con el otro progenitor; pues de ese modo se atentaría contra el espíritu que
alienta el instituto. Se dispuso así que, normalmente, la comunicación se tiene
que llevar a cabo en el hogar del padre que reclama el contacto o, en todo
caso, donde éste indique; y ello para que se pueda desarrollar el vínculo
afectivo, para lo cual hay que prescindir —en principio—de la intervención de
terceras personas. Es que, si se decidiera lo contrario, se privaría al régimen
de comunicación de intimidad, espontaneidad, confianza y privacidad. (34)
Sin embargo, habrán situaciones
excepcionales en las cuales transitoriamente se exija que el contacto materno o
paterno-filial se concrete en el domicilio del niño (estaríamos ante un régimen
extraordinario de comunicación, ver el punto X); tales como serían los casos de
hijos recién nacidos que por recomendación médica no deban salir de su
domicilio; enfermedades de los niños en las que tampoco se aconseje
trasladarlos; la existencia de fuertes temores en el pequeño a salir de la
vivienda; etc. Si se dieran esos eventos, y sin perjuicio de adoptarse los
recaudos para remover las circunstancias negativas que se presentan,
constituirá un deber del otro padre proporcionar en su residencia el mayor
aislamiento posible, de manera que el progenitor que concurre al encuentro y su
hijo puedan conectarse a solas de un modo espontáneo y lograr así la intimidad
deseada. Asimismo, si se verifica una severa tensión en la ex-pareja,
podría ser necesario acudir al auxilio de terceros para no frustrar la
comunicación. (35)
También, como principio, no resulta
aconsejable que se emplace como lugar de los encuentros el establecimiento
escolar al que concurre el hijo, en la guardería infantil, en una sede
policial, la sala del juzgado interviniente, en plazas, restaurantes y bares,
en un shopping, y en centros de esparcimiento y diversiones u otros sitios y
establecimientos públicos; como tampoco se vislumbra como positivo que el
contacto se materialice en casa de parientes o amigos; todo lo cual quitaría
espontaneidad e intimidad a los encuentros. Parece indudable que tales espacios
resultan inadecuados y pueden influir de un modo desfavorable en el espíritu de
padres e hijos. Es que, al menos a primera vista, las comunicaciones con esa
modalidad aparecen como elementos fácticos negativos susceptibles de dificultar
la libre expansión de los afectos y su exteriorización espontánea, lesionando
pues lo que debe significar el verdadero contacto materno o paterno-filial. (36)
No obstante lo expuesto, cabe señalar
que los lugares que se acaban de mencionar no tienen que descartarse de modo
absoluto; y ello en atención a que habrá casos excepcionales en que no quede
otra alternativa que entablar la relación de esa forma a los fines de poner un
punto final al desencuentro entre el padre (o madre) y el hijo, y como un mecanismo
que permita ingresar en el camino que conduzca a la recomposición del vínculo o
a la no ruptura del mismo; aunque el objetivo es que ese tipo de contactos sean
en lo posible provisorios y no se extiendan en el tiempo. Por ejemplo, se ha
decidido que la comunicación no debe cesar aunque el progenitor se encuentre en
prisión, lo que implica transitar por una situación extraordinaria (ver el
punto X). Se afirmó que la realidad, por dolorosa que sea, no será tan nociva
para el niño como las fantasías que pudiera despertar el ocultamiento. Por eso,
se entendió que las entrevistas tenían que concretarse en el lugar de
detención, siempre que se disponga de un espacio agradable y apto para los
encuentros familiares. (37)
Téngase presente que el art. 11,
párr. 3, ley 26061, dispone que "En toda situación de institucionalización
de los padres, los organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y
adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con aquéllos,
siempre que no contraríe el interés superior del niño". Por lo demás, la
prueba de que los lugares indicados al comienzo pueden ser excepcionalmente
determinados para los encuentros, son los precedentes que exhibe la
jurisprudencia; en los que se tuvo que acudir a estos espacios como
instrumentos para no interrumpir la comunicación materno o paterno-filial. (38)
VIII. LA REGLAMENTACIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN
Una de las tantas cuestiones que son
materia de opiniones divergentes es si los regímenes de comunicación deben ser
o no muy reglamentados. Desde luego, nos estamos refiriendo a los casos que
llegan a la justicia; dado que, si reina una perfecta armonía y entendimiento
en la pareja separada, los padres se encuentran en condiciones de acordar entre
sí cómo han de ser los encuentros con los hijos comunes, sin necesidad alguna
de auxilio del tribunal. Es que el establecimiento de un régimen de contacto a
través de los tribunales, y la consecuente necesidad de acudir a éstos para
obtener su cumplimiento, contraría el devenir normal de la convivencia; dentro
de cuyo contexto la comunicación debería formar parte de la rutina diaria, sin
necesidad de la intervención de otras personas. (39)
Como una indicación general, tal vez
más teórica que práctica, podría decirse que no es lo mejor una estipulación
previa y detallada de los encuentros, por lo que sería bueno tender a que los
progenitores no acudan a fijaciones rígidas. Las estrictas reglamentaciones no
son muy recomendables, ya que tal vez quitarán naturalidad a la comunicación,
se correrá el riesgo de tornarla superficial y —al quedar trabada su fluidez—
el efecto bien podría ser la consiguiente pérdida de espontaneidad en el contacto.
Una parte importante de la doctrina, aún fuera del ámbito jurídico y más en el
terreno interdisciplinario, ha dicho que si la relación entre padres e hijos
obedece a un programa rigurosamente establecido, bien podría acontecer una
deshumanización de los vínculos. (40) De
ahí que, con acierto, se sostuvo que el tema tiene dos respuestas, la ideal y
la real; debido a que —por lo regular— se llega a las reglamentaciones cuando
han fracasado los convenios donde se estableció un "régimen amplio"
de comunicación y los problemas presentados generaron un clima de desconfianza
entre los progenitores. (41)
No cabe duda que el pacto de
"amplitud" en los encuentros, sin otras especificaciones, puede dar
origen a complicaciones de orden práctico a la hora de denunciar los
incumplimientos y exigir la ejecución de lo acordado; precisamente porque los
padres, ya envueltos en el conflicto judicial, es muy probable que no coincidan
acerca de cuál era la naturaleza, extensión y periodicidad de la comunicación.
