Materia Penal Juvenil

Doctrina Completa: El dial 24/6/10
La mayoría de edad a los dieciocho años y sus efectos en materia penal juvenil
Por Ezequiel Crivelli

Sumario: 1. Introducción 2. La Ley 26.579: un avance en el proceso de adecuación de la legislación a los estándares internacionales 3. La mayoría de edad desde el punto de vista penal 3.1 Ámbito de aplicación y consecuencias jurídicas del Régimen Penal de la Minoridad 3.2 La condición jurídica de los jóvenes adultos 3.3 El tratamiento tutelar como presupuesto para la imposición de pena: ¿cesación de pleno derecho o ultra protección? 4. La ejecución de sanciones impuestas a menores punibles 5. A modo de conclusión

1. Introducción:

En reiteradas oportunidades se ha denunciado la flagrante morosidad que nuestro país exhibe en lo que respecta a la adecuación de su legislación a los estándares internacionales en materia de derechos de la infancia. El hecho de conservar la mayoría de edad a los veintiún (21) años era una muestra más de tal postergación, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la ratificación de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

El día 21 de diciembre de 2009 se promulgó la ley 26.579 en virtud de la cual se dispone, en forma expresa, la mayoría de edad a los dieciocho (18) años. Se trata de un sustancial avance en el proceso de adecuación de nuestro derecho interno a los patrones internacionales pues, en definitiva, subsana una situación de desprotección jurídica que afectaba a los jóvenes comprendidos en la franja de los dieciocho (18) a los veintiún (21) años, quienes quedaban fuera de la normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño pero también ajenos a los derechos que el Código Civil acordaba a las personas mayores de edad en lo concerniente a la capacidad civil.

La ley regula cuestiones de trascendencia, tales como la supresión de la emancipación por habilitación de edad, el matrimonio de personas menores de edad, cuestiones relacionadas con la patria potestad y tutela, obligaciones alimentarias, la capacidad comercial y demás aspectos concernientes a la aptitud de las personas menores de edad para la celebración de numerosos actos jurídicos.

El presente trabajo se centrará en un tema específico, cual es el análisis de las repercusiones que, en materia penal juvenil, ha tenido esta norma. Es decir, en lo que respecta a nuestro aún vigente Régimen Penal de la Minoridad (Ley 22.278); sus ámbitos de aplicación, su sistema de consecuencias jurídicas y ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a menores punibles.

La cuestión no deja de ser controvertida pues la reforma civil, lejos de facilitar la interpretación y aplicación de este anacrónico régimen normativo, ha agravado la situación de caos y confusión reinante, generando la necesidad -por parte de los órganos jurisdiccionales- de idear interpretaciones que, durante la transición y hasta la aprobación e implementación de la anhelada reforma legislativa, permitan una aplicación coherente con el resto del ordenamiento jurídico y, en especial, con las finalidades específicas del Derecho penal juvenil.

2. La Ley 26.579: un avance en el proceso de adecuación a los estándares internacionales

Podría afirmarse que el establecimiento de la mayoría de edad a los dieciocho (18) años constituye un paso más en el lento y traumático proceso de adecuación de nuestro Derecho positivo a las normas internacionales incorporadas a nuestro ordenamiento con jerarquía constitucional, así como a las leyes nacionales y provinciales que establecen este límite etario para la vigencia del sistema de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes.

En efecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en su art. 1°, dispone que “Para los efectos de la presente Convención, se entenderá por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Establece, de este modo, una fórmula de consenso para su aceptación por los diferentes Estados que, en virtud de sus leyes internas, deben establecer no sólo su mayoría de edad sino también otras cuestiones relacionadas con criterios de responsabilidad penal, capacidad jurídica y de obrar, edad mínima para trabajar, período de escolarización obligatorio, etcétera[1][2]. Se ha entendido, por otra parte, que este instrumento postula la necesidad de protección integral de la infancia sobre la base del principio de autonomía progresiva. Esto quiere decir que el fundamento de la protección ya no pude estar dado por la incapacidad del niño o adolescente sino en razón de la imperiosa necesidad de resguardar sus derechos en forma integral.

Dada la jerarquía de esta norma, un sector de la doctrina entendió –previo a la entrada en vigor de la ley 26.579- que el artículo 126 del Código Civil había quedado derogado por lo dispuesto en la citada norma internacional y que, por consiguiente, correspondía entender que a los dieciocho (18) años se alcanzaba la mayoría de edad[2][3]. Por otra parte, las normas de protección integral de la infancia y adolescencia vigentes a nivel nacional y provincial ya establecían la edad de dieciocho (18) años como límite a la imposición de medidas de protección por parte del Estado.

Así, la Ley nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establece, en su artículo 2°, que “ La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad…”.

La ley de Protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires omite hacer referencia a límites de edad, al señalar que “La presente ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes…”. Sin embargo, se remite en un todo a la definición contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño y, categóricamente dispone, en su artículo 9, que “Toda referencia de cualquier índole a las personas que constituyen el ámbito de aplicación subjetivo de la presente ley debe hacerse con las palabras “niños, niñas y adolescentes”. La denominación “menores de edad” se utiliza cuando razones técnicas insalvables así lo justifiquen”. Con ello, demuestra su adhesión al paradigma de la protección integral desligándose ideológicamente de cualquier concepción de naturaleza tutelar o paternalista. De todos modos, el Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad autónoma de Buenos Aires (Ley 2451) dispone, bajo el título “Ámbito personal”, que “Esta ley se aplica a todas las personas que tengan entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad no cumplidos al momento de ocurrir los hechos objeto de una investigación preparatoria” (art. 1°).

