domingo, 6 de febrero de 2011

Alimentos

Trib.Fam., Mar del Plata, Nº 2, 09-11-2010, G. M. M. L. B. c/ G. A. H. s/ alimentos

Extracto del Fallo:

“... la inactividad en el reclamo judicial de los representantes legales de los menores de edad no permite presumir la renuncia de derechos fundamentales de carácter alimentario, cuya titularidad pertenece a estos últimos. Cuestión ésta que resulta de orden público, conforme lo dispuesto por el art. 374 C.C., por lo cual, mal puede sostenerse la primacía de una norma procesal que restringe el derecho al reclamo alimentario por períodos anteriores a la promoción de la demanda; ya que esta limitación solamente podría ser aplicable a los alimentos debidos entre parientes -quienes deben probar su necesidad-, mas no respecto de los debidos a los hijos durante su menor edad -cuya necesidad se presume ...

... Si el alimentante quebranta la obligación que la ley le impone respecto del hijo desde la concepción de éste, o sea, incumple su deber de solidaridad social y familiar, no puede ampararse luego en normas vetustas de carácter procesal que no se adecuan al derecho de familia actual ...

(...)

El hecho de haber llegado el hijo a la mayoría de edad no puede significar que los alimentos debidos con anterioridad a dicha ocasión no sean reclamables.

De darse tal situación, las cuotas atrasadas podrán ser reclamadas por los hijos mayores de edad por derecho propio, ya que ha concluido la representación legal de la madre, tutor o pariente, y la actuación del Ministerio Pupilar.

Por ende, frente a esta clara colisión normativa, entiendo que las normas de rito - de jerarquía inferior a la constitución Nacional, a la Convención de los Derechos del Niño, al Código Civil y leyes complementarias - deben ceder ante estas últimas.

(...)

... corresponde ... fallar en favor de la demanda; declarando para ello, la inconstitucionalidad de los arts 641 y 642 C.P.C.C.B.A..; ya que tal pretensión consulta el superior interés de la joven en ejercicio de derechos fundamentales -a los que ella aún no ha renunciado- y el mejor interés de su hermano menor de edad –con derechos aún vigentes-, adecuando la realidad de este grupo fraterno conviviente al espíritu de la legislación constitucional actual ...

(...)

En el caso de autos, ante el incumplimiento de los deberes alimentarios a cargo del demandado, la progenitora de los actores no pudo suplir con su esfuerzo tales impagos debido a la enfermedad que luego la llevó a la muerte; por tanto, la joven hija tuvo que proveer por su cuenta -para sí y para su hermano menor- los alimentos necesarios para sus subsistencias. El demandado no ha podido probar en autos el cumplimiento de sus cargas alimentarias con relación a sus hijos; la inversión de la carga de la prueba aquí resulta evidente, pues: en primer lugar, “no puede presumirse” que los hijos -en su menor edad y durante largos períodos de adversidad-, “no han tenido necesidad” de tales alimentos; luego, que los actores estén en mejores condiciones que el demandado para probar el incumplimiento de éste; y, mucho menos, que han dejado pasar el tiempo para reclamar por negligencia o renuncia.

... en esta materia en particular, rigen los principios del favor minoris y favor alimentorum, y el principio de la ley mejor (arts. 29 CADH y 41 CIDN). Entonces, corresponde aceptar la reclamación de tales alimentos atrasados con carácter retroactivo a la época del inicio de los incumplimientos, haya habido interpelación previa a la demanda o no; pues lo contrario, sería favorecer un enriquecimiento injusto del incumplidor y ninguna sanción ...”.

Fallo Completo:

Mar del Plata, 9 de noviembre de 2010

AUTOS Y VISTOS:

Estos autos caratulados: "G. M. M. L. B. c/ G. A. H. s/ Alimentos", Expte.N° 6787/07, de trámite por ante este Tribunal de Familia N° 2 del Departamento Judicial Mar del Plata y del que

RESULTA:

I. Que a fs. 15/8 se presenta la joven M. L. B. G. M. con el patrocinio letrado de la Dra. M. G. Villar y formula formal reclamo de alimentos atrasados y litisexpensas por derecho propio desde el año 2002 hasta el 2005 momento en que adquiere su mayoría de edad.

Asimismo solicita -en representación de su hermano M. A. G. M. se fije una cuota alimentaria en la suma de $ 500, reclamando asimismo alimentos atrasados desde diciembre de 2002 a la fecha.

La acción la dirige contra su padre Sr. A. H. G..

Refiere que el reclamo es promovido en virtud del deceso de su progenitora, el que se produjera el día 15 de marzo de 2006 en razón de una enfermedad terminal.

Que desde el año 2002 y con la enfermedad de su madre debió hacerse cargo de su propia subsistencia y de los costos de vida de su hermano M. el que cuenta con 12 años de edad, no aportando su padre desde dicha fecha manutención alguna.

Ofrece prueba y funda en derecho.

I. A fs. 26/7, habida cuenta de los motivos fundantes de la petición y del trámite especial del proceso de alimentos en cuanto a sus formas, se imprime al presente el procedimiento previsto en los arts.635 a 648 del CPCC, y se señala la audiencia prevista en el art. 636 del CPCC.

Asimismo, se fijan alimentos provisorios en la suma de $ 400 mensuales.

III. A fs. 42 la joven M. L. B. G. M. es designada tutora ad-litem de su hermano M. A. G. M..

IV. A fs. 50 luce el acta que da cuenta de la audiencia fijada en autos, donde las partes no logran arribar a acuerdo alguno, ofreciendo el demandado el importe de $ 100 por todo concepto.