Por otro lado, es verdad que un sistema bien pautado posibilita un óptimo
control del cumplimiento (y así volverlo exigible) y, a su vez, permite una
mejor planificación de tareas y torna posible que padres e hijos organicen
anticipadamente cómo han de manejar sus propios tiempos. En resumidas cuentas,
la mayor o menor precisión de las estipulaciones dependerá en gran medida de la
buena o mala relación de los progenitores. Si existen conflictos en el vínculo
parental, no aparece atinado manejar en el acuerdo términos imprecisos; como
serían, por ejemplo, determinar que el padre retiraría al hijo "en los
primeros días de la semana"; "por la tarde" de un día
determinado; que lo pasará a buscar el "fin de semana", etc. (42)
La edad de los hijos influye decididamente en la mayor o menor
reglamentación de los contactos. Así, la adolescencia impone etapas de
socialización que se intensifican a medida del crecimiento; y se ingresa en un
procedimiento gradual de integración en el seno de la comunidad y el joven va
afirmando con el correr de los días su propia personalidad, con una progresiva
independencia de sus padres. Ello hace que resulte inconveniente una
estipulación rígida de la comunicación materno o paterno-filial que dificulte
las propias actividades de los púberes y que éstos —por ende— tengan la
sensación de estar "atados" a esquemas rigurosos y prefijados de
antemano que interfieren en su vida social.
Por otra parte, en los mencionados
supuestos es mucho más beneficioso que el propio hijo combine con el progenitor
con el cual no convive cómo se van a desarrollar los contactos, en lo posible
con prescindencia del otro padre. Con los más pequeños, en cambio, se suele dar
el proceso inverso; en atención a que en lo habitual es saludable para ellos
estar acomodados a cierta rutina que evita ansiedades desmedidas. Las
distancias, también, es un factor que ejerce su peso a la hora de decidir la
fijación de un régimen más o menos pautado. Es que la cercanías entre uno y
otro domicilio confiere una mayor libertad de movimientos; al par que la
lejanía considerable impone a veces obligadamente estipulaciones más
detalladas, pues los encuentros en estos supuestos tienen que estar programados
con la debida anticipación. (43)
Como ya lo comentamos, el estado de la relación entre uno y otro
progenitor resulta decisivo, habida cuenta que un buen diálogo y conductas
razonables podrían determinar la innecesariedad de acuerdos previos muy
detallados; lo que no sucedería en las situaciones inversas, donde predomina un
alto voltaje de controversia, incomunicación y peleas permanentes. En un
precedente, verbigracia, se evaluó que de todas las constancias elevadas al
Superior se pudo comprobar los numerosos procesos ventilados entre los
progenitores a partir del nacimiento de la hija común; todo lo cual daba cuenta
de la existencia de una grave conflictiva familiar. Efectivamente, pudo
observarse los cuantiosos dictámenes del Ministerio Público y decisiones judiciales,
tanto en primera como en segunda instancia. Se arribó entonces a la conclusión
de que, a pesar de la intervención de los auxiliares de la justicia, los padres
no habían podido entablar un diálogo eficaz que les permita ponerse de acuerdo
y cumplir armoniosamente el régimen de comunicación de la pequeña hija con su
padre. Es que la hostilidad y desconfianza mutuas contaminaron el vínculo entre
los progenitores, generándose agudos conflictos que indudablemente han dejado
su marca en el psiquismo en formación de la niña.
A mérito del panorama referido, el tribunal consideró que se
tornaba imprescindible reglamentar clara y puntualmente todo lo relativo al
régimen de comunicación, ya que la falta de una decisión específica sobre las
cuestiones daba lugar a la promoción de numerosos incidentes. Por ejemplo, uno
de los temas de discusión era el supuesto abuso en el ejercicio de la
comunicación que tenía el padre con su hija, pues durante su desarrollo la
madre carecía de toda noticia sobre la niña; en particular, durante los
períodos de vacaciones. Se estableció entonces el deber del progenitor de que
la hija se comunique diariamente con su progenitora durante las estancias que
permanezca con aquél; por que se le impuso la obligación de proporcionar el número
de teléfono de red fija donde se instalará, como también el del teléfono
celular que lleve consigo, con indicación de la franja horaria en que la niña
podrá recibir el llamado de su madre.
Más aún, dadas las circunstancias del
caso, fue determinado en dicho pleito que si por alguna razón la llamada de la
progenitora no se producía, el otro tenía el deber de entablarla poniendo a la
hija en contacto telefónico con su madre. Empero, a su vez, se impuso a ésta el
deber de no turbar los períodos de descanso que su hija pasaba con el padre, ni
afectarse la necesaria intimidad que tiene que producirse entre ambos. Por
ello, las comunicaciones no tenían que acontecer fuera de la franja horaria que
se denuncie y, cuando aquéllas se concretan, la madre tenía que emplear el
máximo de sus esfuerzos para que —a raíz de estos contactos telefónicos— no se
incida negativamente en el estado de ánimo de la niña. Se fijaron, en fin,
multas a cargo de uno y otro padre para los supuestos de eventual
incumplimiento. (44)
El requerimiento del resguardo de la intimidad del vínculo
materno-filial también fue atendido en otro precedente. La Alzada no hizo lugar
a la petición del padre que apuntaba a dejar de lado o ampliar
significativamente la franja horaria diaria, que se había establecido entre las
20 y 21 hs., en la que el progenitor podría tomar contacto con el hijo al
teléfono materno.
El tribunal, en la citada causa, señaló que resulta lógico que en
parámetros de normalidad y buena interrelación, la comunicación por vía
telefónica o mediante redes sociales sea fluida y libre de acuerdo a la
necesidad y conveniencia del niño. Sin embargo, la sentencia destacó que en la
especie se confrontaban dos postulados antagónicos entre los progenitores. Por
un lado, el padre que pretendía una mayor y cotidiana comunicación directa con
el hijo; por el otro, una madre que vivía como invasiva esa permanente
intromisión paterna en la esfera de cuidado personal que ejerce ella sobre el
hijo; lo que se vio incrementado por su condición de trabajadora que pasa
largas jornadas fuera del hogar, en comparación con un padre con mayor
flexibilidad horaria.
Se entendió en el fallo que la
solución vigente —una hora diaria para celebrar la comunicación telefónica— era
suficiente, ya que se percibía que esa aspiración del padre respondía más a una
exigencia de él que al propio interés del niño. Sin embargo, a los fines de
atender a los intereses de éste, fue estimado oportuno y lógico que el hijo,
cuando así lo desee fuera del horario antes mencionado, podía tomar contacto
con los números telefónicos del progenitor; por lo que de ese modo se respondía
más acabadamente a los deseos y necesidades de aquél. (45)
IX. LAS ACTIVIDADES DEL NIÑO Y EL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN. LOS TIEMPOS
DE LOS PROGENITORES
Es bueno, como principio, que la instauración de un régimen de contacto
entre el hijo y el padre que no tiene sobre aquél el cuidado personal (ni
permanezca con el niño el tiempo principal), no conduzca a la interrupción de
las actividades que venía desarrollando el hijo. Pero este criterio no tiene
que ser extremado, al punto de descargar sobre las espaldas de éste numerosos
compromisos extraescolares, de suerte que —en lo hechos—se entorpezca la
comunicación que se pretende mantener. Lamentablemente, estas situaciones se
suelen presentar; en las cuales puede acontecer que quien tiene el cuidado del
hijo se oponga a la extensión de los encuentros con el pretexto de que
dificultaría las labores que desempeña el niño, utilizando entonces dicho
"argumento" como una herramienta solapada para entorpecer el vínculo.
