| Citar: elDial.com - DC1D00 Publicado el 02/07/2014 Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina
-Comentario al fallo "Paricanaza Tovar", de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal-(*)
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Por Jimena Hoyos(**)
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I. Introducción
La intención de este trabajo es delinear las pautas que debieran regir la adopción de medidas de encierro respecto de jóvenes acusados de cometer un delito, a través del análisis de un fallo reciente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que dispone la libertad de un niño a partir de la interpretación de las normas aplicables.
A mi entender, el fallo se enmarca dentro de una postura que viene a resguardar los derechos de los niños dentro del proceso penal, en particular el derecho a la libertad, ya que la decisión es una muestra que debe guiar la aplicación de medidas restrictivas de la libertad de los niños, afirmando el principio de especialidad y estándares específicos contenidos en la legislación internacional que regula la materia.
Para este análisis se comenzará por reseñar los principios que rigen la procedencia de la prisión preventiva y su particularidad en el sistema penal juvenil, para finalmente analizar la decisión jurisdiccional desde la interpretación de esos criterios.
II. Reseña del caso
Contra ese pronunciamiento, la defensora oficial y la defensora de menores ad hoc interpusieron recurso de apelación en subsidio de las reposiciones que fueron asimismo denegadas por el juez de grado.
En la causa el joven había sido procesado por el delito previsto en el artículo 5 inciso "c" agravado por el artículo 11 inciso "c" de la ley 23.737, en concurso real con el artículo 189 bis inc. 4° del Código Penal y se dispuso mantener su alojamiento provisorio en el Centro de Régimen Cerrado "Manuel Rocca".
La Cámara Nacional Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal dispuso el egreso del joven previa implementación de los mecanismos pertinentes de supervisión y monitoreo, con arreglo a los artículos 411 y 412 del Código Procesal Penal de
III. La privación de la libertad preventiva y los principios especiales que rigen la detención provisional de los niños[1]
La cuestión relativa a la privación de la libertad de los acusados de cometer un delito, por la importancia de los derechos afectados[2] y las consecuencias sobre sus vidas merece una preocupación y atención especiales.
Esta importancia se ve reflejada en la fuerte regulación que ha tenido por parte de la legislación y la jurisprudencia, tanto nacional como internacional, que han establecido los principios que limitan racionalmente la posibilidad de aplicar esta medida de coerción personal: excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.[3]
Estos términos nos indican que el encarcelamiento preventivo sólo puede ser utilizado con el objetivo de proteger los fines del derecho procesal: la averiguación de la verdad y el actuar de la ley penal; esto es, cuando haya motivos acreditados de que el imputado evadirá la ejecución de una condena (peligro de fuga) u obstaculizará la investigación (entorpecimiento para la investigación). De aquí también se desprende que su utilización debe ser reducida solamente a casos de necesidad, en los que ese objetivo procesal no puede ser racionalmente alcanzado por medios menos gravosos o mediante otra medida no privativa de la libertad. También implica que deben existir elementos de pruebas necesarios para afirmar con un grado alto de probabilidad la existencia de un hecho punible atribuido al imputado.
Además, se establecen límites temporales que requieren que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, tanto en cantidad como en calidad, es decir que la medida no puede superarla en gravedad (lo cual implica que el delito debe tener como pena la de prisión)[4] y que debe ser utilizada por el tiempo mínimo necesario (mínima extensión).
Cuando pensamos en el proceso de niños sometidos a proceso penal debemos destacar que los estándares que limitan la procedencia de las medidas restrictivas de la libertad deben ser intensificados a fin de diseñar estándares específicos más acordes a las necesidades de los niños.
Aquí cobra relevancia el principio de especialidad que reconoce diferencias de trato a los niños que por su distinta situación requieren de medidas específicas para que gocen de los derechos y garantías de todas las personas y en este sentido, "Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes […]"[5].
Esta especialidad debe traducirse en la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales; disponer medidas tales como asesoramiento psicológico para el niño durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño y regulación de la publicidad del proceso y, particularmente, preparación y capacitación de quienes ejerzan facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en las distintas fases de la administración de justicia de niños, en los derechos humanos del niño y la psicología infantil para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas y proporcionales[6].
Por otra parte, particularmente cuando se analiza la restricción de la libertad de un niño, no puede perderse de vista que los efectos negativos que ésta apareja son más profundos y sus consecuencias se extienden por períodos más largos y que, en algunos casos, implican la restricción o privación de la patria potestad de los progenitores de sus progenitores.
