Derechos de los Niños y Niñas

DERECHOS DE LOS NIÑOS Y NIÑAS

Derecho a la vida:
A la vida, la sobrevivencia y el desarrollo.
A gozar de buena salud física y psicológica.
A que quienes les rodean también tengan acceso a la salud.
A vivir en un medio ambiente sano.
A que existan áreas verdes, de esparcimiento y recreación.

Derecho a ser niño o niña:
A ser valorados como niño o niña.
A reír, amar y jugar.
Al esparcimiento y a la recreación.
A pensar como niño o niña y ser escuchado o escuchada.
A tener amigos.
A tener héroes, sueños y fantasías.
A que su visión del mundo pueda manifestarse.

Derecho a crecer en familia:
A ser querido, recibir y demostrar afecto.
A ser aceptado por lo que es.
A no ser separado de sus padres.
A mantener contacto permanente con sus padres y con los miembros
de su familia cuando deba estar separado de ellos.
A que ambos padres asuman la responsabilidad de su crianza.
A que sus padres cuenten con medios para proveer su desarrollo.
A participar dentro de su familia y ser tomado en consideración.
A formar su identidad individual, social y cultural.

Derecho a participar y ser respetado:
A un trato digno y considerado.
A opinar y ser escuchados.
A poder equivocarse.
A participar en la vida social y cultural del país.
A dar su opinión en lo que le concierne y a que esta sea tomada en cuenta.
A la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
A la intimidad.
A tener acceso a la información.
A que se respete su origen étnico y cultural.
A que respeten sus derechos en los procedimientos judiciales.
A atención especial cuando se trate de niños discapacitados.

Derecho a la formación y a la educación:
A recibir las herramientas para enfrentar su futuro.
A ser apoyados en todas las fases de su formación.
A una educación básica gratuita.
A que el sistema escolar lo acoja a pesar de sus diferencias.
A que el sistema escolar comprenda y satisfaga sus necesidades.

Derecho a la protección:
A estar protegido de los malos tratos violencia o abuso.
A estar protegido de la explotación económica y sexual.
A estar protegido de drogas y estupefacientes.
A estar protegido del tráfico de niños.
A ser tratado en forma digna (prohibición de tratos crueles).
A que en caso de estar internado se revise periódicamente su situación.

Declaracion Indagatoria

Acerca de la declaración indagatoria prestada por menores inimputables
Por Zulita Fellini
“Entiendo, sin mayor esfuerzo, que resulta totalmente improcedente solicitar el sobreseimiento del niño porque su edad no permite proceder, es decir continuar con la causa penal, ya que si bien esto es así, no quiere decir que no podrán continuarse las actuaciones en otros ámbitos, sin saber entonces si existe motivo suficiente para ello.”“Me hago cargo también de que en casi todas las provincias el juez no puede proceder de oficio en respeto al principio de oportunidad procesal, y que los términos rituales de “un código de rito” deben ser respetados.”“Lo que no es nada claro, según mi punto de vista, sostenido en reiteradas oportunidades, es que quienes aceptan la vigencia de la ley 22.278, no encuentren entre estas disposiciones contradicción, toda vez que conforme al artículo 1° de la última, se establece que no es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad (sería aplicable en este caso). En el 2° párrafo se lee: “si existiere imputación contra cualquiera de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.”En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.-Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.”“De lo que antecede, parecería ante tanto poder discrecional, que no deberían encontrarse obstáculos para la actuación judicial, es decir, concretamente en este caso, podrá el juez tomar conocimiento directo del menor, respetando así su derecho a ser oído (arts. 12 de la CDN , 27 inc. 1° de la ley 26.061, y 30 a 32 de la ley provincial n° 521), en declaración indagatoria.”“Siempre seré reiterativa, hasta que se produzcan las modificaciones legislativas solicitadas, anunciadas y esperadas, respecto de mi posición acerca de la pérdida de vigencia de la ley penal aplicable a menores de edad n°22.278.”“En esta línea de pensamiento, es para mí totalmente incompatible aplicar los dos criterios a la vez, aceptar el mandato del Código Penal de fondo por un lado, y de la ley de Procedimientos Penales provincial por otro, ya que mientras no se asuman los verdaderos inconvenientes que ella acarrea, no podrán resolverse con justicia los problemas de los menores de edad.”“No es la edad lo importante, sino la ley aplicable munida de garantías fundamentales.”“La Convención sobre cuestiones juveniles es operativa y sus cláusulas son de aplicación directa como puede observarse en numerosos pronunciamientos de todo el país.”“Como principio elemental del Derecho Penal, no admite discusión el de que la ley posterior deroga a la anterior cuando sus disposiciones favorecen al imputado. Que la Convención es ley posterior y jerárquicamente superior no necesita demostración. Es también más benigna.”“La mencionada Convención instauró un sistema diferente, basado en el respeto de las garantías constitucionales, ejercido por jueces que tienen la obligación de comprobar que ellas no sean dejadas de lado.”“Los artículos 37 y 40 de la misma, contienen normas de derecho penal en expresa contradicción a los presupuestos de las medidas de seguridad, a las medidas, y al procedimiento contemplado en la ley 22.278.”“Sólo una conducta delictiva podrá merecer el reproche legal, basado en un juicio de culpabilidad, con todas las garantías legales, penales y procesales que tienen correlato con el sentido de dignidad inherente a la persona humana (art. 40,2.a).”“Las normas penales y de procedimiento penal se han sancionado para la protección de bienes jurídicos, mediante la aplicación de penas a quienes atenten contra dichos bienes. Estas normas de fondo para adultos tienen en el derecho juvenil carácter subsidiario, pero evidentemente tienen también muchos principios comunes, uno de los cuales es la determinación de la pena según la culpabilidad demostrada en el hecho, que no puede ser la misma que la de los adultos y por lo tanto tampoco la pena puede guardar la misma proporcionalidad, por lo que debe ser atenuada. Parece superfluo señalar que la referencia a pena, nada tiene que ver con la determinación de absoluta privación de libertad. En realidad “pena”, es restricción de derechos en cualquiera de los distintos grados que ella pudiere significar.”“Lo que antecede justifica, desde mi punto de vista, que la CDN se considere ley aplicable en materia de niñez y adolescencia, en cambio de la derogada tácitamente 22.278.”“La cuestión fundamental a la que se hace referencia en el fallo, es si un menor de 13 años, a quien se le imputa un grave delito contra la integridad sexual, deba ser llamado por el juez de grado a prestar declaración indagatoria, antes de ser sobreseído por edad, como lo solicita el Fiscal o no, dejando de lado el cumplimiento de cuestiones de forma establecidas en el CPP. En segundo término, se considera que el derecho de defensa que conlleva toda declaración indagatoria, puede ser resguardado en otra sede, no estrictamente penal, como es la tutelar.”“Concluyo entonces, para ofrecer coherencia con lo anterior, que mi posición de haber tenido que resolver en estos actuados, hubiera sido compartida con la Exma. Cámara de Apelaciones, en función de tribunal de alzada del juzgado de Familia y Minoridad.”

Derecho a ser oido

El derecho a ser oído en el marco del proceso penal de una persona menor de 16 años de edad acusada de la comisión de un delito
Por María Virginia Deymonnaz y Mariela Emilce Gonzalez
“El tema que motivó este trabajo se relaciona con el derecho a ser oído de todo niño, como expresión del derecho de defensa en su aspecto material, lo que configura una garantía frente al poder del Estado.”“A tal fin se tomará como referencia un fallo de reciente data donde se vulnera el derecho de un niño no punible de ser oído a través de la declaración indagatoria, y, una vez más, se plantea la discusión acerca de la preeminencia de la declaración de imputabilidad sobre el resguardo de las garantías de debido proceso.”“Es interesante señalar una práctica creciente de algunos Juzgados de Menores (y de las Fiscalías de la Capital Federal) que, en casos de imputados menores de 16 años de edad, los convocan a prestar declaración indagatoria en los términos del artículo 12 de la Convención del Niño, a fin de que ejerzan su derecho a ser oído, siendo su asistencia voluntaria y no generando consecuencia alguna en caso de incomparecencia.”“En sintonía con lo resuelto oportunamente por la CSJN en cuanto señaló que “las cuestiones jurídicas que involucran la infancia deben ser analizadas partiendo de la Convención sobre los Derechos del Niño”, y, a su vez, que el régimen penal de la minoridad debe ser interpretado como pieza de una “estructura sistemática” y que, “en forma progresiva” debe conciliarse con la Constitución Nacional, los tratados internacionales y la ley nº 26.061 de protección de derechos, estimamos que no es necesaria una modificación sustancial en el régimen penal de la minoridad para otorgar y hacer efectivo el derecho a ser oído de todo niño –con prescindencia de su edad–.”“Cabe señalar que solo se trata de llevar a la práctica, por parte de los operadores del sistema, lo estipulado por la ley nacional con relación al derecho y garantía de toda persona a un debido proceso, es decir, que se proceda a la investigación del hecho que se le imputa y, si correspondiere, a ser desvinculada de éste por medio de alguna de las causales prescriptas en la norma.”