La Ley 12.967 de la provincia de Santa Fe, de marzo de 2009 señala, en su artículo 2°, destinado a los “Sujetos comprendidos” que “A los efectos de esta ley quedan comprendidas todas las personas hasta los dieciocho (18) años de edad”.

Del mismo modo reglamenta la cuestión la Ley 9.861 de la provincia de Entre Ríos, de setiembre de 2.008 pues, en su art. 3°, expresa que “A los efectos de la protección integral que procura esta ley y sin perjuicio de lo establecido en la legislación civil, laboral o previsional, se considera niño a todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad”. Por su parte, la Ley 6.354 de la provincia de Mendoza establece que quedan comprendidas en sus disposiciones “…las personas que no hubieren alcanzado la mayoría de edad” (art. 1°).

En definitiva, la nueva ley de mayoría de edad logró armonizar disposiciones de derecho interno que, avanzando en esta materia, resultaban contrarias al entonces vigente art. 126 del Código Civil dentro del marco normativo delineado por la Convención sobre los Derechos del Niño[3][4].

3. La mayoría de edad desde el punto de vista penal

3.1 Ámbito de aplicación y consecuencias jurídicas del Régimen Penal de la Minoridad

Desde una perspectiva tradicional se sostiene que recién a los dieciocho (18) años de edad se alcanza la capacidad jurídico penal. Según los seguidores de esta postura, a partir de esta edad, el joven ya no está comprendido en el Régimen Penal de la Minoridad (Ley 22278), de manera que los ilícitos que cometa serán juzgados y sancionados conforme al Derecho penal común o de adultos. Como contrapartida se entiende que, respecto de los menores que aún no alcanzan los dieciocho (18) años, resultan “…totalmente [inaplicables] los elementos e instituciones jurídicas vigentes en el Derecho penal”[4][5].

La falacia de esta tesis es evidente pues, como es sabido, no existen diferencias sustanciales entre las consecuencias jurídicas aplicables a un menor de edad punible y las que corresponden a un adulto. En efecto, a partir de los dieciséis (16) años el menor puede ser destinatario de sanciones análogas a las que se aplican a personas mayores de edad pues, nuestro régimen penal de la minoridad, remite in totum al Código Penal, no sólo en lo que respecta a las categorías o tipos penales (ámbito material de aplicación) sino también en lo atinente a las escalas o sanciones penales previstas para cada uno de ellos (consecuencias jurídicas). Dicho de otra manera, si un menor de dieciséis (16) años de edad comete un homicidio, la escala penal aplicable será la misma que si el mismo hecho hubiera sido cometido por un adulto, esto es, de ocho a veinticinco años de prisión o reclusión. La única diferencia esta dada por la posibilidad de atenuar la sanción de acuerdo a los parámetros establecidos por el artículo 4° de la Ley 22.278 lo que, por otra parte, está condicionado por una serie de pautas cuya aplicación discrecional está en manos del juzgador. De todos modos, se trata solamente de una alternativa o posibilidad pues, en definitiva, la ley habilita la imposición de la misma pena que pudiera aplicársele a un adulto dentro del marco fijado en abstracto por el tipo penal que, reitero, es exactamente el mismo.

En otras palabras, si los menores carecieran de capacidad jurídico penal, ¿cómo se explica la imposición de condenas a penas privativas de libertad en razón de hechos cometidos por jóvenes a los dieciséis (16) o diecisiete (17) años de edad? Sin dejar de mencionar que nuestro país registra cifras record en lo que respecta al dictado de condenas de prisión o reclusión perpetua contra personas que, al momento de cometer los hechos por los que fueron declaradas responsables, estaban supuestamente fuera del Derecho penal[5][6].

Todo ello permite afirmar que, en nuestro país, la mayoría de edad jurídico penal no se alcanza, en realidad, a los dieciocho (18) sino a los dieciséis (16) pues, es a partir de esa edad que el menor puede ser objeto de intervenciones y reacciones estatales similares a las previstas para personas mayores de edad. Debe destacarse, en consecuencia, que los proyectos legislativos en los que se propugna la implementación de verdaderos sistemas de responsabilidad penal juvenil no instauran una disminución o baja en la edad de imputabilidad –como ha sido proclamado en algunos ámbitos- sino todo lo contrario. Es decir, estos proyectos promueven, en realidad, el establecimiento de un sistema diferenciado para todos aquellos jóvenes comprendidos entre los catorce (14) y dieciocho (18) años de edad.

En efecto, una de las especialidades de estos sistemas reside justamente en el establecimiento de consecuencias jurídicas diferenciadas; esto es, de un catálogo de sanciones aplicables que parte de una simple amonestación, por ejemplo, hasta la privación de libertad en centros especializados como medida excepcional de máxima injerencia. La pena privativa de libertad, por su parte, responde a topes legales que no constituyen sino límites al derecho de castigar, de manera que ninguna persona puede ser condenada a una pena privativa de libertad que exceda dichos márgenes por hechos cometidos entres los catorce (14) y dieciocho (18) años de edad. Asimismo, este tipo de sanción sólo puede ser impuesta como reacción ante la comisión de hechos ilícitos taxativamente enumerados o descriptos normativamente.

