Por Muñiz, Carlos
Publicado en:
Fallo Comentado: Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B F., C. A. c. M., G. M. s/ alimentos
2013-10-02
Sumario: Introducción.- 1. La capacidad económica del alimentante.- 2. La
contribución del progenitor conviviente.- 3. El interés superior del niño.- 4.
El contexto socioeconómico.- 5. Conclusiones Cita Online: AR/DOC/60/2014
Introducción
Conforme
la Real Academia
Española, optimizar es "buscar la mejor manera de realizar una
actividad". (1) Planteado en términos matemáticos, un
problema de optimización, consiste en modelizar una actividad, procurando
hallar el mayor o menor valor de una función para los valores admisibles de las
variables. La optimización del valor de una función puede obtenerse a partir de
una serie de métodos, que incluyen la posibilidad de incluir restricciones.
Esta referencia
sumamente inusual en un trabajo de esta naturaleza, tiene que ver precisamente
con el modo en que se plantea el problema a resolver por el tribunal en el caso
analizado, y con la forma en que de modo intuitivo (y entiendo acertadamente)
ha resuelto el caso la Cámara
de Apelaciones en lo Civil (Sala B).
El caso llega a
estudio del tribunal por vía de apelación planteada por el Defensor de Menores
y la madre que, en representación de sus dos hijos menores, solicitó la
determinación de una prestación alimentaria a cargo del padre, la cual fue
fijada en primera instancia en la suma de $ ... y fue apelada por ser considerada
baja. En los agravios de los apelantes se destacan como hechos significativos
que no se haya considerado el aporte en especie de la madre conviviente y el
cuidado ejercido en ausencia del demandado y especialmente que la decisión del
a quo no haya ponderado adecuadamente el contexto socioeconómico en el que fue
dictada.
Normalmente,
suele plantearse la cuestión como un tema de equilibrio, entre las necesidades
del alimentado y la capacidad del alimentante. (2) Sin embargo, el problema deja de ser
de "equilibrio" y se convierte en un problema de
"optimización" en virtud del mandato que surge de la Convención sobre los
Derechos del Niño (CDN) y la ley 26.061, en cuanto consagra el principio del
interés superior del niño, que implica "la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley" (art. 3º
Ley 26.061). (3) Esta idea funciona ahora como
directiva para la interpretación judicial, en el sentido que de todos los
derechos en juego, debe "maximizar" el interés superior del niño,
procurando armonizar todas las variables normativas y de las restricciones que
impone el contexto socioeconómico, conduzcan al mayor bienestar posible del
menor, en una perspectiva dinámica.
A los fines de este
comentario, analizaremos el modo en el que el tribunal procura resolver el
problema planteado en estos términos, ordenado en función de los distintos
derechos en juego.
1. La capacidad
económica del alimentante.
Resulta
una obviedad señalar que la capacidad económica del alimentante es un aspecto
fundamental a tener en cuenta en la determinación de la cuota alimentaria. En
tal sentido, la jurisprudencia ha indicado la necesidad de ponderar el nivel de
ingresos de los obligados a alimentos, debiendo la prestación determinada tener
un "grado de razonabilidad" y que el quantum debe estimarse en
función de sus posibilidades. En tal sentido, si bien deben tenerse en cuenta
las necesidades de alimentación, vestimenta, vivienda, educación, esparcimiento
y vida de relación de los menores, no puede en ningún caso dejar de valorarse
la capacidad económica del deudor de alimentos para su satisfacción. (4)
Ello
es necesariamente así, si partimos de principios jurídicos elementales. En
primer término, nadie puede estar jurídicamente obligado a lo imposible.