El derecho a ser oído en el marco del proceso penal de una persona menor de 16 años de edad acusada de la comisión de un delito
El derecho a ser oído en el marco del proceso penal de una persona menor de 16 años de edad acusada de la comisión de un delito-Comentario al fallo “D., P. A. s/ denuncia s/ presunta infracción art. 119 del C.P.N.”,
del Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur-
Por María Virginia Deymonnaz y Mariela Emilce Gonzalez *

I.- Introducción

El tema que motivó este trabajo se relaciona con el derecho a ser oído de todo niño, como expresión del derecho de defensa en su aspecto material, lo que configura una garantía frente al poder del Estado.-

A tal fin se tomará como referencia un fallo de reciente data donde se vulnera el derecho de un niño no punible de ser oído a través de la declaración indagatoria, y, una vez más, se plantea la discusión acerca de la preeminencia de la declaración de imputabilidad sobre el resguardo de las garantías de debido proceso.-

Es interesante señalar una práctica creciente de algunos Juzgados de Menores (y de las Fiscalías de la Capital Federal ) que, en casos de imputados menores de 16 años de edad, los convocan a prestar declaración indagatoria en los términos del artículo 12 de la Convención del Niño, a fin de que ejerzan su derecho a ser oído, siendo su asistencia voluntaria y no generando consecuencia alguna en caso de incomparecencia.[1][1]

II.- Antecedentes del caso[1][2]

El fiscal de primera instancia, al contestar la vista prevista en el artículo 168 del Código Procesal Penal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (en lo sucesivo CPP) [1][3], solicitó que, mediante el “dictado del auto respectivo”, se declare inimputable al menor de edad J. N. A. que al momento de comisión del hecho denunciado tenía 13 años de edad[1][4] ; de la misma forma propuso que se instituyera un legajo de protección integral, a lo que el Juez de Familia y Minoridad resolvió que, previo a disponer el sobreseimiento del imputado, correspondía oírlo – a través de una declaración indagatoria– con el objeto de garantizar su derecho de defensa.-

Activada la instancia recursiva por parte del Fiscal, la Cámara de Apelaciones anuló el dictamen por medio del cual el acusador público formuló la petición mencionada en el párrafo anterior, por entender que el mismo debía estar orientado de acuerdo con alguna de las oportunidades que consagra el citado artículo 168 del CPP (formular el requerimiento de instrucción, solicitar la desestimación de la denuncia o bien su remisión a otra jurisdicción); por consiguiente, avaló la posición del Juez a quo en cuanto al reconocimiento de los derechos y garantías que posee el imputado no punible.-

En concreto se mencionó: el debido proceso legal, la garantía de inocencia, el derecho de defensa en juicio, que comprendía el derecho a ser oído e informado de los cargos en su contra, art. 18 de la Constitución Nacional (en lo sucesivo CN), arts. 3, 12 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño (en lo sucesivo CDN), y arts. 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo CADH).-

Llegado así el asunto a conocimiento del Tribunal Superior de Justicia provincial, en virtud del recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, los Jueces –por unanimidad– resolvieron desestimar la denuncia que diera origen a la causa de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal[1][5].-

De esta manera los magistrados se inclinaron por recoger el temperamento propiciado, de una forma no demasiado clara, por el Fiscal de inhibir el inicio mismo del proceso penal cuando se trate de un imputado menor de edad no punible, donde la principal razón que se sostiene como fundamento estriba en que “carece de sentido mantener abierta la causa penal cuando de antemano se conoce que el proceso no podrá avanzar en su curso natural, ni cumplir con su finalidad específica”[1][6].-

Esta última circunstancia es la que ha despertado nuestro interés, es decir, la preeminencia que se ha dado a la calidad de inimputable –no punible– del menor de edad acusado en relación con el derecho a ser oído consagrado en forma expresa por la CDN (arts. 12 y 40), justamente a través de uno de los actos más importantes con que cuenta el proceso penal: la declaración indagatoria (arts. 267 a 277 CPP), en una visión que, como se intentará explicar a continuación, importa un franco retroceso en la materia.-

III.- Evolución en la jurisprudencia[1][7]

Nuestra jurisprudencia no ha sido –y no lo es aún– conteste en la respuesta a la cuestión materia de análisis.-

a)- Podemos observar una primera corriente que otorga preeminencia a la conocida en términos forenses como declaración de inimputabilidad sobre la posibilidad del niño de ser oído en una declaración indagatoria[1][8]. El argumento reposa básicamente en el art. 336 inc. 5° del CPPN[1][9] que estipula entre las causales de sobreseimiento la inimputabilidad.-
Al respecto se ha sostenido que: “[l]a inimputabilidad de la menor reviste preeminencia sobre las restantes causales en las que debe asentarse un pronunciamiento remisorio”[1][10]; por consiguiente “[d]ebe confirmarse el auto de sobreseimiento conforme el art. 336, inc. 5°, C.P.P.N.”[1][11]

b)- En contraposición con ello[1][12] –y enrolada en lo que podríamos indicar como segunda postura— se resolvió oportunamente que “la mera circunstancia de que se trate de un menor inimputable, aún cuando en última instancia derivaría en dictar a su respecto el sobreseimiento por la causal prevista en el inc. 5° del art. 336 del código adjetivo, no autoriza a ignorar el orden de prelación bajo el cual, obligatoriamente, debe analizarse la situación procesal del imputado (art. 337 del C.P.P.N.), puesto que su inimputabilidad no permite descartar a priori que pueda arribarse a igual temperamento, mas no ya con fundamento en su minoría de edad, sino por cualquiera de las otras causales previstas por el código ritual(…).”[1][13], es decir, “debe evaluarse si los elementos reunidos tienen entidad suficiente para considerar que el menor cometió el hecho endilgado y expedirse al respecto. Sólo si se acata el orden de prelación establecido como obligatorio y se descartan las hipótesis previas, el dictado del sobreseimiento fundado en la causal del inc. 5° del art. 336 del C.P.P.N. aparece ajustado a derecho […] Si la juez de grado se limitó a sobreseer al imputado en razón de su edad, se ha vulnerado el principio de inocencia y el derecho de defensa en juicio, con lo que corresponde revocar la resolución dictada”[1][14].-
Al respecto también se resolvió que “[ll]a condición de menor inimputable de quien ha sido sindicado como partícipe de un hecho presuntamente delictuoso no autoriza a definir su situación a través de un auto que se limita a ´no formar causa´ en su contra ´por no poder proceder’ pues, además de resultar erróneo su fundamento en la invocación del art. 195, 2° párrafo del C.P.P.N.´, omite pronunciarse por alguno de los institutos procesales expresamente previstos para poner fin anticipadamente a la instrucción sumarial (art. 336 del C.P.P.N.)”[1][15].-

c)- Una tercera postura sobre el tema en discusión avala la posibilidad de que el niño imputado de delito pueda ser escuchado en la declaración indagatoria pero sujeto a determinados recaudos. En consonancia con esto se acordó que “si bien la Corte Suprema no ha precisado cuando es ´apropiado y deseable´ la apertura de un proceso penal en contra de una persona menor de edad, parece razonable considerar que no lo es en los casos de insignificancia o bagatela, cuando la víctima tiene un interés de conciliar o manifiesta que no ha sido perjudicada severamente o si el imputado expresa un arrepentimiento genuino”.[1][16]
De esta manera se hace hincapié en que “[n]o constituye agravio suficiente decir que no se ha respetado el orden de prelación establecido como causales de sobreseimiento (art. 336 del C.P.P.N.) sin que se postule cuál sería la hipótesis omitida, ya que pretender dilucidarla mediante el avance de la investigación –a través de la convocatoria a prestar declaración indagatoria a un menor no punible podría constituir perjuicio para el imputado. Si tras la notificación del sobreseimiento recaído, tanto la defensa técnica como los imputados decidieron guardar silencio y no hacer uso de la facultad prevista en el art. 337 del código de rito, ilógico resulta anteponer la voluntad del Ministerio Público Fiscal por encima de aquellos, pues dicha solución tornaría irrenunciable el derecho que tiene el niño a ser oído en el proceso penal (arts. 12 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y se pasaría por alto la recomendación de la Convención de adoptar medidas que permitan tratar a los niños sin recurrir a procedimientos judiciales (art. 40, inc. 3, ap. b). Por ello, debe declararse mal concedido el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra el auto que declara la inimputabilidad y el sobreseimiento de los imputados.”[1][17]
Siguiendo esta línea argumental se dispuso que “[e]ntendiendo que en el caso no se advierte la necesidad y la utilidad de someter al menor a la intervención del ius puniendi al sólo efecto de despejar su responsabilidad cuando no se ha previamente probado mínimamente la tipicidad ni la antijuridicidad de la conducta que se le atribuye, corresponde disponer el sobreseimiento.”[1][18]

d)- Más recientemente se expresó que: “[e]s criterio de los suscriptos que, previo a desvincular a un menor del proceso, éste debe ser oído a tenor del art. 294 del código adjetivo, tal como lo disponen los arts. 12 y 40 de la “Convención sobre los Derechos del Niño”. Ello, a efectos de asegurar el pleno ejercicio de su derecho de defensa, permitiéndole efectuar un descargo, si lo estimare conveniente.” [1][19]

Por otro lado, una última corriente plantea la posibilidad de la irrenunciabilidad por parte del niño de su derecho a ser oído.-

