Camara Gesell

Causa Nº. 10.239 - "B., B. s/ recurso de casación" – CNCP – SALA II – 09/02/2010
PROCESO PENAL. PRUEBA. CAMARA GESELL. Art. 250 bis del CPPN. CONSTITUCIONALIDAD. Defensa en juicio. Derecho fundamental del imputado de interrogar a los testigos de cargo. Límites. Necesidad de protección especial al niño, víctima de un delito“No está en discusión que el derecho del imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo no sólo se infiere del art. 18 C.N. como concreción del derecho de defensa en juicio, que presupone oportunidad de intervenir de modo útil en la producción o en su caso en el control de la prueba que se pone a disposición del Tribunal que habrá de dictar la sentencia, sino que ese derecho fundamental está expresamente reconocido en ciertas disposiciones de instrumentos internacionales de derechos humanos que le dan contornos más precisos.” (Dr. García, según su voto)“Así, el art. 8.2, letra f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enuncia entre las garantías mínimas de toda persona acusada de un delito, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, mientras que el art. 14.3, letra e, del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce entre las garantías mínimas de toda persona acusada de un delito la de `interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo´.” (Dr. García, según su voto)“Estas disposiciones no establecen, sin embargo, las condiciones y modalidades de la interrogación. En particular, mientras que la Convención se refiere al "derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal" sin precisar si se concede un derecho de interrogación directo, en todo caso, en el PIDCP es claro que un derecho de interrogación directa no se concede en cualquier caso, en la medida en que se alude al derecho del acusado "de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo". Del término "hacer interrogar" se infiere que -bajo ciertas condiciones- las garantías mínimas del proceso equitativo se satisfacen cuando el interrogatorio se lleva adelante por interpósita persona, siempre que se asegure una oportunidad útil de conocer las condiciones de producción del testimonio, y de proponer preguntas o pedir aclaraciones.” (Dr. García, según su voto)“El derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo puede sufrir ciertas restricciones cuando es necesario poner en balance este derecho con otros derechos también protegidos, por ejemplo, cuando se encuentra suficientemente justificada la necesidad de una protección especial a la víctima o al testigo.” (Dr. García, según su voto)“En el campo de los procedimientos criminales que tienen por objeto la determinación de hechos de abuso sexual del que un niño aparece como víctima, el derecho del imputado de interrogar o hacer interrogar al niño como testigo puede entrar en tensión con la necesidad de protección moral del niño, o de su seguridad, lo que puede justificar el establecimiento de condiciones especiales para su interrogación que impliquen ciertas restricciones en la medida que no afecten el núcleo esencial del derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos.” (Dr. García, según su voto)“Las restricciones sólo están justificadas en la medida estrictamente necesaria para proteger los intereses del niño, y la restricción debe ser suficientemente compensada con otras garantías sobre el modo de producción del testimonio, dando oportunidad útil de formular preguntas, pedir aclaraciones, y en general de controlar el desarrollo del acto cíe recepción del testimonio.” (Dr. García, según su voto)“El TEDH en el caso "S.N, vs, Suecia". sent, de 02/07/2002, reiteró su estándar en el sentido de que debe asegurarse oportunidad útil de interrogar o hacer interrogar al testigo, aunque admitió que no necesariamente entraba en crisis el art. 6,3, letra d, CEDH cuando no se aseguraba oportunidad de observar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio directo o la intervención de un juez en el interrogatorio.” (Dr. García, según su voto)“El Código Procesal Penal de la Nación establece de modo excepcional un procedimiento especial para el interrogatorio de niños que no hubiesen cumplido dieciséis años de edad y que apareciesen como víctimas de delitos comprendidos en el Código Penal, libro II. Título I, Capítulo II, y título III. El procedimiento básicamente consiste en una entrevista del niño por un psicólogo especialista en niños y/o adolecentes designado por el tribunal, en la que está excluida toda posibilidad de interrogación en forma directa por el tribunal o las partes. Se establece la realización fuera de la sala de audiencias, en un gabinete acondicionado a la edad y etapa evolutiva del niño. De oficio, o a pedido de parte puede disponerse que las alternativas del acto puedan ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. También se asegura a las partes el derecho de proponer antes de la realización del acto, y también durante su realización "inquietudes y sugerencias (…) las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor”. Una interpretación de la disposición legal acorde con los estándares antes mencionados, impone entender que entre las inquietudes y sugerencias están comprendidas la proposición de preguntas y el pedido de aclaraciones o explicaciones sobre las respuestas dadas por el niño.” (Dr. García, según su voto)“En el caso, las partes fueron informadas acerca del modo en que se realizaría el acto, la niña fue entrevistada por una psicóloga forense en ambiente separado de la sala de audiencias, se les permitió a las partes proponer por escrito preguntas que entregaron antes del inicio del interrogatorio, se les permitió seguir el desarrollo del acto y observar el desempeño de la psicóloga y de la niña mediante un artificio técnico de registro y transmisión en tiempo real de imágenes de video y sonido, se les autorizó a presentar inquietudes y proponer nuevas preguntas, y además, se registró en soporte de video todo lo acontecido. Adicionalmente, se les permitió a las partes interrogar a la perito psicóloga sobre las cuestiones que aparecen en el acta.” (Dr. García, según su voto)“En esas condiciones, no veo que se hubiese restringido de un modo inconciliable