Asimismo, por cuestiones de orden práctico, es conveniente prever un criterio
de razonabilidad en la carga, dado que el exceso de costo, en lugar de promover
un cumplimiento responsable de la obligación, simplemente generaría incentivos
para buscar mecanismos de evadirla. En este sentido, DI LELLA ha señalado que
"la muy loable pretensión legal de que se mantenga el nivel de vida del
cónyuge y los hijos choca con una realidad económica evidente, que es que si
con el ingreso de uno o ambos cónyuges se mantenía antes de la separación un
determinado nivel de vida, es manifiesto que si con el mismo ingreso deben
mantenerse dos casas, el nivel de vida necesariamente se resentirá. El
prestador de la cuota alimentaria también debe subsistir, no sólo por
elementales razones humanitarias sino también por la propia conveniencia de los
que perciben la cuota." (5)
Desde este punto de
vista, el fallo bajo estudio es en este aspecto sumamente inteligente en cuanto
establece en la especie un porcentaje que parece a priori de cumplimiento
factible (30%) y que reúne un carácter de mínima proporcionalidad con la
necesidad de los alimentados (dos niños de dos y cuatro años). Asimismo, dicta
los mecanismos necesarios para asegurar su cumplimiento, disponiendo su
deducción directa del empleador. Volveremos en forma recurrente sobre este tema
en los puntos siguientes, dadas sus implicaciones.
2. La contribución del
progenitor conviviente.
El
deber de alimentar a sus hijos menores de edad está a cargo de ambos padres en
condiciones razonables de igualdad y en proporción a sus medios. En documentos
internacionales esta obligación se ve reflejada en el artículo XXX de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre. En particular la Convención sobre los
Derechos del Niño en su artículo 27.2 establece que a los padres "(...)
les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus
posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias
para el desarrollo del niño". Finalmente la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (ratificada por Ley
23.179) establece que la obligación de asegurar condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres en todos los aspectos vinculados a sus derechos y
responsabilidades como progenitores, siempre dejando a resguardo el interés de
los hijos como aspecto prioritario a resguardar (conf. art. 16.1.d). Esta
igualdad formal desde el punto de vista jurídico, solo genera como mandato
legal la obligación de evitar el prejuzgamiento de roles preestablecidos en
función de un criterio tradicional, pero no implica que deba resultar
necesariamente en una igualdad de prestaciones, y por ello nada impide que la
cuota alimentaria sea impuesta exclusivamente a uno de los progenitores. (6)
Sin
necesidad de encuadrarse forzosamente en un esquema tradicional de los roles de
paterno-materno, debe aceptarse que cuando los padres se encuentran separados,
el progenitor conviviente asume en los hechos una serie de responsabilidades
que por razones de equidad debe ser ponderada adecuadamente, y ello implica en
este contexto la necesidad de determinar su valoración económica. En primer
término, el hecho de la convivencia debe funcionar como una presunción del
cumplimiento en especie de la prestación alimentaria. (7)
Quien
ejerce la tenencia de los hijos, asume múltiples tareas cotidianas que son
consideradas por reiterada jurisprudencia como un aporte al cumplimiento del
respectivo deber de alimentos. (8) Frente a un cumplimiento irregular o
incumplimientos reiterados, puede generarse en primer término una situación de
sobreexigencia en la prestación, dado que en un primer momento se intenta
mantener el nivel de vida del grupo conviviente sacrificando ahorros y
aumentando esfuerzos; y terminar en privaciones cuando la posibilidad de
sobreexigencia se agota. (9) Esto ha sido reconocido
jurisprudencialmente al punto de establecer una presunción juris tantum a favor
del progenitor conviviente, de que éste ha asumido la porción de gastos
correspondiente al sujeto obligado que ha incumplido su obligación, y por lo
tanto reconociéndole acción subrogatoria para el reclamo a éste último de lo
adeudado en concepto de alimentos. (10)
Esta situación de
riesgo también debe ser adecuadamente ponderada en un contexto en el que se
promueve una igualdad de cargas, y en la medida que se dispongan acciones
tendientes a asegurar el cumplimiento de la prestación, se encuentran
argumentos para encontrar un límite razonable y proporcionado a su valuación.
En
el caso analizado encontramos una ejemplificación clara de cómo juegan estos
aspectos. El aporte en especie de la madre conviviente es especialmente puesto
en consideración en cuanto y le asigna un valor pecuniario a fin de ponerlo en
valor como aporte al cumplimiento de su obligación alimentaria. En tal sentido
sostiene el tribunal que "en este caso la madre convive con los niños de
modo exclusivo y permanente; lo que hace presumir que es ella quien se hace
cargo de las necesidades cotidianas de T. y A. de un modo directo, a través de
la cotidiana atención de los requerimientos de los niños, lo que implica una
inversión de tiempo al que no debe restársele valor susceptible de apreciación
pecuniaria. En concreto, la conclusión a la que se arriba es que el aporte en
especie de la madre es significativo y, en esa inteligencia, resulta
indiscutible que la mayor contribución económica deba encontrarse a cargo del padre
no conviviente". (11) De esta forma se hace jugar
adecuadamente el conjunto de presunciones que resulta de una correcta
interpretación de la normativa nacional e internacional, a fin de promover una
igualdad de cargas real entre ambos progenitores.