V. A fs. 53/55 obra el responde del alimentante, quien se presenta con el patrocinio letrado de la Dra. Nélida Protasowicki. Manifiesta el accionado que su separación con la madre de los actores data del año 2004 y que desde ese momento continuó aportando para los gastos de la manutención de sus dos hijos sin requerir la entrega de recibos de la progenitora. Que durante todo el tiempo hubo mantenido estrecha comunicación con su hijo M. atendiendo a sus necesidades, pero desde hace aproximadamente tres meses la relación se habría tornado distante a requerimiento de su hija M. L..

VI. Finalmente, a fs.130 certifica la Actuaria sobre la prueba ofrecida y producida en autos; disponiéndose a fs.161, atento lo requerido por la parte y lo normado en el art. 641 del CPCC, vista previa a la Asesoría de Incapaces, quien dictamina a fs.162.

Y CONSIDERANDO:

I. CUOTA ALIMENTARIA EN FAVOR DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD:

Es sabido que la causa fuente de la obligación alimentaria de los progenitores respecto de sus hijos es el vínculo filiatorio que da lugar a las relaciones de familia entre ellos (Conf.. art. 499 C.C.). Ese vínculo paternofilial conlleva el deber de proveer lo necesario para mantener la salud física y espiritual de los hijos.

A su vez, la SCJBA ha dicho: "Los alimentos entre padres e hijos menores tienen su fuente en el deber de mantenimiento o crianza emanado de la patria potestad" (SCBA, Ac 56647 S 17-2-1998 , J., L. M. del R. c/ F., R. O. s/ Alimentos ; Ac 55828 S 9-2-1999, C.,M. c/ C.,R. s/ Cobro de alimentos; art. 265, 267 del C. Civil).

Dicha obligación surge prístina del contexto de las constituciones nacional y provincial (arts. 14 bis, 31, 75 inc. 22, y ccdts. de la Constitución de la Nación: art. 36 apartados 1 y 2 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires); y en la legislación infraconstitucional, en los artículos 264, 265, 267, 271, 352, 367, 374 y ccdts. del Código Civil. Estas normas exigen a los padres criar a sus hijos, y la obligación alimentaria comprende la satisfacción de las necesidades de manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad

Dichas obligaciones se ven especialmente enfatizadas en virtud de lo normado por la ley 26.061, en tanto ésta prioriza la responsabilidad de la familia en el cumplimiento de las obligaciones ante el derecho de los niños a gozar de una vida plena y a la satisfacción efectiva de sus necesidades básicas (art. 3, 7 y concs. de la ley 26061).

En autos se encuentra acreditado que el demandado Sr. A. H. G. resulta ser padre biológico de la joven actora, y padre adoptante del menor M. A. G. M., nacido el día 18 de agosto de 1994 (ver fs. 35/37); en razón de ello, pesa sobre él la carga alimentaria que le imponen los arts. 265, 323 y siguientes del Cód.Civil.

Por ende y acreditado el vínculo, cabe expedirse respecto de los alimentos atrasados no percibidos, peticionados por la actora para sí por el período correspondiente a su menor edad (desde el año 2002 hasta el 16 de marzo de 2005 en que alcanzó la edad de 21 años), y los que se deben a su hermano menor de edad desde igual fecha retroactiva hasta el presente.

II. ALIMENTOS ATRASADOS:

a. ALCANCE DEL CONCEPTO “ALIMENTOS ATRASADOS”:

Conforme rezan los arts. 641 y 642 del C.P.C.C (en sintonía con lo dispuesto por el art. 644 C.P.C.C. nacional), los alimentos atrasados se abonarán junto a las cuotas de futuro, desde la interposición de la demanda.

Para el pago de los alimentos atrasados correspondientes al tiempo que insume la tramitación del proceso, se prevé la fijación de una cuota independiente de carácter suplementario, que encuentra como límite temporal el dictado de la sentencia de mérito.

La jurisprudencia en general ha interpretado tales normas como una forma de morigerar el efecto retroactivo de los alimentos atrasados en beneficio del obligado al pago, presumiendo que la inactividad procesal de la parte actora obedece a una falta de necesidad, determinando así la pérdida del derecho a percibir las cuotas correspondientes al período de inacción. Ésta ha sido la postura clásica tomada entonces de la doctrina francesa, por la cual no se podría reclamar por lo debido en el pasado sino sólo por lo futuro.

En concordancia con esa posición normativa, se ha resuelto:

"El art.641, 2º párrafo del CPCC, dispone que la sentencia de alimentos debe ordenar el pago de las cuotas por meses anticipados desde la fecha de interposición de la demanda, no contemplándose excepción a dicho principio. En tal sentido se ha resuelto que carece de sustento la pretensión de retrotraer la cuota de alimentos más allá del límite impuesto por la norma citada, pues los atrasados a los que se refiere el art. 642 del CPCC, son los devengados durante la sustanciación del juicio hasta la sentencia o con posterioridad a ésta, pero no a los que no habían sido reclamados por no haberse promovido la pertinente acción ni recaído pronunciamiento" (conf. CC0002 SI, 60.148, resol. del 18-II-1993).

