Derecho a ser oido

El derecho a ser oído en el marco del proceso penal de una persona menor de 16 años de edad acusada de la comisión de un delito
Por María Virginia Deymonnaz y Mariela Emilce Gonzalez
“El tema que motivó este trabajo se relaciona con el derecho a ser oído de todo niño, como expresión del derecho de defensa en su aspecto material, lo que configura una garantía frente al poder del Estado.”“A tal fin se tomará como referencia un fallo de reciente data donde se vulnera el derecho de un niño no punible de ser oído a través de la declaración indagatoria, y, una vez más, se plantea la discusión acerca de la preeminencia de la declaración de imputabilidad sobre el resguardo de las garantías de debido proceso.”“Es interesante señalar una práctica creciente de algunos Juzgados de Menores (y de las Fiscalías de la Capital Federal) que, en casos de imputados menores de 16 años de edad, los convocan a prestar declaración indagatoria en los términos del artículo 12 de la Convención del Niño, a fin de que ejerzan su derecho a ser oído, siendo su asistencia voluntaria y no generando consecuencia alguna en caso de incomparecencia.”“En sintonía con lo resuelto oportunamente por la CSJN en cuanto señaló que “las cuestiones jurídicas que involucran la infancia deben ser analizadas partiendo de la Convención sobre los Derechos del Niño”, y, a su vez, que el régimen penal de la minoridad debe ser interpretado como pieza de una “estructura sistemática” y que, “en forma progresiva” debe conciliarse con la Constitución Nacional, los tratados internacionales y la ley nº 26.061 de protección de derechos, estimamos que no es necesaria una modificación sustancial en el régimen penal de la minoridad para otorgar y hacer efectivo el derecho a ser oído de todo niño –con prescindencia de su edad–.”“Cabe señalar que solo se trata de llevar a la práctica, por parte de los operadores del sistema, lo estipulado por la ley nacional con relación al derecho y garantía de toda persona a un debido proceso, es decir, que se proceda a la investigación del hecho que se le imputa y, si correspondiere, a ser desvinculada de éste por medio de alguna de las causales prescriptas en la norma.”

El derecho a ser oído en el marco del proceso penal de una persona menor de 16 años de edad acusada de la comisión de un delito
El derecho a ser oído en el marco del proceso penal de una persona menor de 16 años de edad acusada de la comisión de un delito-Comentario al fallo “D., P. A. s/ denuncia s/ presunta infracción art. 119 del C.P.N.”,
del Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur-
Por María Virginia Deymonnaz y Mariela Emilce Gonzalez *

I.- Introducción

El tema que motivó este trabajo se relaciona con el derecho a ser oído de todo niño, como expresión del derecho de defensa en su aspecto material, lo que configura una garantía frente al poder del Estado.-

A tal fin se tomará como referencia un fallo de reciente data donde se vulnera el derecho de un niño no punible de ser oído a través de la declaración indagatoria, y, una vez más, se plantea la discusión acerca de la preeminencia de la declaración de imputabilidad sobre el resguardo de las garantías de debido proceso.-

Es interesante señalar una práctica creciente de algunos Juzgados de Menores (y de las Fiscalías de la Capital Federal ) que, en casos de imputados menores de 16 años de edad, los convocan a prestar declaración indagatoria en los términos del artículo 12 de la Convención del Niño, a fin de que ejerzan su derecho a ser oído, siendo su asistencia voluntaria y no generando consecuencia alguna en caso de incomparecencia.[1][1]

II.- Antecedentes del caso[1][2]

El fiscal de primera instancia, al contestar la vista prevista en el artículo 168 del Código Procesal Penal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (en lo sucesivo CPP) [1][3], solicitó que, mediante el “dictado del auto respectivo”, se declare inimputable al menor de edad J. N. A. que al momento de comisión del hecho denunciado tenía 13 años de edad[1][4] ; de la misma forma propuso que se instituyera un legajo de protección integral, a lo que el Juez de Familia y Minoridad resolvió que, previo a disponer el sobreseimiento del imputado, correspondía oírlo – a través de una declaración indagatoria– con el objeto de garantizar su derecho de defensa.-

