martes, 9 de marzo de 2010

Ejecucion de alimentos, Divorcio y Adopcion integrativa

Ejecución de alimentos. Pago de alimentos en forma directa al hijo.29/12/2009 ( CNac.A.Civ., Sala L, O., L. c/ G., O. H. J. )
Extracto del Fallo:
“... al cumplir los 18 años, L. M.G. dejó de convivir con su madre, contando a tal fin con la conformidad de ambos progenitores.
... esas particulares circunstancias y la edad con la que L. contaba por entonces, era razonable que los alimentos se le abonaran en forma directa al interesado, en lugar de depositarlos judicialmente en una cuenta a la orden del juzgado, lo que implicaba un trámite que demoraba la percepción de esas sumas por el alimentado con el consecuente perjuicio para atender debidamente sus necesidades, sin perjuicio de señalar que tampoco corresponde hacer modificaciones unilaterales respecto del modo de abonar la cuota, sino que debió plantearse oportunamente. El decisorio de grado debe ser confirmado entonces en lo que atañe a este punto cuestionado por la actora por resultar, en la cuestión de fondo, razonable que si se autoriza al hijo a vivir solo, también se lo considere con aptitud para percibir y/o administrar la cuota de alimentos que le corresponde ...”.

Fallo Completo:
Buenos Aires, 29 de diciembre de 2009.
AUTOS Y VISTOS:
Contra lo decidido a fs. 24/25 sostienen sus recursos a fs. 28/29 la parte actora, a fs. 336/vta. el demandado y en el dictamen de fs. 44/vta. la Sra. Defensora de Menores de Cámara. Los traslados correspondientes fueron contestados a fs. 34 y 38.
1º) La sentencia de divorcio vincular dictada a fs. 58/61 del expediente nº 106.264/2007 fue confirmada por esta sala (ver fs. 100/102 de dichos autos). Tal decisorio se encuentra firme en la actualidad y no se dejó en ella a salvo los derechos de las partes como cónyuge inocente.
Al quedar firme ese decisorio cesó "ipso iure" la obligación del marido de pagar alimentos a su cónyuge por aplicación del art. 649 del Código Procesal. Esta cesación tiene efecto retroactivo respecto de las cuotas impagas que hubiesen vencido antes de la sentencia firme, que entonces no podrían ser reclamadas (conf. Bossert, Gustavo A., "Régimen jurídico de los alimentos", pág. 53/54, editorial Astrea). Esta solución legal no ha hecho más que consagrar la doctrina plenaria dictada por esta Cámara Nacional en lo Civil, recaída en autos "P. de N., L.A. c/ N., H.A." del 1/12/67 (publicada en El Derecho, tomo 21, pág. 9).
La ejecución, en lo que toca a los alimentos reclamados por la cónyuge, deben de tal modo ser rechazada.
2º) El informe social producido a fs. 49/50 cohonesta la decisión adoptada por el juez "a quo" respecto de los alimentos en favor del menor que se intenta ejecutar.El juez de grado, para arribar a esa solución, sostuvo que la madre no había negado que el hijo vive sólo, ni desconoció la autenticidad de los recibos agregados por G. Del aludido informe resulta que, al cumplir los 18 años, L. M.G. dejó de convivir con su madre, contando a tal fin con la conformidad de ambos progenitores.
Dadas esas particulares circunstancias y la edad con la que L. contaba por entonces, era razonable que los alimentos se le abonaran en forma directa al interesado, en lugar de depositarlos judicialmente en una cuenta a la orden del juzgado, lo que implicaba un trámite que demoraba la percepción de esas sumas por el alimentado con el consecuente perjuicio para atender debidamente sus necesidades, sin perjuicio de señalar que tampoco corresponde hacer modificaciones unilaterales respecto del modo de abonar la cuota, sino que debió plantearse oportunamente.
El decisorio de grado debe ser confirmado entonces en lo que atañe a este punto cuestionado por la actora por resultar, en la cuestión de fondo, razonable que si se autoriza al hijo a vivir solo, también se lo considere con aptitud para percibir y/o administrar la cuota de alimentos que le corresponde.
3º) Las costas de ambas instancias serán soportadas en el orden causado. Ello, habida cuenta de las particulares circunstancias del caso, modo en que se cancelaron los alimentos del menor pese a la forma en que se había dispuesto por la resolución que los fijó y que, por entonces, la sentencia de divorcio vincular no estaba firme, lo que pudo hacer que la actora razonablemente se pudiera creer con derecho a litigar como lo hizo.