Así, ” la Convención sobre Derechos del Niño sólo impone que se de al niño oportunidad de ser oído (art. 12.2[1][20]), sin que exista en mi criterio un imperativo en tal sentido, ya que se trata de un menor de edad no punible por imperio legal (art. 1° de la ley 22.278), no resultando lógico a mi juicio, que para brindar esa oportunidad al niño o a sus representantes legales, se recurra a medios compulsivos (traslado por la fuerza pública), cuando como en este caso, notificados de que se requiere su presentación, no concurren a la citación.”
“[D]ebo entender frente a su incomparecencia que no tienen deseo alguno de presentarse en el sumario, de cuya existencia y trámite poseen cabal conocimiento, circunstancia que de cualquier modo no resulta obstáculo para resolver definitivamente su situación procesal, sobreseyendo por aplicación del art. 336, inc. 5° del CPPN” ya que “la joven E. B. P. contaba con 16 años de edad a la fecha de comisión del hecho, por lo que no resulta punible en orden a ilícito alguno habida cuenta de lo establecido en el art. 1° de la ley 22.278.”[1][21]

Desde esta perspectiva, fácilmente se advertirá que la condición de no punible del menor de 16 años de edad en nada obsta a la promoción de un proceso penal en su contra, en cuyo marco se generen las condiciones adecuadas para que pueda en forma efectiva y concreta optar libremente por ejercer o no los derechos que le son reconocidos, entre los que se encuentre el de ser oído[1][22].-

IV.- Conclusión

En sintonía con lo resuelto oportunamente por la CSJN en cuanto señaló que “las cuestiones jurídicas que involucran la infancia deben ser analizadas partiendo de la Convención sobre los Derechos del Niño”, y, a su vez, que el régimen penal de la minoridad debe ser interpretado como pieza de una “estructura sistemática” y que, “en forma progresiva” debe conciliarse con la Constitución Nacional , los tratados internacionales y la ley nº 26.061 de protección de derechos[1][23], estimamos que no es necesaria una modificación sustancial en el régimen penal de la minoridad para otorgar y hacer efectivo el derecho a ser oído de todo niño –con prescindencia de su edad–.-

Al respecto, y por tratarse de cuestiones de procedimiento de índole local, gran parte de las provincias establecieron medidas destinadas a permitir y hacer efectivo este derecho lo que comporta para los Jueces el deber de escucharlos con todas las garantías procesales.-

Por otro lado, consideramos que tampoco es necesario disminuir la edad de punibilidad vigente para efectivizar este derecho (tal y como lo ilustra la reseña de fallos efectuada), en virtud de que la normativa no hace en ningún momento distinción con relación a menores punibles y no punibles.-

Para finalizar, cabe señalar que solo se trata de llevar a la práctica, por parte de los operadores del sistema, lo estipulado por la ley nacional con relación al derecho y garantía de toda persona a un debido proceso, es decir, que se proceda a la investigación del hecho que se le imputa y, si correspondiere, a ser desvinculada de éste por medio de alguna de las causales prescriptas en la norma.-













[1][3] Articulo 168 CPP: “El juez que reciba una denuncia la trasmitirá inmediatamente al agente fiscal. Dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso aquel le fije uno menor, el agente fiscal formulara requerimiento conforme al artículo 176 o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisprudencia.
Será desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando no se pueda proceder. La resolución que disponga la desestimación del a denuncia será apelable, aun por quien pretendía ser tenido por parte querellante.
Si peticiona la remisión a otra jurisdicción, se formara actuación que será remitida sin más tramite al Superior Tribunal de Justicia”.
Mientras que el artículo 176 establece que: “El agente fiscal requerirá al juez competente la instrucción, cuando la denuncia de un delito de acción pública se formula directamente ante el magistrado o la policía.
En los casos en que la denuncia de un delito de acción pública fuera receptada directamente por el agente fiscal o este promoviere la acción penal, deberá así requerirla.
El requerimiento de instrucción contendrá:
1) las condiciones personales del imputado, o, si se ignorare, las señas o datos que mejor puedan darlo a conocer.
2) La relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de ejecución.
3) La indicación de las diligencias útiles a la averiguación de la verdad”.
En tanto que el artículo 178 instituye que: “La instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, según lo dispuesto en el artículo 176, y se limitará a los hechos referidos en tal acto.
El Juez rechazará el requerimiento fiscal, por auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o no se pueda proceder. La resolución será apelable por el agente fiscal y la parte querellante”.

* Abogadas (UBA).
Integrantes del Proyecto UBACYT 2008-2010 “La justicia penal frente a los delitos atribuidos a personas menores de dieciséis años de edad”
[1][1] TERRAGNI, Martiniano, Justicia Penal de Menores, La Ley, 2° Edición Actualizada y Ampliada, Buenos Aires, 2009.
[2][2] Expte. nº 1229/09 STJ-SR, del registro de la Secretaría de Recursos, rta. el 31-03-2010. (elDial - AA5EAF)

[4][4] Al respecto el artículo 1 ley nº 22.278 (texto según ley nº 22803) establece: “No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.
Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.
[5][5] Debemos señalar que si bien resultan acertados los argumentos expuestos por el Superior Tribunal fueguino en cuanto a la limitación que el Juez de Familia y Minoridad tenía por aplicación de la regla ne procedat iudex et officio consagrada en los artículos 168 y 178 del CPP para avanzar en el proceso, la posición sostenida por el fiscal -de acuerdo a la reseña efectuada en el fallo- permitía inferir que el auto cuyo dictado reclamaba era el contemplado en el art. 309, inc. 5º, del CPP, que podía ser dictado en cualquier estado de la instrucción, incluso, declaración indagatoria mediante (art. 307 y 308, CPP).
En cuanto a la causal de desestimación de la denuncia por no poder proceder, invocada por los representantes del Ministerio Público Fiscal que intervinieron ante las distintas instancias, es discutida que alcance a los supuestos de “inimputabilidad” por la minoría de edad del imputado; antes bien se entiende que los supuestos en los que no tornan factible el avance del ejercicio de la acción penal son: la existencia de una cuestión prejudicial, la falta de instancia de la acción penal en los delitos que lo requiere y los derogados obstáculos fundados en privilegios constitucionales, cfr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, ps. 455, 484 y 490 y jurisprudencia citada en la nota 14.
[6][6] Cfr. punto 6 del voto a la primera cuestión efectuado por el Juez Carlos Gonzalo Sagastume.
[7][7] Cabe señalar que la siguiente reseña jurisprudencial de los criterios aplicables no implica una sucesión temporal de ellas sino todo lo contrario: las posiciones coexisten en las diferentes resoluciones.
Vale además apuntar que se analizan fallos de la Justicia Nacional de Menores de la Capital Federal por resultar ésta una jurisdicción promedio a nivel nacional en la aplicación de las leyes específicas.
[8][8] Cabe señalar que utilizamos la palabra “niño” en el sentido del art.1 de la CDN : “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
[9][9] Articulo 336: “El sobreseimiento procederá cuando:
1. La acción penal se ha extinguido.
2. El hecho investigado no se cometió.
3. El hecho investigado no encuadra en la figura legal.
4. El delito no fue cometido por el imputado.
5. Media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria …”.
Una redacción similar presenta el artículo 309, CPP, que establece que: “ El sobreseimiento procederá cuando:
1. La acción penal se ha extinguido;
2. el hecho investigado no se cometió;
3. el hecho investigado resulta atípico;
4. el delito no fue cometido por el imputado;
5. media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria;
6. vencido el plazo máximo previsto en el artículo 189 y corrida la vista prevista en su último párrafo, no se hubiera producido la requisitoria fiscal de remisión a juicio de la causa dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 318;
7. las partes involucradas en el hecho denunciado hayan celebrado un acuerdo en un proceso de mediación que ponga fin al conflicto …”.
[10][10] CCC. Sala V, causa n° 19.362, “S., J. O. y otros”, rta. el 4/09/2002, donde se citó CCC, Sala V, causa n° 17.372, "C., M. y otros", rta: el 12/09/2001
[11][11] CCC, Sala V, causa n° 27.926, “R., B. J. y otra”, rta. el 15/11/05. En idéntico sentido, c. 17.372, "C., M. y otros", rta: 12/10/2001, publicado en (elDial - AI23D0).
[12][12] La Cámara Federal de San Martín en un fallo pionero que fijó mínimas garantías de debido proceso en los procesos seguidos contra adolescentes infractores, estableció que “toda imputación contra un menor al que se considere no punible debe ser precedida de la ‘comprobación del delito’ […] que permita en los términos del art. 193 del Cód. Procesal Penal de la Nación examinar ‘si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad’ […] y ‘establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen o influyan en la punibilidad […], como así también determinar si el menor ha cometido el hecho investigado, y la necesidad de que el mismo sea oído ante los estrados judiciales”. Asimismo que “ la Convención Internacional de los Derechos del Niño […] estableció que cuando se le atribuía a un menor la comisión de un delito y se tomaba respecto de él una medida que implicaba de alguna manera una restricción de derechos y que, en cierta forma, se originaba en el ingreso al sistema penal a través de ese suceso, debía escucharse al niño para que efectuara su descargo y ofreciera la prueba que creyera pertinente, debiéndose resolver su situación en relación al hecho…”. Cfr. Cámara Federal de San Martín, Sala II, Sec. Pen. nº 4, “M., H. s/L.23.737”, Reg. nº 1529; en sentido similar, Cámara Federal de San Martín, Sala II, causa n° 1681, “G., R. A s/inf. ley 23.737” , resuelta el 28/09/2000, citados en: Beloff, Mary, Quince años de vigencia de la Convención sobre Derechos del Niño en la Argentina en Kemelmajer de Carlucci, Aída (comp.), Homenaje a Cecelia Grosman, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, Tomo II, págs.131/184.
[13][13] CCC, Sala IV, causa n° 20.623, “G., J. P. y otros”, del 20/03/2003, donde se citó CCC, Sala IV, causa n° 18.860, "V., S. A.", rta: el 21/06/2002.
[14][14] CCC. Sala IV., c. 22.504, “S., H.”. rta: el 22/10/2003, donde se citó: CCC., Sala IV, causa n° 18.860, "V., S.A.", rta: 21/06/2002. CCC., Sala IV, c. 20.623, "G., J. P.", rta: 20/03/2003, publicado en (elDial - AI1BA9)
[15][15] CCC., Sala VII, c. 21.718, “V., H.L. y otro.”, rta. el 27/06/2003. Es del caso señalar que el artículo 195 del CPPN guarda concordancia con lo dispuesto en el artículo 178 del CPP, con la única diferencia de que éste no contempla a la “prevención policial” como modo de iniciación del proceso.
[16][16] Freedman, Diego y Terragni, Martiniano, “El avance jurisprudencial con relación a los derechos de los adolescentes no punibles, imputados de cometer delitos”, en La Ley 2009-F, p. 934.
[17][17] CCC, Sala VII, causa n° 27.540, “C., G. A. y otro”, rta. el 29/09/2005.
[18][18] JNM n°3, Secret.n° 8, Sala VI (1)- Causa 38.639 – “F., Y.s/sobreseimiento”, 02/02/2010.
[19][19] CCC, Sala VI, causa n° 37.244, “F., D. H.”. rta. el 19/05/2009, donde se cita en igual sentido la causa n° 32.712, “Benítez, Tatiana Elizabeth”, rta. 21/08/2007, entre otras, y Sala V, causa nro. 24.478, “C.L., I. E., rta. 20/05/2003.
[20][20] Artículo 12, CDN: “1. Los Estados Partes garantizaran al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Artículo 13, CDN: “1.El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.
2. el ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:
a) para el respetote los derechos o la reputación de los demás; o
b) para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral publicas”.
[21][21] JNM n°4; causa n° 7765, "P., E. B. s/ hurto", rta. el 18/04/2008.
[22][22] En este sentido el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas ha señalado que debe darse al niño la oportunidad de expresar su opinión libremente, y ésta deberá tenerse debidamente en cuenta, en función de su edad y madurez (art. 12 1, CDN), durante todo el proceso de la justicia de menores. Esto significa que el niño, para poder participar efectivamente en el procedimiento, debe ser informado no sólo de los cargos que pesan sobre él, sino también del propio proceso de la justicia de menores y de las medidas que podrían adoptarse.
Pero el hecho de tratar al niño como objeto pasivo supone no reconocer sus derechos y no contribuye a dar una respuesta eficaz a su comportamiento. Esta afirmación también es aplicable a la ejecución de la medida impuesta. Las investigaciones demuestran que la participación activa del niño en la ejecución de las medidas contribuirá, la mayoría de las veces, a un resultado positivo.
Asimismo, ha indicado que el niño debe tener el derecho a una participación efectiva en los procedimientos (artículo 40 2 b) iv), CDN), así como también el derecho a expresar su opinión libremente sobre todos los asuntos que le afecten y se respetará y hará efectivo plenamente en cada etapa del proceso de la justicia de menores.
También ha observado que las opiniones de los niños involucrados en el sistema de justicia de menores se está convirtiendo cada vez más en una fuerza poderosa de mejora y reforma y para el disfrute de sus derechos. Cfr. Observación General N°10 del Comité de Derechos del Niño, “Los derechos del niño en la justicia de menores”, 25/04/2007.
[23][23] Cfr. Fallos 331:2691, Considerando 11

