Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I
B L A E c. G, Y A
s/ régimen de visitas • 15/10/2013
Publicado
en: LA
LEY 17/12/2013 , 7 • LA
LEY 2013-F , 525 • LA
LEY 28/02/2014 , 4 • LA
LEY 28/02/2014 , 4
Cita
online: AR/JUR/69621/2013
Voces
Distribución de Costas
Hechos
En una acción tendiente a la fijación de un régimen de visitas, el juez
designó un tutor "ad litem" para las menores involucradas. Apeló la
madre, solicitando la designación de un abogado del niño. La Cámara rechazó el
recurso.
Sumarios
1.
1 - Un tutor ad litem debe ser designado para representar a los menores
involucrados en un proceso de régimen de visitas, pues se advierte que la falta
de resultados positivos en la revinculación con el progenitor es provocada por
la falta de una actitud propiciadora por parte de la madre.
2.
2 - Interpretado el art. 27, inc. c, de la Ley 26.601 en concordancia
con las normas del Cód. Civil, cabe concluir que el derecho que acuerda al
menor para intervenir por sí mismo en juicio con patrocinio letrado no puede
ser ejercido cuando aquél no hubiera alcanzado los catorce años de edad.
3.
3 - El principio de capacidad progresiva de los menores no es
incompatible con la supeditación del derecho acordado en el Cód. Civil a edades
cronológicas determinadas, por cuanto este criterio legislativo no ignora la
evolución madurativa de los niños, sino que la recoge en categorías fijas, con
vistas a brindar seguridad a las relaciones jurídicas.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.— Buenos Aires, octubre 15 de 2013.
Vistos: I. Se alzó la parte demandada contra la decisión de fs. 389.Las
quejas se expusieron a fs. 412/422 y fueron replicadas a fs. 427/429.
En primer lugar se aclara que lo decidido en el pto. I de fs. 389 se
encuentra firme, tal como se puso de manifiesto en el segundo párrafo de fs.
411.
Por ese motivo, las quejas que se relacionan con la designación de la
perito asistente social no serán atendidas. En el segundo apartado de la
decisión apelada, se designó un tutor ad litem para las niñas.
Para así decidir, la magistrada valoró que pese a que habían
transcurrido diez meses desde la fijación de un régimen de visitas, el padre
continuaba sin encontrarse con sus hijas y no había una actitud propicia a la
revinculación por parte de la progenitora.
Agregó que además, la designación responde al interés de la madre de que
sus hijas cuenten con una defensa propia y que, por tratarse de menores impúberes
no pueden realizar la designación por sí mismas.
La madre apeló dicha decisión. Sostiene que no existe actitud
obstructiva de su parte y que la designación que debió realizarse en este
proceso es la de un abogado del niño y no un tutor ad litem.
Afirma que se le ha negado a las niñas la posibilidad de ser asistidas
por un abogado especializado en niñez según lo prevé el art. 27 inc. c de la
ley 26.061.
Aduce que la decisión de nombrarles un tutor ad litem sustituye la
voluntad de sus hijas y de ese modo no se les garantiza el derecho a ser oídas
y su derecho de defensa en juicio.
II. El modo en que se ha trabado la contienda obliga a realizar algunas
distinciones.
El marco normativo está dado en primer lugar por el art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional, que garantiza
al niño “la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial...que
(lo) afecte”.
A su vez, el art. 27 de la ley 26.061, dictada en cumplimiento de dicha
Convención, dispone: “Los Organos del Estado deberán garantizar a las niñas,
niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial...que los afecte...,
los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente
cada vez que así lo solicite...; b) A que su opinión sea tomada primordialmente
en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido
por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el
inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya.
En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de
oficio un letrado que lo patrocine”. Este derecho supone pero al mismo tiempo
trasciende el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta a la hora de arribar a una decisión que lo afecte (voto del Dr. Ojea
Quintana en “L.R.c. M .Q” CNCiv, Sala I del 4/3/2009).
Plantea así cuestiones que cabe precisar. En primer término, no es
dudoso que no se trata de una nueva forma de representación, que reemplace o
concurra con la representación necesaria de padres o tutores (art. 57 inc. 2°,
62 y 274, C. Civ.), con la representación promiscua del Ministerio Público
(art. 59, C. Civ.) o con la representación propia del tutor ad litem que pueda
designar el juez en circunstancias especiales (arts. 61 y 397, C. Civ.).