Por todo lo expuesto, el tribunal RESUELVE: Modificar la decisión de fs. 24/25 y rechazar la ejecución pretendida respecto de alimentos para la ex cónyuge, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravios. Con costas de ambas instancias en el orden causado.
Regístrese, pasen los autos en vista a la Sra. Defensora de Menores de Cámara y devuélvase junto con los dos expedientes que corren por cuerda------
El divorcio y el cambio del régimen de mayoría de edad de los hijos. Disminución de la protección patrimonial a la mujer divorciada por la fijación de la mayoría de edad a los 18 años.30/12/2009 ( Medina, Graciela, Suplemento Especial Mayoría de edad 2009, La Ley, pág 39 )
“... En el presente trabajo trataremos de precisar como influye patrimonialmente en los cónyuges divorciados el establecimiento de la mayoría de edad de sus hijos a los 18 años.
(...)
... Disposición de la vivienda familiar donde se encuentra radicado el hogar conyugal.
(...)
... la protección del cónyuge divorciado que conviva con los hijos menores disminuye con la disminución de la edad para alcanzar la mayoría, porque mientras en el régimen actual goza del resguardo del 1277 hasta que los hijos con los cuales habite tengan 21 años, a partir de la reforma la defensa se extiende mientras que los descendientes no cumplan 18 años.
Esta situación es muy grave porque el progenitor que convive con el joven está obligado a darle alimentos lo que comprende la habitación, pero al mismo tiempo puede perder su hogar cuando este estuviera establecido en el inmueble propio de su ex cónyuge y el titular decidiera venderlo.
El divorciado dueño del bien propio que fuera sede del hogar conyugal solo tiene obligación alimentaria para su hijo y no para su ex cónyuge, con lo cual si esta habita con su hijo en el inmueble paterno, pasado los 18 años de edad del hijo, pierde la salvaguarda que le daba el convivir con el descendiente menor en la propiedad de su ex esposo.
... Derecho de indivisión del hogar conyugal del cónyuge inocente.
(...)
El artículo 211 del Código Civil protege al cónyuge inocente, al que "no dio causa" a la separación, o al enfermo si la separación tuvo lugar por la disposición del artículo 203.
Sin embargo un sector de los autores en opinión que compartimos considera que si al cónyuge culpable se le ha atribuido la tenencia de los hijos menores, se debe otorgar el beneficio del artículo 211 del Código Civil por aplicación del interés superior del menor.
(...)
Antes de la reforma se podía argumentar que el culpable que tenía la tenencia de los hijos hasta que estos cumplieran 21 años podía solicitar la indivisión del bien, a partir de que la mayoría de edad se obtiene a los 18 años la salvaguarda del cónyuge que dio causa a la separación o al divorcio es menor ya que finalizada la tenencia difícilmente se podrá aceptar como fundamento para impedir liquidar la vivienda la co habitación con los hijos mayores de 18 años no sujetos a patria potestad.
(...)
El cónyuge que hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio en los casos del artículo 202, debe contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos.
(...)
Los hijos a los que se refiere la norma son los menores de edad, por ello a partir de la reforma aunque el cónyuge inocente cuide a los hijos mayores de 18 años y el tiempo que esa atención conlleva le implique una disminución del que se puede dedicar a generar ingresos, esta circunstancia no influirá en la fijación de la cuota alimentaria con lo cual el cambio del régimen de la mayoría de edad de los hijos disminuye la tutela asistencial dada al consorte inocente de la ruptura matrimonial ...”.
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Adopción integrativa. Apellido del adoptante. Interés superior del niño.10/2/2010 ( SCBA, A., C. s/ adopción )
Extracto del Fallo:
“... El Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata otorgó la adopción simple de
C. A. a favor del señor R. E.R. . Dispuso el reemplazo del apellido del adoptado por el del adoptante, siendo su identidad, de allí en más, C. R. ... Tanto el citado peticionante de autos como la madre de la menor -casada con aquél el 17 de julio de 2003-, y posteriormente la señora Asesora de Incapaces, solicitaron la adición del apellido materno, siendo ello rechazado por el Tribunal ...