Activada la instancia recursiva por parte del Fiscal, la Cámara de Apelaciones anuló el dictamen por medio del cual el acusador público formuló la petición mencionada en el párrafo anterior, por entender que el mismo debía estar orientado de acuerdo con alguna de las oportunidades que consagra el citado artículo 168 del CPP (formular el requerimiento de instrucción, solicitar la desestimación de la denuncia o bien su remisión a otra jurisdicción); por consiguiente, avaló la posición del Juez a quo en cuanto al reconocimiento de los derechos y garantías que posee el imputado no punible.-

En concreto se mencionó: el debido proceso legal, la garantía de inocencia, el derecho de defensa en juicio, que comprendía el derecho a ser oído e informado de los cargos en su contra, art. 18 de la Constitución Nacional (en lo sucesivo CN), arts. 3, 12 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño (en lo sucesivo CDN), y arts. 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo CADH).-

Llegado así el asunto a conocimiento del Tribunal Superior de Justicia provincial, en virtud del recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, los Jueces –por unanimidad– resolvieron desestimar la denuncia que diera origen a la causa de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal[1][5].-

De esta manera los magistrados se inclinaron por recoger el temperamento propiciado, de una forma no demasiado clara, por el Fiscal de inhibir el inicio mismo del proceso penal cuando se trate de un imputado menor de edad no punible, donde la principal razón que se sostiene como fundamento estriba en que “carece de sentido mantener abierta la causa penal cuando de antemano se conoce que el proceso no podrá avanzar en su curso natural, ni cumplir con su finalidad específica”[1][6].-

Esta última circunstancia es la que ha despertado nuestro interés, es decir, la preeminencia que se ha dado a la calidad de inimputable –no punible– del menor de edad acusado en relación con el derecho a ser oído consagrado en forma expresa por la CDN (arts. 12 y 40), justamente a través de uno de los actos más importantes con que cuenta el proceso penal: la declaración indagatoria (arts. 267 a 277 CPP), en una visión que, como se intentará explicar a continuación, importa un franco retroceso en la materia.-

III.- Evolución en la jurisprudencia[1][7]

Nuestra jurisprudencia no ha sido –y no lo es aún– conteste en la respuesta a la cuestión materia de análisis.-

a)- Podemos observar una primera corriente que otorga preeminencia a la conocida en términos forenses como declaración de inimputabilidad sobre la posibilidad del niño de ser oído en una declaración indagatoria[1][8]. El argumento reposa básicamente en el art. 336 inc. 5° del CPPN[1][9] que estipula entre las causales de sobreseimiento la inimputabilidad.-
Al respecto se ha sostenido que: “[l]a inimputabilidad de la menor reviste preeminencia sobre las restantes causales en las que debe asentarse un pronunciamiento remisorio”[1][10]; por consiguiente “[d]ebe confirmarse el auto de sobreseimiento conforme el art. 336, inc. 5°, C.P.P.N.”[1][11]

b)- En contraposición con ello[1][12] –y enrolada en lo que podríamos indicar como segunda postura— se resolvió oportunamente que “la mera circunstancia de que se trate de un menor inimputable, aún cuando en última instancia derivaría en dictar a su respecto el sobreseimiento por la causal prevista en el inc. 5° del art. 336 del código adjetivo, no autoriza a ignorar el orden de prelación bajo el cual, obligatoriamente, debe analizarse la situación procesal del imputado (art. 337 del C.P.P.N.), puesto que su inimputabilidad no permite descartar a priori que pueda arribarse a igual temperamento, mas no ya con fundamento en su minoría de edad, sino por cualquiera de las otras causales previstas por el código ritual(…).”[1][13], es decir, “debe evaluarse si los elementos reunidos tienen entidad suficiente para considerar que el menor cometió el hecho endilgado y expedirse al respecto. Sólo si se acata el orden de prelación establecido como obligatorio y se descartan las hipótesis previas, el dictado del sobreseimiento fundado en la causal del inc. 5° del art. 336 del C.P.P.N. aparece ajustado a derecho […] Si la juez de grado se limitó a sobreseer al imputado en razón de su edad, se ha vulnerado el principio de inocencia y el derecho de defensa en juicio, con lo que corresponde revocar la resolución dictada”[1][14].-
Al respecto también se resolvió que “[ll]a condición de menor inimputable de quien ha sido sindicado como partícipe de un hecho presuntamente delictuoso no autoriza a definir su situación a través de un auto que se limita a ´no formar causa´ en su contra ´por no poder proceder’ pues, además de resultar erróneo su fundamento en la invocación del art. 195, 2° párrafo del C.P.P.N.´, omite pronunciarse por alguno de los institutos procesales expresamente previstos para poner fin anticipadamente a la instrucción sumarial (art. 336 del C.P.P.N.)”[1][15].-