"Si se pretende judicialmente la fijación de una cuota alimentaria, sin la existencia de convenio previo, las cuotas atrasadas se deben desde la fecha de interposición de la demanda (art. 641, párrafo 2do. y 642 del Cód.Procesal); lo cual se explica porque si bien cronológicamente la cuota alimentaria sólo comienza a partir de la sentencia judicial que la fija, los efectos de ésta deben retrotraerse lógicamente al momento de deducirse la acción, puesto que es desde allí cuando se ponen de manifiesto las necesidades de la prestación” (conf. CC0000 TL, 8.359, resol. del 6-XI-1986; ).

"Los alimentos atrasados se deben desde la interposición de la demanda, aunque pudiera existir constitución en mora anterior -art. 641, C.P.C.” (conf. SCBA, Ac. 51.063, sent. del 19-IX-1995 en AyS 1995 III, 620; SCBA, Ac. 56.590, sent. del 28-V-1996 en DJBA 151, 89).

Sin embargo, otros pronunciamientos y opiniones doctrinarias han sostenido lo contrario, por entender que la inactividad en el reclamo judicial de los representantes legales de los menores de edad no permite presumir la renuncia de derechos fundamentales de carácter alimentario, cuya titularidad pertenece a estos últimos. Cuestión ésta que resulta de orden público, conforme lo dispuesto por el art. 374 C.C., por lo cual, mal puede sostenerse la primacía de una norma procesal que restringe el derecho al reclamo alimentario por períodos anteriores a la promoción de la demanda; ya que esta limitación solamente podría ser aplicable a los alimentos debidos entre parientes -quienes deben probar su necesidad-, mas no respecto de los debidos a los hijos durante su menor edad -cuya necesidad se presume- (Belluscio, Claudio A., “Un fallo que aplica los principios del favor alimentorum y del favor minoris”, Revista de Derecho de Familia, LexisNexis Abeledo Perrot, 2005-I. –p.228/230). Es que los derechos alimentarios son derechos fundamentales (Gil Domínguez, Andrés - Famá, M. Victoria - Herrera, Marisa, “Derecho constitucional de familia”, Ediar, 2006, T.II, p. 1968).

Ello importa entender, entonces, que la presunta inactividad por falta de necesidad es a todas luces inconstitucional por vulnerar derechos humanos de carácter irrenunciable, a lo que se agrega que la ley de fondo no ha creado una restricción especial para el caso ( Ahumada, Luis A., “Caducidad de las cuotas anteriores a la demanda”, LL-Litoral, 2005-561, julio). Si el alimentante quebranta la obligación que la ley le impone respecto del hijo desde la concepción de éste, o sea, incumple su deber de solidaridad social y familiar, no puede ampararse luego en normas vetustas de carácter procesal que no se adecuan al derecho de familia actual (Pettigiani, Eduardo J., de sus votos en minoría: SCJBA, Ac. 56647 “J., L.M. del R. c/F.,R.O s/Alimentos”, S 17/02/98; Ac. 67.275, “S., A. c/D., E. s/Incidente de cobro de diferencia de cuota alimentaria”, S 10/11/98; Ac. 55.828, “C., M. c/ C., R. s/Cobro de alimentos, S 9/02/99).

“La demora de la madre en reclamar lo adeudado no es oponible cuando los beneficiarios son los menores de edad, pues no debe hacerse cargar sobre los verdaderos acreedores –los alimentados- la omisión de quien los representa” (SCJBA, Ac. 34.904, DJBA, T.132, diario del 14/5/87; en igual sentido, CCC2da., La Plata, sala II, 16/3/67, LL 126-97/98).

“El demandado no podría beneficiarse de la situación que con su incumplimiento provocó: la necesidad. Lo contrario sería un premio a su omisión y dilatar más la cuestión ante la hipotética creencia de que la madre hubo satisfecho por ambos las necesidades de su hijo; cuando es en el “ahora” que la situación debe ser subsanada reconociendo los derechos del menor, emanados de normas del más alto rango con el más ético fin, pues las cuotas no pagadas pertenecen a su patrimonio y en él deben concretarse” (T.S.J.Santa Cruz, “O., N.S. v. B., M.G.; 7/07/10, News-letter RDF, Abeledo Perrot, 20/08/10).

Como consecuencia de estas posturas más modernas, cabe analizar el planteo formulado en autos.

b. INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS RITUALES RESTRICTIVAS:

Como bien señala Belluscio -recordando las enseñanzas de Bidart Campos-, existe una contradicción entre las normas dispuestas en la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 C.N. (en particular, arts. 3, 18 inc. 1 y 27 inc. 2); en la ley de fondo (arts. 264, 265, 267 y 271, C.C.); y en las reglas de forma (arts. 641 y 642, CPCC bonaerense). Esa contradicción evidente parece no advertirse en la jurisprudencia que privilegia las disposiciones de los códigos de rito, de jerarquía infraconstitucional (Belluscio, Claudio, "Prestación alimentaria. Régimen jurídico. Aspectos legales, jurisprudenciales, doctrinales y prácticos", Ed. Universidad, 2006, p.383).

El hecho de haber llegado el hijo a la mayoría de edad no puede significar que los alimentos debidos con anterioridad a dicha ocasión no sean reclamables.

De darse tal situación, las cuotas atrasadas podrán ser reclamadas por los hijos mayores de edad por derecho propio, ya que ha concluido la representación legal de la madre, tutor o pariente, y la actuación del Ministerio Pupilar.

Por ende, frente a esta clara colisión normativa, entiendo que las normas de rito - de jerarquía inferior a la constitución Nacional, a la Convención de los Derechos del Niño, al Código Civil y leyes complementarias - deben ceder ante estas últimas.