Prevé la actuación del menor en el proceso por su propio derecho, con
patrocinio letrado, cuya función, obviamente, no implica sustituir la voluntad
del patrocinado, sino, básicamente, proporcionarle asistencia y orientación
jurídica dentro del régimen del ejercicio profesional de abogados (voto del Dr.
Ojea Quintana citado supra y PETALARDO, Alberto Silvio en “Actuación en juicio
de los menores de edad” en SOLARI-BENAVENTE “Régimen de los menores de edad” La
Ley, p. 630 y sigs.).
Pero aun así, la facultad del menor de intervenir en juicio por su
propio derecho con patrocinio letrado debe ser entendida en forma armónica con
el código de fondo. Lo cual —como se verá— lleva a concluir que no puede ser
ejercitada por los menores impúberes, que no hubiesen cumplido catorce años de
edad (art. 127 C. Civ.). En efecto, la designación y la remoción del letrado
patrocinante supone la realización de actos jurídicos, como también la
actuación por propio derecho, en calidad de parte, dentro de proceso judicial,
ya que los actos procesales no son sino una especie dentro de la categoría
genérica de los actos jurídicos (PALACIO, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, t°
IV, p. 11).
Y justamente, los menores impúberes carecen de capacidad para concretarlos
por sí mismos. Tienen incapacidad absoluta (art. 54, inc. 2°, C. Civ.), y sus
actos se reputan efectuados sin discernimiento si son actos lícitos (art. 921,
C. Civ.). No generan obligación alguna (art. 99, C. Civ.) y sobre ellos pesa la
sanción de nulidad (art. 1041, C. Civ.).
Y si bien la regla admite excepciones, pues, v. gr., pueden celebrar
pequeños contratos, es claro que los actos aquí examinados, dada sus
trascendencia, no podrían equipararse a ellos.
Tanto en los actos de la vida civil como en los procesos judiciales
deben actuar, pues, mediante sus representantes legales; a lo que cabe añadir
que por análogas razones la posibilidad prevista en el art. 264 quater del Cód.
Civil no juega con relación a los menores impúberes (BORDA, Guillermo A. “Familia”,
10a. ed., t° II, n° 861; BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. en “Cód.
Civil y leyes complementarias” dirigido por BELLUSCIO, Augusto C., t° 6, p.
820).
Por otra parte, no corresponde interpretar que la ley 26.601 modifica el
Cód. Civil en el tópico examinado. No lo hace en forma expresa, salvo en los
arts. 71 y 74 concernientes a otras materias; lo que sugiere asimismo que el
legislador no ha pretendido modificaciones diversas de las dispuestas en esos
dos artículos. Es más, dada su generalidad, el art. 27 inc. c) de la ley 26.061
en modo alguno descarta sino que admite la limitación supra establecida con
base en normas del Cód. Civil.
En tal sentido, tampoco cabe afirmar que el principio de capacidad
progresiva resulte incompatible con la supeditación del derecho acordado en
aquel precepto a edades cronológicas determinadas. Este criterio legislativo no
ignora la evolución en la madurez de los niños; la recoge en categorías fijas,
con vistas a brindar seguridad a las relaciones jurídicas.
Así lo evidencia la misma distinción entre menores impúberes y menores
adultos. En resumen, interpretado el art. 27 inc. c) de la ley 26.601 en
concordancia con las normas del Cód. Civil supra mencionadas, cabe concluir que
el derecho que acuerda al menor para intervenir por sí mismo en juicio con
patrocinio letrado no puede ser ejercido cuando aquél no hubiese alcanzado los
catorce años de edad (OJEA QUINTANA, Julio “La capacidad progresiva en los
menores” en Estudios de Derecho Civil con motivo del Bicentenario, El Derecho,
2011 p. 143 y sigs.; Basset, Ursula “Abogado del niño” ED 232-222; Sambrizzi,
Eduardo “Sobre la calidad de parte de los menores en juicio de tenencia” LA
LEY, 2009-B, 731; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El niño y el adolescente en el
proceso”, LA LEY, 2012-D, 600).