3. El interés superior
del niño
Tal como fuera
señalado en la introducción de este comentario, la consagración en los tratados
internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, y la
transposición a normas de derecho interno del principio del interés superior
del niño, altera sustancialmente la naturaleza del problema y el modo a partir
del cual debe abordarse su enfoque.
Este
principio, parece plantear dificultades en cuanto a sus alcances e
implicaciones. Sin embargo, ello sólo ocurre si se busca encontrarle un
contenido apriorístico. Desde la perspectiva del juez, si es entendido como una
directiva a ser aplicada a posteriori y en concreto, las dificultades se
vuelven aparentes y el contenido de la prescripción de los artículos arts. 3º,
inc. 1º; 9º, incs. 1º y 3º; 18, inc. 1º; 20, inc. 1º; 21 y 37, de la CDN y del artículo 3° de la
ley 26.061 deviene claro. Ella implica simplemente que en todos los casos en
los que se vean involucrados derechos de personas menores de edad, deberá
siempre procurarse que el conflicto de derechos sea resuelto de la forma que
asegure su mayor beneficio o menor perjuicio, es decir, "optimizando"
los derechos del niño. Esto sólo puede ser determinado en vistas de un caso
concreto y procurando siempre la real eficacia de este interés superior. Desde
la perspectiva del gobierno y la administración, implica la necesidad de
promover en forma constante y progresiva la realización de los derechos
reconocidos por la CDN.
Ambas perspectivas implican remover, en la medida que ello
resulte posible, todos los obstáculos (jurídicos o materiales) para el pleno
goce de los derechos de los niños. (12) En este sentido se ha señalado que
"el interés superior del niño se dirige a determinar en la situación
concreta, como debe darse y contemplarse ese beneficio del NNA, proveyendo una
solución específica que abarque todas las circunstancias familiares, fácticas,
históricas, culturales, sociales, políticas, axiológicas, económicas, que
convergen en la vida del NNA". (13)
De
esta forma, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente. A modo de
ejemplo, la Corte
Suprema ha sostenido que "la atención principal al
interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de
constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser
un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor.
El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los
problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que
resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto
interés del adulto (...), se prioriza el del niño (Fallos: 328:2870 y
331:2047)" (14);
que "(...) la consideración primordial del interés superior del niño
orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias
llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo a la Corte Suprema
(Fallos: 328:2870), a los efectos de evitar agravar el conflicto generado y los
perjuicios que éste ocasiona a los menores (...)" (15),
y que "(...) Los tribunales están obligados a atender como consideración
primordial al interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de esta
Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan
disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención (...)". (16)
En
síntesis, el interés superior del niño cumple dos funciones fundamentales: 1.
Implica una pauta de decisión ante cualquier conflicto de derechos, en función
del cual debe en todas estas situaciones buscar el mayor beneficio del menor; y
2. Como criterio de intervención institucional, implica la obligación de la
autoridad pública de promover en todos los casos el mayor goce de derechos para
los niños. (17) Una vez comprendidos la naturaleza y
el contenido de este principio, surge necesariamente como implicación el
carácter de orden público que éste reviste en nuestro ordenamiento jurídico, y
en consecuencia su indisponibilidad para las partes del proceso.