Concordando con la opinión de Belluscio, "la obligación alimentaria de los progenitores va más allá de la interposición de su reclamo judicial" (Belluscio, ob. cit., p.384). "La obligación de los padres con respecto a sus hijos, es, sin lugar a dudas, una obligación de asistencia. Asistencia que implica no sólo alimentarlos, vestirlos, darles educación formal, prestarles esparcimiento, atención médica necesaria y preventiva, sino también sostenerlos psíquicamente, hasta que logran la conformación de su propia psiquis, y prestarles las redes de sostén anímico, moral y social para que alcancen su pleno desarrollo. Cooperar con su correcta socialización, es obligación esencial de los padres para con sus hijos, pero también es una obligación que cada uno de los que decidimos ser padres asumimos ante el conjunto de la sociedad; cada niño que sufre la falta de asistencia a sus padres es una responsabilidad más para todos nosotros. Por ello es importante que como operadores sociales trabajemos en el afianzamiento de las obligaciones parentales que nacen desde la propia concepción”.

Por tanto, siguiendo este orden de ideas, entiendo que asistiría razón a la actora en cuanto al reclamo efectuado por derecho propio respecto del período comprendido desde diciembre del año 2002 y hasta el año 2005; y en relación con el reclamo que corresponde a su hermano desde igual fecha de 002.

Teniendo en cuenta el carácter alimentario de las normas en juego y la amplitud de criterios que han de guiar la labor de los jueces en esta materia, cabe reconocer que es decisiva la opinión de Grosman cuando sostiene que “…se debe prescindir de todo exceso ritual que impida arribar a una decisión justa. La vida no espera” (Grosman, Cecilia "Alimentos a los hijos y derechos humanos", Editorial Universidad, 2004, p. 246/247).

Ahora bien, al no encontrarse resuelta la cuestión por la vía legislativa, el único remedio posible para atender el pedido expreso de la actora es la declaración de inconstitucionalidad de las normas consideradas injustas para el caso sub-examine. Sin embargo, la petición de la actora respecto al otorgamiento de los alimentos atrasados ha sido efectuada sin fundarse en la inconstitucionalidad de la ley limitatoria. Por tanto, tal declaración debe realizarse de oficio.

Como bien dice Gozaini, declarar la inconstitucionalidad de oficio de una

o de varias normas atiende al principio de congruencia con el objeto del proceso. En efecto, “...la congruencia de este encuadre es doble: el primer aspecto refiere a las peticiones o pretensiones que se plantean como objeto y causa petendi y su vínculo con la sentencia, íntegramente considerada. Y la restante, recala en la parte dispositiva exclusivamente, para advertir si el fallo atiende a todas y cada una de esas cuestiones (...) Interesa destacar que no importa sentenciar incongruentemente cuando sin mediar petición de parte, se declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, porque ésta es una actividad inserta en el marco de la supremacía constitucional y, en el orden procesal, se recibe por el brocárdico iura novit curia. Por otra parte es un tema de derecho, donde las alegaciones de las partes en tal sentido no someten al juez ni lo limitan en su interpretación (Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs.As., comentado y anotado, La Ley, 1ø edición, 2003, T.I, p. 350).

En suma, el juez es quien tiene el deber de controlar la constitucionalidad de las leyes, y el ejercicio de ese deber no depende de la voluntad tácita o expresa de las partes (Bianchi, Alberto B., “Control de constitucionalidad. El proceso y la jurisdicción constitucionales”, Universidad Austral, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1992, p. 219).

En cumplimiento de tal deber, entiendo que los artículos 641 y 642 del Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Buenos Aires, e incongruencia con las disposiciones constitucionales de los arts. 14 bis, 19, 31, 33, 75 incs. 22 y 23, y concordantes de la Constitución Nacional -en particular, con las disposiciones de los arts. 3, 9, 12, 27 y ccdsts. de la Convención sobre los Derechos del Niño-; arts. 11, 12, 15, 25 , y 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Instrumentos legales éstos, que reconocen los derechos y principios de unidad y de solidaridad familiar; de igualdad entre las mujeres y los hombres, de los hijos entre sí, y de éstos en relación a sus progenitores; de democratización de las relaciones del grupo familiar; de ejercicio conjunto e indistinto de la patria potestad y co-responsabilidad de ambos progenitores; de no discriminación -en particular, respecto de las personas vulnerables -; de autonomía de la voluntad en las relaciones de familia; de la tutela judicial efectiva, etc. Todos ellos, principios y derechos fundamentales del hombre reconocidos jurídicamente y que exigen operatividad para que sean de ejercicio efectivo.

En relación con los derechos y principios aplicables al caso contenidos en los tratados internacionales con jerarquía constitucional enumerados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional, que se ve rían vulnerados por la aplicación rígida de los controvertidos artículos del Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs.As., cabe señalar en el ámbito nacional la Ley 26.061/05, inspira a los operadores jurídicos a procurar un mayor esmero en la búsqueda de soluciones humanitarias favorables a niñas, niños y adolescentes, para garantizarles: el respeto por el interés superior de éstos; la protección de sus derechos a la dignidad; a la igualdad ante la ley; a erradicar toda forma de discriminación negativa en relación con ellos; a la integridad personal; a favorecer la inserción social y familiar; el acceso a la justicia; el respeto del hogar y de la familia; a la libertad (art. 19); a opinar y ser oídos, y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme su madurez y desarrollo (art. 24); y, en general, a gozar de la mejor calidad de vida posible; y a que se les brinde la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley (art. 3). Todo ello, haciendo ciertos y efectivos los derechos contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño. En síntesis, inspira a realizar acciones positivas que hagan cierto el ejercicio de tales derechos humanos.