Menores suspencion de juicio a prueba

JURISPRUDENCIA NACIONAL

MENORES. SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA. Tesis amplia. Procede la probation pese a que las calificaciones legales de los requerimientos de elevación a juicio impedirían -objetivamente- acceder a la petición de las defensas, de ser mayor de edad. Régimen especial. Convención sobre los Derechos del Niño. Reglas de conducta. No imposición en virtud del tratamiento tutelar al cual el joven fue sometido positivamente
“O., A. G.” – TRIBUNAL ORAL DE MENORES Nº 1 - 05/05/2010
“Los jueces realizan una breve deliberación en la sala de audiencias, en la que ponderan la conformidad del señor Fiscal General, y la "tesis amplia" que corresponde adoptar en punto al beneficio previsto en el art. 76 bis del Código Penal, conforme el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo "Acosta Alejandro Esteban" [Fallo en extenso: elDial - AA4736], sobre infracción al art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737, causa 28/05, rta. el 23/4/08", en cuanto se destacó que "... en la interpretación de las normas penales, el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal...". Siguiendo estos fundamentos, estiman procedente la suspensión del juicio a prueba respecto de A. G. O., dado que como bien lo destacó el fiscal, las calificaciones legales de los delitos atribuidos impedirían la concesión del beneficio; pero como el epigrafiado contaba con menos de dieciocho años de edad al momento de los hechos investigados, goza de un régimen especial, que encuentra su fundamento constitucional en la Convención sobre los Derechos del Niño.”“En punto a las reglas de conducta, consideran que asiste razón a las defensas en cuanto a que no corresponden imponer, en virtud del tratamiento tutelar al cual el joven fue sometido positivamente, que en la actualidad se ha extinguido por haber alcanzado la mayoría legal de edad.”* Causa seguida por la comisión 1309 "Derecho Penal Juvenil" del Centro de Práctica Profesional de la Facultad de Derecho de la UBA.

Declaracion judicial de abandono y preadoptabilidad

MENORES. Pedido de DECLARACION JUDICIAL DE ABANDONO Y PREADOPTABILIDAD. Rechazo. Recurso de apelación. Procedencia. Medida que no implica privación de la patria potestad. DESAMPARO evidente, manifiesto y continuo de las progenitoras de los menores. Ejercicio de la mendicidad en la vía pública. Revocación de sentencia. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. Convención sobre los Derechos del Niño. Imperiosa necesidad de inserción en familias de adoptantes
Expte. n° 115/2009 - “O., J. y otros s/ pedido de estado abandono y preadoptabilidad" – CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) – SALA TERCERA - 17/05/2010
“Como bien señala la Asesora de Incapaces, el a quo yerra en el significado jurídico que le atribuye a la declaración de abandono y estado de preadoptabilidad, pues encuadra dicho estado en la situación material objetiva-subjetiva de imputación que establece el art. 307 inc. 2 del Cód. Civil para decretar la privación de la patria potestad, cuando ello no es el objeto del sub lite.”“La circunstancia de que en el marco de esta causa se decrete el estado de "abandono" de los menores, y su consecuente pase a la situación de "preadoptabilidad", no implica el dictado de una sentencia declarativa de la pérdida de la patria potestad, para lo cual (en esto sí le asiste razón al magistrado) se requiere un debate pleno.”“Los arts. 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño establecen la protección de todos los niños contra toda forma de "...abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación...mientras se encuentren bajo la custodia de los padres...", agregando que los niños solo podrán ser privados permanentemente de su medio familiar cuando su "...superior interés exija que no permanezcan en ese medio..." debiendo garantizar "...otros tipos de cuidado para esos niños..." (arts. cit. de la Conv. sobre los Derecho del Niño).”“La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño.”“De las constancias de la causa surge el desamparo, evidente, manifiesto y continuo de las progenitoras de los menores, el que no queda revertido por las escasas oportunidades en que éstos han visitado a sus hijos en los Hogares donde se encuentran alojados.”“Es evidente que las Sras. M. O. y M. I. O. no se encuentran capacitadas para contener la problemática de sus hijos, ni han evidenciado interés en ayudarlos al menos con los recursos humanos con los que cuentan.”“Si bien es cierto que el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los niños no deben ser separados de sus padres en contra de su voluntad, también lo es que existe, un interés superior del niño (Art. 3 de la CDN), que impone dicha separación cuando éste sea objeto de descuido por parte de sus progenitores (arts. 3º y 9º de la C.D.N.).”“Evidentemente el interés superior de los menores tutelados hace imperiosa la posibilidad de su inserción en familias de adoptantes, que estén en condiciones de contener sus problemáticas y de asistirlos, para optimizar sus posibilidades de desarrollo, no resultando suficiente amparo las conductas de las madres de los niños que -como ha quedado acreditado en el sub lite- durante largos períodos de tiempo se han desentendido de su suerte (arts. 3 de la C.D.N.)