Sobre el punto, tres son las directivas que se podrían establecer. Veamos.
En primer lugar, como surge de lo expuesto, no parece positivo un exceso
de actividades del niño que erosione su voluntad —por el cansancio inevitable
que le ocasionan— y que a la postre le impida en la práctica estar en
condiciones y ganas de desarrollar con ambos padres una saludable relación. En
segundo término, y más allá del mayor o menor cúmulo de tareas, los tribunales
no deben admitir que uno solo de los padres determine antojadizamente cómo van
a ser los tiempos del hijo; sobre todo cuando advierte un severo conflicto
parental que haga presumir al magistrado que operan en el padre cuidador otros
impulsos ocultos que lo determinan a proceder de esa manera. Vale decir, que
debe que ser receptada la oposición del otro progenitor cuando cuenta con visos
de razonabilidad; tenga o no el ejercicio de la responsabilidad parental. En
tercer lugar, la circunstancia de que el niño o adolescente desempeñe tal o
cual actividad de ningún modo tendrá que impedir el encuentro del padre (o
madre) con el hijo; en todo caso, será el progenitor que tiene asignado un
régimen de comunicación el encargado de tomar bajo su responsabilidad que el niño
cumpla el compromiso asumido.
En un caso, se resolvió que era
improcedente el pedido de modificación del régimen de encuentros solicitado por
la progenitora con fundamento en el incumplimiento del padre de ocuparse de que
el hijo común desarrollara una actividad extracurricular. Al respecto, se
consideró atendible la oposición del progenitor que tenía el régimen de
comunicación, tras la invocación de la distancia existente entre su domicilio y
el instituto donde el niño tenía que asistir. Conviene resaltar que el tribunal
tuvo especialmente en cuenta que la madre había dispuesto, unilateralmente y en
forma inconsulta, la inscripción del hijo para desempeñar la actividad
referida. (46)
En otra causa, la madre requirió la
modificación de los contactos padre-hijo en atención "a los cursos y
actividades" que realizaba el niño. La Sala desestima este planteo habida
cuenta de que era precisamente el padre quien debía tomar a su cargo —mientras
el hijo permanecía con él— que el hijo cumpla con las labores escolares y
extracurriculares pertinentes. (47) En
el mismo sentido, se rechazó una oposición a la ampliación del régimen de
comunicación, la que se sustentó en que —con la nueva modalidad de encuentros—
la niña debía resignar gran parte de sus actividades extracurriculares y
sociales. El tribunal decidió que será el padre, en los días que permanece
junto a su hija, el que se ocupe de que ésta las pueda llevar a cabo;
incluyendo el desarrollo normal, durante esos tiempos, de su vida de relación. (48)
Se ha señalado que corresponde dar
preferencia a las ocupaciones del hijo si se confrontan con las del padre que
debe comunicarse con él. Sin embargo, entendemos que para decidir la cuestión
habría que discriminar el tipo de compromisos que tiene el progenitor. Parece
evidente que si se trata de actividades de éste que se vinculen, verbigracia,
con clases de gimnasia, la práctica de algún deporte, asistencia a cursos de
orden cultural, u otras cuestiones similares, aquella prioridad resulta
indiscutible. En cambio, distinta ha de ser la evaluación si las labores del
padre le resultan obligatorias; así el horario que debe cumplir en un trabajo.
En estos supuestos habrá que hallar alternativas viables para que el adulto no
se vea perjudicado en su actividad laboral y, al mismo tiempo, tampoco se
afecte las tareas que desempeña el hijo (49) (ver
el punto X).
X. DURACIÓN Y FRECUENCIA DE LA COMUNICACIÓN MATERNO O PATERNO-FILIAL.
REGÍMENES ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO DE CONTACTO
De manera general, y sobre todo
cuando la comunicación se entabla con el padre, y dada la función simbólica que
éste ejerce, se ha dicho desde el psicoanálisis que interesa menos la
frecuencia que la regularidad, no siendo en principio necesario que los
contactos se efectivicen de manera intermitente. Así, de acuerdo a las
circunstancias, puede resultar al niño menos doloroso y traumático ver a su
progenitor por períodos continuados y no esporádicamente; por ejemplo, tener
una permanencia más prolongada —digamos, cinco, diez o quince días (aunque de
un modo espaciado)— que lo traumático que significaría tal vez estar juntos por
tiempos reducidos, a pesar de que el encuentro se realice con mayor frecuencia. (50)
Sin embargo, a pesar de lo
puntualizado, la edad del niño, más otras situaciones que podrían presentarse,
vuelven a jugar un rol esencial. De ahí que se haya sentenciado que el régimen
de comunicación del padre que no tiene el cuidado personal del hijo debe ser
fijado tomando en consideración la edad de éste, su salud, la relación afectiva
que mantenga con el progenitor con quien tiene contacto y todo elemento de juicio
que permita establecer el modo más eficiente para su ejercicio. De cualquier
modo, parece insoslayable que el régimen que se establezca tiene que ser
coherente con la real situación de residencia y trabajo de los progenitores. (51)
Así las cosas, fue entendido
—relativizando en cierta medida lo dicho al comienzo— que, tratándose de hijos
muy pequeños (menos de cinco años), quizás resulte prudente que los encuentros
con el otro padre sean cortos, para que aquéllos no se sientan demasiado
alejados de su ámbito de referencia habitual, y, también, suficientemente
frecuentes. Se trata de que el niño no tenga una alteración significativa de
sus hábitos, y que se respeten debidamente sus horarios de alimentación, juego
y descanso. Desde luego que esta directiva es transitoria, porque a medida que
el hijo va creciendo —a partir de la edad preescolar y hasta el inicio de la
adolescencia— la flexibilidad y la extensión en la permanencia son las que se
imponen; ya que es bueno que el niño comience a sentir como suyo el lugar donde
vive el otro progenitor, teniendo en él cosas propias; como sus ropas,
juguetes, artefactos, libros, etcétera. En este aspecto, pernoctar en el mismo
inmueble que el del padre con el cual se contacta, es de superlativa
importancia para lograr los mencionados efectos psicológicos y emocionales,
pues aumentarán los espacios para compartir y se conseguirá una comunicación
más trascendente. (52)
Si ya se ingresa en la adolescencia, tal como lo precisamos en el punto
VIII, habrá que analizar las características personales del hijo, saber cuáles
son sus deseos y necesidades; y, por supuesto, no sería atinado establecer
límites a priori para los encuentros; esto es, que sobre la cuestión no se
pueden determinar reglas generales de antemano y en abstracto. En unos casos,
el vínculo quizás llegue a tener una duración y frecuencia que torne
indispensable no hablar ya de "régimen de comunicación", sino
directamente de la aplicación de un sistema de cuidado personal compartido
alternado (en la terminología del art. 650 del Proyecto de 2012), equivalente a
lo que se denomina en nuestro medio "guarda o tenencia compartida o
alternada"; aunque en otros supuestos la situación puede tal vez no
presentarse de esa manera, sino más bien a la inversa.