Así, el sistema internacional de protección de los derechos de los niños y niñas prohíbe la detención ilegal o arbitraria[7] y dispone que el encarcelamiento o la prisión de un niño se utilizará tan sólo como medida de último recurso ya que cuando sea posible se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, y durante el período más breve que proceda[8]. Además, establece parámetros sobre el trato de los niños y las condiciones de ese alojamiento[9].
Por ello, si bien
Debe agregarse que el Comité de los Derechos del Niño, en
IV. La interpretación del régimen legal aplicable
Con este marco internacional como base, se debe interpretar el régimen legal aplicable, que en el ámbito de la justicia nacional se encuentra regulado en los artículos 411 y 412 del CPPN y disponen dos modos de privación de la libertad de niños y niñas imputados de delitos, esto es como medida de coerción y como medida tutelar[13].
En este contexto, se enmarca el fallo en análisis que define de manera contundente una postura que viene siendo desarrollada por un sector de la doctrina que propone integrar los principios rectores y estas disposiciones de la mejor manera en protección de los derechos de los niños y niñas sometidos a proceso penal.
Antes de entrar en la consideración específica, es conveniente realizar algunas referencias sobre cuestiones terminológicas que si bien hoy se encuentran aclaradas por la jurisprudencia de los tribunales, han sido objeto de debate.
El artículo 411 prevé un supuesto de detención del niño al que no se denomina prisión preventiva[14] pero que procede por los mismos motivos y fundamentos procesales, es decir cautelares. Asimismo, el artículo 412 es un supuesto que se ha denominado "internación" y que ha sido considerado también diferente a la prisión preventiva. Esta diferencia, justificaba que aquellas medidas quedaran por fuera de todos los límites que fueron esbozados anteriormente y que sí rigen el caso de los imputados mayores de dieciocho años de edad[15].
Sin embargo, en los últimos tiempos algunos precedentes han asimilado esa condición[16] ya que no puede soslayarse que la privación de la libertad de un niño acusado de cometer un delito, sea como medida cautelar o tutelar, no se diferencia en lo más esencial de las penas privativas de la libertad.[17]
Como consecuencia de esta igualdad de la privación de la libertad de un joven –con los fines que sean– a la de una persona mayor de edad, rigen todos los principios y reglas que para éstas y, en este sentido, no pueden sino más que ser un piso para el análisis de la restricción de la libertad de los niños que aún debieran extenderse en criterios más restrictivos, en cuanto a su procedencia, duración y condiciones de cumplimiento.
Y es que, tal como lo señalan Freedman y Terragni, "Esta asimilación hace aplicable todos los estándares antes enumerados respecto de la prisión preventiva (como el principio de proporcionalidad, la duración razonable, la existencia de elementos de cargo en contra del niño, la rapidez en la tramitación, el examen periódico, la ausencia momentánea de otras alternativas, etc.) también para este supuesto [internación]"[18].
Ahora bien, si pensamos qué circunstancias pueden ser tomadas y cuándo para adoptar estas medidas, es algo que la casuística demuestra no ha seguido un criterio de forma uniforme sino que las decisiones parecen contener diferentes matices que han variado entre criterios tutelares y posturas liberacionistas, pero queda claro que las interpretaciones han variado en perjuicio de la situación de los niños.
Estas referencias son relevantes por dos razones que son traídas a la luz en el fallo de análisis.
Por un lado, por el medio para disponer de la medida de coerción personal. En el caso traído a estudio, la Cámara decide tratar la cuestión bajo los parámetros del artículo 411 del CPPN dentro del incidente tutelar –y no como excarcelación– dejando de lado la cuestión sobre la vía por la que es encaminada la pretensión.
Sin embargo, la cuestión sobre la vía no es un dato menor ya que si bien se encuentra bien enmarcado dentro de la normativa procesal, la relevancia de la vía radica en la equiparación sobre los tiempos procesales para la solución del caso[19].
Por otra parte, el fallo viene a demostrar lo que Freedman y Terragni han caracterizado como consolidación de "…un doble escrutinio para las decisiones que restringen la libertad de las personas menores de edad: a) la valoración de los resultados de los informes ambientales y de las entrevistas personales del imputado y su familia; b) la calificación provisoria de los hechos atribuidos, los elementos objetivos que acrediten un riesgo procesal y la conducta durante el procedimiento desplegada por la persona imputada"[20].