3.2 La condición jurídica de los jóvenes adultos

La situación de los jóvenes adultos merece un análisis particular, de mayor exhaustividad. En especial, a la hora de diagramar el ámbito personal de aplicación de un futuro sistema de responsabilidad penal juvenil para nuestro país.

Las investigaciones desarrolladas por la moderna psicología evolutiva revelan que las personas que se encuentran en esta etapa, concluyente de su adolescencia, presentan ciertas singularidades que aconsejan no atribuirle una capacidad psíquica de culpabilidad plena, siendo conveniente la aplicación de un tratamiento especial e individualizado[6][7]. Es por ello que la doctrina ha postulado, en concordancia con la normativa internacional, la conveniencia de instaurar dispositivos que contemplen la posibilidad de ampliar la aplicación del sistema de responsabilidad penal juvenil a su respecto en determinados casos[7][8].

Ello así, teniendo en cuenta que estos jóvenes ostentan, en gran medida, rasgos de personalidad adolescente, fenómeno que en la actualidad se ha transformado en algo habitual a raíz de la llamada “dilación o prolongación de la adolescencia”. Las investigaciones realizadas en el ámbito de la ciencia psicológica y sociológica revelan que el desarrollo de la personalidad de ningún modo se adquiere en forma automática a los dieciocho (18) años. Por el contrario, todo indica que el proceso de maduración depende de la personalidad de cada individuo, sus condiciones familiares y la perspectiva de alcanzar cierta autonomía económica. Se sostiene que en esta etapa de desarrollo del adolescente, dado que aún no asimila por completo la aptitud intelectual de un adulto, actúa en ocasiones como un adolescente, exteriorizando una capacidad intelectual disminuida mientras que, en otras oportunidades, actúa como un adulto, en cuyo caso exhibe una capacidad completa para comprender la antijuridicidad de sus acciones. En otras palabras, los jóvenes comprendidos en estas edades poseen, en términos generales, una personalidad más bien inmadura, inestable e influenciable, por lo que una reacción penal idéntica a la prevista para personas adultas no siempre resulta lo más aconsejable.

Uno de los sistemas jurídicos de justicia penal juvenil que adhiere a este criterio es el alemán. En efecto, la Jugendgerichtsgesetz (JGG) prevé la posibilidad de aplicar la normativa del Derecho penal juvenil a los menores comprendidos entre los dieciocho (18) y veintiún años (21) en los siguientes supuestos: 1) cuando de la apreciación total de la responsabilidad del autor, englobando las condiciones ambientales, se deduzca que el joven adulto, en el momento de la comisión del hecho ilícito, puede ser asimilado a un menor de dieciocho (18) años de edad en los relativo a su desarrollo moral y psíquico; 2) cuando el hecho delictivo cometido por el joven pueda ser considerado como una típica transgresión juvenil en lo relativo a sus características, las circunstancias concretas del caso y los motivos de su comisión (§ 105, JGG).

3.3 El tratamiento tutelar como presupuesto para la imposición de pena: ¿cesación de pleno derecho o ultra protección?

Es preciso hacer referencia al impacto que la ley de mayoría de edad ha generado en el poder de disposición provisional y definitiva que el régimen penal de la minoridad atribuye a los órganos jurisdiccionales sobre las personas menores de edad sometidas a su jurisdicción, más allá de los cuestionamientos constitucionales de los que ha sido objeto[8][9]. Ello así, toda vez que dicha disposición tutelar sólo puede prolongarse hasta la mayoría de edad según expresa mención del artículo 3°, último párrafo, del Régimen Penal de la Minoridad : “La disposición definitiva (…) concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad”.

Esto significa que, una vez cumplidos los dieciocho (18) años de edad, en principio, debería cancelarse o cesar cualquier intervención estatal de índole asistencial. Estamos ante una persona mayor de edad plenamente capaz por lo que no aparece justificada la intervención del Estado a título de protección o tutela. Por imperativo legal, debe dejarse sin efecto la disposición proteccional que posee el juez penal juvenil en el proceso penal respecto del adolescente imputado. Por otra parte, también corresponde, por una cuestión de legitimación procesal, que cese la intervención del Asesor de Menores en el proceso, o sea, que deje de ser “parte”. Es decir, la mayoría de edad provoca el inmediato cese de la intervención promiscua y necesaria del representante del Ministerio Público Pupilar (art. 59 CC) y de la patriapotestad (art. 306 inc. 3 CC) a las que el niño o adolescente se encontraba sometido con la finalidad de integrar su situación de incapacidad.

Ahora bien, debe aclararse que esto no significa de manera alguna una vulneración del derecho de Defensa del joven pues la garantía constitucional encuentra resguardo en la intervención de Defensor penal de niños y adolescentes. Tampoco, entiendo, debe justificar un desplazamiento de la competencia de los jueces naturales que previnieron en la situación procesal del joven. Ello, en atención al principio de especialidad en la materia y, en definitiva, por hecho de que al momento de decidir, los órganos jurisdiccionales deberán hacer aplicación de la legislación especial, conformada no sólo por el derecho interno (nacional y provincial) sino también por las normas internacionales que rigen en la materia.

