Abuso Sexual

ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL. Fellatio in ore. TENTATIVA. Ataque de epilepsia simulado por la víctima. CAUSAL DE NO PUNIBILIDAD: DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DEL DELITO (Art. 43 del Código Penal). RECHAZO: desistimiento que estuvo motivado en circunstancias imprevistas y ajenas a su voluntad
"Mendieta, Carlos Eduardo s/recurso de casación" – CNCP – 14/09/2009
“Al margen de la opinable precisión del texto de la ley 25.087, ha sido siempre doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que debe indagarse el verdadero alcance de la ley mediante un examen atento de sus términos, que consulte la racionalidad del precepto y los fines que las informan.
“En este sentido, no puede omitirse que entre los motivos que impulsaron la reforma operada mediante la ley 25.087, precisamente se destacó el intento de incluir la fellatio in ore como un modo más de acceso carnal.”
“Basta consultar los pormenorizados debates parlamentarios, entre los que se destaca la intervención del por entonces presidente del Senado de la Nación, el senador GENAUD, para disipar cualquier duda respecto de cuál ha sido el preciso alcance que se pretendió con el aditamento "por cualquier vía". El citado legislador expuso que "...como consecuencia de la ampliación del tipo penal, al hablarse de acceso carnal por cualquier vía, con el afán de incorporar lo que se llama fellatio in ore, quedamos expuestos a que si contraponemos o exageramos la figura, el dedo en la oreja o en la boca también constituiría penetración en una cavidad del organismo. Está en la buena interpretación que hagan los jueces el producir las soluciones apropiadas. La ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violación, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la víctima. Ahí estuvo, entonces, el objetivo que persiguieron los legisladores que impulsaron este proyecto de ley (...) Por lo tanto, aceptamos la propuesta tal como fue girada por la Cámara de Diputados y realizamos este planteo a efectos de que sirva como fuente de interpretación de los jueces" (el resaltado me pertenece).”“Es por todo ello que considero que la inmisión del pene del autor en la boca de la víctima debe ser considerada como constitutiva del "acceso carnal por cualquier vía" previsto por el art 119, tercer párrafo, del C.P., puesto que un adecuado análisis teleológico de la norma impide asignarle al concepto de "acceso carnal" los mismos alcances que tenían en su anterior redacción, por cuanto tornaría en estéril al aditamento "por cualquier vía" con la que se pretendió ampliar al tipo penal bajo estudio.”
“Es dable remarcar que el art. 42 del C.P. establece que `el que con el fin de cometer un delito comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas por el artículo 44´.”
“Así pues, si consideramos que en el presente caso (Nro. 4) MENDIETA tomó del brazo a la menor M la trasladó en su bicicleta hasta una casa abandonada y, una vez allí, le solicitó que hiciera todo lo que él le pedía, debemos concluir que el encartado ya había comenzado un curso de acción tendente a la perpetración de un abuso sexual, al punto tal, que prácticamente se situó en un punto temporal inmediatamente anterior a la consumación misma del tipo legal.”“Por otro lado, resta dilucidar si el tramo fáctico final del suceso imputado ("la niña adujo ser epiléptica, fingiendo un ataque, cayendo al suelo y realizando movimientos espasmódicos. Tal situación desconcertó al encausado, quien se dio a la fuga ") permite considerar que haya existido un desistimiento voluntario por parte de MENDIETA.”
“En este sentido, el art. 43 del C.P. establece que `el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito´.”
“La tentativa sólo puede desistirse mientras que para el autor sea factible alcanzar la consumación típica. Si, por el contrario, el autor advierte el surgimiento de ciertos obstáculos imprevistos ajenos a su voluntad, que impidan o entorpezcan seriamente la prosecución del fin ilícito perseguido, la chance de abandono ya no puede ser imputada al agente como una obra voluntaria suya. Pues, en tales supuestos, el declinar del autor no se motivó en una renuncia a un delito que creía que aún podía cometer, sino que simplemente constituyó una reacción frente a lo que el autor consideró una frustración de sus planes.”
“En el presente caso, advierto que el ataque de epilepsia simulado por la víctima se erigió en una interferencia imprevista y ajena a la voluntad de MENDIETA, que constituyó un serio obstáculo para perpetrar el ilícito del modo que había pretendido, según su plan. Así pues, cuando el encartado abandonó su intento abusivo, ya no existía en él una certeza acerca de la factibilidad de poder alcanzar la consumación típica.”
“De este modo, fue el surgimiento de graves impedimentos para lograr su propósito lo que lo motivó al imputado a abandonar su tentativa, lo que permite concluir que su desistimiento no obedeció a su exclusiva decisión voluntaria, sino que estuvo motivado en circunstancias ajenas a su voluntad.”
“Por tales razones, considero que el obrar de MENDIETA no puede ser beneficiado con las previsiones del art. 43 del C.P..”