c)- Una tercera postura sobre el tema en discusión avala la posibilidad de que el niño imputado de delito pueda ser escuchado en la declaración indagatoria pero sujeto a determinados recaudos. En consonancia con esto se acordó que “si bien la Corte Suprema no ha precisado cuando es ´apropiado y deseable´ la apertura de un proceso penal en contra de una persona menor de edad, parece razonable considerar que no lo es en los casos de insignificancia o bagatela, cuando la víctima tiene un interés de conciliar o manifiesta que no ha sido perjudicada severamente o si el imputado expresa un arrepentimiento genuino”.[1][16]
De esta manera se hace hincapié en que “[n]o constituye agravio suficiente decir que no se ha respetado el orden de prelación establecido como causales de sobreseimiento (art. 336 del C.P.P.N.) sin que se postule cuál sería la hipótesis omitida, ya que pretender dilucidarla mediante el avance de la investigación –a través de la convocatoria a prestar declaración indagatoria a un menor no punible podría constituir perjuicio para el imputado. Si tras la notificación del sobreseimiento recaído, tanto la defensa técnica como los imputados decidieron guardar silencio y no hacer uso de la facultad prevista en el art. 337 del código de rito, ilógico resulta anteponer la voluntad del Ministerio Público Fiscal por encima de aquellos, pues dicha solución tornaría irrenunciable el derecho que tiene el niño a ser oído en el proceso penal (arts. 12 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y se pasaría por alto la recomendación de la Convención de adoptar medidas que permitan tratar a los niños sin recurrir a procedimientos judiciales (art. 40, inc. 3, ap. b). Por ello, debe declararse mal concedido el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra el auto que declara la inimputabilidad y el sobreseimiento de los imputados.”[1][17]
Siguiendo esta línea argumental se dispuso que “[e]ntendiendo que en el caso no se advierte la necesidad y la utilidad de someter al menor a la intervención del ius puniendi al sólo efecto de despejar su responsabilidad cuando no se ha previamente probado mínimamente la tipicidad ni la antijuridicidad de la conducta que se le atribuye, corresponde disponer el sobreseimiento.”[1][18]

d)- Más recientemente se expresó que: “[e]s criterio de los suscriptos que, previo a desvincular a un menor del proceso, éste debe ser oído a tenor del art. 294 del código adjetivo, tal como lo disponen los arts. 12 y 40 de la “Convención sobre los Derechos del Niño”. Ello, a efectos de asegurar el pleno ejercicio de su derecho de defensa, permitiéndole efectuar un descargo, si lo estimare conveniente.” [1][19]

Por otro lado, una última corriente plantea la posibilidad de la irrenunciabilidad por parte del niño de su derecho a ser oído.-

Así, ” la Convención sobre Derechos del Niño sólo impone que se de al niño oportunidad de ser oído (art. 12.2[1][20]), sin que exista en mi criterio un imperativo en tal sentido, ya que se trata de un menor de edad no punible por imperio legal (art. 1° de la ley 22.278), no resultando lógico a mi juicio, que para brindar esa oportunidad al niño o a sus representantes legales, se recurra a medios compulsivos (traslado por la fuerza pública), cuando como en este caso, notificados de que se requiere su presentación, no concurren a la citación.”
“[D]ebo entender frente a su incomparecencia que no tienen deseo alguno de presentarse en el sumario, de cuya existencia y trámite poseen cabal conocimiento, circunstancia que de cualquier modo no resulta obstáculo para resolver definitivamente su situación procesal, sobreseyendo por aplicación del art. 336, inc. 5° del CPPN” ya que “la joven E. B. P. contaba con 16 años de edad a la fecha de comisión del hecho, por lo que no resulta punible en orden a ilícito alguno habida cuenta de lo establecido en el art. 1° de la ley 22.278.”[1][21]