En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de mayo del dos mil diez, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "O., J. y otros s/ pedido de estado abandono y preadoptabilidad" habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.//-
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES:
1))¿Es justa la sentencia de fs. 82/84?
2)¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, rechazando el pedido de abandono y declaración de preadoptabilidad de los niños J., F., A., M. B., R. y T. solicitado por la Sra. Asesora de Incapaces. Ello en razón de entender que siendo que el estado de abandono tiene como consecuencia la privación de la patria potestad resulta necesario para su declaración un procedimiento con una mayor amplitud de prueba con las garantías necesarias para hacer valer los derechos, no solo de los niños, sino también de sus progenitores.-
II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 85 por la Asesora de Incapaces, Dra. Silvia Fernández, fundando su recurso a fs. 87/92.-
III) Agravia a la recurrente que, en la sentencia apelada, el a quo con argumentos protectorios de los derecho de la niñez, perpetua una situación de continua precariedad de los niños causantes de autos, quienes durante todo este tiempo permanecen institucionalizados.-
En segundo término, señala que el juez de grado atribuye a la declaración de abandono y al estado de preadoptabilidad un significado incorrecto, pues el estado de abandono requerido en autos se "...refiere a la situación material objetivo-subjetivo que configura una de las causales de la privación de la patria potestad. No () es ésto lo pedido mediante la declaración de abandono y adoptabilidad de los niños...".-
Entiende que ante la situación familiar que padecen los menores de autos y habiendo fracaso todas las estrategias elaboradas por los distintos entes para solucionar la problemática familiar, decretar el abandono de los mismos no significa violar el derecho de los niños a vivir con su familia, porque ello ya ha sido descartado, por atentar contra los mismos derechos de los menores que se trata de proteger.-
Sostiene que "...el abandono es condición necesaria a fin de iniciar el proceso de adopción de los niños, y hablamos de adopción como restitución de un derecho. La adopción es una institución de protección familiar y social, especialmente establecida en el interés superior del niño, para dotarlo de una familia, que asegure su bienestar y su desarrollo integral...".-
Que el rechazo al pedido de declaración judicial de abandono y consecuentemente preadoptabilidad de los niños causantes, efectuado por el a quo provoca a sus asistidos gravamen irreparable, debido a que deja librada su situación a la indefinición y a la sujeción a la guarda institucional sin posibilidad de una declaración que defina su situación jurídica.-
Finalmente, solicita que en atención a que el juez de la instancia de origen ha puesto de manifiesto de manera clara su posición en relación a la cuestión sometida a su decisión, la Cámara no solo revoque la sentencia dictada por el juez de grado sino que además dicte un pronunciamiento positivo en relación a la cuestión de fondo sometida a su decisión, esto es, la declaración de abandono de los niños, a fin de evitar la permanencia del estado de indefinición que soportan éstos.-
IV) En primer término y antes de analizar los agravios planteados por la Sra. Asesora de Incapaces, entiendo que resulta oportuno desarrollar los antecedentes de la causa "O., J. y otros s/medida de abrigo" -que en este acto tengo la vista-;;
A fs. 1/49 el Servicio Zonal de Promoción y Protección de los Derecho del Niño (en adelante SZPPDN) solicita se realice el control de legalidad de las medidas de abrigo y se autorice el retiro de los niños J., F., A., M. B., R., A. N., J. L. y T. O. de los distintos establecimientos educativos a los que concurren.-
A fs. 87, con fecha 28/4/2008, el SZPPDN comunica al Tribunal de Menores el abrigo de cada uno de los menores citados, alojándose a los mismos en el Hogar Convivencional "Francisco Scarpatti", ubicado en la Ruta 2 y Berutti y al menor T. O. en la Casa de admisión y evaluación Gayone, ambos de esta ciudad.-
A fs. 94/113 la Coordinadora del SZPPDN, Dra. Alejandra Germinario, pone a conocimiento del Tribunal la prórroga de la Medida de abrigo de los menores R., J., A., M. B. y F. O., permaneciendo todos ellos en el Hogar "Francisco Scarpatti".-
A fs. 114/120 la citada profesional, comunica al Tribunal el cese de la medida de abrigo en relación a los menores J. L., A. y T. O.-
A fs. 221/226 la Coordinadora del SZPPDN, informa una nueva medida de abrigo respecto del menor T. A. O., alojándose al mismo en el dispositivo de los "Hogares de Belem".-
A fs. 260/266 dicta sentencia el Juez de grado decretando la guarda institucional de los niños J., F., A., M. B., R. y T. O. y cesando en la intervención respecto de los menores A. y J. L. O., quienes se encuentran asistidos por su abuela, disponiendo respecto de estos últimos su inmediato archivo.-
V) Audiencia de los arts. 12 de la C.D.N. y 4, inc. b de la ley 13.928:
Llegados los autos a esta Alzada, se citó a audiencia para oír a los menores, como así también a sus respectivas madres y a la Sra. Asesora de Incapaces (arts. 12 de la C.D.N.; 4, inc. b de la ley 13.928).-Comparecen a la audiencia llevada a cabo el 11 de mayo del corriente los menores T. O. -acompañado por sus guardadores Sres. M. M. y J. L. O.-, J. O., R. O., F. M. O., M. B. O., A. O. y la Asesora de Menores, Dra. Mónica Cotroneo.-
A dicha audiencia no asistieron las progenitoras de los menores, Sras. M. N. O. y M. I. O., pese a los intentos que se efectuaron para anoticiarlas de la celebración del acto (ver acta de fs. 114/15; cédula de fs. 108/109; e informe de la Subcomisaría de Parque Hermoso agregada con precedencia a la presente resolución).-
En la mencionada audiencia, junto con el restante integrante de esta Sala, Dr. Rubén Gerez y con la participación de la Asesora de Incapaces, oímos a todos los menores (arts. 12 y concds. de la CDN; art. 4 de la ley 13.928).-
VI) Tratamiento de los agravios.-
En primer término debo señalar que los fundamentos expuestos por el Juez de grado en su sentencia de fs. 82/84 para rechazar el pedido de abandono y de declaración de preadoptabilidad no se ajustan a derecho.-
Como bien señala la Asesora de Incapaces, en su expresión de agravios de fs. 87/92, el a quo yerra en el significado jurídico que le atribuye a la declaración de abandono y estado de preadoptabilidad, pues encuadra dicho estado en la situación material objetiva-subjetiva de imputación que establece el art. 307 inc. 2 del Cód. Civil para decretar la privación de la patria potestad, cuando ello no es el objeto del sub lite.-
Para ello, debe tenerse en cuenta que con el dictado de la sentencia de declaración de abandono y consecuente estado de preadoptabilidad se produce la llamada cosa juzgada atípica porque solo produce efectos para los padres biológicos, quienes en esta etapa ven limitado el ejercicio de la patria potestad (cfr. Jalil Manfroni, María Victoria, La protección del principio de reserva del cuerpo de guarda preadoptiva, en Actualidad Jurídica - Familia y Minoridad, Vols. 1 y 2, junio de 2004, Córdoba, pág. 165), sin que ello implique, en forma automática, la aplicación de las consecuencias que prevé el art. 307 del C.Civil.-
Dicho de otra manera, la circunstancia de que en el marco de esta causa se decrete el estado de "abandono" de los menores, y su consecuente pase a la situación de "preadoptabilidad", no implica el dictado de una sentencia declarativa de la pérdida de la patria potestad, para lo cual (en esto sí le asiste razón al magistrado) se requiere un debate pleno (argto. art. 827 y ccds. del C.P.C.).-
Ahora bien, descartado ya el obstáculo indicado en la instancia de origen, cabe interrogarse acerca de si en el presente proceso se encuentran dadas las condiciones que tornan ineludible la declaración judicial de abandono.-
En primer término debo valorar que los arts. 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño establecen la protección de todos los niños contra toda forma de "...abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación...mientras se encuentren bajo la custodia de los padres...", agregando que los niños solo podrán ser privados permanentemente de su medio familiar cuando su "...superior interés exija que no permanezcan en ese medio..." debiendo garantizar "...otros tipos de cuidado para esos niños..." (arts. cit. de la Conv. sobre los Derecho del Niño).-
Por otra parte, debo resaltar -como bien señala nuestro Máximo Tribunal Provincial- que la atención primordial al interés superior del niño a que alude el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor.-
El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño (argto. jurisp. S.C.B.A.; Ac. 84.418 del 19/6/2002).-
Por otra parte, entiendo que el término "abandono" utilizado para conceptualizar situaciones como las de autos resulta -a la luz de la nueva legislación en la materia-, altamente estigmatizante, ante lo cual adoptaré el término "desamparo" dado que contempla con mayor amplitud distintas situaciones por las que pueda atravesar el niño (Cfr. Herrera, Marisa; "El Derecho a la identidad en la Adopción", T. I, Edit. Universidad, 2008, Cdad. de Bs. As., pág. 177/8; argto. jurisp. Cám. Apel. Civ. y Com., Azul, Sala II in re "P., D. E. s/inf. art. 10 ley 10.067" del 14/12/99, pub. en E.D., 189-113).-
Efectuada estas consideraciones pasaré a analizar, en concreto, si en el sub examen se ha producido un estado de desamparo de los menores causantes.-
a.- Situación de J., R., F., A. y M. B. O.: hijos de M. O.:
A fs. 8/13, fs. 14/19, fs. 20/27, fs. 28/31 y fs. 32/37 el SZPPDN, informa la adopción de medidas de abrigo (art. 35 inc. h de la ley 13.928) respecto de los citados menores, señalando que los fundamentos para la adopción de dicha medidas son que "...ninguno de los familiares (madre, tía, abuela materna) ha logrado desarrollar por sí mismo un ejercicio responsable y adecuado del rol materno que garantice la contención, cuidado y protección de los niños...", agregando que a pesar de las estrategias implementadas institucionalmente a fin de colaborar con la situación socio-económica del grupo familiar "...el ejercicio de la mendicidad en la vía pública por parte de los niños, no se interrumpió sino que, tal como ha sido constatado en reiteradas oportunidades aumentó, incrementándose y diversificándose consecuentemente la exposición de los niños a situaciones de vulneración de derechos..". Finalmente resaltan que "La sospecha de abuso sexual y de violencia ejercida hacía los niños, evidenciando la madre un desplazamiento de responsabilidad en terceros, negación de situaciones de peligro concreto e imposibilidad real de toma de conciencia del rol materno..." (el resaltado me pertenece).-