Para quedar ahora a tono con el moderno derecho internacional de familia, reinterpretar correctamente a las ya mencionadas normas procesales en crisis, y resignificarlas en sintonía con los preceptos constitucionales y supralegales de nuestro país, se “...impone... -según Méndez Costa- ...una exégesis coordinada, anticonflictiva, equilibrada, coherente consigo misma, útil (...) Ya que toda reflexión final, cuando están en conflicto los principios, exige que se respete el (...) contenido esencial de los derechos fundamentales, particularmente en su vertiente axiológica, penetrando lo más profundo posible en su real sentido y en su incidencia en la configuración de los intereses para los que han sido reconocidos (Méndez Costa, “Los principios jurídicos en las relaciones de familia” , Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 27).

Como bien señalan LLoveras y Salomón, los derechos humanos ofrecen una perspectiva obligatoria al Derecho de Familia; y, en particular, concluyen lo siguiente: “...e. El Poder Judicial como principal custodio del control de constitucionalidad del sistema jurídico argentino debe repensar la solución que aplica a cada caso, a la luz de la integridad del derecho de familia que incluye inexorablemente los principios que surgen de los Tratados Internacionales de derechos humanos, no limitándose a la aplicación de las normas de segundo grado. f. Es exigible salvaguardar en las relaciones de familia, los derechos humanos presentes en los Tratados Internacionales que han recibido rango constitucional. g. Los instrumentos existen a disposición de los jueces para resolver conforme a la Constitución Nacional, ésta es la perspectiva diferente que debe imponerse, conforme a la fuerza normativa de la Carta Magna (Nora Lloveras - Marcelo Salomón, “El derecho de Familia y los derechos humanos: una perspectiva obligatoria”, en obra colectiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Edición Homenaje a la Dra. M. Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 2001, p.215).

En base a tales principios legales; conforme la prueba rendida en estos actuados - en especial, la expresa petición de la joven actora por sí y en representación de su hermano menor de edad; considero corresponde -en el caso de marras- fallar en favor de la demanda; declarando para ello, la inconstitucionalidad de los arts 641 y 642 C.P.C.C.B.A..; ya que tal pretensión consulta el superior interés de la joven en ejercicio de derechos fundamentales -a los que ella aún no ha renunciado- y el mejor interés de su hermano menor de edad –con derechos aún vigentes-, adecuando la realidad de este grupo fraterno conviviente al espíritu de la legislación constitucional actual. Ello así, por entender aplicable al caso el concepto de justicia que señala Farina: ...el juzgar es un arte excesivamente delicado que debe actuarse bajo la inspiración de los más elevados principios humanistas (Juan M. Farina, Juan Manuel, “Justicia. Ficción y realidad”, Abeledo-Perrot, 1997, p. 8).

Por ende, corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso particular, del las disposiciones contenidas en los arts. 641 y 642 del CPCC, en tanto resultan restrictivas, y no resisten los “tests de constitucionalidad y convencionalidad” exigibles ante la necesidad del ejercicio pleno y efectivo de los derechos con jerarquía constitucional e internacional.

c. SU COBRO UNA VEZ ALCANZADA LA MAYORÍA DE EDAD:

Es sabido que la obligación alimentaria a cargo de los padres con respecto a los hijos menores cesa sin necesidad de declaración judicial, desde la fecha en que los hijos alcanzan la edad límite dispuesta por el art. 265 C.C. (según la reforma operada por la ley 26.579/09).

A partir de la citada reforma, el art. 265 C.C. señala que la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años, aunque el cese de la obligación alimentaria derivada de la patria potestad ocurre cuando el hijo cumple los 21 años, excepto que se acredite que éste último cuenta con recursos suficientes para proveerse los alimentos.

En consecuencia, a partir del momento en que el hijo cumple 21 años de edad, cesa ipso iure la obligación de los progenitores de prestarle alimentos.

Respecto del reclamo de los alimentos debidos al hijo, que recién se solicitan en el ámbito judicial cuando éstos cesaron, la doctrina y jurisprudencia en general entienden que tal reclamo no tiene cabida en nuestra legislación, pues conforme lo señalado más arriba, el Código de rito establece que los alimentos se deben desde la interposición de la demanda, lo que constituye un valladar infranqueable para tal petición. Según esta posición, una vez que el hijo alcanzó la edad límite para gozar del derecho alimentario derivado de la patria potestad, ya no podría reclamar los alimentos que le hubieren correspondido en su minoridad o en el período comprendido entre los 18 y 21 años (conf. la reforma del art. 265 C.C., Ley 26.579); pudiendo reclamar para el futuro sólo los establecidos para los parientes mayores, aunque en este caso el reclamo tendrá su basamento legal en lo preceptuado en los arts. 367 y ss. del Código Civil.

La postura contraria es defendida por Bossert, quien entiende que la irrepetibilidad de alimentos dispuesta en el Código Civil está referida solamente a los parientes; por tanto, uno de los progenitores que hubiera cubierto sin contribución del otro las necesidades del hijo, quedaría habilitado por "derecho propio" a reclamar la satisfacción del crédito generado en consecuencia (Bossert, Gustavo A., "Régimen jurídico de los alimentos", Astrea, 1993, p. 233).