Desde esta perspectiva, fácilmente se advertirá que la condición de no punible del menor de 16 años de edad en nada obsta a la promoción de un proceso penal en su contra, en cuyo marco se generen las condiciones adecuadas para que pueda en forma efectiva y concreta optar libremente por ejercer o no los derechos que le son reconocidos, entre los que se encuentre el de ser oído[1][22].-

IV.- Conclusión

En sintonía con lo resuelto oportunamente por la CSJN en cuanto señaló que “las cuestiones jurídicas que involucran la infancia deben ser analizadas partiendo de la Convención sobre los Derechos del Niño”, y, a su vez, que el régimen penal de la minoridad debe ser interpretado como pieza de una “estructura sistemática” y que, “en forma progresiva” debe conciliarse con la Constitución Nacional , los tratados internacionales y la ley nº 26.061 de protección de derechos[1][23], estimamos que no es necesaria una modificación sustancial en el régimen penal de la minoridad para otorgar y hacer efectivo el derecho a ser oído de todo niño –con prescindencia de su edad–.-

Al respecto, y por tratarse de cuestiones de procedimiento de índole local, gran parte de las provincias establecieron medidas destinadas a permitir y hacer efectivo este derecho lo que comporta para los Jueces el deber de escucharlos con todas las garantías procesales.-

Por otro lado, consideramos que tampoco es necesario disminuir la edad de punibilidad vigente para efectivizar este derecho (tal y como lo ilustra la reseña de fallos efectuada), en virtud de que la normativa no hace en ningún momento distinción con relación a menores punibles y no punibles.-

Para finalizar, cabe señalar que solo se trata de llevar a la práctica, por parte de los operadores del sistema, lo estipulado por la ley nacional con relación al derecho y garantía de toda persona a un debido proceso, es decir, que se proceda a la investigación del hecho que se le imputa y, si correspondiere, a ser desvinculada de éste por medio de alguna de las causales prescriptas en la norma.-













[1][3] Articulo 168 CPP: “El juez que reciba una denuncia la trasmitirá inmediatamente al agente fiscal. Dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso aquel le fije uno menor, el agente fiscal formulara requerimiento conforme al artículo 176 o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisprudencia.
Será desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando no se pueda proceder. La resolución que disponga la desestimación del a denuncia será apelable, aun por quien pretendía ser tenido por parte querellante.
Si peticiona la remisión a otra jurisdicción, se formara actuación que será remitida sin más tramite al Superior Tribunal de Justicia”.
Mientras que el artículo 176 establece que: “El agente fiscal requerirá al juez competente la instrucción, cuando la denuncia de un delito de acción pública se formula directamente ante el magistrado o la policía.
En los casos en que la denuncia de un delito de acción pública fuera receptada directamente por el agente fiscal o este promoviere la acción penal, deberá así requerirla.
El requerimiento de instrucción contendrá:
1) las condiciones personales del imputado, o, si se ignorare, las señas o datos que mejor puedan darlo a conocer.
2) La relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de ejecución.
3) La indicación de las diligencias útiles a la averiguación de la verdad”.
En tanto que el artículo 178 instituye que: “La instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, según lo dispuesto en el artículo 176, y se limitará a los hechos referidos en tal acto.
El Juez rechazará el requerimiento fiscal, por auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o no se pueda proceder. La resolución será apelable por el agente fiscal y la parte querellante”.

* Abogadas (UBA).
Integrantes del Proyecto UBACYT 2008-2010 “La justicia penal frente a los delitos atribuidos a personas menores de dieciséis años de edad”
[1][1] TERRAGNI, Martiniano, Justicia Penal de Menores, La Ley, 2° Edición Actualizada y Ampliada, Buenos Aires, 2009.
[2][2] Expte. nº 1229/09 STJ-SR, del registro de la Secretaría de Recursos, rta. el 31-03-2010. (elDial - AA5EAF)