En todo caso, con hijos ya adolescentes, hay dos lineamientos que
parecen adecuados respetar. Uno, que el régimen de encuentros no sería
plausible imponérselo, pero —más allá de ello— el "deber de comunicación"
no debiera perturbar el devenir normal de la vida del hijo, afectándose
negativamente las actividades que desempeña o en las cuales tiene particular
interés. El otro lineamiento es que, de cualquier forma, tampoco sería
saludable que el adolescente esté sujeto a un programa de contactos demasiado
estricto; esto es, un régimen encorsetado, monolítico y prefijado de antemano.
Tal aserto no impide sostener, de todos modos, que tendría que seguir vigente
el criterio general antes expuesto, en el sentido de que el vínculo del hijo
con sus dos padres debe ser lo más intenso posible. Ya hoy se encuentra
superada aquella vieja premisa que centraba toda la atención en un solo
progenitor, desatendiendo al otro. Y por eso resulta caduca la concepción de considerar
al padre como un ser periférico, desconectado de las reales necesidades del
niño.
El régimen de comunicación y de relaciones personales se lo ha
clasificado como ordinario y extraordinario. El primero sería el que
regularmente se aplica en la gran generalidad de los casos. Así, que el hijo
pase un fin de semana, alternadamente, con cada padre (o sábado con uno y el
domingo con el otro, también alternado), extendiéndose —equitativamente— a los
días feriados y puentes; desde luego todo ello en tanto no exista una
considerable distancia geográfica entre los domicilios de ambos. También es de
práctica común incluir contactos intersemanales; vale decir, que uno o dos días
de la semana el niño se traslade a la residencia del otro progenitor,
pernoctando o no allí. Igualmente, las fiestas de fin año se reparten; por
ejemplo, navidad con el padre y año nuevo con la madre; invirtiéndose el orden
al otro año y así sucesivamente. En lo relativo a las vacaciones, resulta
habitual establecerse que en las de invierno el niño permanecerá una semana con
cada progenitor; y en las de verano, un mes con cada uno de ellos. Semejante
criterio habría que aplicar en los días festivos entre semana y otros días
especiales que tienen una significación particular para los involucrados; los
que tendrían que ser distribuidos adecuadamente y con un criterio en lo posible
de igualdad (nos referimos a los días del padre y de la madre; cumpleaños de
éstos; el del propio hijo, etc.).
Como vimos, se ha considerado
esencial que el niño pueda pasar vacaciones, fines de semana y días feriados
con el progenitor con el cual no convive regularmente; pues en estos períodos
se suele lograr un acercamiento más espontáneo, libre de tensiones y de los
compromisos derivados de la actividad laboral y los estudios (53).
Ahora bien, en lo que se refiere a los días de festejos especiales, se ha
rechazado la pretensión del padre de que el niño permanezca con él cada día que
algún miembro de la familia paterna celebre un aniversario; como así también se
desestimó la petición de que el hijo, en su día de cumpleaños, se pueda
encontrar con dicho padre cuando el aniversario fuere en días en los que no
corresponde el contacto paterno-filial. Al no existir entre los litigantes la
flexibilidad necesaria para acordar, lo reclamado aparecía como desaconsejable
en la coyuntura.
En el caso, la Cámara consideró que el planteo del padre respondía más a
una mirada cosificadora del niño que al genuino interés de éste. Repárese que,
en el supuesto del cumpleaños del hijo, el progenitor recurrente nada ofrecía
para la situación en que el aniversario coincidiera con un día en que le
correspondiera estar con el niño. Entonces, se advirtió la ausencia de
equilibrio en la propuesta, debido a que otorgaría al peticionante una
inaceptable prerrogativa en relación a la madre. A su vez, en lo atinente al
festejo de los aniversarios de los integrantes de la familia paterna, el
rechazo del pedido se lo sustentó en que el buen vínculo del niño con dichos
parientes no depende de los rigores del calendario y de su presencia
inexcusable en los cumpleaños de todos.
En particular, la sentencia comentada destacó que "pretender
cualquier mecanismo de comunicación eficiente por la vía de la imposición
judicial, sin abordar la raíz del conflicto, constituye una articulación
abogadil baladí, carente de toda eficacia en el plano de la realidad"; y
ello es así porque la continuada dificultad en la interacción parental
"requiere del abordaje de un espacio diferente al judicial para lograr
genuinas situaciones superadoras". En efecto, en esa causa se estaba ante
una pareja parental que exhibía un severo grado de conflictividad; de manera
que las pretensiones analizadas se presentaban como ajenas a una realidad
compleja en la que correspondía priorizar el bienestar del niño, evitando
nuevos focos de conflicto.
Se resaltó en el fallo que las partes
no habían cumplido con el deber de concurrir a un espacio terapéutico para
tratar de resolver allí las cuestiones que sobrepasaban holgadamente la que
debe decidir un órgano judicial, pues se trataba de resolver los problemas que
tenían los progenitores en la relación interparental. En consecuencia, se instó
una vez más a las partes a asistir a un espacio de coparentalidad;
disponiéndose que la negativa de uno a concurrir al tratamiento autorizará a la
otra a pedir la aplicación de una multa por cada día en que persista el
incumplimiento. (54)
El régimen extraordinario de comunicación tiene lugar cuando acontecen
una serie de circunstancias, que pueden ser de índole muy variada, que genera
la necesidad de otorgar una solución especial en cada caso. Una de ellas —ya
fue anticipado— acontece cuando median distancias considerables en las
residencias de cada padre. Es que la relativa facilidad que implica la cercanía
se suele transformar en verdaderas complicaciones cuando el padre que debe
contactarse con el hijo vive en lugares lejanos, se trate de provincias
distintas o en otro país. Aquí entran en juego la posibilidad de acudir a otros
medios de comunicación (ver el punto III) y la necesidad de resolver diversas
cuestiones, como son saber cómo se van a materializar los encuentros, quien es
el que debe trasladarse, cómo se van a costear los traslados y la intensidad
con que deben ser admitidos lo contactos que no importen una proximidad física
entre el padre (o madre) y el hijo.