Cabe destacar que este criterio fue sostenido por el Tercer Juzgado en lo Penal de Menores de la provincia de Mendoza, ante la ausencia de una norma expresa que regulara -en el ámbito provincial- esta cuestión, a favor de mantener la competencia del fuero, en el entendimiento de que debe priorizarse la necesidad de resguardar el principio de especialidad en materia penal juvenil consagrado por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que fijan los lineamientos fundamentales de los sistemas de administración de justicia penal juvenil[9][10].

Existen ordenamientos locales que hacen referencia expresa a esta cuestión tales como el Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley 2451) en el que se dispone en forma expresa que “El cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad por el/la imputado/a durante la tramitación del proceso no genera la incompetencia del Juzgado o Tribunal ya que la competencia en razón de la persona está determinada por la edad del sujeto en el momento de sucedido el hecho que se el imputa”. Asimismo, correlaciona normativamente el principio de especialidad con el de juez natural al establecer que “Nadie puede ser encausado ni juzgado por jueces o comisiones especiales. La potestad de aplicar la ley en los procedimientos penales, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los/as Jueces/zas y Tribunales especializados en materia Penal Juvenil” (art. 11).

Además, la Ley 22.278 prevé esta eventualidad en su artículo 8 al disponer que “Si el proceso por delito cometido por un menor de dieciocho años comenzare o se reanudare después que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el requisito del inciso 3 del artículo 4 se cumplirá, en cuanto fuere posible, debiéndoselo complementar con una amplia información sobre su conducta. Si el imputado fuere ya mayor de edad, esta información suplirá el tratamiento a que debió haber sido sometido”.

El problema se plantea en el caso de jóvenes punibles que se encuentran sometidos a medidas tales como el internamiento en centros especializados, dada la gravedad e injerencia de esta medida y se agudiza en algunas provincias ante la ausencia de normas expresas que regulen la cuestión. Imaginemos el caso de un menor de edad que se encuentra sometido a esta “medida de protección” (denominación bajo la cual se encuentra reglamentada la “internación” en la ley 6.354 de la provincia de Mendoza) por un hecho delictivo cometido cuando tenía diecisiete (17) años y once (11) meses de edad. Si aplicáramos en forma literal el artículo 3, último párrafo, de la Ley 22.278 la privación de libertad de este joven debería cesar de pleno derecho al momento de cumplir el joven los dieciocho (18) años, es decir, treinta (30) días después.

Sin embargo, la medida en cuestión está relacionada con uno de los presupuestos necesarios para la imposición de pena previstos en el inciso 3° del artículo 4°, es decir, la realización de un tratamiento tutelar no inferior a un año. Teniendo en cuenta la edad de este adolescente, es innegable que los doce meses de tratamiento tutelar sólo podrán verificarse luego de cumplidos los dieciocho (18) años. Ahora bien, una vez alcanzada la mayoría de edad la privación de libertad del menor no podrá continuar o reanudarse como disposición tutelar sino bajo un estricto régimen cautelar (prisión preventiva), lo que no implica que deba modificarse su modalidad de ejecución. Es decir, la privación de libertad del joven podrá continuar como prisión preventiva pero deberá ejecutarse en establecimientos específicos que permitan cumplir con los objetivos establecidos normativamente. Por otra parte, deberán respetarse los presupuestos de imposición de esta medida cautelar tales como la existencia de mérito probatorio (fumus boni iuris), peligro procesal (periculum in mora) y demás principios rectores en materia de coerción como el de excepcionalidad, proporcionalidad, limitación temporal, subsidiariedad, etcétera.

Así lo decidió la Cámara en lo Criminal y Correccional Sala I en el caso “A., J. L.” al sostener que “la única forma legalmente correcta de mantener en detención a un menor que adquiere la mayoría de edad es a través de la prisión preventiva, pero manteniendo como lugar de alojamiento el instituto de menores en el cual se encuentra alojado”.

La resolución tenía por objeto resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Oficial de un menor de edad sometido a internamiento en un centro especializado cuando aún restaba tiempo para cumplir el año de tratamiento tutelar. Al alcanzar la mayoría de edad, el Juez en lo Penal de Menores resolvió mantener la privación de libertad del menor pero como prisión preventiva, en los términos del artículo 315 del CPP de la Nación. El tribunal de alzada sostuvo que “…la decisión cuestionada no impide que el caso continúe según el régimen previsto por la ley 22.278 por ser [A] menor de edad al momento del hecho y más beneficioso en función de las alternativas previstas por el art. 4 de esa norma. (…) La solución dada, entonces, ha compatibilizado la regularización de su situación de libertad, por un lado, de acuerdo a la ley procesal que se le debe aplicar a los adultos, manteniendo el lugar de alojamiento para menores a efectos de dar cumplimiento “en cuanto fuere posible” (art. 8, Ley 22.278) con el tratamiento establecido por el inciso 3 del art. 4 de la misma ley, por el otro. Es obligación de los jueces, interpretar las normas armónicamente y en su conjunto, por lo que el reproche dirigido al legislador, si bien puede ser plausible, no nos exime de nuestra responsabilidad de interpretar el derecho de aplicación al caso en una forma que resulte acorde a los intereses que están en juego, respetando tanto que en definitiva se cumpla con las disposiciones de la ley 22278 y, por otro lado, estar a la reciente modificación legislativa en lo que hace a la mayoría de edad”[10][11].