Asimismo, es conveniente señalar que dicha medida de abrigo se llevó a cabo, con el traslado de los niños al hogar convivencial "Francisco Scarpatti", donde los menores se encuentran alojados desde el mes de abril de 2008.-
A fs. 50/55 obra la evaluación psicológica de F. O., efectuada por la Lic. Patricia Gordon, donde consta la entrevista llevada a cabo con la progenitora de los niños, Sra. M. O. surgiendo de la misma que "...la señora se presenta a la consulta con un monto elevado de ansiedad observable de su conducta verborrágica y actitudinal. La ansiedad es predominantemente persecutoria..." a lo que agrega que "...no se ha detectado una genuina implicación subjetiva en relación a los conflictos que relata. Deposita en el afuera el origen de tales conflictos. En ningún tramo de la entrevista aparecen señales y/o manifestaciones de angustia..." (ver fs. 51).-
A fs. 56/59 consta el informe psicológico de A. O., realizado por la lic. Birades quien dictamina que la menor no posee "...reconocimiento de situaciones vivenciadas de riesgo dado que refiere que su progenitora los manda a ella y a sus hermanos a "manguear". Asimismo, las figuras adultas (su tía y la pareja de ésta) utilizan el mismo recurso para obtener un recurso económico, llevando a los niños de corta edad con ellas para obtener el mencionado beneficio..." (ver fs. 59, el resaltado me pertenece), agregando que "...debido al fracaso de todas las instituciones intervinientes para realizar la red de contención, se desprende de lo relatado previamente que no sólo A. esta en real situación de riesgo, sino también el resto de los niños que cohabitan en tan complejo grupo familiar..." (ver fs. 60).-
A fs. 61/62 obra informe de la directora de la escuela Especial "Francisco Dolto" -Sra. Susana Josserme- quien expresa que "...todos los niños de la familia (incluyendo sus primos A. y J. L. O.) van a la puerta de la Parroquia Cristo Rey y mendigan...que los niños se acuestan de madrugada y que por eso se duermen en la escuela... han concurrido sin mochila, sin los elementos de higiene, desabrigados, con los pies con heridas infectadas...se ha detectado que por lo menos, la Sra. O. se ausento de su casa por tres días, quedando los niños al cuidado de su tío Jorge quien manifestaba no poder contenerlos...se han detectado reiteradas incongruencias en los relatos de la Sra. O. acerca de las actividades diarias que realizan los niños...".-
Asimismo, del informe de actuación del Centro de Protección de Derechos del Niño, Sede Camet, surge que la Sra. M.O. tiene importantes dificultades y condicionamientos históricos que permitirían inferir su imposibilidad para el ejercicio adecuado del rol materno y la existencia de limitaciones en cuanto al establecimiento de límites a sus hijos (ver fs. 65/81).-
A fs. 94/113 lucen glosados la solicitud de prórroga de las medidas de abrigo solicitadas respecto de los menores, teniendo como fundamento dicha prórroga en "...la imposibilidad real de tomar conocimiento del rol materno de la Sra. M. O. evidenciando un desplazamiento de su responsabilidad en la figura de terceros y la negación de situaciones de peligro concreto...".-
Por otra parte de la audiencia llevada a cabo el 16 de junio de 2008 por el a quo con los menores causantes, estos relatan que su mamá no duerme todas las noches en la casa y que no concurrían a diario a la escuela (ver fs. 127).-
A fs. 203 consta el "Informe de Actualización Servicio Social" del Hogar Francisco Scarpati, de fecha 20/1/2009 del cual surge que los niños no pudieron pasar las fiestas de fin de año con su madre debido a que ésta incumplió su compromiso de permanecer en la casa de su madre, a lo que agregan que "...la señora O. no ha vuelto a concurrir al Hogar a visitar a sus niños y éstos (principalmente F.), expresan extrañar mucho a su mamá reclamando permanentemente su presencia..." (el resaltado me pertenece).-
Finalmente a fs. 258/9 obra informe técnico del equipo técnico del Hogar "Francisco Scarpatti" del 6/8/2009 en el que los profesionales expresan que los niños en el transcurso del año han sido visitados por su madre de manera irregular, provocando la ausencia prolongada de la progenitora un marcado malestar psicológico en todos los niños, reiterando que la Sra. M. O. "...presenta una notoria incapacidad con limitaciones para asumir la crianza y contención de sus hijos, ubicándose frente a éstos como un par..." (ver fs. 258vta.).-
b. Situación de T. A. O.: hijo de M. I. O.-
A fs. 44/49 el SZPPDN, informa la adopción de una medida de abrigo (art. 35 inc. h de la ley 13.928) respecto del menor, señalando los mismos fundamentos expuestos precedentemente para sus primos.-
A fs. 121/122, con fecha 12 de junio de 2008, el SZPPDN solicita el cese de la medida de abrigo del menor atento a que se acordó con la Sra. M. I. O., la curadora de ésta última -Sra. E. A.-, y su hermano Sr. L. D., que se harían cargo del niño, pasando a residir, las dos primeras junto con el menor, en la ciudad de Tres Arroyos donde tenían adjudicada una vivienda y posibilidades laborales.-
A fs. 137/vta. obra declaración de la Sra. C. M. M., abuela del menor, quien manifiesta que "...su hija M. I. está muy mal. Que la mujer con la que vive M. I. también tiene problemas. que "es una locura que le den los hijos a M. I., porque tuvo tres intentos de suicidio y vive empastillada". Que M. I. es alcohólica y su curadora toma muchas pastillas. Que "cuando se pelean como pareja arman escándalo a las 2 o 3 de la mañana salen a la calle gritando, y va la policía...".-
El 25 de julio de 2008 la secretaría del Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil Nº 2 -Dra. Ortiz-, informa que habiéndose comunicado telefónicamente con las operadoras del SZPPDN esta le informaron que el menor T. O. continuaba institucionalizado debido a que su progenitora había sufrido una recaída en su adicción al alcohol, luego de una discusión con su curadora, habiendo desaparecido de su domicilio (ver fs. 158).-
A fs. 171/vta. obra informe de la Coordinadora del SZPPDN, Dra. Alejandra Germinario, quien hace saber que la Sra. O. se había comprometido a fortalecer su rol de madre -realizando tratamiento de sus adiciones y clínico teniendo en cuenta su debilidad mental- y que al día de la fecha (1/9/2008) dichas pautas no habían podido ser sostenidas por ésta.-
Con fecha 9 de octubre de 2008 el SZPPDN informa al Juzgado que se ha ubicado una familia de acogimiento para T., agregando en relación a la progenitora del menor que la misma no se vincula con su hijo (ver. fs. 173).-
A fs. 211 consta el informe Institucional de la Secretaria de Desarrollo social del Municipio de Gral. Pueyrredón del cual surge que a partir del 4/12/2008 el niño, T. O. recibe las visitas del matrimonio O. de Hogares de Belém, habiéndose permitido, con fecha 12/15/2008 que la citada familia retirara al menor para que pernoctara en su domicilio, informando la Sra. A. O. que dicha salida resultó positiva, adaptándose el niño al grupo familiar (ver fs. 211).-
Con fecha 1º de abril de 2009 el SZPPDN comunica la adopción de una nueva medida de abrigo del menor T. O. consistente en el alojamiento del menor en el dispositivo Hogares de Belém, siendo el fundamento de la adopción de esta medida que "...al día de la fecha se han agotado todas las instancias de intervención y estrategias implementadas a fin de restituir los derechos vulnerados del niño ...la Sra. O. no ha logrado concretar los acuerdos establecidos, no se ha hecho presente en los encuentros que propuso el equipo técnico, se desconoce su paradero actual..." (ver fs. 221/222, el resaltado me pertenece).-
En definitiva de todas estas constancias surge el desamparo, evidente, manifiesto y continuo de las progenitoras de los menores, el que no queda revertido por las escasas oportunidades en que éstos han visitado a sus hijos en los Hogares donde se encuentran alojados.-
Es evidente que las Sras. M. O. y M. I. O. no se encuentran capacitadas para contener la problemática de sus hijos, ni han evidenciado interés en ayudarlos al menos con los recursos humanos con los que cuentan.-
Si bien es cierto que el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los niños no deben ser separados de sus padres en contra de su voluntad, también lo es que existe, como ya lo he puesto de relieve, un interés superior del niño (Art. 3 de la CDN), que impone dicha separación cuando éste sea objeto de descuido por parte de sus progenitores (arts. 3º y 9º de la C.D.N.).-
En igual sentido la Corte Internacional de Derecho Humanos en su Opinión Consultiva OC-17/2002 ha expresado que es preciso resaltar la particular atención que tiene este interés superior del niño, en la medida que para su efectiva tutela "...es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en que se hallan los niños..." (C.I.D.H., Opinión Consultiva 17/2002 del 28/8/2002, párr. 61).-
Evidentemente el interés superior de los menores tutelados hace imperiosa la posibilidad de su inserción en familias de adoptantes, que estén en condiciones de contener sus problemáticas y de asistirlos, para optimizar sus posibilidades de desarrollo, no resultando suficiente amparo las conductas de las madres de los niños que -como ha quedado acreditado en el sub lite- durante largos períodos de tiempo se han desentendido de su suerte (arts. 3 de la C.D.N.).-
Finalmente, debemos tener en cuenta que el preámbulo de la Convención sobre Derechos del Niño sostiene que éste "...para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión..." el que las Sras. M. y M. I. O. no han demostrado poder brindar a sus hijos.-
En consecuencia de todo ello, y encontrándose acreditado con las constancias de autos que los menores J., F., A., M. B., R. y T. A. O. se encuentran en situación de desamparo, entiendo que debe revocarse la sentencia del Juez de grado y decretar el estado de abandono y de preadoptabilidad de los mencionados (arts. 3, 4, 6, 9, 12, 19, 20 y ccds. de la Conv. sobre los Derechos del Niño -Ley 23.849-; 1º, 4, 6, 7, 10, 12, 35 y ccds. de la ley 13.298).-ASI LO VOTO.-
El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
Corresponde: I) Hacer lugar los agravios traídos a esta instancia por la Asesora de Incapaces a fs. 87/92, revocando, en consecuencia, con el sentido y los alcances efectuados en los considerandos la sentencia recurrida. II) No imponer costas atento no mediar controversia (argto "a cont."art. 68 del C.P.C).-
ASI LO VOTO.-
El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.-En consecuencia se dicta la siguiente;;S E N T E N C I A········Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se hace lugar los agravios traídos a esta instancia por la Asesora de Incapaces a fs. 87/92, revocando, en consecuencia, con el sentido y los alcances efectuados en los considerandos, la sentencia recurrida. II) No imponer costas atento no mediar controversia (argto. "a cont." art. 68 del C.P.C). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C). Devuélvase.//-
Fdo.: Nélida I. Zampini - Rubén D. Gerez