En un caso, en el que el hijo residía
en Córdoba y el padre con el que se debía contactar en Buenos Aires, se
determinó que aquél no viajara en micro más de una vez por mes; y en todas las
oportunidades en que estaba previsto otro encuentro (en el mismo mes), se
impuso como carga de dicho progenitor que, para reunirse con el niño, solvente
el costo del pasaje de avión para que éste se traslade a la Capital Federal; y,
en caso de no poder afrontarlo, debía ser el mencionado padre el que tenía que
trasladarse a Córdoba. El fundamento de la resolución es no imponer al hijo un
esfuerzo excesivo, en la inteligencia de que era deseable que la comunicación
padre-hijo se desenvuelva en un ambiente de tranquilidad, y que no signifique
para el niño una obligación que altere su vida normal; pues el criterio a
aplicar es que debe atenderse primordialmente a la conveniencia del hijo y no a
la mayor comodidad del progenitor. (55)
El tema en estudio se vincula a los
casos en que uno de los progenitores, a cargo del cuidado del hijo, decide
unilateralmente un cambio radical de residencia; por ejemplo, trasladándose con
el niño de una provincia a otra. El asunto se agudiza en los supuestos en que
ese padre tiene el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental; hipótesis
en que quizás podría sostenerse que la referida mudanza la puede ejecutar por
su cuenta, y que es el otro progenitor quien tendría que acudir a la vía
judicial para revertir la situación (art. 264 ter vigente, equivalente al art.
642 del Proyecto de Código Civil de 2012). Sin embargo, la cuestión no
corresponde que sea analizada de modo tan lineal. Es que las decisiones
personales del progenitor que impulsa el cambio de residencia no tienen por qué
alterar el régimen de comunicación que el otro padre mantiene con su hijo y,
consecuentemente, incurrir en un abuso del derecho en la elección del
domicilio, llevando a cabo una injerencia arbitraria en la vida privada del
niño. (56) Por
lo tanto, podría concluirse que la eventual prerrogativa que asista al padre
—en el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental—de decidir el lugar
de residencia, no lo autoriza a alterar de modo unilateral el régimen de
contacto previamente establecido con el otro progenitor.
Desde otra perspectiva, se plantearon
discusiones acerca de la intensidad que podían tener los contactos telefónicos
entre el padre y el hijo; en particular, cuando viven en lugares distantes. Los
problemas se originaron porque más de una vez el otro progenitor dedujo
oposición a la frecuencia de esas llamadas, invocándose que se afectaba la
intimidad de su familia; tal como hicimos referencia en el punto VIII. Sobre el
tema, la idea reinante es obtener el justo equilibrio; vale decir, por un lado,
evitar que los llamados telefónicos tengan una frecuencia tal que importen una
verdadera intromisión en el grupo familiar que recibe la comunicación. Por el
otro, que existe un deber del progenitor que convive con el hijo de facilitar
el contacto por el referido medio. Ello se traduce, en definitiva, como también
se decidió, en fijar pautas horarias y días en los cuales se pueden producir
los llamados y, claro está, que éstos tengan la debida razonabilidad y mesura,
de manera que no provoquen una alteración en la vida hogareña en la que convive
el hijo. (57)
Cuando no existe armonía en la pareja
separada, se plantearon conflictos en derredor a determinar cuál de los padres
tiene que hacerse cargo de los gastos y molestias que implique efectivizar el
contacto materno o paterno-filial; sobre todo cuando se trata de niños
pequeños. Al respecto, es un error considerar que el padre que quiere
contactarse, por resultar el beneficiario, es el que tiene que ocuparse
exclusivamente de retirar al hijo de su residencia (y devolverlo a ella), como
también de afrontar él solo los gastos de traslado. Es que se deberá tener
presente que el principal destinatario del régimen de comunicación no es el
adulto sino el niño; ya que fundamentalmente está establecido en pos de su
bienestar psíquico y emocional. Entonces, si se quisiera esbozar un principio
general, éste sería que dichas molestias y gastos tendrían que repartirse en
partes iguales entre una y otra parte. No obstante, las situación particular de
cada caso puede conducir a variar la solución y de ahí que el juez tiene que
evaluar una serie de circunstancias para decidir; entre ellas, las
posibilidades económicas de uno y otro progenitor; quien tiene mayor tiempo
disponible; si los gastos de traslado del niño fueron o no contemplados en la
cuota alimentaria, etc. (58)
Mediando pues una importante distancia en los domicilios de uno y otro
padre, es obvio que no se podrá aplicar las pautas de los regímenes ordinarios,
como sería que el hijo pase un fin de semana alterno con cada progenitor. Con
el régimen extraordinario que corresponde aplicar en estos casos —y sin
perjuicio, como se dijo, de tenerse un contacto asiduo por otros medios, ver el
punto III— los encuentros personales serán necesariamente más espaciados (menos
frecuentes) pero han de tener una mayor duración. Es muy probable que
corresponda acumular los días que se tienen habitualmente mediando cercanía
geográfica, extendiendo entonces la permanencia del niño con el progenitor no
conviviente en las vacaciones de verano (así, pasar con él todo el verano o dos
meses); el total de las vacaciones de invierno; algo similar en semana santa;
etc.
Otro caso en que no regirá un régimen ordinario de comunicación es
cuando se está ante niños de escasa edad; supuestos donde no resulta
conveniente la aplicación del régimen ordinario de contacto, por la severa
dificultad de que éstos —digamos bebés— pasen períodos prolongados con el otro
progenitor. El juez, en estos supuestos, y si no hay posibilidad arribarse a
acuerdos por la controversia existente entre los padres, podrá fijar regímenes
escalonados en el tiempo, de forma tal que los contactos vayan aumentando en su
duración a medida que los hijos vayan creciendo; y esta herramienta merece ser
tenida en cuenta debido a las demoras que se producen en los trámites
judiciales. También habrá que acudir a estos regímenes especiales en los casos
de enfermedades (de los hijos o del progenitor); internaciones; detenciones en establecimientos
carcelarios, etcétera (ver el punto VII).