Cabe destacar, sin embargo, que algunas legislaciones locales regulan en forma expresa la privación de libertad de personas menores de edad durante la tramitación del proceso penal a título cautelar. Es el caso, por ejemplo, del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el que se prevé la prisión preventiva como medida cautelar, cuya imposición responde a presupuestos análogos a los previstos en el proceso penal de adultos, no pudiendo prolongarse más allá de los sesenta (60) días corridos (art. 49 a 52, Ley 2.451). Sobre la base de este marco normativo la cuestión adquiere otra perspectiva pues, evidentemente, la naturaleza de esta medida no experimentaría alteración alguna de aplicarse el criterio jurisprudencial mencionado precedentemente y siempre que se mantengan las condiciones de ejecución de la medida de coerción en establecimientos especiales[11][12].

Puede advertirse, entonces, que la ley 26.579 no ha generado mayores cambios en lo que respecta al ámbito material y personal de aplicación del régimen penal de la minoridad. El impacto de mayor envergadura tiene que ver, precisamente, con las condiciones o presupuestos exigibles para la imposición de pena al menor punible y, en especial, en lo que respecta al denominado tratamiento tutelar como presupuesto que habilita la decisión jurisdiccional acerca de la imposición de sanción penal.

En efecto, en su artículo 4° la ley 22.278 establece que sólo podrá imponerse pena a un menor punible una vez que se hayan cumplido los siguientes presupuestos: a) que el menor haya cumplido dieciocho (18) años de edad; b) que haya sido declarada su responsabilidad penal; c) que haya sido sometido a un tratamiento tutelar no inferior a un (1) año el que podrá prorrogarse hasta la mayoría de edad.

La entrada en vigor de la ley 26.579 genera en este aspecto las siguientes consecuencias. En primer lugar, eliminaría la posibilidad de prorrogar el tratamiento tutelar hasta los veintiún (21) años, al menos, con relación a los delitos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. Sin embargo, algunos tribunales han entendido que la ley anterior constituye en este sentido una ley penal más benigna. Ello, en la medida en que brinda al joven mayores posibilidades de reinserción y, por ende, de flexibilización al momento de decidir acerca de la necesidad o no de imponer una sanción penal. En consecuencia, consideran que corresponde la ultra actividad de la norma implícitamente derogada en aquellos supuestos nacidos bajo la vigencia de la ley anterior. Se sostiene, en definitiva, que la nueva ley no implica la interrupción de las medidas de protección impuestas a aquellos jóvenes que son declarados responsables antes de cumplir los dieciocho (18) años y en los que la imposición de pena debió ser diferida atento a que aún no cumplen el año de tratamiento tutelar. Es decir, aquellos casos en los que el tratamiento se inició, por ejemplo, cuando el menor superaba en meses los diecisiete (17) años y, por tanto, debe finalizar luego de alcanzada la mayoría de edad.

Este criterio fue sostenido por la Excma. Séptima Cámara del Crimen de Mendoza en el caso “Villegas Algañaraz y Otros” donde se argumentó que “…las leyes civiles no tienen efecto retroactivo e, incluso, en el caso de tenerlo por disposición expresa de la ley, no pueden afectar de ningún modo garantías constitucionales. La ley 26.579 entró en vigencia en fecha posterior a la comisión del hecho que juzgamos y luego no solo de dispuesto el tratamiento tutelar, sino cuando éste estaba en plena ejecución. Constituye un derecho asegurado constitucionalmente para el menor [B., C.] el ser juzgado conforme a una legislación especial que le confiere el beneficio de un tratamiento tutelar, a cuyo resultado supedita la decisión final sobre la necesidad de su punición”.

Se entendió además que “…las alternativas que la ley penal de menores contempla a la hora de decidir la aplicación de la pena se encuentran fuertemente ligadas al resultado del tratamiento tutelar, de modo que impedirle al menor la realización completa del mismo importa vedarle las posibilidades de acceso a esos beneficios (reducción de la pena, eximición de la misma) y a su vez desproveer al Juez de los elementos de decisión”[12][13].

4. La ejecución de sanciones impuestas a menores punibles

Otro aspecto relegado de nuestro sistema de justicia penal juvenil es, sin duda alguna, el relacionado con la ejecución de sanciones privativas de libertad impuestas a jóvenes punibles. Es decir, aquellas penas impuestas a adolescentes declarados penalmente responsables por ilícitos cometidos a los dieciséis (16) o diecisiete (17) años de edad. La omisión es francamente reprochable pues, tanto la función como los fines de la pena juvenil deberían representar un objetivo prioritario en términos de resocialización o prevención especial positiva, teniendo en consideración la condición jurídica de la persona a quien se impone. Ello, sin perjuicio de los estándares internacionales en la materia, cuyo respeto debería constituir una cuestión elemental, teniendo en cuenta la responsabilidad internacional en que Estado Nacional podría incurrir por su incumplimiento.