Ello no implica desconocer la importancia de, la participación personal
del niño en los procesos judiciales que puedan afectar sus intereses,
consagrada en la Convención sobre los Derechos del Niño como modo de preservar
el interés superior del niño y expresión de la autonomía progresiva que se le
reconoce. Dicha participación exige garantizarle el derecho “a ser
escuchado..., ya sea directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley
nacional”, teniendo “debidamente en cuenta” sus opiniones “en función de la
edad y madurez” (art. 12, C.D.N.; arts. 3 inc. b, 24 y 27 incs.a y b, ley
26.061).
Debe ser reconocida, pues, a todo menor, aun impúber en los términos del
art. 127 del Cód. Civil, “en función de la edad y madurez” según reza el
precepto antes transcripto.
Pero ello en la especie se cumplirá suficientemente con la designación
del tutor ad litem que ha realizado la magistrada y que permitirá representar
el interés de las niñas de una manera compatible con el ordenamiento
sustantivo.
Por otra parte, se ha convocado a audiencia a los padres, las niñas y la
psicóloga cuya realización no se ha llevado a cabo y se encuentra pendiente.
En un sentido similar se pronunció recientemente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en P. 195.XLVII, “P.G.M y P.C.L. s/ protección de
persona” del 27/11/2012 al sostener que las disposiciones del Cód. Civil que se
ocupan de legislar la capacidad tanto de impúberes como de adultos no han sido
derogadas por la ley 26.061.
Recordó que de acuerdo a ese régimen de fondo, los primeros son
incapaces absolutos de hecho. No pueden, por sí administrar sus bienes,
disponer de ellos ni celebrar contratos, estando a cargo de sus representantes
legales, padres o tutores, la realización de todos esos actos. Como
consecuencia de esas afirmaciones concluyó que la designación de una dirección
letrada que realizara un menor impúber constituiría un acto nulo de nulidad
absoluta (arts. 1041 y 1047 del Cód. Civil). Diferente es el caso de la
designación de un tutor ad litem porque esa figura responde a la existencia de
intereses contrapuestos entre las niñas y sus representantes necesarios. En
este caso el designado reemplazará a la madre en las cuestiones relacionadas
con este litigio. Se coincide con la juez en que se dan en autos los
presupuestos de hecho para la designación.
Véase que desde que se inició este régimen de vistas no se han obtenido
resultados positivos. La apreciación de la magistrada de que no existe actitud
propiciadora de la madre es compartida por esta Sala. Véase que se fijó un régimen
provisorio y supervisado confirmado hace más de un año sin que se hubiera
avanzado en dirección a la revinculación. Incluso se fijó una audiencia a la
que se convocó a los padres, a la psicóloga y a las niñas pero la progenitora y
las menores no concurrieron.
También se ausentaron a las convocatorias realizadas por la trabajadora
social lo que obligó intimar a la madre bajo apercibimiento de multa —fs. 426—.
La progenitora no dio justificaciones de dichas ausencias ni ofreció prueba
dirigida a concluir que la revinculación fuera prejudicial para las niñas. Por
el contrario, no facilitó las medidas que se tomaron por el Tribunal para
profundizar en la dinámica del vínculo paterno-filial.
En suma, las condiciones que aconsejan el nombramiento del tutor ad
litem se encuentran acreditadas con las constancias del expediente de modo que
el temperamento adoptado por la magistrada resulta prudente.
También por los motivos expuestos se comparte que no cabe en este estado
la designación de abogados patrocinantes para las niñas porque son menores
impúberes. Ello no obsta a que cuando adquieran la edad de 14 años —fecha
próxima en el caso de la mayor de las dos— y una vez que haya tomado
intervención el tutor ad litem, lo que permitirá arrimar mayores elementos de juicio;
pueda volver a considerarse esa alternativa.
Por ello y de conformidad con lo dictaminado a fs. 449/450 por la Sra.
Defensora de Menores el Tribunal resuelve: Confirmar la decisión apelada.
Imponer las costas a la apelante vencida. Regístrese, notifíquese a las partes
y a la Defensora de Menores y cumplido, devuélvanse las actuaciones a la
instancia de grado. Se deja constancia de que la publicación de la presente
sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del
Cód. Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio
de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines
previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.
Se hace constar asimismo que la Dra. Castro no firma por hallarse en uso
de licencia (art. 34 RL). - Carmen N. Ubiedo. — Hugo Molteni
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