con el art. 18 C.N. y con los arts. 8,2, letra f, CADH y 14,3, letra c, PIDCP, el derecho de la defensa de interrogar o hacer interrogar a la niña, que comparecía como testigo de cargo. Las alegaciones de que se han afectado los derechos reconocidos en esas disposiciones porque "la declaración de la menor no pudo ser controlada por la defensa. Mirarla pasivamente no es controlarla", y la queja de que "las preguntas debían ser formuladas a la perito psicóloga, quien determinaba si tal o cual pregunta era procedente, para luego formularlas en la forma que creía conveniente; y en alguna ni siquiera efectuarlas", no aparecen mínimamente sustanciadas en el recurso de casación.” (Dr. García, según su voto)“En efecto, el recurrente no ha hecho asentar en el acta observación alguna acerca de su disconformidad acerca del modo en que la perito psicóloga formuló las preguntas, ni acerca de la omisión de formular alguna de las propuestas; y ha firmado el acta sin ningún otro tipo de observación, queja o reserva. A ello se suma que el defensor tampoco indica, siquiera mínimamente, cuáles son las preguntas que habrían sido formuladas de modo distinto al propuesto por la defensa, ni cuáles las que habrían sido omitidas, ni menos aún explica cual sería su pertinencia o incidencia o qué relevancia decisiva tendrían para asegurar el amplio ejercicio de su defensa.” (Dr. García, según su voto)* Causa seguida por la comisión 1309 "Derecho Penal Juvenil" del Centro de Práctica Profesional de la Facultad de Derecho de la UBA


C.35.084 - "P., J. I. s/ violación de menor de 13 años" - CNCRIM Y CORREC - Sala V - 02/09/2008
MENORES víctimas de delitos. CAMARA GESELL. Art. 250 bis del CPPN. Planteo de nulidad por falta de notificación a la defensa, previa al acto. Rechazo. Interpretación restrictiva de las nulidades. Prueba reproducible."Puesto que en atención a su naturaleza y características, la medida de prueba cuya validez se discute, lejos de resultar "definitiva" (art.250 bis del C.P.P.N.), es perfectamente reproducible, correcto deviene afirmar la inexistencia del perjuicio alegado por la parte, y consecuentemente, la inviabilidad de la declaración de nulidad pretendida. Ello sin perjuicio de aconsejar la notificación a todas las partes para evitar dentro de lo posible, su reproducción.""En este sentido, se ha dicho que diligencias como la cuestionada, no son actos en sí definitivos e irreproducibles y por ende, para poder declarar la nulidad sobre la base de la omisión de aviso previo, se debe demostrar la imposibilidad de ulterior reedición de dicho examen (Almeyra, Miguel Ángel, director, Código Procesal Penal de la Nación, tomo II, p. 129, La Ley, Buenos Aires, 2007).""Por último, debe recordarse que los preceptos legales sobre la nulidad de los actos deben interpretarse restrictivamente, pues la interpretación extensiva o la aplicación analógica desvirtuarían el régimen vigente; se trata de un sistema riguroso que no permite extensiones o analogías
Fallo en Extenso:
C.35.084 - 'P., J. I. s/ violación de menor de 13 años' - CNCRIM Y CORREC - Sala V - 02/09/2008
///nos Aires, 2 de septiembre de 2008.//-
Autos y Vistos y Considerando:
Llega a conocimiento y decisión de la sala la presente incidencia, en virtud de la apelación deducida por la defensora oficial Catalina M. de Heilbron a fs. 6/7, contra la resolución que no hizo lugar al planteo de nulidad articulado por Sergio Paduczak - representante del Ministerio Público de la defensa- en favor de I. J. P. (fs.5/vta.)).-
Más allá de que compartimos las críticas de la defensa respecto de las falencias por las que no () se permitió la presencia de la defensa en la audiencia cuya invalidez se pretende, no corresponde declarar la nulidad de dicho acto, precisamente porque la norma tiene en mira la no revictimización, evitando en lo posible que el menor se vea sujeto a nuevos interrogatorios.-
Además, la defensa no ha demostrado un perjuicio concreto en la medida que el acto es reproducible, por lo tanto y por aplicación del principio "pas de nullité sans grief", (in-re, c.26.259, "Vélez, Matías Maximiliano, rta. 9/03/2005) procede homologar el auto interlocutorio en Alzada.-
En tal sentido, preciso resulta señalar que es regla que las nulidades procesales, cualquiera fuere su tipo, "no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino subsanar los perjuicios que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate, cada vez que esta desviación suponga restricción a las garantías que tienen derecho los litigantes"(Eduardo J. Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 289,Depalma, 2a. edición, Buenos Aires, 1990).-
Así, puesto que en atención a su naturaleza y características, la medida de prueba cuya validez se discute, lejos de resultar "definitiva" (art.250 bis del C.P.P.N.), es perfectamente reproducible, correcto deviene afirmar la inexistencia del perjuicio alegado por la parte, y consecuentemente, la inviabilidad de la declaración de nulidad pretendida. Ello sin perjuicio de aconsejar la notificación a todas las partes para evitar dentro de lo posible, su reproducción.-
En este sentido, se ha dicho que diligencias como la cuestionada, no son actos en sí definitivos e irreproducibles y por ende, para poder declarar la nulidad sobre la base de la omisión de aviso previo, se debe demostrar la imposibilidad de ulterior reedición de dicho examen (Almeyra, Miguel Ángel, director, Código Procesal Penal de la Nación, tomo II, p. 129, La Ley, Buenos Aires, 2007).-
Por último, debe recordarse que los preceptos legales sobre la nulidad de los actos deben interpretarse restrictivamente, pues la interpretación extensiva o la aplicación analógica desvirtuarían el régimen vigente;;; se trata de un sistema riguroso que no permite extensiones o analogías.-
Esta forma de interpretarla no puede ser deducida de la consagración de la regla de la especificidad-taxatividad, pero sí de la regulación de principios generales como el de la interpretación restrictiva de "toda disposición...que establezca sanciones procesales", por lo cual, en caso de duda sobre la aplicación de una norma se estará a la conservación de validez del acto procesal cuestionado (Almeyra, Miguel Angel, directo, Código Procesal de la Nación, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. I,723/4).-