En
este contexto, este principio, no debe ser entendido como un contrapeso o
límite de la responsabilidad parental. En cualquier caso, es un error entender
que los derechos y deberes de la patria potestad que surgen del artículo 264
del Código Civil son una institución contrapuesta al interés superior del niño
o como una delegación de responsabilidad por parte del Estado. Debe entenderse
en cambio que ambas instituciones tienen una dinámica armónica, conforme la
cual, las prerrogativas son reconocidas a los progenitores en primer término
porque tienen un derecho subjetivo a ello, y luego también en la inteligencia
de que en principio, ellos obrarán en el mejor interés del menor. Sin embargo,
y en virtud de la jerarquía normativa del principio, ello no implica reconocer
a los progenitores la facultad de disponer de los derechos de sus hijos,
resultando pertinente la intervención de la autoridad pública cuando tal
situación se verificara. (18)
En este sentido,
resulta también un acierto del fallo comentado identificar la naturaleza irrenunciable
de los derechos sobre cuya materia recae, y por ello apartarse de la aplicación
del principio dispositivo, evitando caer en un formalismo ritual que solo podía
generar un perjuicio a los menores, y una prolongación por tiempo indefinido
del conflicto familiar.
4. El contexto
socioeconómico
Se ha determinado que
el problema planteado es de optimización (maximización) del interés del menor
en un contexto de conflicto de derechos, con las restricciones que impone en la
capacidad económica de los progenitores. La última variable que se toma en consideración
en el esquema analítico de la sentencia comentada, es la ponderación del
contexto socioeconómico, que resulta en este contexto un factor claramente
determinante. Surge en forma evidente que dicho contexto impone
condicionamientos a la posibilidad que tienen los padres del niño de contribuir
económicamente a su sostenimiento y desarrollo. Pero, no en forma menos
importante, impone a la autoridad estatal un deber de especial atención, dado
los riesgos que el mencionado contexto puede generar al máximo bienestar
posible del niño.
En consecuencia, en el
caso concreto no puede ignorarse el contexto económico actual, caracterizado
por niveles significativos de inflación y las potenciales implicaciones
negativas que ello puede tener para los derechos de los niños afectados. En el
contexto descrito, la sentencia apelada presenta serios dos defectos en este
sentido: 1. el quantum de la cuota no parece suficiente para satisfacer las
necesidades alimentarias de los menores y además; y 2. el establecimiento de un
monto fijo en un contexto de alta inflación generará en forma inevitable una
prolongación del conflicto familiar que continuará en iteraciones subsiguientes
del mismo tenor. El primero de los defectos no admite mayores comentarios,
salvo la diferencia de apreciación en el caso concreto que pueda haberse hecho
de la capacidad económica del alimentante. La rectificación del segundo de
estos defectos es otro de los aspectos acertados en el fallo analizado.
La prolongación del
conflicto familiar, y las carencias materiales que resulten de una resolución
que prescinde de valorar el contexto macroeconómico, no pueden considerarse
adecuadas a la puesta en ejercicio del principio del interés superior del niño,
garantía que implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para
remover los obstáculos que pudiesen existir para el pleno goce de los derechos
reconocidos por la normativa a los niños. De esta forma, se ve claramente
justificado el establecimiento de un porcentaje de los ingresos del progenitor
no conviviente, como monto de la cuota alimentaria, en lugar de una suma de
dinero fija.
Por
los mismos fundamentos, se justifica la retención del sueldo para cuotas
alimentarias futuras. (19) Tal como lo señala la propia sala B de
la Cámara Civil
en el fallo en cuestión, esta retención no implica un embargo, ni supone como
fundamento el hecho de que el alimentante haya incurrido en una situación de
incumplimiento o morosidad. Se encuentra en cambio relacionado con el deber de
la autoridad pública de disponer todas las medidas necesarias para asegurar la
vigencia de los derechos reconocidos por la CDN y la legislación nacional que la traspone en
nuestro ordenamiento.
El
artículo 27.4 CDN establece que "Los Estados Parte tomarán todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de
los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el
niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En
particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el
niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados
Parte promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación
de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos
apropiados." (20)
Al
respecto, SOLARI ha entendido que esta disposición "debe ser interpretada
en forma amplia, como surge de la norma, comprendiendo en tal concepto no solamente
el recurso clásico de las medidas cautelares como el embargo, solicitadas,
generalmente, por incumplimiento de cuotas ya devengadas y no percibidas, sino
también para garantizar las modalidades en el adecuado cumplimiento de la
prestación sobre cuotas todavía no devengadas. Esto es, sobre cuotas
futuras." (21) En síntesis, se trata simplemente de
una modalidad de cumplimiento dispuesta por el juez, en aplicación de la CDN. Al no tratarse de un
embargo, no resulta necesario acreditar los recaudos necesarios para la
procedencia de dicha medida cautelar. (22) En el caso concreto analizado, ello es
también justificado en la medida que funciona como un mecanismo que permite
mitigar el riesgo de sobreexigencia y eventuales privaciones del grupo familiar
del menor. El juez podrá disponer esta modalidad en caso que en virtud del
contexto socioeconómico, la considere necesaria a fin de asegurar la
satisfacción del crédito alimentario, reduciendo en el mejor interés del menor
la litigiosidad y la conflictividad familiar.