Asimismo, una situación que requerirá una atención especial (excluyendo
un régimen ordinario de encuentros) es cuando el progenitor que requiere el
régimen de comunicación con su hijo trabaja los fines de semana; como sucede
con las personas que desempeñan tareas de seguridad, o llevan a cabo labores en
restaurantes, bares y hoteles. Esta ausencia forzada del padre o madre durante
ese tiempo podría ser suplida por familiares de éstos —como los abuelos— los
que podrían tomar a su cargo ocuparse de su nieto hasta que el progenitor
regrese al hogar después de haber cumplido la jornada de trabajo. También aquí
el hijo, en lo posible, deberá adaptarse a las posibilidades de su padre; y así
estar disponible para juntarse a él en los días francos que disponga.
Con referencia del tema que nos
estamos ocupando, cabe hacer alguna alusión a las ropas y enseres del niño. El
progenitor, con quien el hijo convive, es el que habitualmente se ocupa de las
compras de este tenor dado que es el que mejor conoce las necesidades del niño.
Desde esta perspectiva, será este padre el que debe facilitar al otro, cuando
venga a recogerlo, el bolso respectivo con las ropas y enseres necesarios; con
el compromiso de este último de reintegrar esos elementos. Desde luego, que lo
referido no impedirá que el padre que se relaciona con su hijo cuente también
con ropa, medicinas, juguetes y enseres de éste; en particular cuando
permanezcan juntos por períodos más o menos prolongados. (59)
Finalmente, es oportuno resaltar que el art. 655, inc. c, del Proyecto
de Código Civil de 2012, regula lo que se denomina "plan de
parentalidad", y en él se prevé que los progenitores realicen acuerdos en
relación a los hijos comunes respecto al "régimen de vacaciones, días
festivos y otras fechas significativas para la familia".
(1) Ver RIVERO
HERNÁNDEZ, Francisco, "El derecho de visita", ps. 17 y 18, ed. Bosch,
Barcelona, 1997.
(2) Ver RIVERO
HERNÁNDEZ, Francisco, "El derecho de visita", p. 184, ed. Bosch,
Barcelona, 1997. Ver, también, GUASTAVINO, Elías P., "Régimen de visitas
en el Derecho de familia", JA, 1976-I-656.
(3) RIVERO
HERNÁNDEZ, Francisco, "El derecho de visita", p. 21, ed. Bosch,
Barcelona, 1997; BLANCO, Luis Guillermo, "Visitas, Derecho de", en
"Enciclopedia de Derecho de Familia", T. III, P. 883, ed.
Universidad, Buenos Aires, 1994.
(4) Ver RIVERO
HERNÁNDEZ, Francisco, "El derecho de visita", ps. 21, 22 y 191, ed.
Bosch, Barcelona, 1997; OTERO, Mariano C., "Tenencia y régimen de
visitas", p. 177, ed. La Ley, Buenos Aires, 2012: BORDA, Guillermo A.,
"Tratado de Derecho Civil. Familia.", t. I, p. 486, ed. Perrot,
novena edición, Buenos Aires, 1993; SAMBRIZZI, Eduardo A., "Tratado de
Derecho de Familia", t. V, p. 65, ed. La Ley, Buenos Aires, 2010; BLANCO,
Luis Guillermo, "Visitas, Derecho de", en "Enciclopedia de
Derecho de Familia", T. III, P. 883, ed. Universidad, Buenos Aires, 1994.
(5) Ver BOSSERT,
Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., en BELLUSCIO, Augusto C. — ZANNONI, Eduardo
A., "Código Civil y leyes complementarias", t. 6, ps. 793 y sigtes.,
ed. Astrea, Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo A. — ZANNONI, Eduardo A.,
"Régimen legal de la filiación y patria potestad", p. 278, ed.
Astrea, Buenos Aires, 1987.
(6) Ver SERRANO
CASTRO, Francisco de Asís, "Relaciones paterno-filiales", ps. 87, 88
y 154, ed. El Derecho, Madrid, 2010.
(7) GUASTAVINO,
Elías P., "Régimen de visitas en el derecho de familia", JA,
1976-I-654; GROSMAN, Cecilia P., "¿Es la suspensión del régimen de visitas
una medida conveniente ante la falta de los alimentos?", LL, 1983-B-1055;
MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Marco normativo del derecho de visitas y
derecho judicial", ED, 143-903; CAPPARELLI, Julio C., "El derecho de
visita y su relación con el nuevo grupo familiar de hecho", ED, 111-156;
BLANCO, Luis G., "Divorcio y derecho de visita: necesidad psicológica de
los menores de mantener comunicación con su progenitor no custodio", JA,
1990-II-691; GIL, Gabriela F., "El incumplimiento del régimen de visitas y
las astreintes", LLBA, 1998-149; ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil.
Derecho de Familia", ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, t. 2, p. 207, § 794,
y sus citas. En términos generales, afirman la existencia de "derechos-deberes"
en las relaciones paterno-filiales: CARBONNIER, Jean, "Derecho
civil", Barcelona, Bosch, t. I, vol. II, p. 480; RIPERT, Georges -
BOULANGER, Jean, "Tratado de Derecho Civil", Buenos Aires, Ed. La
Ley, 1965, t. III, vol. II, p. 291; DE RUGGIERO, Roberto, "Instituciones
de derecho civil", Madrid, Reus, 1978, t. II, vol. 2, p. 231 y 232;
BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., "Régimen legal de filiación y
patria potestad", Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 259; BELLUSCIO, Augusto
C., "Derecho de familia", Buenos Aires, ed. Depalma, 1981, t. 2, p.
245 y ss.; LLOVERAS, Nora, "Patria potestad y filiación", Buenos
Aires, ed. Depalma, 1986, p. 147; STILERMAN, Marta N., "Menores. Tenencia.
Régimen de visitas", Buenos Aires, Ed. Universidad, 1996, p. 171. Este
criterio también lo recogen los arts. 3º.2, y 5º de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
(8) Ver MIZRAHI,
Mauricio Luis, "Interés superior del niño. El rol protagónico de la
Corte", LL, 2011-E, 907.
(10) Ver C. Nac.
Civ., sala E, 26-12-1997, "B. de D., A. C. c. D., J. H.", LL Online AR/JUR/2383/1997;
íd.,. sala F, 10-2-1994, LL, 1994-C, 141; íd., sala K, 3-11-2000, "P. E.
I. c. A., P.A.", R. 6562; íd. íd., 27-2-2002, "C., S. A. c. D., M.
F.", LL, 2002-B, 445; íd. íd., 26-12-2001, "A., M. c. D., V.
L.", LL, 2002-A, 565; íd., sala L, 10-11-2006, "P., R. J. c. H., R.
M.", DJ, 2007-1-1018.