También alguna jurisprudencia ha admitido que, a pesar de haber llegado el hijo a la mayoría de edad, puede hacerse lugar al reclamo de alimentos efectuado por la progenitora conviviente con aquél, por el período anterior, si para satisfacer las necesidades del hijo durante su minoridad tuvo que hacerse cargo con su propio peculio de las obligaciones que hubieran correspondido al otro progenitor (CNCiv., Sala C, 13- 5-87, JA 1988-I-27, índice, sum. 4).

En este caso en tratamiento, considero acertada una opinión doctrinaria amplia que sostiene las bondades de prolongar la vigencia de la cuota alimentaria, pues ello "…refleja una cabal comprensión de los deberes familiares, por sobre la aplicación automática de la ley, con indiferencia por los resultados que de ella derivan" (El Búho, “Deber alimentario y mayoría de edad”, ED. 189-340).

Si la doctrina admite la reclamación de la progenitora por el crédito personal que nace cuando ésta suple con su esfuerzo las cuotas impagas correspondientes al otro progenitor incumplidor, cómo no admitir que ese derecho también lo tiene el hijo que no pudo recibir esa cuota suplementaria de su madre por carecer ésta de posibilidades para ello.

En el caso de autos, ante el incumplimiento de los deberes alimentarios a cargo del demandado, la progenitora de los actores no pudo suplir con su esfuerzo tales impagos debido a la enfermedad que luego la llevó a la muerte; por tanto, la joven hija tuvo que proveer por su cuenta -para sí y para su hermano menor- los alimentos necesarios para sus subsistencias. El demandado no ha podido probar en autos el cumplimiento de sus cargas alimentarias con relación a sus hijos; la inversión de la carga de la prueba aquí resulta evidente, pues: en primer lugar, “no puede presumirse” que los hijos -en su menor edad y durante largos períodos de adversidad-, “no han tenido necesidad” de tales alimentos; luego, que los actores estén en mejores condiciones que el demandado para probar el incumplimiento de éste; y, mucho menos, que han dejado pasar el tiempo para reclamar por negligencia o renuncia.

Es evidente que en esta materia en particular, rigen los principios del favor minoris y favor alimentorum, y el principio de la ley mejor (arts. 29 CADH y 41 CIDN). Entonces, corresponde aceptar la reclamación de tales alimentos atrasados con carácter retroactivo a la época del inicio de los incumplimientos, haya habido interpelación previa a la demanda o no; pues lo contrario, sería favorecer un enriquecimiento injusto del incumplidor y ninguna sanción (arg. art. 1071 C.C).

d. PRESCRIPCIÓN DE LAS CUOTAS ATRASADAS:

Lo expuesto en el punto anterior, se postula en sintonía con la doctrina que interpreta para el caso la inaplicabilidad de la doctrina de la caducidad de las cuotas atrasadas fundada en la falta de necesidad o en la renuncia tácita (arg. arts. 374, 874 y ccdts., C.C.). Como también la inaplicabilidad del plazo de prescripción previsto por el art. 4027 inc. 1, C.C. Un plazo de prescripción quinquenal tan breve para el ejercicio de derechos fundamentales –como en el caso de autos, referidas a las cuotas alimentarias adeudadas- favorece la posición del incumplidor, en lugar de promover y proteger los derechos del beneficiario titular de aquéllos.

Por ello, la doctrina y jurisprudencia modernas sostienen la necesidad de considerar aplicable al caso de autos el plazo de prescripción decenal previsto para las obligaciones personales por el art. 4023 C.C.; pues entienden que la norma del art. 4027 resultaría aplicable ante cuotas fijadas judicialmente o de manera convencional, mientras que las disposiciones del art. 4023 se refieren a las que aún no han sido determinadas en su quantum (Bueres, Alberto J. y Highton, Elena, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, T. 6-B, p.817; STJSanta Cruz cit., S 7/07/10).

En tal sentido, y aplicando el principio arriba tratado de “la ley más favorable” al más débil -destinatario principal de las obligaciones alimentarias-, considero que el plazo de prescripción aplicable al caso de autos es el establecido en el art. 4023 C.C.; y en razón de ello, las cuotas reclamadas por los períodos de impagos anteriores a la promoción de la demanda, se encuentran vigentes y exigibles desde el mes de diciembre de 2002 hasta la fecha de la presente resolución.

III. DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN ALIMENTARIA:

Cabe determinar entonces, cuál es la prestación que deberá abonar el demandado a los fines de satisfacer las necesidades del hijo menor.

En tal sentido se ha sostenido que, "a los fines de la fijación de la cuota alimentaria, no es necesaria la comprobación matemática exacta de los ingresos del obligado ni que éstos resulten de prueba directa, pues para su apreciación, es jurídicamente viable estarse a elementos referenciales extraíbles de prueba indiciaria, toda vez que no se trata de la demostración precisa de los mismos, sino de contar con un mínimo de elementos que permitan ponderar su capacidad económica, lo que dará las pautas necesarias para estimar el quantum de la cuota en relación con sus posibilidades" (conf. CC0002 QL 2781 RSD-130-99 S 8-9-1999, F., A. B. c/ P., H. M. s/ Alimentos).

En el escrito de contestación de demanda, el Sr. G. reconoce ser chofer de remis y trabajar seis días a la semana con un pago diario fijo de $ 20.