[4][4] Al respecto el artículo 1 ley nº 22.278 (texto según ley nº 22803) establece: “No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.
Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.
[5][5] Debemos señalar que si bien resultan acertados los argumentos expuestos por el Superior Tribunal fueguino en cuanto a la limitación que el Juez de Familia y Minoridad tenía por aplicación de la regla ne procedat iudex et officio consagrada en los artículos 168 y 178 del CPP para avanzar en el proceso, la posición sostenida por el fiscal -de acuerdo a la reseña efectuada en el fallo- permitía inferir que el auto cuyo dictado reclamaba era el contemplado en el art. 309, inc. 5º, del CPP, que podía ser dictado en cualquier estado de la instrucción, incluso, declaración indagatoria mediante (art. 307 y 308, CPP).
En cuanto a la causal de desestimación de la denuncia por no poder proceder, invocada por los representantes del Ministerio Público Fiscal que intervinieron ante las distintas instancias, es discutida que alcance a los supuestos de “inimputabilidad” por la minoría de edad del imputado; antes bien se entiende que los supuestos en los que no tornan factible el avance del ejercicio de la acción penal son: la existencia de una cuestión prejudicial, la falta de instancia de la acción penal en los delitos que lo requiere y los derogados obstáculos fundados en privilegios constitucionales, cfr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, ps. 455, 484 y 490 y jurisprudencia citada en la nota 14.
[6][6] Cfr. punto 6 del voto a la primera cuestión efectuado por el Juez Carlos Gonzalo Sagastume.
[7][7] Cabe señalar que la siguiente reseña jurisprudencial de los criterios aplicables no implica una sucesión temporal de ellas sino todo lo contrario: las posiciones coexisten en las diferentes resoluciones.
Vale además apuntar que se analizan fallos de la Justicia Nacional de Menores de la Capital Federal por resultar ésta una jurisdicción promedio a nivel nacional en la aplicación de las leyes específicas.
[8][8] Cabe señalar que utilizamos la palabra “niño” en el sentido del art.1 de la CDN : “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
[9][9] Articulo 336: “El sobreseimiento procederá cuando:
1. La acción penal se ha extinguido.
2. El hecho investigado no se cometió.
3. El hecho investigado no encuadra en la figura legal.
4. El delito no fue cometido por el imputado.
5. Media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria …”.
Una redacción similar presenta el artículo 309, CPP, que establece que: “ El sobreseimiento procederá cuando:
1. La acción penal se ha extinguido;
2. el hecho investigado no se cometió;
3. el hecho investigado resulta atípico;
4. el delito no fue cometido por el imputado;
5. media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria;
6. vencido el plazo máximo previsto en el artículo 189 y corrida la vista prevista en su último párrafo, no se hubiera producido la requisitoria fiscal de remisión a juicio de la causa dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 318;
7. las partes involucradas en el hecho denunciado hayan celebrado un acuerdo en un proceso de mediación que ponga fin al conflicto …”.
[10][10] CCC. Sala V, causa n° 19.362, “S., J. O. y otros”, rta. el 4/09/2002, donde se citó CCC, Sala V, causa n° 17.372, "C., M. y otros", rta: el 12/09/2001
[11][11] CCC, Sala V, causa n° 27.926, “R., B. J. y otra”, rta. el 15/11/05. En idéntico sentido, c. 17.372, "C., M. y otros", rta: 12/10/2001, publicado en (elDial - AI23D0).
[12][12] La Cámara Federal de San Martín en un fallo pionero que fijó mínimas garantías de debido proceso en los procesos seguidos contra adolescentes infractores, estableció que “toda imputación contra un menor al que se considere no punible debe ser precedida de la ‘comprobación del delito’ […] que permita en los términos del art. 193 del Cód. Procesal Penal de la Nación examinar ‘si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad’ […] y ‘establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen o influyan en la punibilidad […], como así también determinar si el menor ha cometido el hecho investigado, y la necesidad de que el mismo sea oído ante los estrados judiciales”. Asimismo que “ la Convención Internacional de los Derechos del Niño […] estableció