Restitucion de hijos

389. XLV - “B., S. M. c/ P., V. A. s/ restitución de hijo” – CSJN – 19/05/2010
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES. Desestimación del pedido. RECURSO EXTRAORDINARIO. PROCEDENCIA. Progenitora que traslada la residencia de sus hijos a país extranjero, sin la anuencia paterna. Convenio celebrado entre las partes en España –lugar donde residían-en el cual acuerdan que si bien los hijos permanecerían bajo la guarda y custodia de la madre, ambos continuarían ejerciendo la patria potestad, comprometiéndose a tomar de común acuerdo las decisiones importantes que pudiesen afectarles. MARCO NORMATIVO: Convención sobre Aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores de la Haya. Inaplicabilidad en razón de la edad del niño. Convención sobre los Derechos del Niño. Aplicación. Obligación de restituir a los menores a la jurisdicción competente (España)“Surge expresamente del convenio celebrado entre las partes y homologado judicialmente que si bien los hijos del matrimonio, todos menores de edad, permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre, es voluntad, asimismo, de ambos cónyuges seguir ejerciendo conjuntamente la patria potestad sobre los hijos, y a este fin se comprometen a tomar de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarles.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“El sistema español consagra el ejercicio conjunto de los derechos de responsabilidad parental y, frente a la ruptura de la convivencia, permite a los padres celebrar un convenio regulador que contemple -entre otras cosas-, la vigilancia de los hijos y cómo ha de ejercitarse la patria potestad de ambos (v. esp. arts. 90 y 156 de su Código Civil).” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“Dejar España para asentarse en otro país, se erige sin vacilación en una de las "decisiones importantes" cuya articulación se estipuló claramente en una cláusula del acuerdo, como derivación natural de la modalidad conjunta en el desenvolvimiento de la función parental.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“De tal suerte, el título invocado por la demandada carecía de validez inicial, toda vez que no estaba habilitada -en ninguna de las vertientes previstas por el art. 3 in fine del CH 1980- para fijar la residencia de los hijos, fuera del territorio español, sin la anuencia del otro progenitor.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“Los Estados Partes (Argentina y España) han adquirido el compromiso de combatir la sustracción de menores; y -salvo circunstancias singulares, no acreditadas en autos- no deberían abdicar de la obligación contraída ante la comunidad mundial, al abrigo de hechos consumados, generados irregularmente por uno de los progenitores.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“La puesta en práctica de este método exige que los Estados firmantes del Convenio estén convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a una única comunidad jurídica en el seno de la cual las autoridades de cada Estado reconocen que las autoridades de uno de ellos -las de la residencia habitual del niño- son en principio las que están mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los derechos de custodia y de visita.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que los fallos de la Corte Suprema deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 331:2628; 331:1040; 331:973; 330:4544; entre tantos otros).En tal sentido, se advierte que J.A.B. ha cumplido dieciséis años, con lo cual cesa, a su respecto, la aplicación de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya (ley 23.857, art. 41). En razón de ello, no cabe a este Tribunal ordenar su restitución internacional con base en dicho marco normativo.” (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)“La Convención sobre los Derechos del Niño dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párrafo 1). En ese orden de ideas, corresponde exhortar a los padres de J.A.B., T.A.B. y N.A.B. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a los niños una experiencia aún más conflictiva.” (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)“Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario deducido con el alcance indicado, se revoca la sentencia apelada, y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se ordena la restitución de los menores T.A.B. y N.A.B. a la ciudad de Rubí, Provincia de Barcelona, España.” (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN

Menores infractores de la ley penal

jurisprudencia federal
MENORES INFRACTORES DE LA LEY PENAL. INTERNACION PROVISORIA. SOLICITUD DE EGRESO. RECHAZO. Confirmación. Medida cautelar fundada en cuestiones de carácter procesal debidamente probadas. Análisis de cada caso en particular. Falta de arraigo. Situación migratoria irregular. Carencia de documento de identidad argentina. Necesidad de asegurar la comparecencia del joven
“K.J.F.A s/internación en instituto de menores” – CNCRIM Y CORREC FED – 06/05/2010
“Lleva dicho este Tribunal que cualquier intervención coactiva que se aplique antes de la sentencia definitiva, ya sea que se trate de una persona mayor o de un menor, debe estar fundada estrictamente en cuestiones de carácter procesal debidamente probadas y debe cubrir una serie de exigencias, como ser mérito sustantivo, excepcionalidad, proporcionalidad y provisionalidad como límite temporal.”“Ello va en consonancia con la interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha realizado respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño y los demás instrumentos internacionales vinculados a la materia, en el sentido de considerar que “(…) cualquier medida que se adopte durante el proceso respecto de un joven imputado de la comisión de un hecho sancionado por el Código Penal como delito –incluida la internación— sólo puede justificarse por motivos cautelares (…)”, es decir, como instrumento para garantizar el éxito de la investigación y asegurar la ejecución penal (CCC, Sala I, c n° 22.909 “Famoso, Elizabeth y otro s/procesamiento e internación” [Fallo en extenso: elDial - AA23DB] , rta. 17/03/04, Interloc. Men. 5/15).”“A partir de considerar supeditada, entonces, la razonabilidad del tipo de cautelar dispuesta a la acreditación en cada caso particular de los referidos peligros procesales, sea el implicado menor o mayor de edad, la conclusión a la que se arriba es que debe ser confirmada la disposición restrictiva de la libertad cuestionada en el sub lite, ya que las razones a las que aludió el juzgador para justificarla, a las que se suman la situación migratoria irregular, la carencia de documentación de identidad argentina del joven y la detención sufrida por gran parte de los integrantes de su núcleo familiar, caracterizan un escenario de ausencia de arraigo en cuyo marco resulta razonable de momento dudar sobre las posibilidades por parte del instructor de asegurar la comparecencia del implicado o lograr su sometimiento a las directivas jurisdiccionales por otras vías alternativas a la escogida.”“Sin perjuicio de ello, el carácter excepcional y provisorio de la medida determina la necesidad de agilizar aquellas cuestiones pendientes de dilucidación y de concluir con la mayor celeridad posible el diagnóstico situacional del menor dentro de los supuestos abarcados por la ley 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes”

Guia para padres y usuarios de internet

Lic.Evangelina Aronne

Guía para padres y usuarios de internet: ¿Cómo protegerse?
Posted: 05 Jun 2010 01:34 PM PDT
Pueden acontecer a través de Internet, el ciberbullying y el groomig.
El ciberbullying o ciberacoso sería el acoso entre iguales que tiene lugar en el entorno de las nuevas tecnologías ya sea en forma de amenazas, chantajes, difusión de material personal o fotos a través del correo electrónico, de los mensajes de móviles o de las redes sociales sin el consentimiento previo de la víctima. Es importante aclarar que el ciberbullying habitualmente es la proyección en el entorno virtual de una situación de acoso que existe previamente en la realidad.

El grooming, por su parte, define una situación de acoso de un adulto hacia un niño o adolescente, en la cual el adulto presenta la intención de establecer una relación basada en el control emocional sobre el niño y a la que subyace un abuso o una intención sexual. El grooming suele pasar por diferentes fases –una primera fase de toma de contacto o amistad, una segunda fase de inicio de la relación fundamentada en la confianza mutua y una tercera fase de abuso sexual, ya sea explícito o implícito-. El abuso sexual a través de las nuevas tecnologías puede tener importantes consecuencias negativas psicológicas para el menor, pero también puede entrañar un riesgo físico, al poder convertirse en un abuso sexual real.
Ante estos nuevos problemas, el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (INTECO), España, crea la Guía dirigida a padres y a los menores, con recomendaciones de una relación entre niños y padres basada en la confianza y en la comunicación para prevenir el acoso y potenciar la utilización responsable de las TIC´s.
Fuente: www.infocop.es
Descargá la GUIA de recomendaciones aqui

