Expte Nº 41402-1 – “V., S. I. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales” – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES – SALA I – 19/09/2011
DERECHO A LA SALUD. Medida cautelar. Pretensión de COBERTURA DE TRATAMIENTO MÉDICO POR TRASTORNOS ALIMENTARIOS en un establecimiento determinado. Orden a la obra social de brindar un tratamiento multidisciplinario e integral en alguna institución adecuada a tal fin. Acreditación de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora. Alcances. Ley 26.396 que declaró de interés nacional la prevención y el control de los trastornos alimentarios
“… con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo, la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta Sala, in re “Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 7; “Carrizo, Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00; “Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos s/ Incidente de apelación-medida cautelar”, expte. nº 1607/01, “Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119” expte. 271, entre muchos otros precedentes). (…)”
“… el dictado de las providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doct de Fallos: 316:2060, entre otros precedentes). En efecto, la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor (esta Sala, in re “García Mira, José Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/ Impugnación de actos administrativos”, exp. nº 8569/0, pronunciamiento del 3/3/04). El peligro en la demora, por su parte, se identifica con el riesgo probable de que la tutela jurídica definitiva que aquél aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, págs. 32 y 34; esta Sala, in re “Ortiz Célica y otros c/ GCBA s/ Amparo s/ Incidente de apelación”, expte. nº 2779).”
“… cabe señalar que en autos se encuentra involucrada la salud de la amparista. Ello así, es preciso hacer referencia a la normativa relativa a la protección del derecho a la salud, bien que, a su vez, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de la autonomía personal (esta Sala, in re “Lazzari, Sandra I. c/ O.S.B.A. s/ otros procesos incidentales”, EXP 4452/1; CSJN, in re “Asociación Benghalensis y otros c/M. de Salud y Acción Social”[Fallo en extenso: elDial.com - AA4BD], 6/1/00, Fallos, 323:1339; del dictamen del Procurador General de la Nación, que fue compartido por el Tribunal). En este orden de ideas, es oportuno destacar que instrumentos internacionales sobre derechos humanos que cuentan con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN) consagran el derecho a la salud. (…). En el orden local, el art. 20 de la Constitución Local garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral. Corresponde poner de relieve que la protección constitucional del derecho a la salud resulta operativa. (…). En el ámbito infraconstitucional, la ley 472 creó la ObSBA estableciendo que es continuadora del Instituto Municipal de Obra Social y tiene el carácter de ente público no estatal, organizado como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera (art. 1). Su objeto consiste en “...la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación” (art. 3). (…)”.-
“… la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido y tutelado en numerosos precedentes el derecho a la vida y a la salud (ver, entre muchos otros, “Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional”[Fallo en extenso: elDial.com - AA74C] , del 13/03/01; “Campodónico de Beviacqua, Ana M. c/Ministerio de Salud y Acción Social”[Fallo en extenso: elDial.com - AA625] , del 24/10/00; “Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. c/Municipalidad de Buenos Aires”[Fallo en extenso: elDial.com - AA638C], Fallos, 321:1684; “S/N c. Omint Sociedad Anónima y Servicios”, de fecha 13/03/2003). En este sentido, sostuvo que “la vida de los individuos y su protección —en especial el derecho a la salud— constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal” (in re “Asociación Benghalensis y otros c/M. de Salud y Acción Social”[Fallo en extenso: elDial.com - AA4BD] ; Fallos 323:1339).”
“… la ley nacional 26.396 que declaró de interés nacional la prevención y el control de los trastornos alimentarios. A su respecto, la norma comprende la investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades vinculadas, la asistencia integral y la rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas y las medidas tendientes a evitar su propagación (art. 1º) A su vez, dispuso que se encontraban comprendidos en la norma los siguientes padecimientos: obesidad, bulimia y anorexia nerviosa, además de las restantes enfermedades que la reglamentación determine relacionadas con la inadecuada ingesta de alimentos (art. 2º). Por el art. 15 se estableció que “Quedan incorporadas en el programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación” y por el art. 16 se obligó a las obras sociales a incluir los tratamientos médicos necesarios, dentro de los cuales enuncia “los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades”.”
“Del marco normativo surge, prima facie, el reconocimiento a las personas del derecho a la salud integral y, en particular, la protección contra los trastornos alimentarios mediante tratamientos integrales y multidisciplinarios. Es decir, el ordenamiento vigente resulta suficiente, en este estado cautelar, para admitir la verosimilitud del derecho que asiste a la actora en cuanto a que la enfermedad que padece debe ser tratada de manera interdisciplinaria e integral. Ello, sumado a la prueba por el momento producida que demostrarían que –por ahora- los tratamientos brindados a la accionante no habrían tenido el éxito esperado (…) lo que es atinente para tener por acreditado el peligro en la demora, máxime si se considera que, tal como lo ha puesto de relieve anteriormente esta Cámara, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta Sala, in re "Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01).”
“… teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 184, CCAyT y lo indicado precedentemente, este tribunal considera adecuado conceder una medida cautelar diferente a la peticionada consistente en ordenar a la demandada que, cautelarmente, brinde a la accionante el tratamiento multidisciplinario e integral necesario para mejorar el estado de salud de la peticionante en alguna institución adecuada a tal fin.”
“… con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo, la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta Sala, in re “Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 7; “Carrizo, Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00; “Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos s/ Incidente de apelación-medida cautelar”, expte. nº 1607/01, “Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119” expte. 271, entre muchos otros precedentes). (…)”
“… el dictado de las providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doct de Fallos: 316:2060, entre otros precedentes). En efecto, la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor (esta Sala, in re “García Mira, José Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/ Impugnación de actos administrativos”, exp. nº 8569/0, pronunciamiento del 3/3/04). El peligro en la demora, por su parte, se identifica con el riesgo probable de que la tutela jurídica definitiva que aquél aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, págs. 32 y 34; esta Sala, in re “Ortiz Célica y otros c/ GCBA s/ Amparo s/ Incidente de apelación”, expte. nº 2779).”
“… cabe señalar que en autos se encuentra involucrada la salud de la amparista. Ello así, es preciso hacer referencia a la normativa relativa a la protección del derecho a la salud, bien que, a su vez, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de la autonomía personal (esta Sala, in re “Lazzari, Sandra I. c/ O.S.B.A. s/ otros procesos incidentales”, EXP 4452/1; CSJN, in re “Asociación Benghalensis y otros c/M. de Salud y Acción Social”[Fallo en extenso: elDial.com - AA4BD], 6/1/00, Fallos, 323:1339; del dictamen del Procurador General de la Nación, que fue compartido por el Tribunal). En este orden de ideas, es oportuno destacar que instrumentos internacionales sobre derechos humanos que cuentan con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN) consagran el derecho a la salud. (…). En el orden local, el art. 20 de la Constitución Local garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral. Corresponde poner de relieve que la protección constitucional del derecho a la salud resulta operativa. (…). En el ámbito infraconstitucional, la ley 472 creó la ObSBA estableciendo que es continuadora del Instituto Municipal de Obra Social y tiene el carácter de ente público no estatal, organizado como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera (art. 1). Su objeto consiste en “...la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación” (art. 3). (…)”.-
“… la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido y tutelado en numerosos precedentes el derecho a la vida y a la salud (ver, entre muchos otros, “Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional”[Fallo en extenso: elDial.com - AA74C] , del 13/03/01; “Campodónico de Beviacqua, Ana M. c/Ministerio de Salud y Acción Social”[Fallo en extenso: elDial.com - AA625] , del 24/10/00; “Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. c/Municipalidad de Buenos Aires”[Fallo en extenso: elDial.com - AA638C], Fallos, 321:1684; “S/N c. Omint Sociedad Anónima y Servicios”, de fecha 13/03/2003). En este sentido, sostuvo que “la vida de los individuos y su protección —en especial el derecho a la salud— constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal” (in re “Asociación Benghalensis y otros c/M. de Salud y Acción Social”[Fallo en extenso: elDial.com - AA4BD] ; Fallos 323:1339).”
“… la ley nacional 26.396 que declaró de interés nacional la prevención y el control de los trastornos alimentarios. A su respecto, la norma comprende la investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades vinculadas, la asistencia integral y la rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas y las medidas tendientes a evitar su propagación (art. 1º) A su vez, dispuso que se encontraban comprendidos en la norma los siguientes padecimientos: obesidad, bulimia y anorexia nerviosa, además de las restantes enfermedades que la reglamentación determine relacionadas con la inadecuada ingesta de alimentos (art. 2º). Por el art. 15 se estableció que “Quedan incorporadas en el programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación” y por el art. 16 se obligó a las obras sociales a incluir los tratamientos médicos necesarios, dentro de los cuales enuncia “los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades”.”
“Del marco normativo surge, prima facie, el reconocimiento a las personas del derecho a la salud integral y, en particular, la protección contra los trastornos alimentarios mediante tratamientos integrales y multidisciplinarios. Es decir, el ordenamiento vigente resulta suficiente, en este estado cautelar, para admitir la verosimilitud del derecho que asiste a la actora en cuanto a que la enfermedad que padece debe ser tratada de manera interdisciplinaria e integral. Ello, sumado a la prueba por el momento producida que demostrarían que –por ahora- los tratamientos brindados a la accionante no habrían tenido el éxito esperado (…) lo que es atinente para tener por acreditado el peligro en la demora, máxime si se considera que, tal como lo ha puesto de relieve anteriormente esta Cámara, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta Sala, in re "Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01).”
“… teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 184, CCAyT y lo indicado precedentemente, este tribunal considera adecuado conceder una medida cautelar diferente a la peticionada consistente en ordenar a la demandada que, cautelarmente, brinde a la accionante el tratamiento multidisciplinario e integral necesario para mejorar el estado de salud de la peticionante en alguna institución adecuada a tal fin.”
Citar: elDial.com - AA6FE2
Publicado el 12/10/2011
Publicado el 12/10/2011
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