Por todo lo expuesto, entienden los suscriptos que no se advierte que la falencia apuntada por la defensa genere un perjuicio irreparable para su asistido, y por aplicación de la regla general prevista en el artículo 166 del código adjetivo, es que corresponde confirmar el auto de fs.5/vta. Así se resuelve.-
Devuélvase, y sirva la presente de atenta nota.-
La jueza María Laura Garrigós de Rébori no suscribe la presente, por hallarse en uso de licencia.//-
Fdo.: Rodolfo Pociello Argerich - Mario Filozof
Ante mí: Fernando Collados Storni
Citar: elDial - AA4D1F
C. 24987 - "B., R. A. s/ inconstitucionalidad del art. 520 bis del C.P.P.N." - CNCRIM Y CORREC - Sala I - 28/12/2004
PROCESO PENAL. Procedimiento especial para menores. CAMARA GESELL. Planteo de inconstitucionalidad del art. 250 bis del C.P.P.N. Rechazo. Derechos del niño. Ausencia de violación a la garantía de "juez natural" y "defensa en juicio""El art. 250 bis del C.P.P.N., aporta un nuevo procedimiento para la recepción de declaraciones de menores damnificados por delitos de lesiones y contra la integridad sexual. En esos casos el juez queda relevado de interrogar, practicándose tal medida a través de personas expertas en el tratamiento de menores, tales como psicólogos o eventualmente psiquiatras. De tal modo, lo que se evita, a diferencia de lo manifestado por el incidentista, es, justamente, revictimizar al niño ante el interrogatorio de sujetos, tales como los jueces o empleados de un tribunal, que por no haber sido formados en la materia ahonden o le provoquen un nuevo perjuicio. No existe, en consecuencia, vulneración a la necesaria intervención del juez natural, porque, de hecho, sigue controlando el interrogatorio, sólo que lo hace por interpósita persona. La decisión adoptada por el legislador podrá ser opinable, pero desde el aspecto indicado nunca tendrá los defectos de inconstitucionalidad que se le atribuyen.""En cuanto a la vulneración del principio de defensa en juicio, la Sala tampoco comparte los argumentos postulados por el apelante, ya que, tal como surge expresamente de la norma en cuestión, tanto el tribunal como las partes tienen la facultad de seguir las alternativas del acto, desde el exterior del recinto denominado "Cámara Gesell", ello sin perjuicio de que antes de comenzar con la entrevista, "el tribunal hará saber al profesional a cargo ... las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto...". Es decir, que en todo momento, las partes pueden ejercer su derecho de controlar la prueba, pudiendo, inclusive, sugerir preguntas cuya formulación al menor queda a criterio del profesional que lleva a cabo el interrogatorio, debiendo el juez resolver los conflictos que se puedan suscitar dejando constancia de ello en el acta
C. 24987 - "B., R. A. s/ inconstitucionalidad del art. 520 bis del C.P.P.N." - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala I - 28/12/2004
///nos Aires, 28 de diciembre de 2004.//-
Y VISTOS:
El presente incidente llega a estudio del tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de R. A. B., contra el auto de fs. 8/9 vta., que rechazó su planteo de inconstitucionalidad del art. 250 bis del C.P.P.N.-
El recurso fue concedido a fs. 13 y mantenido oportunamente a fs. 18. Luego de haberse celebrado la audiencia prevista en el art. 454 del C.P.P.N., quedaron estos actuados en condiciones de ser resueltos.-
I. La defensa técnica del imputado se agravia por considerar que el art. 250 bis del código adjetivo vulnera normas constitucionales, el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y "diversos convenios internacionales suscriptos por nuestro país", por privilegiar la investigación por sobre el interés del menor al prescindir del daño psicológico que el procedimiento impugnado puede ocasionarle al niño.-
Considera, asimismo, que el procedimiento en crisis viola las garantías de juez natural, al delegar "la manipulación del niño en un técnico", como así también la de defensa en juicio, ya que entiende que el juez y los demás auxiliares del proceso se convierten en meros espectadores el acto.-
Por último, entiende que la norma impugnada también transgrede las prescripciones de la ley 114 del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.-
II. El art. 250 bis del C.P.P.N., aporta un nuevo procedimiento para la recepción de declaraciones de menores damnificados por delitos de lesiones y contra la integridad sexual. En esos casos el juez queda relevado de interrogar, practicándose tal medida a través de personas expertas en el tratamiento de menores, tales como psicólogos o eventualmente psiquiatras. De tal modo, lo que se evita, a diferencia de lo manifestado por el incidentista, es, justamente, revictimizar al niño ante el interrogatorio de sujetos, tales como los jueces o empleados de un tribunal, que por no haber sido formados en la materia ahonden o le provoquen un nuevo perjuicio. No () existe, en consecuencia, vulneración a la necesaria intervención del juez natural, porque, de hecho, sigue controlando el interrogatorio, sólo que lo hace por interpósita persona. La decisión adoptada por el legislador podrá ser opinable, pero desde el aspecto indicado nunca tendrá los defectos de inconstitucionalidad que se le atribuyen.-
El procedimiento especial que prevé la norma en cuestión ha venido a introducir en el sistema procesal penal un medio a efectos de tornar efectivo el cumplimiento del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por el que nuestro país se compromete a "asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar", teniendo en cuenta que a partir de 1994 ésta reviste jerarquía constitucional, conforme el art. 75, inc. 22 de la C.N.. En ese sentido, Mary Beloff ha sostenido que: "Ello significa que comparte con la Constitución su supremacía y que, por lo tanto, se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico. Ello implica, también, que leyes, decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcance individual y sentencias, deben aplicarla en un doble sentido, no sólo no contradiciéndose con las normas de la Convención sino en sentido positivo, adecuándose a lo prescripto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a través de esos dispositivos" ("Derechos del niño", publicado en La aplicación de los trataos sobre derechos humanos por los tribunales locales, 1a. Edición, 1a. Reimpresión, Editores del Puerto, Bs. As., 2004)). Por tales motivos, el tribunal entiende que el planteo formulado al respecto por la defensa de B. no resiste mayor análisis.-