De la declaración de la testigo Teresita Álvarez -ver fs.105/106- emerge que "el demandado trabaja de vez en cuando de remisero". (...) que el auto no es de él, es de otra persona"-sic-. Asimismo, surge que el demandado "…le está depositando $ 100 por mes y cuando va a casa y necesita algo el padre se lo da” (...) que el "Sr. G. abona $ 100 por la obra social"(…) "que deposita desde hace dos o otros meses" -sic-. De la declaración de la testigo Analía Olmedo -ver fs. 122- emerge que el demandado "maneja un coche, un remis (...), trabaja tres veces a la semana" -sic-. "…que le pagan $ 30 por día" -sic-.

En este orden, si bien no se ha logrado acreditar fehacientemente el ingreso total del alimentante, de la prueba colectada se puede inferir la existencia de posibilidades laborales y económicas que permiten cubrir la cuota requerida; y de las informaciones oficiales brindadas por el INDEC con relación al ingreso mínimo para cubrir los gastos de la canasta mínima familiar, puede advertirse que el deudor alimentario está en condiciones de brindar unas cuotas razonables para cubrir las necesidades de su hijo menor y retribuir a éste y a su hija menor por las deudas atrasadas correspondientes a los períodos adeudados desde diciembre de 2002 . Para estimar el monto de estas últimas, cabe morigerar la exigencia a la actora de probar las sumas que debieron abonarse en su día para cubrir sus necesidades mínimas de vida; toda vez que no se trata del reintegro de un crédito de terceros que proveyeron alimentos a los menores de edad, sino de la reclamación de alimentos no recibidos oportunamente ni suplidos por el esfuerzo del otro progenitor. Por tanto, las cuotas de alimentos atrasados pueden presumirse de valor equivalente a las que se determinen para el futuro, las que deberán pagarse mediante cuotas suplementarias -

En consecuencia, en mérito de lo señalado en los párrafos precedentes, entiendo que corresponde fijar en concepto de cuota alimentaria, un monto que meritúe las posibilidades del obligado, contemplando las condiciones de edad, parentesco, necesidades morales y culturales de quienes solicitan la cuota alimentaria, sin ceñirse estrictamente a la pura necesidad de subsistencia física Para ello, estimo prudente fijar una cuota de alimentos para el menor de edad M. A. G. M., a cargo de su progenitor Sr. A. H. G., de pesos cuatrocientos ($400) por mes pagaderos por adelantado del 1 al 10 de cada mes mediante depósito judicial en cuenta de autos y a disposición de este Tribunal; asimismo, reconocer de igual monto las cuotas atrasadas debidas a éste desde diciembre de 2002 hasta la fecha de la presente resolución, las que deberán abonarse por cuotas suplementarias, y simultáneas con las primeras, en la misma fecha y lugar que aquéllas, por la suma de pesos doscientos ($200) mensuales hasta cubrir el monto adeudado en concepto de alimentos “atrasados”. Con relación a la joven M. L. B. G. M., cabe reconocer el derecho al cobro por alimentos atrasados a cargo de su progenitor aquí demandado, por igual monto que el fijado para su hermano -de quien ésta es su representante-, por los meses impagos a contar desde diciembre de 2002 hasta el 16 de marzo de 2005, fecha en que cumplió los 21 años de edad; fijando a tal efecto una cuota suplementaria a abonar, junto con la que se fija para los alimentos de futuro del menor de edad, de pesos doscientos ($200) hasta cubrir el monto adeudado en concepto de alimentos “atrasados”.

IV. DETERMINACIÓN DE INTERESES:

En cuanto a los intereses aplicables ante el cumplimiento de la obligación alimentaria, es importante tener en cuenta, que generalmente la persona a la cual se le debe, ha tenido que recurrir a otros medios para satisfacer sus necesidades básicas. En tal sentido la doctrina y la jurisprudencia (tanto provincial como nacional), son contestes en sostener sobre el tema que "corresponde liquidar los intereses devengados por las deudas de alimentos conforme la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los períodos de aplicación" (conf.CC0100 SN 2170 RSI-11-5 I 8-2-2005; M. N. M. c/ C.M.A. s/ Alimentos y litis expensas).

No obstante, la realidad económica del país en los últimos tiempos, reflejada por la depreciación monetaria, variación de precios y proceso inflacionario, viene demostrando que resulta imperioso replantear la doctrina hasta aquí aplicada en casos como el de autos.

Así, un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes, introdujo un cambio importante sobre tales conceptos: "Respecto de las deudas civiles, esta Sala se ha pronunciado por respetar la doctrina de la casación provincial que establece que debe aplicarse la tasa pasiva, criterio que no ha variado luego de la salida del régimen de convertibilidad. Ahora bien, los casos en que el Superior Tribunal Provincial se ha pronunciado son, por lo general, de indemnización de daños y perjuicios, no advirtiéndose que se haya pronunciado especialmente sobre los intereses moratorios en el caso de deudas por alimentos (posiblemente porque no llegan a su conocimiento casos de esa naturaleza, debido a los requisitos propios de los recursos extraordinarios). Esto obliga a esta Sala - en uso de la atribución que reconoce a los jueces el art. 622 del C.C. a abordar el tema teniendo en cuenta el particular carácter que revisten las cuotas alimentarias, que procuran cubrir las necesidades básicas de su destinatario en el tiempo presente y actual en que debe recibirlos. Se parte de la base de que el alimentado no cuenta con recursos para sustituir la falta de percepción del dinero en término, y por ende, el cobro tardío de las cuotas alimentarias, en las condiciones actuales de inflación, puede no alcanzar para la satisfacción de las necesidades postergadas, además de ser presumible que se destinen a devolver préstamos de dinero a los cuales haya debido el alimentado recurrir por imperiosa necesidad. Como no se puede recurrir a la actualización de las cuotas alimentarias atrasadas por expresa prohibición legal (arts. 7 y 10 de la ley 23.928, mantenidos por la ley 25.561), no cabe otra solución que la fijación de una tasa de interés moratorio que cubra el desfasaje producido por el aumento del costo de vida entre el momento en que debió hacerse el pago y en el que efectivamente se produce. La tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires (…) no cubre la tasa de inflación de los últimos tiempos (…). La tasa activa (…), si bien supera el índice de inflación, el exceso no es mayor que una tasa de interés puro. Se estima conveniente, entonces, fijar la tasa activa" (conf. CC0001 ME 111185 RSI-169-7 I 26-4-2007 G.I.E. c L.P.A. s Alimentos).