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Recurso Extraordinario

JURISPRUDENCIA NACIONAL

RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES. Desestimación del pedido. RECURSO EXTRAORDINARIO. PROCEDENCIA. Progenitora que traslada la residencia de sus hijos a país extranjero, sin la anuencia paterna. Convenio celebrado entre las partes en España –lugar donde residían-en el cual acuerdan que si bien los hijos permanecerían bajo la guarda y custodia de la madre, ambos continuarían ejerciendo la patria potestad, comprometiéndose a tomar de común acuerdo las decisiones importantes que pudiesen afectarles. MARCO NORMATIVO: Convención sobre Aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores de la Haya. Inaplicabilidad en razón de la edad del niño. Convención sobre los Derechos del Niño. Aplicación. Obligación de restituir a los menores a la jurisdicción competente (España)
“B., S. M. c/ P., V. A. s/ restitución de hijo” – CSJN – 19/05/2010
“Surge expresamente del convenio celebrado entre las partes y homologado judicialmente que si bien los hijos del matrimonio, todos menores de edad, permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre, es voluntad, asimismo, de ambos cónyuges seguir ejerciendo conjuntamente la patria potestad sobre los hijos, y a este fin se comprometen a tomar de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarles.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“El sistema español consagra el ejercicio conjunto de los derechos de responsabilidad parental y, frente a la ruptura de la convivencia, permite a los padres celebrar un convenio regulador que contemple -entre otras cosas-, la vigilancia de los hijos y cómo ha de ejercitarse la patria potestad de ambos (v. esp. arts. 90 y 156 de su Código Civil).” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
“Dejar España para asentarse en otro país, se erige sin vacilación en una de las "decisiones importantes" cuya articulación se estipuló claramente en una cláusula del acuerdo, como derivación natural de la modalidad conjunta en el desenvolvimiento de la función parental.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
“De tal suerte, el título invocado por la demandada carecía de validez inicial, toda vez que no estaba habilitada -en ninguna de las vertientes previstas por el art. 3 in fine del CH 1980- para fijar la residencia de los hijos, fuera del territorio español, sin la anuencia del otro progenitor.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
“Los Estados Partes (Argentina y España) han adquirido el compromiso de combatir la sustracción de menores; y -salvo circunstancias singulares, no acreditadas en autos- no deberían abdicar de la obligación contraída ante la comunidad mundial, al abrigo de hechos consumados, generados irregularmente por uno de los progenitores.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
“La puesta en práctica de este método exige que los Estados firmantes del Convenio estén convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a una única comunidad jurídica en el seno de la cual las autoridades de cada Estado reconocen que las autoridades de uno de ellos -las de la residencia habitual del niño- son en principio las que están mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los derechos de custodia y de visita.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que los fallos de la Corte Suprema deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 331:2628; 331:1040; 331:973; 330:4544; entre tantos otros).En tal sentido, se advierte que J.A.B. ha cumplido dieciséis años, con lo cual cesa, a su respecto, la aplicación de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya (ley 23.857, art. 41). En razón de ello, no cabe a este Tribunal ordenar su restitución internacional con base en dicho marco normativo.” (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)“La Convención sobre los Derechos del Niño dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párrafo 1). En ese orden de ideas, corresponde exhortar a los padres de J.A.B., T.A.B. y N.A.B. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a los niños una experiencia aún más conflictiva.” (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

“Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario deducido con el alcance indicado, se revoca la sentencia apelada, y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se ordena la restitución de los menores T.A.B. y N.A.B. a la ciudad de Rubí, Provincia de Barcelona, España.” (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN).

JURISPRUDENCIA NACIONAL

SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Transporte colectivo de pasajeros. DERECHO DE GRATUIDAD PARA VIAJAR. Integrantes de una familia impedidos de movilizarse por sus propios medios. Declaración de inconstitucionalidad del art. 4°, inc. b). del decreto 118/06. Derecho a la igualdad real de oportunidades. PRINCIPIO DE AGRAVIO ACTUAL. Excepción. Posibilidad de reiteración de un conflicto similar. ACTIVIDAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO. Límites. Art. 99, inc. 2° de la Constitución Nacional “A., M. B y otro c/ EN – Mº Planificación - dto. 118/06 (ST) s/amparo ley 16.986.” – CSJN – 01/06/2010
“... resulta necesario un pronunciamiento sobre las cuestiones involucradas en la causa, dada la certeza de que un conflicto similar se reitere mientras las normas cuya constitucionalidad aquí se impugnan continúen vigentes. En efecto, no parece admisible que los actores deban iniciar una acción judicial ante cada negativa que reciban a su pedido de contar con pasajes gratuitos para viajar en un mismo ómnibus el grupo familiar más un acompañante, pues ello no sólo infringiría la garantía constitucional de acceder a la justicia en procura de obtener tutela para los derechos que estiman que les asiste, sino que, además, sería harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que se discuten en esta causa sin haberse vuelto abstractas (cfr. doctrina de Fallos: 316:479[Fallo en extenso: elDial - AAD42], cons. 6, del voto en disidencia de los jueces Cavagna Martínez y Boggiano, y 5 y 6 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi).” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN) “... la Corte declaró que no vulneran el principio establecido en el art. 99, inc. 2°), de la Constitución Nacional los reglamentos que se expidan para la mejor ejecución de las leyes, cuando la norma de grado inferior mantenga inalterables los fines y el sentido con que la ley haya sido sancionada (Fallos: 318:1707[Fallo en extenso: elDial - AAEAB]). También entendió que la potestad reglamentaria habilita para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido contemplados por el legislador de una manera expresa, si se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue, son parte integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que ésta (Fallos: 325:645[Fallo en extenso: elDial - AAF88]; 330:2255).” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“... el límite que fija el art. 4°, inc. b), del decreto 118/06 es irrazonable y no se ajusta al espíritu de la ley que viene a reglamentar. En efecto, el espíritu y la amplitud de criterio que ha guiado al legislador en esta materia, como lo comprueba la sanción de las leyes 24.314 y 25.635, se ve restringida por aquella limitación en cuanto se pretende aplicar a la situación de los actores -familia integrada por cuatro personas con discapacidad para movilizarse que, requieren de acompañantes-, al mismo tiempo que se presenta con frustratoria de los derechos que les confiere la ley a fin de que puedan contar con posibilidades reales de integración. Además, con particular referencia al caso de autos, ese límite constituye un impedimento para el derecho de los actores a participar en igualdad de condiciones y con equiparación de oportunidades junto al resto de la población, que las autoridades deben garantizar tanto porque así lo disponen la legislación interna como los tratados internacionales suscriptos por la Nación.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“La atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país (Fallos: 331:1449[Fallo en extenso: elDial - AA49AF]), así como que las leyes referidas y la jurisprudencia de V.E. pone énfasis en los compromisos asumidos por el Estado Nacional en esta materia (conf. doctrina de Fallos: 323:3229; 324:3569[Fallo en extenso: elDial - AAA8E], entre otros). Por ello, para lograr la plena integración en la vida social de las personas con discapacidad, es menester adoptar medidas concretas y eficaces para la obtención del resultado esperado y, ciertamente, la disposición bajo examen [decreto 118/06]no cumple tal finalidad en cuanto se pretende aplicar a los actores.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“La inclusión de esta disposición mientras rija el decreto 2407/02, que declara el estado de emergencia del transporte automotor de pasajeros por carretera de carácter inter jurisdiccional y establece las condiciones técnico-operativas y económico financieras a las que deberán ajustarse los permisionarios, tampoco puede ponerla a salvo de la tacha que se le endilga. En efecto, con independencia de cualquier consideración en tomo a la legitimidad de este decreto -que no es materia de debate en este juicio-o para descalificar la previsión del art. 4°. inc. b). del decreto 118/06, alcanza con señalar tanto su irrazonabilidad en cuanto no atiende al espíritu de la ley que dice reglamentar, como que no se explica por qué ante una situación de emergencia la forma de conjurarla sería con la limitación del beneficio que la ley prevé para las personas con discapacidad.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)“Aun cuando los actores ya obtuvieron los pasajes que reclamaron para viajar todos juntos en el mismo ómnibus, circunstancia por la cual el Estado Nacional demandado sostiene que la cuestión debatida ha devenido abstracta, existe un interés en que esta Corte se pronuncie, habida cuenta de la posibilidad de repetición de dicha cuestión, lo que justifica una decisión esclarecedora (Fallos: 330:3160, considerando 3º).” (Dres. Lorenzetti, Fayt y Argibay, según sus votos)“Este Tribunal comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir -a excepción del punto V- por razones de brevedad.” (Dres. Lorenzetti, Fayt y Argibay, según sus votos).

Taller de Padres

Primera Asamblea del Espacio de Niñez y Derechos (en construcción colectiva)

Primera Asamblea del Espacio de Niñez y Derechos (en construcción colectiva)
Espaciodederechos.blogspot.com

Esta es una invitación a participar activamente de la Primera Asamblea del Espacio de Niñez y Derechos (en construcción colectiva) a realizarse el martes 29 de junio de 2010 a las 8:30hs. en la Ciudad de Morón.Adjuntamos Programa e invitación.Nos interesa especialmente la participación de todos y todas, y solicitamos vuestra disposición para la difusión de esta información a todas a aquellas personas que se encuentran vinculadas a las temáticas de niñez y derechos.Convocan: Municipio de Morón y el Espacio de Niñez y Derechos (en construcción colectiva) Preinscripción por correo electrónico (libre y gratuita) a: espaciodederechos@gmail.com

Indicando:
Nombre y Apellido
oficio, profesión o interés
Dirección, Teléfono, Correo
Organismo u organización a la que perteneces, y dirección, teléfono y correo de la misma.Informes:
Dirección de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes

Tel 011- 46280194
Espacio de Niñez y Derechos (en Construcción Colectiva)

espaciodederechos@gmail.com
Informes: 011- 15-5377-3962 / 011-15-4939-0245

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