La importancia que posee la fase de ejecución de las sanciones penales juveniles es radical pues, de nada serviría un sistema normativo coherente desde el punto de vista técnico y respetuoso de la normativa internacional, si el fin perseguido en la imposición de tales sanciones no se alcanzara en lo más mínimo o, por el contrario, produjera efectos criminógenos. Como enfáticamente expresa Viñas, “no es “poner al carro delante del caballo” afirmar que es precisamente en la ejecución penal y de medidas reeducativas de menores, donde se ha de buscar las bondades –o no- de un sistema de derecho penal de menores que pretenda ser humano, moderado, justo, moralizante, eficaz, realista. Porque de este modo no señalamos sólo el fin, sino los resultados de todo el plexo sistemático de normas de derecho sustantivo, procesal y ejecutivo”[13][14].

Sin embargo, es posible advertir que, tanto a nivel práctico como normativo, existe un estado de absoluta precariedad e incompatibilidad de la legislación interna con las exigencias internacionales. Esto surge evidente al analizar las disposiciones del régimen penal de la minoridad referidas al tema las que, únicamente, prevén que la pena privativa de libertad impuesta a estos jóvenes deberá ejecutarse en establecimientos especiales, lo que resulta una obviedad dada la evolución que esta materia ha experimentado en los últimos años. Claramente puede advertirse que no existen diferencias significativas entre la condición jurídica del adolescente comprendido en esta franja etaria y el adulto. Diferencias que, dicho sea de paso, se anulan cuando observamos el abismo que separa lo estipulado por la ley y las condiciones de los lugares donde estos jóvenes se encuentran alojados[14][15].

En efecto, con la finalidad de atenuar los efectos que podría traer aparejada la ejecución de una pena privativa de libertad a una persona que cumple dieciocho (18) años de edad, la Ley 22.278 incluyó en su articulado dos normas que contemplan este supuesto: 1) el artículo 6 que expresa “Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán efectivas en institutos especializados. Si en esa situación alcanzaren la mayoría de edad cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos”; 2) El artículo 10 que dice “La privación de la libertad del menor que incurriere en delito entre los dieciocho años y la mayoría de edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los establecimientos mencionados en el artículo 6” .

¿Qué impacto posee la nueva ley de mayoría de edad en este aspecto? Pues bien, una interpretación literal de la disposición transcripta podría llevar al entendimiento de que, una vez cumplidos los dieciocho (18) años el menor debe ser trasladado en forma inmediata a establecimientos penales comunes o de adultos. Es más, algunos autores consideran que el artículo 10 del régimen penal de la minoridad se encuentra implícitamente derogado dada la expresión que el legislador utilizó en el artículo 5 de la ley de mayoría de edad[15][16].

Sin embargo, existe un título especial en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley 24.660) destinado a la situación de los llamados jóvenes adultos. El artículo 197 dispone que “Los jóvenes adultos de dieciocho a veintiún años deberán ser alojados en instituciones especiales o en secciones separadas o independiente de los establecimientos para adultos. En su tratamiento se pondrá particular empeño en la enseñanza obligatoria, en la capacitación profesional y en el mantenimiento de los vínculos familiares”. Asimismo, el artículo 198 dispone que “Excepcionalmente y mediando los informes favorables del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, quienes hayan cumplido veintiún años podrán permanecer en instituciones o secciones especiales para jóvenes adultos hasta cumplir veinticinco años. Luego serán trasladados a un establecimiento para adultos”[16][17].

Ello, sin perjuicio de la normativa internacional que rige en la materia, la que establece una serie de principios rectores y lineamientos a seguir en lo que respecta a la ejecución de sanciones penales en el ámbito del derecho penal juvenil y que, naturalmente, trascienden el mero hecho de que el joven condenado alcance la mayoría de edad durante dicha fase del proceso penal.

En tal sentido, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 37 que los Estados Parte velarán por qué: “b) Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad será tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales”.

Por su parte, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), disponen en el numeral 2.2.a. que “Menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto”. En la Regla 19.1 se dispone que “El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible”.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” (Documento aprobado por la Comisión en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008), Principio XIX, titulado “Separación de categorías”, fija como posición que “Las personas privadas de libertad pertenecientes a diversas categorías deberán ser alojadas en diferentes lugares de privación de libertad o en distintas secciones dentro de dichos establecimientos, según su sexo, edad, la razón de su privación de libertad, la necesidad de protección de la vida e integridad de las personas privadas de libertad o del personal, las necesidades especiales de atención, u otras circunstancias relacionadas con cuestiones de seguridad interna. En particular, se dispondrá la separación de mujeres y hombres; niños, niñas y adultos; jóvenes y adultos; personas adultas mayores; procesados y condenados; y personas privadas de libertad por razones civiles y por razones penales.”

El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas emitió, en febrero de 2.007, la Observación General Nº 10, titulada “Los derechos del niño en la justicia de menores”, donde en el capítulo “Tratamiento y condiciones (artículo 37 c), especificó en lo que aquí interesa que: “Todo niño privado de libertad estará separado de los adultos. No se privará a un menor de libertad en una prisión u otro centro de adultos. Hay muchas pruebas de que el internamiento de niños en prisiones u otros centro de detención de adultos pone en peligro tanto su seguridad básica y bienestar como su capacidad futura de no reincidencia y de reintegración social. La excepción contemplada en el párrafo c) del artículo 37 de la Convención , en el sentido de que la separación deberá efectuarse "a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño", debe interpretarse de manera restrictiva; la alusión al interés superior del niño no se refiere a lo que sea conveniente para los Estados Partes. Éstos deberán crear centros separados para los menores privados de libertad, dotados de personal especializado y en los que se apliquen políticas y prácticas especiales en favor de los menores”. Luego expresa que “Esta norma no significa que un niño internado en un centro para menores deba ser trasladado a una institución para adultos inmediatamente después de cumplir los 18 años. Debería poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con el interés superior del niño y no atenta contra el interés superior de los niños de menor edad internados en el centro”.