Cabe diferenciar la tasa pasiva de la activa en cuanto la primera, es la que pagan las entidades financieras por los depósitos que se efectúan a los fines de inversión, y las segundas las que cobran por los préstamos otorgados.

Entiendo así, que la tasa activa es la que mejor protege al alimentado y desalienta al moroso.

En el sistema actual, se encuentra prohibido la actualización o indexación de deudas (art.7 y 10 de la ley 23.928), situación ésta que mantiene la nueva normativa nacida luego de la salida de la convertibilidad (Ley Nº25.561).

Por ende, ante la crisis económica y tras la eventual mora del alimentante, resulta lo más justo y equitativo dentro del marco de una solución razonable, la aplicación de la tasa activa de interés que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Lo dispuesto asimismo, a fin de atenuar el impacto de la devaluación, contemplando el interés de los acreedores alimentarios ante el incumplimiento del deudor y la realidad económica actual.

V. LITISEXPENSAS:

El art. 375 C.C permite al actor desde el inicio de la causa o durante el pleito, reclamar también las "expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo".

Las denominadas litisexpensas son los gastos que provoca la promoción y tramitación del juicio de alimentos (obviamente, excluídos los honorarios profesionales que serán regulados en la sentencia).

Durante el curso de la causa puede hacerse presente la necesidad de afrontar gastos que justificarían el pedido, si de las constancias de la causa resultara que el actor está imposibilitado de afrontarlos.

Sin perjuicio de no haber señalado la peticionante expresamente los gastos que pretende cubrir con su petición, por las especiales connotaciones de la presente causa, se estiman los gastos incurridos por la peticionaria en la suma de pesos doscientos ($ 200).

POR ELLO, conforme doctrina y jurisprudencia señaladas, el derecho arriba invocado, y lo normado en los arts. 68, 163, 641, 642 y concds. del CPCC y

RESUELVO:

1°) Hacer lugar a la demanda promovida por la Srta. M. L. B. G. M. - en tanto hermana y tutora ad-litem de su hermano menor de edad-; y en consecuencia, disponer una cuota alimentaria pagadera por mes anticipado a favor del menor de edad M. A. G. M., a cargo de su progenitor demandado, Sr. A. H. G., en la suma de pesos cuatrocientos ($ 400) mensuales; debiendo ser satisfecha del 1° al 10° de cada mes mediante depósito judicial en cuenta de autos y a disposición de éste Tribunal.

2°) Declarar la “insconstitucionalidad e inaplicabilidad” al caso particular de las disposiciones contenidas en los arts. 641 y 642 en cuanto restringen el derecho a reclamo de las cuotas alimentarias “atrasadas” hasta la fecha de interposición de la demanda contrariando normas constitucionales y convencionales.

3°) Disponer que dichas cuotas “atrasadas” sean consideradas desde la época del efectivo incumplimiento de la obligación alimentaria a cargo del demandado: esto es, diciembre de 2002; y fijar una cuota suplementaria de pesos doscientos ($200) mensuales hasta cubrir los períodos adeudados hasta el presente, la que deberá ser depositada conjuntamente con cada cuota establecida en el punto 1°) de la presente resolución y en la misma fecha.

4°) Hacer lugar, de conformidad con lo dispuesto en el punto 2°) de la presente resolución, a la demanda formulada por la joven M. L. B. G. M. por derecho propio contra su progenitor Sr. A. H. G., por reclamo de alimentos “atrasados” impagos devengados durante su menor edad, durante el período comprendido desde el mes de diciembre 2002 y hasta el 16 de marzo de 2005, fecha en que la actora cumplió 21 años; y, en consecuencia fijar una cuota alimentaria durante el referido período de pesos quinientos ($ 400) mensuales, pagaderos de la misma forma que la dispuesta en el punto 3°) de la presente resolución, y hasta satisfacer el íntegramente el crédito de la actora.

5º) Determinar para las cuotas atrasadas la aplicación de la tasa activa de interés que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

6°) Hacer lugar a la solicitud de litisexpensas y fijar las mismas en la suma de pesos doscientos ($200).

7°) Imponer las costas al accionado.

8°) Diferir la regulación de honorarios para una vez determinada la base regulatoria (art.39 de la ley 8904).

9°) Regístrese. Notifíquese a las partes personalmente o por cédula y al Ministerio Pupilar.

DOLORES LOYARTE

JUEZ - TRIBUNAL DE FAMILIA NRO. 2

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