(11) Ver Trib.
Familia Nº 5, Rosario, 30-12-2008, "F. S. c. C. E.", LL Online
AR/JUR/21468/2008 y LL, 2009-A, 536; CN Civ., Sala H, 31-5-2010, "V. Q.,
M. c. K., N. A.", el Dial.com., 27-8-2010, AA6209; RIVERO HERNÁNDEZ,
Francisco, "El derecho de visita", p. 196, ed. Bosch, Barcelona,
1996; VANINETTI, Hugo A., "Derecho de comunicación entre padres e hijos
post divorcio", ED, 230-1106; ÁLVAREZ, Osvaldo O., "Fijación de un
régimen de visitas de alcance tecnológico o virtual", ED, 230-124; OTERO,
Mariano C., "Tenencia y régimen de visitas", ps. 213 y 215, ed. La
Ley, Buenos Aires, 2012.
(13) Ver C. Civ.,
Com. y Lab., Reconquista, 16-8-2001, "N., M. B., c/ G., J. C.", LL
Litoral, 2002-172.
(14) Trib. Familia
Nº 5, Rosario, 30-12-2008, "F. S. c. C. E.", LL Online
AR/JUR/21468/2008 y LL, 2009-A, 536.
(16) WALLERSTEIN,
Judith S. -BLAKESLEE, Sandra, "Padres e hijos después del divorcio",
p. 254 y 325, ed. Vergara, Buenos Aires, 1990; CÁRDENAS, Eduardo J., "La
familia y el sistema judicial", p. 26, 33, 120 y 138, ed. Emecé, Buenos
Aires, 1988; ZANNONI, Eduardo A., "Contienda y divorcio",
"Derecho de Familia", nº 1, p. 9, ed. Abeledo-Perrot; GROSMAN,
Cecilia P., "¿Es la suspensión del régimen de visitas una medida conveniente
ante la falta de los alimentos?", LL, 1983-B- 1055; PÉREZ, Aurora,
"Preparación del abogado en el tema de familia", "Derecho de
Familia", nº 1, p. 110, ed. Abeledo-Perrot.
(17) Ver C. Nac.
Civ., sala K, 29/11/1995, ED, 170-239, dictamen del asesor de menores; DI
LELLA, Pedro, "La legitimación en los denominados regímenes de
visitas", JA, 2003-III-422; CAMPS, Carlos E. -NOLFI, Luis M., "El
Ministerio Público y la efectividad del derecho de los menores cuyos padres están
separados a mantener contacto con ambos progenitores"; JA, 2000- I-654;
GARCÍA DE GHILINO, Silvia S., "Derecho de visitas, "Derecho de
Familia", nº 12, p. 225, ed. Abeledo-Perrot.
(18) Ver Trib.
Sup. España, sala 1ª, 11-2-2011, "D., A. c. D., O.", en Rev. de
Derecho de Familia, Abeledo Perrot, 2011-IV-179.
(20) C. Nac. Civ.,
sala B, 06-12-2013, "L., N. A. c. Z., M. s/art. 250 — incidente de
familia", Expte. Nº54.120/2013.
(22) Trib. Familia
Nº 5, Rosario, 30-12-2008, "F. S. c. C. E.", LL Online
AR/JUR/21468/2008 y LL, 2009-A, 536.
(27) Ver
VANINETTI, Hugo A., "Derecho de comunicación entre padres e hijos post
divorcio", ED, 230-1106.
(28) Ver C. Nac.
Civ., sala G, 21-3-1984, ED, 109-611; íd. íd., 5-11-1985, LL, 1986-A, 300; íd..
sala A, 31-7-1979, LL, 1980-A, 257. Ver, también, MAKIANICH de BASSET, Lidia
N., "Derecho de visitas", p. 103 y sigtes., ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1997; BELLUSCIO, Claudio A., "Régimen de visitas. Regulación
jurídica", p. 113, y ss., ed. Universidad, Buenos Aires, 2010.
(29) Ver
STILERMAN, Marta N., "Menores. Tenencia. Régimen de visitas", p. 132,
ed. Universidad, Buenos Aires, 1991.
(30) Ver
BELLUSCIO, Augusto C., "Manual de derecho de familia", p. 498, 8ª
ed., ed. Astrea, Buenos Aires, 2006; MAKIANICH de BASSET, Lidia N., "Derecho
de visitas", p. 103 y ss., ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997; BELLUSCIO,
Claudio A., "Régimen de visitas. Regulación jurídica", p. 108, y ss.,
ed. Universidad, Buenos Aires, 2010; OTERO, Mariano C., "Tenencia y
régimen de visitas", p. 187, ed. La Ley, Buenos Aires, 2012.
(31) MAZZINGHI (h)
Jorge A., - CARPINETI DE HUGHES, Rosa, "La ruptura matrimonial y la
importancia de ajustar la función paterna a una nueva realidad", ED,
158-1006.
(32) BOSSERT,
Gustavo A. — ZANNONI, Eduardo A., "Manual de derecho de familia", p.
395, § 458, ed. Astrea, Buenos Aires, 2005; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N.,
"Derecho de visitas", p. 109 y 110, ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1993; VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio civil", comentario al
art. 206, p. 437 y 438, § 7, ed. Astrea, Buenos Aires, 2000.
(33) BORDA,
Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. I, p. 487/488,
ed. Perrot, Buenos Aires, novena edición, 1993; CAMPS, Carlos E. - NOLFI, Luis
M., "El Ministerio Público y la efectividad del derecho de los menores
cuyos padres están separados a mantener contacto con ambos progenitores";
JA, 2000-I-654.
(34) Ver C. Nac.
Civ., sala K, 25-11-2005, LL, 2006-A, 401; íd., Sala A, 17-5-1983, "P. E.
c. L. de P., A. B."; íd. íd., 11-12-1979, LL, 1980-B, 149; íd., sala C,
7-8-1984, LL, 1986-E, 700; íd., sala E, 3-5-1984, ED, 110-635; C. 1ª Apel. en
lo Civ. y Com. Bahía Blanca, 30-3-2007, LLBA, 2007 (julio), 667 y LL Online
AR/JUR/752/2007; C. Civ., Com., y Minas, Mendoza, 11-10-1965, LL, 122-547.
(35) Ver BOSSERT,
Gustavo A. — ZANNONI, Eduardo A., "Manual de derecho de familia", p.