que cuando se le atribuía a un menor la comisión de un delito y se tomaba respecto de él una medida que implicaba de alguna manera una restricción de derechos y que, en cierta forma, se originaba en el ingreso al sistema penal a través de ese suceso, debía escucharse al niño para que efectuara su descargo y ofreciera la prueba que creyera pertinente, debiéndose resolver su situación en relación al hecho…”. Cfr. Cámara Federal de San Martín, Sala II, Sec. Pen. nº 4, “M., H. s/L.23.737”, Reg. nº 1529; en sentido similar, Cámara Federal de San Martín, Sala II, causa n° 1681, “G., R. A s/inf. ley 23.737” , resuelta el 28/09/2000, citados en: Beloff, Mary, Quince años de vigencia de la Convención sobre Derechos del Niño en la Argentina en Kemelmajer de Carlucci, Aída (comp.), Homenaje a Cecelia Grosman, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, Tomo II, págs.131/184.
[13][13] CCC, Sala IV, causa n° 20.623, “G., J. P. y otros”, del 20/03/2003, donde se citó CCC, Sala IV, causa n° 18.860, "V., S. A.", rta: el 21/06/2002.
[14][14] CCC. Sala IV., c. 22.504, “S., H.”. rta: el 22/10/2003, donde se citó: CCC., Sala IV, causa n° 18.860, "V., S.A.", rta: 21/06/2002. CCC., Sala IV, c. 20.623, "G., J. P.", rta: 20/03/2003, publicado en (elDial - AI1BA9)
[15][15] CCC., Sala VII, c. 21.718, “V., H.L. y otro.”, rta. el 27/06/2003. Es del caso señalar que el artículo 195 del CPPN guarda concordancia con lo dispuesto en el artículo 178 del CPP, con la única diferencia de que éste no contempla a la “prevención policial” como modo de iniciación del proceso.
[16][16] Freedman, Diego y Terragni, Martiniano, “El avance jurisprudencial con relación a los derechos de los adolescentes no punibles, imputados de cometer delitos”, en La Ley 2009-F, p. 934.
[17][17] CCC, Sala VII, causa n° 27.540, “C., G. A. y otro”, rta. el 29/09/2005.
[18][18] JNM n°3, Secret.n° 8, Sala VI (1)- Causa 38.639 – “F., Y.s/sobreseimiento”, 02/02/2010.
[19][19] CCC, Sala VI, causa n° 37.244, “F., D. H.”. rta. el 19/05/2009, donde se cita en igual sentido la causa n° 32.712, “Benítez, Tatiana Elizabeth”, rta. 21/08/2007, entre otras, y Sala V, causa nro. 24.478, “C.L., I. E., rta. 20/05/2003.
[20][20] Artículo 12, CDN: “1. Los Estados Partes garantizaran al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Artículo 13, CDN: “1.El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.
2. el ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:
a) para el respetote los derechos o la reputación de los demás; o
b) para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral publicas”.
[21][21] JNM n°4; causa n° 7765, "P., E. B. s/ hurto", rta. el 18/04/2008.
[22][22] En este sentido el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas ha señalado que debe darse al niño la oportunidad de expresar su opinión libremente, y ésta deberá tenerse debidamente en cuenta, en función de su edad y madurez (art. 12 1, CDN), durante todo el proceso de la justicia de menores. Esto significa que el niño, para poder participar efectivamente en el procedimiento, debe ser informado no sólo de los cargos que pesan sobre él, sino también del propio proceso de la justicia de menores y de las medidas que podrían adoptarse.
Pero el hecho de tratar al niño como objeto pasivo supone no reconocer sus derechos y no contribuye a dar una respuesta eficaz a su comportamiento. Esta afirmación también es aplicable a la ejecución de la medida impuesta. Las investigaciones demuestran que la participación activa del niño en la ejecución de las medidas contribuirá, la mayoría de las veces, a un resultado positivo.
Asimismo, ha indicado que el niño debe tener el derecho a una participación efectiva en los procedimientos (artículo 40 2 b) iv), CDN), así como también el derecho a expresar su opinión libremente sobre todos los asuntos que le afecten y se respetará y hará efectivo plenamente en cada etapa del proceso de la justicia de menores.
También ha observado que las opiniones de los niños involucrados en el sistema de justicia de menores se está convirtiendo cada vez más en una fuerza poderosa de mejora y reforma y para el disfrute de sus derechos. Cfr. Observación General N°10 del Comité de Derechos del Niño, “Los derechos del niño en la justicia de menores”, 25/04/2007.
[23][23] Cfr. Fallos 331:2691, Considerando 11