Así, en el fallo, una vez despejada la inexistencia de riesgos procesales ya que "se ha constatado el domicilio particular […] donde habita con sus progenitores […] posee documento nacional de identidad para extranjero […] no cuenta con otros antecedentes penales adversos […] se encontraba escolarizado […] en el contexto de la maniobra investigada, no aparecería desarrollando un rol decisorio, circunstancia que en su caso particular cobra relevancia por la endeble incidencia que su externación puede significar para el trámite de la pesquisa", la Cámara desarrolla el siguiente parámetro a tomar en cuenta para decidir la situación del niño: los informes elaborados en el expediente tutelar.
Es aquí donde el supuesto del artículo 412 del CPPN, es decir, la internación con fines tutelares, de la manera en que fue interpretada en muchas ocasiones, vino a ser un supuesto de procedencia de restricción a la libertad de menores, y que pone en desmedro los derechos de los niños[21].
Como solución amplificadora, los autores mencionados proponen un estándar más adecuado a la protección de los derechos de los niños, con particular énfasis en el principio de especialidad que rige el sistema de menores como lo es "la consideración de los criterios tutelares exclusivamente para justificar medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva (si existe cierto grado de riesgo procesal que la justifique) y para que sean suficientemente adecuadas a la situación personal, familiar y social del adolescente teniendo en miras el fin del sistema penal juvenil, que es la inserción social del niño"[22].
Si bien el fallo no hace mención explícita de adherir a dicha postura, lo cierto es que los informes del expediente tutelar sólo fueron considerados para disponer la implementación de mecanismos pertinentes de supervisión y monitoreo.
Esta solución es además afín al criterio que establece mayor rigurosidad sobre la regla de la prisión preventiva de niños ya que la norma debe ser la aplicación de medidas sustitutorias como órdenes de orientación y supervisión[23] reguladas con suficiente amplitud como para concebir el encierro sólo como ultimo recurso.[24]
V. Reflexiones finales
Las consideraciones sobre el encierro cautelar o tutelar de niños, conforme el derecho internacional, debe ser reducido al mínimo posible ya que no se presenta como la respuesta más acorde a la protección de los derechos de los niños y niñas sometidos a un proceso penal sino que la regla debe ser la adopción de medidas alternativas adecuadas y útiles a los fines de inserción social de los niños.
El fallo analizado se muestra como una inversión de la tendencia al uso de restricción de la libertad ambulatoria de los niños por motivos escondidos de resguardo y educación y se muestra respetuoso de los límites a la aplicación de esa medida de coerción, específicamente en lo que atañe a su utilización como último recurso y al principio de subsidiariedad legal que pregonan tanto la normativa nacional como internacional.
De lo que verdaderamente se trata es de conciliar un criterio racional que deje de lado soluciones en clave tutelar o posturas liberacionistas y sirva a la consolidación del estado paternalista justificado que viene impuesto del derecho internacional y que como tal requiere de deberes de prestación positiva por parte del Estado.
Y en este sentido, la postura que ha sido mencionada en este trabajo aparece como la más conveniente a fin de lograr los fines de la justicia juvenil pero especialmente como una interpretación posible compatible con el principio de igualdad y el de especialidad.
Por supuesto que tal alternativa requiere de una institucionalidad y actores sociales vinculados a las cuestiones de la niñez que permitan encontrar en ellas medidas efectivas para lograr un cambio en la vida de los niños, a través de programas y servicios que favorezcan su desarrollo e inserción en la sociedad.
(**) 7198/2013/10/CA10 - "Paricanaza Tovar, Alexander Fernando s/excarcelación" – CNCRIM Y CORREC FED – SALA II – 16/05/2014 (elDial.com - AA8747)
(*) Secretaria Adjunta de la Fiscalía Oral de Menores Nº 2 ante los Tribunales Orales de Menores de la Capital Federal. Posgrado. Carrera de especialización en Derecho Penal (UBA)
[1]
[2] Maier nos enseña que toda medida de coerción, no solamente el encarcelamiento preventivo, representa la más rigurosa intervención del Estado en el ámbito de la libertad jurídica del hombre y conculcan alguno de los derechos fundamentales reconocidos por
[3] No es el objetivo de este trabajo ahondar en estos estándares en el sistema de enjuiciamiento de imputados mayores de edad, por lo que sólo someramente se hará referencia a ellos y para un estudio más amplio se recomienda Maier, Julio B. J., ob. cit., p. 510 y Sgtes., como así también el Informe N° 2/97 de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, del 11/03/97 y el Acuerdo 1/08. Plenario N°13 de la CNCP –en pleno–. "Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley", del 30/10/08.