Se impone, en consecuencia, la necesidad de priorizar el respeto de las normas e informes internacionales señalados precedentemente, más allá de la pérdida de operatividad producida en las normas del régimen penal de la minoridad, dedicadas a la reglamentación específica del tema. Se trata, como es sabido, de reglas que forman parte de nuestro derecho interno, habiéndose obligado jurídicamente el Estado a cumplirlas en todo momento y sin excepción.

5. A modo de conclusión:

Las discordancias y dificultades interpretativas señaladas precedentemente evidencian, una vez más, la necesidad de sustituir el aún vigente régimen penal de la minoridad por un verdadero sistema de responsabilidad penal juvenil, en el que los jóvenes comprendidos entre los catorce (14) y dieciocho (18) años de edad estén sometidos a un modelo de abordaje diferenciado que contemple consecuencias jurídicas especiales y compatibles con su condición de personas en estado de desarrollo. Todo ello de acuerdo a los estándares internaciones que rigen en la materia que, por otra parte, ya han sido receptados en la mayoría de los Estados que integran la región.

Lamentablemente, en nuestro país, lo transitorio se vuelve permanente. Este problema se genera también, a nivel legislativo, merced a una marcada tendencia a producir, en forma eufórica y apresurada, reformas aisladas sin el debido estudio y análisis de sus consecuencias. Un ejemplo de ello es, precisamente, la modificación de la mayoría de edad que, debe admitirse, constituye un innegable avance en la adecuación del derecho interno a las pautas internacionales y de derecho comparado pero que, evidentemente, fue sancionada sin tener en cuenta las repercusiones que tendría en otras ramas del derecho, tales como la que, en este trabajo, ha sido objeto de análisis.

Ello origina la necesidad de pergeñar interpretaciones legales de emergencia con el objeto de alcanzar soluciones para casos concretos que superen los vacíos normativos y armonicen la legislación vigente con las finalidades del Derecho penal juvenil consagradas en nuestro bloque normativo constitucional. En efecto, ante situaciones de tal naturaleza se impone, por parte de quienes son responsables de la aplicación de las normas, una intensa e imaginativa labor hermenéutica cuyo objeto debe estar centrado en la necesidad de conciliar las normas en pugna con el respeto de las garantías consagradas a nivel constitucional. Más aún, en cuestiones como el Derecho penal juvenil donde se encuentran en juego una serie de intereses y derechos fundamentales cuya protección merece máxima atención al constituir, en definitiva, límites al poder punitivo del Estado.
[17]1] Profesor de Derecho, UNCuyo.
[18][2] SOROETA LICERAS, J., “Los Derechos del niño”, en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (Coord. Fernández de Casadevante), 2° ed., Diles, Madrid, 2003, p. 339.
[19][3] FUGARETTA, Juan Carlos, “Mayoría de edad: 18 años”, en DJ 1996-2-1047; FUGARETTA, Juan Carlos y LAMPERTI, Luis Roque, “Otro aporte sobre la mayoría de edad, en LL 1998-D-1395; NAHID CUOMO, María de los Ángeles, Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, dir. por Inés M. Weinberg, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 41-42; MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, 2da. ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 228-229.
[20][4] D’ANTONIO, Daniel Hugo, Convención sobre los Derechos del Niño, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 203.
[21][5] D’ANTONIO, Hugo Daniel, La Ley 26.579 –mayoría de edad- y la capacidad de los menores, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 235-236.
[22][6] Un análisis exhaustivo de estos fallos puede verse en UNICEF, Sentencias de reclusión perpetua y prisión perpetua a personas menores de 18 años de edad en la República Argentina , Colegio Público de Abogados de la Capital Federal , 2003.
[23][7] CRUZ, Andrés Martín, “El menor y el semi-adulto ante la moderna psicología evolutiva y ante la LO 8/2006 de modificación de la LORRPM ”, en BARREIRO, Agustín Jorge, JEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo (eds.), Nuevo Derecho penal juvenil: una disciplina interdisciplinar ¿Qué hacer con los menores delincuentes?, Ed. Atelier, Barcelona, 2007, pp. 155-156.
[24][8] Véase, por todos, PÉREZ MACHÍO, Ana Isabel, El tratamiento jurídico penal de los menores infractores –LO 8/2006-, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2007, p. 58.
[25][9] CRIVELLI, Ezequiel, "¿Es posible desarmar el modelo tutelar? Derivaciones inesperadas de la declaración de inconstitucionalidad del régimen penal de menores en la provincia de Mendoza", Lexis Nexis, N° 0003/013206.
[26][10] Juzgado en lo Penal de Menores N° 3, 1° Circ. Judicial, Mza., Expte. N° 141-10/2-P, “L., S. O.”, 19/05/2010.
[27][11] CNCrim. y Correc., Sala I, “A., J. L.”, 15/04/2010, El Dial Express, 21/05/2010. (elDial - AA5EF2)
[28][12] El Art. 85 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley 2451) establece que “Los centros especializados, deben funcionar en locales adecuados, con personal capacitado en el área social, pedagógica y legal. La escolarización, la capacitación profesional y la recreación, son obligatorias en dichos centros, donde también se prestará especial atención al grupo familiar de la persona menor privada de la libertad, con el objeto de conservar y fomentar los vínculos familiares y su reinserción a su familia y a la sociedad. Los centros especializados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad deben contar con un grupo interdisciplinario de profesionales especializados…”.
[29][13] Excma. 7ma. Cámara del Crimen, Mza., Expte. N° P-40.342 y sus acumulados, “Villegas Algañaraz y Otros”, 15/04/2010, Sentencia N° 3.072
[30][14] VIÑAS, Raúl Horacio, Delincuencia juvenil y Derecho penal de menores, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1983, p. 373.
[31][15] CRIVELLI, Ezequiel, “Bases para un nuevo Derecho penal juvenil”, Sup. Penal 2008 (agosto), 50-LL, 2008-E, 209.
[32][16] DE OLIVEIRA, Juan José, “Régimen penitenciario de las personas entre 18 y 21 años a partir de la reforma”, Sup. Esp. Mayoría de edad 2009 (diciembre), 45-DJ, 03/02/2010, 243.
[33][17] La norma encuentra correlato, a su vez, en los artículos 197 y 198 de Ley N° 6.513 de adhesión, por parte de la provincia de Mendoza, al régimen de ejecución nacional.