395, § 458; MAZZINGHI (H) Jorge A.,-CARPINETI DE HUGHES, Rosa, "La ruptura
matrimonial y la importancia de ajustar la función paterna a una nueva
realidad", ED, 158-1006; FALCÓN, Enrique N., "Tenencia. Visitas y
daños a los menores de padres desvinculados matrimonialmente", en
"Derecho de Daños. Daños en el Derecho de Familia", cuarta parte (A),
pág. 539, ed. La Rocca, Buenos Aires, 2000; MAKIANICH de BASSET, Lidia N.,
"Derecho de visitas", p. 108, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997;
STILERMAN, Marta N., "Menores. Tenencia. Régimen de visitas", p. 168,
ed. Universidad, Buenos Aires, 1991.
(36) Ver CN Civ.
Sala D, 31-12-1958, LL, 94-81; CCiv. y Com. 4ª Córdoba, 31-7-1963, Rep. LL,
1964-1112, sum. 41. En la doctrina, ver BORDA, Guillermo A., "Tratado de
Derecho Civil. Familia.", t. I, p. 487, ed. Perrot, Buenos Aires, novena
edición, 1993; SAMBRIZZI, Eduardo A., "Tratado de Derecho de
Familia", t. V, p. 77/78, ed. La Ley, Buenos Aires, 2010; CAMPS, Carlos E.
y NOLFI, Luis M., "El Ministerio Público y la efectividad del derecho de
los menores cuyos padres están separados a mantener contacto con ambos
progenitores", JA, 2000-I-654; MAKIANICH de BASSET, Lidia N.,
"Derecho de visitas", ps. 112/113, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997;
FALCÓN, Enrique N., "Tenencia. Visitas y daños a los menores de padres
desvinculados matrimonialmente", en "Derecho de Daños. Daños en el
Derecho de Familia", cuarta parte (A), p. 539, ed. La Rocca, Buenos Aires,
2000; BELLUSCIO, Claudio A., "Régimen de visitas. Regulación
jurídica", p. 111, ed. Universidad, Buenos Aires, 2010.
(38) Ver C. Nac.
Civ., Sala C, 26-3-1975, LL, 1976-A, 474 (33.104-S); íd., Sala E, 23-6-1981,
ED, 97-698; íd., Sala B, 26-8-1955, LL, 81-72; C. Civ., 2ª Capital, 16-12-1941,
JA, 1942-I, 497; MAKIANICH de BASSET, Lidia N., "Derecho de visitas",
p. 113, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997.
(39) Ver
STILERMAN, Marta N., "Menores. Tenencia. Régimen de visitas", p. 152,
ed. Universidad, Buenos Aires, 1991.
(40) Ver DOLTO,
Françoise, "Cuando los padres se separan", Buenos Aires, Paidós,
1989, p. 146; WALLERSTEIN, Judith S. -BLAKESLEE, Sandra, "Padres e hijos
después del divorcio", p. 254 y 325, ed. Vergara, Bs. As, 1990;
LAGOMARSINO, Carlos - URIARTE, Jorge, "Separación personal y
divorcio", Buenos Aires, Ed. Universidad, 1991, p. 335; MAKIANICH DE
BASSET, Lidia, "El derecho de visitas entre padres e hijos menores no
convivientes", LL, 1991-D-913; STILERMAN, Marta N., "Menores. Tenencia.
Régimen de visitas", ps. 155/156, ed. Universidad, Buenos Aires, 1991. En
contra, defendiendo la reglamentación de las "visitas", GROSMAN,
Cecilia P., "Intercambio interdisciplinario acerca del derecho de visita
de los hijos en los casos de divorcio, separación o nulidad de
matrimonio", "Terapia Familiar", nº 15, 1986, p. 254; BELLUSCIO,
Claudio A., "Régimen de visitas. Regulación jurídica", p. 101/102 y
ss., ed. Universidad, Buenos Aires, 2010.
(41) Ver BOSSERT,
Gustavo A., "Intercambio interdisciplinario acerca del derecho de visita
de los hijos en los casos de divorcio, separación o nulidad de
matrimonio", "Terapia Familiar", nº 15, 1986, p. 239.
(42) RIVERO
HERNÁNDEZ, Francisco, "El derecho de visita", p. 252, ed. Bosch,
Barcelona, 1997; MAKIANICH de BASSET, Lidia N., "Derecho de visitas",
p. 131, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997.
(43) Ver MAKIANICH
de BASSET, Lidia N., "Derecho de visitas", p. 132/133, ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1997; STILERMAN, Marta N., "Menores. Tenencia. Régimen de
visitas", ps. 155/156, ed. Universidad, Buenos Aires, 1991.
(49) Ver OTERO,
Mariano C., "Tenencia y régimen de vistas", ps. 185/186, ed. La Ley,
Buenos Aires, 2012.
(50) Ver DOLTO,
Françoise, "Cuando los padres se separan", Buenos Aires, Paidós, 1989,
p. 39,40, 56, 59, 64 y 66; WALLERSTEIN, Judith S. -BLAKESLEE, Sandra,
"Padres e hijos después del divorcio", p. 324 y 329, ed. Vergara,
Buenos Aires, 1990.
(52) Ver
STILERMAN, Marta N., "Menores. Tenencia. Régimen de visitas", p.
155/156, ed. Universidad, Buenos Aires, 1991; BELLUSCIO, Claudio A.,
"Régimen de visitas. Regulación jurídica", p. 107/108, ed.
Universidad, Buenos Aires, 2010; VANINETTI, Hugo A., "Derecho de
comunicación entre padres e hijos post divorcio", ED, 230-1106.
(53) Ver
SAMBRIZZI, Eduardo A., "Tratado de Derecho de Familia", t. V, p. 72,
ed. La Ley, Bs. As., 2010.
(55) Ver C. Nac.
Civ., sala L, 2-11-2004, "A., A. A. c. S., J.", LL Online,
AR/JUR/4047/2004. Ver, también, C. Nac. Civ., sala G, 16-4-1986, LL, 1986-E,
112.
(56) Lo señalado
en el texto fue decidido por la Corte Sup., 29-4-2008, LL, 2008-C, 540. Ver,
también, ALESI, Martín B., "El proceso de ejecución del régimen de
comunicación ante el incumplimiento del progenitor custodio", p. 31, en
"Derecho de Familia", octubre de 2013, 2013-V-17, ed. Abeledo-Perrot.
(57) Ver C. Nac.
Civ., sala C, 24-3-1981, LL, 1983-A, 565; íd., sala B, 15-9-2009, "B., H.
R. c. D. B., A.", R. Nº 530.857. Ver, también, C. Nac. Civ., sala B,
20-12-2013, "R., F. J. c. A. P., M. E.", R. Nº 629.172.
(59) Ver SERRANO
CASTRO, Francisco de Asís, "Relaciones-paterno-filiales", ps. 91, 95
y 98 y ss., ed. El Derecho, Madrid, 2010
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