[4] Es importante resaltar que esta condición siempre estará presente en los casos de menores punibles, a los que se ciñe el análisis del presente trabajo, ya que el Régimen Penal de
[5] CDN, artículo 40.3. Este principio de especialidad en protección de la condición de niño, es reconocido también por la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 19, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10. 2, 10.3 y 24, y ha sido interpretado en la OG 10, párrs. 10, 92, 93 y 94. Ver también OC 17/02, párrs. 62, 78 y 109.
[6] Corte IDH, Caso "Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay", Serie C, n° 112, Excepciones Preliminares, Fondo,Reparaciones y Costas, sentencia del 2/09/04, párr. 211.
[7] CDN, art. 37 inc. b. Ver también OG 10, párr. 79.
[8] Art. 37 inc. b, reglas 13.1 y 13.2 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), regla 6 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) y reglas I.1, I.2 y 17 de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad. También ver Comité de los Derechos del Niño, 44º período de sesiones, Ginebra, 15 de enero a 2 de febrero de 2007, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, Los derechos del niño en la justicia de menores –OG 10–, párrs. 79 y 80.
[9] En este sentido, se dispone que "Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad […] estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales […] tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción […]" (CDN, art. 37 incs. c y d). Ver en el mismo sentido, la Regla 13.4 de las Reglas de Beijing y la OG 10 párr. 85.
[10] La regla 17 de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad hace referencia a "circunstancias excepcionales" que hacen procedente esta medida.
[11]OG 10, párrs. 80 y 83. También la jurisprudencia de
[12] OG 10, párr. 80.
[13] El artículo 411 prevé "La detención de un menor sólo procederá cuando hubiera motivos para presumir que no cumplirá la orden de citación, o intentará destruir los rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o inducirá a falsas declaraciones. En tales casos el menor será alojado en u establecimiento o sección especial, diferentes a los de los mayores, donde se lo clasificará según la naturaleza y modo de ejecución del hecho que se le atribuye, su edad, desarrollo psíquico y demás antecedentes y adaptabilidad social. Toda medida a su respecto se adoptará previo dictamen del asesor de menores".
El artículo 412 establece que "El tribunal evitará, en lo posible, la presencia del menor en los actos de la instrucción y observará lo dispuesto a su respecto en el artículo 76. Podrá disponer provisionalmente de todo menor sometido a su competencia entregándolo para el cuidado y educación a sus padres o a otra persona o institución que, por sus antecedentes y condiciones, ofrezca garantías morales, previa información sumaria, audiencia de los interesados y dictamen del asesor de menores. En tales casos el tribunal podrá designar un delegado para que ejerza la protección y vigilancia del menor y periódicamente le informe sobre la conducta y condiciones de vida de aquél".
[14] Lo cual está vedado por artículo 315 del CPPN: "Las disposiciones sobre la prisión preventiva no regirán con respecto a los menores de dieciocho años, siéndoles aplicables las correspondientes normas de su legislación".
[15] A modo de ejemplo, se ha dicho que "La internación –con apoyo en los arts. 1 y 3 de la ley 22.278 y 14 de la ley 10.903– constituye un supuesto distinto al de la prisión preventiva y, como tal, no requiere de los mismos supuestos de procedencia. Las facultades del órgano –derivadas de la disposición tutelar– son amplias e incluyen, entre ellas, a la internación […] El alojamiento dispuesto claramente obedece a la necesidad de efectuar un adecuado tratamiento del niño (art. 5, inc. 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y arts. 10, inc. b) y 14, inc. 4° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)" (CCC, Sala de Feria A, causa 231, "M., E. M.", del 28/01/04) y también que "La medida cautelar de la prisión preventiva difiere en su naturaleza de la internación de un menor como consecuencia de su disposición tutelar. La primera responde a la necesidad de asegurar la comparecencia de todo imputado ante la eventual aplicación de una pena que no sería de cumplimiento en suspenso o de la existencia de pautas restrictivas establecidas en el art. 319 C.P.P.N., mientras que la segunda se aplica en protección del menor, al advertirse que se encuentra en situación de abandono, falto de asistencia, en peligro moral o material, o si presentase problemas graves de conducta" (CCC, Sala VI, causa 23.744, "C., L.", del 19/03/04.