En cuanto a la vulneración del principio de defensa en juicio, la Sala tampoco comparte los argumentos postulados por el apelante, ya que, tal como surge expresamente de la norma en cuestión, tanto el tribunal como las partes tienen la facultad de seguir las alternativas del acto, desde el exterior del recinto denominado "Cámara Gesell", ello sin perjuicio de que antes de comenzar con la entrevista, "el tribunal hará saber al profesional a cargo ... las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto...". Es decir, que en todo momento, las partes pueden ejercer su derecho de controlar la prueba, pudiendo, inclusive, sugerir preguntas cuya formulación al menor queda a criterio del profesional que lleva a cabo el interrogatorio (ver Navarro - Daray, Código procesal Penal de la Nación, tomo 1, 1a. Edición, Hammurabi, Bs. As., 2004, pág. 622 y ss.), debiendo el juez resolver los conflictos que se puedan suscitar dejando constancia de ello en el acta.-
En cuanto al último de los agravios, referente a la vulneración de la ley 114, el tribunal comparte los argumentos vertidos por el Sr. fiscal general en su dictamen agregado a fs. 24/26 del presente, los que da por reproducidos.-
Por tales motivos, habrá de homologarse el auto puesto en crisis, con costas de la alzada, ya que resulta aplicable el principio general que rige en la materia, es decir la imposición a la parte que promovió el incidente y cuya pretensión resultó rechazada, sin que se advierta en autos la concurrencia de la excepción prevista en la última parte del art. 531 del C.P.P.N.-
Por ello el tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el auto de fs. 8/9 vta. en cuanto ha sido materia de recurso, con costas (art. 531 del C.P.P.N.).-
Los Dres. Edgardo A. Donna y Alfredo Barbarosch no suscriben la presente por hallarse en uso de licencia. Notifíquese, oportunamente devuélvase, y sirva lo proveído de atenta nota de envío.//-
Fdo.: GUSTAVO A. BRUZZONE - CARLOS A. ELBERT
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Citar: elDial.com AA28D9
Causa n° 8458 - "Bautista Cabana, Gabriel" - CNCP - Sala II - 09/05/2008
PROCESO PENAL. PRUEBA. Víctimas menores de edad. DECLARACIONES VERTIDAS EN CAMARA GESELL. INCORPORACION POR LECTURA, sin darle la oportunidad a la defensa de participar en ellas. Prueba dirimente. NULIDAD de la sentencia condenatoria. "Para arribar a dicha conclusión, el tribunal a quo valoró lo declarado por las víctimas en Cámara Gesell en la etapa instructoria y los distintos elementos de prueba reunidos en el proceso.""Ahora bien, en el caso de marras el tribunal a quo incorporó por lectura las declaraciones de las víctimas vertidas en la Cámara Gesell, sin darle la oportunidad a la defensa de participar en ellas.""En algún momento del procedimiento se le debe garantizar a la defensa el derecho de controlar las declaraciones realizadas en favor de la imputación que le pesa. Cabe agregar, que este control debe ser efectivo y útil. Por lo tanto, si no se le permite a la defensa la posibilidad de confrontar a los testigos, la incorporación por lectura de dichas declaraciones conculca los derechos que consagra el artículo 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, situación que conlleva la invalidez del acto procesal y del pronunciamiento que es su consecuencia.""Continuando con este razonamiento, si se utiliza el método de la supresión hipotética para valorar si la prueba en cuestión es o no decisiva, se llega a la conclusión de que las declaraciones de las damnificadas constituyen prueba dirimente para arribar a configurar el tipo penal en cuestión, ya que no se ha demostrado que, excluidas las declaraciones de las víctimas cuya incorporación por lectura ha sido puesta en crisis, la restante prueba colectada sea suficiente para alcanzar certidumbre acerca de la acreditación de los sucesos investigados tal como lo fue tenido por cierto por el a quo.""Es por esto, que si no se le permite a la defensa la posibilidad de controlar dicha prueba, se estarían infringiendo los principios de inmediación y defensa, pilares del proceso penal. En este sentido, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha llegado a la misma conclusión en el caso "Benitez, Anibal Leonel s/ lesiones graves" [Fallo en extenso: elDial - AA3A9D], rta. el 12 de diciembre de 2006, donde decidió hacer lugar al recurso, declarándolo procedente, dejando sin efecto la sentencia apelada por haberse producido una lesión al derecho de la defensa, al no haber tenido la defensa la posibilidad de controlar la prueba.""Es preciso realizar una última aclaración, y es que de manera alguna puede el tribunal de juicio sostener que el imputado tuvo oportunidad de controlar los testimonios de las víctimas y así ejercer su derecho de defensa, con la posibilidad de citar a la Licenciada Moretto, quien recibiera las declaraciones de las víctimas en Cámara Gesell, ya que su testimonio es de referencia en la medida que relata los dichos de las menores que, como se explicitara, jamás fueron controlados por la defensa, es decir, dicho testimonio no es directo de los hechos, sino de oídas y por lo tanto no puede conferírsele el carácter de dirimente, como ha sucedido en el caso.""En segundo término, la reedición del interrogatorio en Cámara Gesell provocaría la revictimización de las menores N.C., M.B. y J.A.C., en contra de la previsión expresa de la Convención de los Derechos del Niño, por cuanto los derechos allí reconocidos son asegurados y sustentados en el principio del interés superior del niño, y en tal sentido los derechos a la dignidad y a la integridad personal (art. 9° de la ley 26.061) se verían afectados.""Por ello se hace lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas; se anula la sentencia y se absuelve de culpa y cargo."