5. Conclusiones
En conclusión, se
comparte la solución adoptada en el fallo. En primer término porque identifica
claramente la naturaleza del problema a resolver, y las variables jurídicas,
humanas, institucionales y económicas en juego, planteando desde un primer
momento la necesidad de proteger en forma prioritaria el interés superior del
niño. En segundo lugar, porque interpreta adecuadamente la relación entre dicho
interés y su relación funcional con el instituto de la patria potestad,
rescatando de ello aquellos aspectos que implican una potestad indelegable del
estado en cuanto hace a la promoción y vigencia de los derechos del niño.
Finalmente, porque dispone medidas adecuadas a fin de asegurarse la
aplicabilidad real de las disposiciones de la CDN , en forma proporcionada, teniendo en cuenta
el contexto socioeconómico y desde una perspectiva realista.
(2) CÓRDOBA, Marcos M., SOLARI, Néstor E., "Nuevas normas
legales rigen la materia alimentaria", LA LEY , 1990-B, 1189. Jurisprudencia ver v.gr.:
CNCiv., Sala J, 30/11/2005. - H., A. M. c. N., C. E. s/aumento cuota
alimentaria, ED, 216-251, CNCiv., sala A, noviembre 27-979, LA LEY , 1986-A, 236. CNCiv., sala
D, marzo 24-981, LA LEY ,
1981-B, 531. CNCiv., sala D, mayo 7-979, LA LEY , 1979-C, 133. CNCiv., sala A. julio 31-981, LA LEY , 1982-A, 407.
(4) Ver CNCiv., Sala L, 08/02/2011. - S., S. T. J. c. I., D.
E. s/aumento de cuota alimentaria, ED Digital (63778).
(6) SOLARI, Néstor E., "Obligación de ambos padres en la
prestación alimentaria a sus hijos menores de edad", DJ2005-3, 557.
(8) CNCiv., sala A, 5/9/1994, "A., de A., G.N. y otros c.
A., O.E. s/alimentos", ED, 160-117; CNCiv., sala A, 17/2/1996, "B.,
G. c. L., J. s/alimentos", ED, 168-104.
(9) CNCiv., Sala B, 14/08/2012. - G. M. M. G. c. G. A. M.
s/ejecución de alimentos — incidente, EDFA, 32/-23 [Publicado en 2012].
(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos "Este
principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la
dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y
en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los
Derechos del Niño" (conf. Opinión Consultiva OC-17/2002. Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Cap. VII, punto 56).
(13) LLOVERAS, Nora, MONJO, Sebastián,
"Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto de
Código", LA LEY
09/10/2013, 1.
(18) CSJN, "N.N. O U., V. si protección y guarda de
personas", 12/06/2012. "el propio texto del articulo 264 del Código
Civil contempla que los derechos y deberes que conforman la patria potestad, se
ejercerán para la protección y formación integral de sus hijos, por lo que no
resultaría irrazonable concluir que el citado interés superior del menor hace a
la esencia de la actuación paterna. La interpretación de tal prerrogativa que
poseen los progenitores no puede efectuarse, en la actualidad, dejando de lado
los paradigmas consagrados por la
Convención sobre los Derechos del Niño y por la ley 26.061,
normas que además de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a
la familia de asegurar el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de los
derechos y garantías del niño, otorga a la autoridad estatal facultades para
adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y restablecer tales
derechos ante situaciones en que se vean vulnerados."
(21) SOLARI, Néstor E., "Las cargas matrimoniales y
la retención de sueldos por cuotas alimentarias futuras", LA LEY , 2007-C, 184.
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