... el adoptante como la señora Asesora de Incapaces impetraron la adición del apellido materno a la menor
C. (v. fs. 32 y 40) en un sentido concordante con el deseo de la niña, del que da cuenta el acta de fs. 34 (labrada por ante el citado Ministerio Pupilar, y que fuera agregada luego del dictado de la decisión que hizo lugar a la adopción y dispuso el reemplazo del apellido).
... Lo actuado en la Asesoría de Incapaces (v. fs. 39), da cuenta de que la menor ha expresado "... su deseo de llevar tanto el apellido de su papá como el de su mamá ... Como referí anteriormente, no son razones de fondo sino sólo objeciones de tipo instrumental las que se oponen al reconocimiento pretendido. Esos obstáculos bien podrían haber sido sorteados merced a una reconducción de oficio de la pretensión que, por la vía incidental, encauzara la petición por un carril que pudiera abastecerla útilmente. Y a tal solución se podría haber arribado, sin mengua de las normas rituales en vigor, en mérito a una interpretación finalista de las mismas.
... si bien cierto es que el planteo del mantenimiento del apellido materno junto al del padre adoptivo fue canalizado en una etapa posterior al dictado de la sentencia definitiva que hiciera lugar a la adopción simple integrativa del marido de la madre y dispusiera el cambio de apellido de la menor el mismo no puede entenderse como contradictorio con todo lo actuado hasta ese momento, sino más bien como modulador del cumplimiento de la sentencia definitiva recaída ... en tanto la exteriorización ante la sociedad del resultado de la adopción integrativa tramitada igualmente es alcanzada mediante la agregación del apellido del adoptante (marido de la madre) al de ésta (arg. arts. 332, Cód. Civil; 4, 5, 12, 15 y ccdtes. ley 18.248), en solución que -por demás- ciertamente es posible afirmar que contribuye a afianzar el principio de igualdad de filiaciones frente a la cuestión del nombre entre los hijos naturales o por adopción ...”.

Fallo Completo:
En la ciudad de La Plata, a 10 de febrero de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Kogan, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 100.970, "A.,C. Adopción. Acciones vinculadas".
ANTECEDENTES
El Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata decretó la adopción simple de C. A. a favor del señor R. E.R. Dispuso que el apellido del adoptante reemplazara al del adoptado, siendo su identidad C. R. (v. fs. 29/31).
Tanto el citado peticionante de autos como la madre de la niña, y luego la Asesora de Incapaces, solicitaron la adición del apellido materno, lo que fue rechazado por el Tribunal (v. fs. 34/37 y 39).
Se interpusieron, por el adoptante y la Asesora de Incapaces, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1ª. ¿Son fundados los recursos extraordinarios de nulidad?
Caso negativo:
2ª. ¿Lo son los de inaplicabilidad de ley?
VOTACIÓN
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. El Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata otorgó la adopción simple de C. A. a favor del señor R. E.R. Dispuso el reemplazo del apellido del adoptado por el del adoptante, siendo su identidad, de allí en más, C. R. (v. fs. 29/31).
Tanto el citado peticionante de autos como la madre de la menor -casada con aquél el 17 de julio de 2003-, y posteriormente la señora Asesora de Incapaces, solicitaron la adición del apellido materno, siendo ello rechazado por el Tribunal (v. fs. 34/37 y 39).
2. Contra esta decisión el señor R. y la Funcionaria del Ministerio Público interponen sendos recursos extraordinarios de nulidad (v. fs. 53 vta. y 89/92). Expresando idénticos agravios, los que serán tratados por tal motivo en forma conjunta, aducen la violación de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.
En síntesis, aseveran que el fallo adolece de falta de fundamentación, y le achacan haber incurrido en omisión de oír al menor con relación a la cuestión que da motivo al recurso.
3. En coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, entiendo que estos embates no pueden prosperar.
a. En cuanto a la denuncia de omisión del trámite previo a la sentencia consistente en la necesidad de oír al menor con antelación a su dictado, si bien dicha falencia (ajena a la vía adjetiva utilizada, doct. Ac. 86.134, sent. del 22-XI-2006, C. 97.239, sent. del 18-XI-2008), de todos modos, ha justificado con anterioridad y en determinadas circunstancias la anulación oficiosa del fallo atacado (Ac. 41.811, sent. del 10-X-1989, Ac. 56.195, sent. del 17-X-1995, Ac. 71.380, sent. del 24-X-2001), las particularidades del sub lite impiden -a mi juicio- seguir dicha tesitura. Adviértase, en tal sentido, que el Tribunal tuvo en cuenta la opinión de la niña exteriorizada ante la juez de trámite (fs. 15 y 44 vta.), así como la manifestada ante el Asesor de Menores del 14-XI-2005 (fs. 34), lo que si bien puede no abastecer la exigencia supralegal aludida, ha sido posible de todos modos tener ciencia cierta de la opinión de la menor C. Considero por ello que en el sub judice, acudir a la anulación de oficio del decisorio en crisis, provocaría una indebida dilación de la solución del caso (arts. 18, Const. nac. 8.1, Conv. Americana de Derechos Humanos, 15, Const. pcial.).