Fallo completo
Citar: elDial - AA4A6B
Fallo en Extenso:
Causa n° 8458 - 'Bautista Cabana, Gabriel' - CNCP - Sala II - 09/05/2008
///la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo del año dos mil ocho, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Ángela E. Ledesma y Juan E. Fégoli como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 272 y vta. -fundamentada a fs. 276/292 vta.- de la causa n° 8548 del registro de esta Sala, caratulada: "Bautista Cabana, Gabriel s/ recurso de casación", representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General doctor Juan Martín Romero Victorica y la Defensa Pública Oficial por el doctor Guillermo Lozano.//-
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Ángela E. Ledesma y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli, respectivamente (fs. 350)).-
La señora jueza doctora Ángela E. Ledesma dijo:
I-1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 12 de esta ciudad resolvió condenar a Gabriel Bautista Cabana a la pena de diez años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por haber sido cometido con acceso carnal en perjuicio de una menor de trece años, reiterado en cuatro oportunidades -que concurren en forma real entre sí- cometidas en perjuicio de la menor N.C.C., en concurso material con el delito de abuso sexual perpetrado en perjuicio de una menor de trece años, reiterado en dos oportunidades -que concurren en forma real entre sí- cometidas en perjuicio de la menor M.B.C., en concurso material con el delito de abuso sexual perpetrado en perjuicio de una menor de trece años, reiterado en dos oportunidad -que concurren en forma real entre sí- cometidas en perjuicio de la menor J.A.C. (arts. 12, 29 inc. 3º, 45, 55, 119 párrafos 1º y 3º -caso de N.C.C.-, y 119 párrafo 1º -casos de M.B. y J.A.C.- del C.P. y 530, 531 y 533 del C.P.P.N.).-
Contra dicha decisión, la defensa interpuso recurso de casación a fs. 306/332 el que concedido a fs. 333 y vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 340.-
2º) Que la defensa estimó procedente el recurso de casación en virtud de lo establecido en el art. 456 incisos 1º y 2°, del Código Procesal Penal de la Nación.-
En esa oportunidad, señaló que "como consecuencia del rechazo por parte del Tribunal en relación a que se cite a las menores a declarar, mi asistido y esta defensa se han visto impedidos de controlar la prueba de cargo, lo que implica una clara vulneración de la garantía de defensa en juicio y debido proceso. Asimismo, cabe poner de resalto que la resolución referida adolece de fundamentación adecuada, amén que incurre en errores en relación a lo realmente ocurrido a lo largo del presente proceso" (fs. 313 y vta.).-
Asimismo, aseguró que "resulta equivocada la afirmación del Tribunal en cuanto a que la solicitud de esta defensa respecto a que se cite a declarar a la Dra. Ana María Barchietto, permitiría superar cualquier duda respecto a la credibilidad de las declaraciones de los menores" y que "el imputado y la defensa no tuvieron la posibilidad de participar en las entrevistas efectuadas a las menores, ya que no () fueron notificados de la realización de las mismas. Es más, a Bautista Cabana ni siquiera se le había designado una defensa, a pesar de revestir en ese momento la condición de imputado por haber sido sindicado como autor de más de un delito" (fs. 313 vta./314).-
Por último, sostuvo que "el hecho de poner en cabeza de la defensa la necesidad de convocar a una testigo a efectos de suplir una evidente deficiencia de los órganos jurisdiccionales que omitieron notificar la realización de las entrevistas de las testigos de cargo, significa invertir indebidamente la carga de la prueba, habida cuenta que se pretende que esta parte termine subsanando errores vinculados con la prueba producida. Asimismo, no resulta posible que la incorporación por lectura de un testimonio recibido sin el necesario control por parte de la defensa quede subsanada con la declaración de aquél que le recibió la declaración" (fs. 317 vta.).-
3°) Que, durante el plazo del art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación y en la oportunidad del 466 ibídem, el señor Fiscal General presentó el escrito glosado a fs. 343/346 vta., solicitando el rechazo del recurso de casación interpuesto ya que a su entender "el impugnante no logra demostrar la arbitrariedad que invoca, en tanto el sentenciante contestó acabadamente y conforme a las reglas de la sana crítica racional idénticos planteos introducidos en el debate, y concluyó que los hechos descriptos configuran el delito imputado y que su asistido era autor del mismo, sin que se avizore deficiencia en la fundamentación exteriorizada" (fs. 344) y que "si bien se tomó en cuenta el relato de las niñas en sede instructoria, según el procedimiento establecido en el art. 250 bis del C.P.P.N., el resto del plexo normativo permite con creces sostener que los hechos ocurrieron como lo determinó el tribunal, y que el imputado es responsable de los delitos enrostrados" (fs. 345).-
4°) Que a fs. 350 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación.-
II-Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, incs. 1º y 2° del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal;; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del C.P.P.N.-
III-