[1][2] SOROETA LICERAS, J., “Los Derechos del niño”, en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (Coord. Fernández de Casadevante), 2° ed., Diles, Madrid, 2003, p. 339.
[2][3] FUGARETTA, Juan Carlos, “Mayoría de edad: 18 años”, en DJ 1996-2-1047; FUGARETTA, Juan Carlos y LAMPERTI, Luis Roque, “Otro aporte sobre la mayoría de edad, en LL 1998-D-1395; NAHID CUOMO, María de los Ángeles, Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, dir. por Inés M. Weinberg, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 41-42; MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, 2da. ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 228-229.
[3][4] D’ANTONIO, Daniel Hugo, Convención sobre los Derechos del Niño, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 203.
[4][5] D’ANTONIO, Hugo Daniel, La Ley 26.579 –mayoría de edad- y la capacidad de los menores, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 235-236.
[5][6] Un análisis exhaustivo de estos fallos puede verse en UNICEF, Sentencias de reclusión perpetua y prisión perpetua a personas menores de 18 años de edad en la República Argentina , Colegio Público de Abogados de la Capital Federal , 2003.
[6][7] CRUZ, Andrés Martín, “El menor y el semi-adulto ante la moderna psicología evolutiva y ante la LO 8/2006 de modificación de la LORRPM ”, en BARREIRO, Agustín Jorge, JEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo (eds.), Nuevo Derecho penal juvenil: una disciplina interdisciplinar ¿Qué hacer con los menores delincuentes?, Ed. Atelier, Barcelona, 2007, pp. 155-156.
[7][8] Véase, por todos, PÉREZ MACHÍO, Ana Isabel, El tratamiento jurídico penal de los menores infractores –LO 8/2006-, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2007, p. 58.
[8][9] CRIVELLI, Ezequiel, "¿Es posible desarmar el modelo tutelar? Derivaciones inesperadas de la declaración de inconstitucionalidad del régimen penal de menores en la provincia de Mendoza", Lexis Nexis, N° 0003/013206.
[9][10] Juzgado en lo Penal de Menores N° 3, 1° Circ. Judicial, Mza., Expte. N° 141-10/2-P, “L., S. O.”, 19/05/2010.
[10][11] CNCrim. y Correc., Sala I, “A., J. L.”, 15/04/2010, El Dial Express, 21/05/2010. (elDial - AA5EF2)
[11][12] El Art. 85 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley 2451) establece que “Los centros especializados, deben funcionar en locales adecuados, con personal capacitado en el área social, pedagógica y legal. La escolarización, la capacitación profesional y la recreación, son obligatorias en dichos centros, donde también se prestará especial atención al grupo familiar de la persona menor privada de la libertad, con el objeto de conservar y fomentar los vínculos familiares y su reinserción a su familia y a la sociedad. Los centros especializados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad deben contar con un grupo interdisciplinario de profesionales especializados…”.
[12][13] Excma. 7ma. Cámara del Crimen, Mza., Expte. N° P-40.342 y sus acumulados, “Villegas Algañaraz y Otros”, 15/04/2010, Sentencia N° 3.072
[13][14] VIÑAS, Raúl Horacio, Delincuencia juvenil y Derecho penal de menores, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1983, p. 373.
[14][15] CRIVELLI, Ezequiel, “Bases para un nuevo Derecho penal juvenil”, Sup. Penal 2008 (agosto), 50-LL, 2008-E, 209.
[15][16] DE OLIVEIRA, Juan José, “Régimen penitenciario de las personas entre 18 y 21 años a partir de la reforma”, Sup. Esp. Mayoría de edad 2009 (diciembre), 45-DJ, 03/02/2010, 243.
[16][17] La norma encuentra correlato, a su vez, en los artículos 197 y 198 de Ley N° 6.513 de adhesión, por parte de la provincia de Mendoza, al régimen de ejecución nacional