[16] "En lo que respecta a la situación de privación de libertad, no hay diferencia, más allá de su denominación, entre la sufrida por el adulto durante la etapa del proceso y la soportada por un menor durante el período de tratamiento tutelar, resultando la institucionalización de los últimos, más deteriorante aún pues interrumpe su normal evolución. El artificio de nominar de modo diferente la privación de libertad de cualquier persona, desde hace muchos años se conoce en doctrina como el ‘embuste de las etiquetas’. Sobre el tema esta Corte tiene dicho "Que otra característica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos, así, por ejemplo, los menores no son, por su condición sujetos de medidas cautelares tales como la prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son ‘dispuestos’, ‘internados’ o ‘reeducados’ o ‘sujetos de medidas tutelares’. Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lógica de la dialéctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la ‘libertad ambulatoria’, aquellas garantías constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión preventiva y otras formas de privación de la libertad aparecen como innecesarias", causa ‘Maldonado’ Fallos: 328:4343)" (CSJN, Fallos,330:5294, Considerando 10).
[17] Pues "[…] en ambas situaciones, el joven se encuentra ante la misma realidad: encerrado en un establecimiento total, que será utilizado –en principio– tanto para descontar la detención provisional, como la pena de prisión que se le imponga. En la práctica, la cárcel no reconoce distinciones dogmáticas y, cualquiera que sea el motivo que la determine, produce los mismos efectos nocivos en el privado de la libertad. El estar encerrado conlleva siempre la posibilidad de sufrir daños irreparables en lo físico y en lo psíquico. En especial, tratándose de personas en formación, poco robustas y que lleva casi siempre a depresiones graves y con severas consecuencias en el desarrollo espiritual." (Armijo Sancho, Gilbert, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José, Costa Rica, 1998, p. 128).
[18] Freedman, Diego y Terragni, Martiniano, "La prisión preventiva a los niños: entre los criterios tutelares y los riesgos procesales", en Problemas actuales del derecho procesal penal, Pastor, d. R. (Director), Guzmán, N. (Coordinador), Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 806.
[19] En este sentido, un criterio ha sido que "La internación de la menor dispuesta por el juez de grado debe ser fundamentada y la restricción de su libertad analizada con el mismo celo que el encarcelamiento preventivo de un mayor, con la consecuente motivación, conforme la Convención de los Derechos del Niño […] el magistrado interviniente deberá motivar la medida ordenada en el término de 24 horas e informar a esta alzada -por aplicación extensiva de las reglas en materia de exención de prisión y excarcelación […]" (CCC, Sala I, causa 22.276, "A., M. de las N.", del 21/11/06).
[20] Freedman, Diego, Terragni, Martiniano, ob. cit., p. 812 y Sgtes.
[21] Este es otro ámbito en donde se presenta lo que Baratta ha señalado con relación a los niños y la democracia: "…el argumento de la diferencia ha producido beneficios mínimos en términos de protección, pero les ha costado en términos de igualdad, mientras que el argumento de la igualdad ha producido efectos negativos, en cuanto se refiere a la identidad del niño y del adolescente –como se puede observar en las distintas excepciones y reservas hechas por los Estados signatarios con respecto a la Convención–, excepciones que han permitido igualar a los adolescentes con los adultos en sectores delicados, como el del trabajo, el reclutamiento militar y la edad penal, no solamente desde el punto de vista fáctico, como tan frecuentemente ocurre, sino también desde el punto de vista normativo" (Baratta, Alessandro, "Infancia y Democracia", enInfancia, Ley y Democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Bogotá, Temis/Depalma, 1998, p. 45).
[22] Freedman, Diego, Terragni, Martiniano, ob. cit., p. 819.
[23] Corte IDH, Caso "Instituto de Reeducación del Menor" vs. Paraguay, Serie C n° 112, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 2/09/04, párr. 230.
[24] La CDN en su artículo 40.4 regula: "Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción".
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sábado, 5 de julio de 2014
Criterios de restricción de la libertad personal de las personas menores de edad: mirada sobre el principio de especialidad
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