El tribunal de juicio tuvo por probado que "Gabriel Bautista Cabana cometió contra la menor de trece años, N.C.C., cuatro abusos sexuales agravados por cuanto en los mismos hubo acceso carnal vía vaginal, mediante el empleo de fuerza sobre la niña para reducirla y bajo la amenaza de quitarle su vida y matar a su padre si contaba lo ocurrido, habiendo tenido lugar las cuatro oportunidades en el transcurso de los años 2002 y 2003, durante el tiempo en que la menor cursaba 5º grado hasta terminar 6º grado de la escuela primaria, entre sus diez y doce años de edad, en la Ciudad de Buenos Aires (uno de los abusos en un inmueble del cual se desconoce su ubicación exacta y los otros tres en la habitación que el imputado alquilaba junto con su novia - de nombre Amelia-, en la casa de la damnificada, sita en La Rioja 582 de este medio)" (fs. 276 vta./277).-
Asimismo, tuvo por acreditado que "Gabriel Bautista Cabana abusó sexualmente en forma reiterada (en al menos dos oportunidades) de la menor de trece años M.B.C., y de la menor de trece años J.A.C., a través de tocamientos en las partes pudendas e insinuaciones de sesgo sexual, en el interior de la habitación que el imputado alquilaba al padre de las menores, en la casa donde ellas vivían junto a sus progenitores, y en la cocina de la misma, durante el transcurso del año 2004, mientras las niñas cursaban 3º grado de la escuela primaria, entre sus ocho y nueve años de edad" (fs. 277).-
Para arribar a dicha conclusión, el tribunal a quo valoró lo declarado por las víctimas en Cámara Gesell en la etapa instructoria y los distintos elementos de prueba reunidos en el proceso (copia de los documentos de identidad de las damnificadas obrantes a fs. 5/7, copias de las partidas de nacimiento de las damnificadas de fs. 8, informe médico forense de N.C.C. de fs. 23/24, actuaciones labradas con motivo del allanamiento practicado en la habitación del imputado obrantes a fs. 33/42, pericias psicológicas de las damnificadas de fs. 45/47, informe del art. 78 del C.P. de fs. 71/73, psicodiagnóstico elaborado por el Cuerpo Médico Forense al imputado de fs. 74/76, transcripción de los testimonios de las damnificadas reunidos en la Cámara Gesell obrantes a fs. 85/99, informes psicológicos de las damnificadas elaborados por el Cuerpo Médico Forense a fs. 108/114, acta de detención de fs. 129, informe médico legal de fs. 142, declaración testimonial de Victor Manuel Leites de fs. 125 y las declaraciones testimoniales prestadas en la Audiencia de Debate).-
Ahora bien, en el caso de marras el tribunal a quo incorporó por lectura las declaraciones de las víctimas vertidas en la Cámara Gesell, obrantes en fs. 85/91, 91/94 y 95/99, sin darle la oportunidad a la defensa de participar en ellas. Sobre este tema, basta seguir la jurisprudencia de esta Cámara (conf. Sala III, mi voto in re: "Marafoschi, Héctor Marcelo y Córdoba, Romina Ester s/ recurso de casación", causa n° 5261, reg. 3/2005, rta. el 1° de febrero de 2005, "Heredia de Los Ríos, Octavio y Burgos Carrasco, Ricardo Hernán s/rec. de casación", reg. n° 1208/05, de fecha 18 de diciembre de 2005, "Zabala, Gastón Enrique s/ recurso de casación", causa n° 7246, reg. n° 130/07, rta. el 21 de febrero de 2007; esta Sala II in re: "Ruiz Miguel Orlando s/ recurso de casación", causa n° 5862, reg. n° 8002, rta. el 11 de octubre de 2005; Sala I in re: "Abasto, Héctor Juan s/rec. de casación", causa n° 2073, reg. n° 2602, rta. el 12 de febrero de 1999 y "Almada, Sergio Martín y otros s/recurso de inconstitucionalidad", causa n° 2138, reg. 2627, rta. el 2 de marzo de 1999, entre otras) por la que se ha establecido la doctrina de que en algún momento del procedimiento se le debe garantizar a la defensa el derecho de controlar las declaraciones realizadas en favor de la imputación que le pesa. Esta posición es sostenida también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (conf. causas "Unterpertinger v. Austria" y "Bönisch v. Austria"). Cabe agregar, que este control debe ser efectivo y útil. Por lo tanto, si no se le permite a la defensa la posibilidad de confrontar a los testigos, la incorporación por lectura de dichas declaraciones conculca los derechos que consagra el artículo 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, situación que conlleva la invalidez del acto procesal y del pronunciamiento que es su consecuencia.-
Continuando con este razonamiento, si se utiliza el método de la supresión hipotética para valorar si la prueba en cuestión es o no decisiva, se llega a la conclusión de que las declaraciones de las damnificadas constituyen prueba dirimente para arribar a configurar el tipo penal en cuestión, ya que no se ha demostrado que, excluidas las declaraciones de las víctimas cuya incorporación por lectura ha sido puesta en crisis, la restante prueba colectada sea suficiente para alcanzar certidumbre acerca de la acreditación de los sucesos investigados tal como lo fue tenido por cierto por el a quo (en el mismo sentido, esta Sala in re: "Fernández, Fernando R. y otro s/ recurso de casación", causa nº 7519, reg. nº 10581, rta. el 14 de septiembre de 2007 y "Coronado, Laura Mabel s/ recurso de casación", causa nº 7407, reg. nº 10.311, rta. el 20 de julio de 2007; Sala I in re: "Brizuela Zarza, Daniel y Brizuela Zarza, Damián s/ recurso de casación", causa nº 2487, reg. nº 3240, rta. el 15 de diciembre de 1999, entre otras).-
Es por esto, que si no se le permite a la defensa la posibilidad de controlar dicha prueba, se estarían infringiendo los principios de inmediación y defensa, pilares del proceso penal. En este sentido, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha llegado a la misma conclusión en el caso "Benitez, Anibal Leonel s/ lesiones graves" [Fallo en extenso: elDial - AA3A9D], rta. el 12 de diciembre de 2006, donde decidió hacer lugar al recurso, declarándolo procedente, dejando sin efecto la sentencia apelada por haberse producido una lesión al derecho de la defensa, al no haber tenido la defensa la posibilidad de controlar la prueba.-
Esta cuestión también ha sido objeto de tratamiento en el orden internacional, a través de diversos pronunciamientos. En el caso "P.S. vs. Alemania", nº 339000/96, resuelta el 20 de diciembre de 2001 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se trató la situación de una persona condenada por la Corte de Distrito de Künzelsau por el delito de abuso sexual, sobre la base a lo declarado por la madre de la víctima y de un breve testimonio prestado por esta última en sede policial, entendiendo el Tribunal que no era necesario escuchar a la víctima. Llegado el caso ante el Tribunal Europeo, este afirmó que toda la evidencia debe ser analizada en una audiencia pública, contando con la presencia del acusado y que si bien existen excepciones a este principio, en ningún caso se debe violar el derecho de defensa, sentando como regla general que se le debe dar al acusado una propia y adecuada oportunidad de interrogar a los testigos de cargo. En el comentario a este fallo, Luis M. García sostiene que "el derecho a interrogar a los testigos de cargo puede ser puesto en conforme con otros derechos y ponderado, pero que en caso de que estos deban prevalecer sobre aquél deben hacerlo en la medida estrictamente necesaria y que la restricción debe ser compensada dando oportunidad útil al imputado o a su defensa, en alguna etapa del procedimiento, de interrogar o hacer interrogar al testigo" y que "la preponderancia del interés superior del niño por el interés de los derechos de la defensa tiene que sopesarse en argumentos pertinentes y suficientes para restringir el control de ese testimonio". Por lo que concluyó, que "existen casos en los cuales un interrogatorio desarrollado mesuradamente, en un ambiente adecuado, y con explicación suficiente de la finalidad del interrogatorio, más que renovar la victimización puede dar ocasión a la reparación, en la que el niño se sienta protagonista" (confr: La Ley, 2002-F, p. 15).-
En un caso similar ("A.M. v. Italia" sentencia nº 37019/97, resuelta el 14 de febrero de 1999 por el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos) se resolvió que las autoridades judiciales tampoco habían otorgado a la defensa la posibilidad de confrontar la prueba ya que los hechos habían sido narrados siempre por un familiar de la víctima. Por lo que la utilización de la evidencia implicó una restricción al derecho de defensa y por ende una violación al debido proceso, constituyendo una violación a los arts. 6.3.d y 6.1 de la Convención Europea.-Por otro lado, en el caso "S.N. c. Suecia", sentencia nº 34209/96, del 2 de julio de 2002, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que los agravios del recurrente se basaron en que la sentencia condenatoria por el delito de abuso sexual se había fundamentado sobre la base de un testimonio prestado por la víctima menor de edad. El Tribunal Europeo consideró que si bien el abogado de la defensa tuvo la oportunidad de hacerlo, no asistió a las declaraciones testimoniales del menor por lo que el Tribunal dedujo que no existió violación al artículo 6.3.d de la Convención.-
En sentido concordante con lo sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esta Sala afirmó "si el elemento de prueba determinante para emitir una sentencia condenatoria se trató de un testimonio, respecto del cual la defensa no tuvo ninguna posibilidad de ejercer el principio contradictorio, hay afectación al derecho de defensa en juicio, y por ende, al debido proceso" (confr. esta Sala in re: "Peralta, Héctor David s/ recurso de casación", causa nº 7285, reg. 10361, rta. el 13 de agosto de 2007).-
Es preciso realizar una última aclaración, y es que de manera alguna puede el tribunal de juicio sostener que el imputado tuvo oportunidad de controlar los testimonios de las víctimas y así ejercer su derecho de defensa, con la posibilidad de citar a la Licenciada Moretto, quien recibiera las declaraciones de las víctimas en Cámara Gesell, ya que su testimonio es de referencia en la medida que relata los dichos de las menores que, como se explicitara, jamás fueron controlados por la defensa, es decir, dicho testimonio no es directo de los hechos, sino de oídas y por lo tanto no puede conferírsele el carácter de dirimente, como ha sucedido en el caso.-
Por lo demás, no se evidencia que la sentencia en crisis se sustente en otros elementos de prueba independiente, que habiliten un pronunciamiento condenatorio.-
Sentado cuanto precede, y sin dejar de tener en cuenta la particularidad de la forma en que se producen los testimonios de los menores, en donde se debe garantizar el superior derecho del niño (arts. 3 inc. 1º y 2º, 5, 19 inc. 1º, 27, 29 y ccdtes. de la Convención sobre los Derechos del Niño), mediante un método adecuado que asegure tal finalidad (como el establecido en el art. 250 bis del C.P.P.N.), lo cierto es que a diferencia de lo que se sostuvo en la resolución atacada, en las presentes actuaciones se ha vulnerado la garantía constitucional del imputado de poder controlar efectivamente la prueba de cargo.-
De acuerdo a lo expuesto, cabe concluir que resulta nula la sentencia que sustentó su pronunciamiento condenatorio en los testimonios de las víctimas, ya que al no haber tenido la defensa la posibilidad de controlar dicha prueba durante el proceso, se viola el derecho del imputado de defensa en juicio (art. 18 de la C.N., artículo 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).-
IV-Como colofón de todo lo expuesto, se observa inexorablemente que no se ha producido en el expediente ningún elemento de prueba categórico que indique una relación del encausado con el episodio investigado, presentándose en el contexto repasado, un supuesto de ausencia de pruebas de cargo para sostener la imputación efectuada por lo que corresponde invalidar el decisorio impugnado y disponer la absolución del imputado.-
Ello así, en primer lugar, en virtud del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas (art. 8.1 del C.A.D.H. y 14.3.c del P.I.D.C. y P.), en tanto que en el caso, la causa de la nulidad de la sentencia es responsabilidad exclusiva del acusador penal público, que no tomó los recaudos pertinentes para resguardar el contradictorio, la inmediación e identidad del juzgador; pero además, no arbitró las diligencias del caso para que la imputación fuera acreditada por otros medios de prueba, circunstancias que como se explicitara precedentemente motivó que los testimonios en cuestión revistieran el carácter de dirimentes, es decir, que su exclusión impide tener por probada la hipótesis acusatoria ante la ausencia de pluralidad de pruebas.-
En segundo término, la reedición del interrogatorio en Cámara Gesell provocaría la revictimización de las menores N.C., M.B. y J.A.C., en contra de la previsión expresa de la Convención de los Derechos del Niño, por cuanto los derechos allí reconocidos son asegurados y sustentados en el principio del interés superior del niño, y en tal sentido los derechos a la dignidad y a la integridad personal (art. 9° de la ley 26.061) se verían afectados.-
Por ello, propongo al acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de Gabriel Bautista Cabana a fs. 306/332, sin costas; II) Anular la sentencia de fs. 272 y vta. -fundamentada a fs. 276/292 vta.- ; III) Absolver de culpa y cargo a Gabriel Bautista Cabana en orden a los hechos imputados; y IV) Remitir las actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal n° 12 de esta ciudad, a sus efectos (arts. 24, 75 incs. 12 y 22, y 118 de la C.N.; 8, inc. 2° "f" de la C.A.D.H.; 14, inc. 1° y 3° "c" del P.I.D.C.y P.; 3°, 123, 167 inc. 3°, 168, 404 inc. 2°, 398, 456, 471, 530 y cc. del C.P.P.N.).-
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Los defectos en la recepción de la prueba colectada, bien destacados, analizados y valorados en el voto que antecede, conducen a la descalificación de la sentencia impugnada como acto jurisdiccional válido.-
De adverso, no coincido con la solución que se propone, por cuanto entiendo de aplicación lo dispuesto por el art. 471 del C.P.P.N.-
Ello así porque si bien los hechos atribuidos al encausado habrían ocurrido en los años 2002, 2003 y 2004, atento su número, gravedad y penalidad que podría corresponderle, no encuentro excedido el plazo razonable (ni tampoco obviamente, que se hubiese extinguido la acción penal por prescripción); y en cuanto a que la posible reedición del interrogatorio provocaría la revictimización de las menores, debe tenerse en cuenta que se realizan con una profesional psicóloga, y que por sus edades actuales -conservando buena memoria de los episodios que relatan- mayor angustia podría provocarles la impunidad de su supuesto victimario, por razones meramente formales.-
Voto pues, por que se anule la sentencia en crisis y se reenvíe al tribunal que corresponda -mediante el sorteo de práctica- para su substanciación.-
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Examinada la cuestión traída a inspección casatoria, advierto al igual que los colegas que me preceden, que la incorporación por lectura de las declaraciones de las damnificadas en infracción a lo preceptuado por el art. 391 del ordenamiento ritual vulnera la garantía de la defensa en juicio manifestada aquí a través del puntual derecho que la compone a confrontar la prueba testimonial (confr. Guillermo Rafael Navarro y Roberto Raúl Daray, Código Procesal Penal de la Nación, 2° edición, tomo 2, pág. 1112).-
Por tal virtud, -y resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 471 del catálogo procesal- adhiero a la solución propuesta por el colega que me precede en la votación.-
En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: I) Por unanimidad hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 306/332 por la Defensa Pública Oficial de Gabriel Bautista Cabana, sin costas y en consecuencia anular la sentencia obrante a fs. 272 y vta. -fundamentada a fs. 276/292 vta.-;; II) Por mayoría remitir las actuaciones a la Secretaría General de esta Cámara para que, mediante el sorteo de estilo, las asigne a otro Tribunal Oral en lo Criminal para su sustanciación, y enviar copia de la presente al tribunal a quo que dictó el pronunciamiento revocado a fin de hacerle saber lo aquí decidido (arts. 471, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).-
Regístrese y notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal.-
Fdo.: Dra. Ángela E. Ledesma - Dr. W. Gustavo Mitchell - Dr. Eduardo E. Fégoli.-
Ante mí: Gabriela García.//-
Citar: elDial - AA4A6B