b. Idéntica suerte que el agravio anterior propicio que corra el vinculado con la falta de fundamentación legal, en virtud de que la decisión en crisis se muestra fundada en el texto expreso de la ley (v. fs. 43/46; conf. Ac. 77.994, sent. del 12-IX-2001; Ac. 84.571, sent. del 7-VII-2004; Ac. 91.178, sent. del 7-XII-2005; Ac. 82.569, sent. del 11-X-2006).
4. Por lo brevemente expuesto, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Hitters.
Si bien es sabido que e l derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto y no mero objeto de derecho (conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998 en "Jurisprudencia Argentina", 1998-IV-29, Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999, Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000), y que en los casos en que los tribunales jurisdiccionales resuelven cuestiones que involucran a menores sin previamente haberlos conocido y escuchado, dicha deficiencia procedimental que repercute en los derechos sustanciales de quienes se postula como pretendidamente tutelados, genera la nulidad del pronunciamiento así dictado (conf. mis votos en Ac. 87.754, sent. del 9-II-2005; Ac. 71.380, sent. del 24-X-2001; Ac. 72.890, sent. del 19-II-2002; Ac. 78.446, sent. del 27-VI-2001; entre otras); considero -tal como lo hace el colega a cuyo voto adhiero- que dadas las circunstancias particulares que reviste el caso otro debe ser el temperamento a adoptar.
Es que si de lo que se trata es de la protección del menor cabe analizar más allá de cualquier ritualismo si en definitiva la resolución logró tal finalidad y si la eventual declaración de nulidad implica un avance en tal sentido o por el contrario importa un sensible retroceso. Porque de llegarse a este último resultado bajo la invocación del amparo del menor se estaría de hecho desprotegiéndolo y se transmitiría el mensaje tan paradójico como perverso de que se defiende mejor al menor desatendiéndolo. Si lo que realiza el interés minoril es brindarle adecuado cobijo, es evidente que la declaración de nulidad no lo logra.
Debe en todo caso necesariamente primar la realización del bien o interés del menor concretamente establecido en la situación particular de que se trate, por sobre todo ritualismo, bajo riesgo de despojar lo resuelto de todo contenido y desembocar en situaciones de inequidad que el derecho -máxime en casos donde se encuentra en juego aquel superior interés- debe a todo trance evitar.
Pues bien, considero adecuadas las razones dadas por el doctor Hitters para fundamentar la inconveniencia de una anulación oficiosa del decisorio recurrido, atento incluso las circunstancias del caso y la concreta pretensión que se trae ante esta Suprema Corte (arg. arts. 3, 9, 12, 21 Convención Internacional sobre los derechos del Niño; 1º, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes. Constitución nacional; 1º, 11, 15, 36.2 y ccdtes. Constitución provincial).
Por lo expuesto y adhesión formulada, voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. Contra el mismo pronunciamiento, aduciendo similares agravios, deducen recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el cual denuncian la omisión de considerar lo normado por los arts. 332 del Código Civil y 12 de la ley 18.248, que permiten la agregación del apellido de origen (v. fs. 60 vta. y 92).
Aseveran que el interés jurídico se funda en la necesidad de defender incuestionables derechos de rango constitucional, a saber: derecho a la identidad de la niña C. A. (arts. 7 y 8, Convención de los Derechos del Niño y 75 inc. 22, Const. nac.); su superior interés (art. 3, C.D.N.); el derecho al nombre (art. 7, C.D.N., 33; Const. nac.); defensa en juicio (art. 18, Const. nac.) y la garantía de oír al menor (art. 12, C.D.N.).
2. A diferencia de los anteriores, y coincidiendo nuevamente con lo aconsejado por el señor Subprocurador General, opino que estos recursos merecen favorable acogida.
a. Tanto el adoptante como la señora Asesora de Incapaces impetraron la adición del apellido materno a la menor C. (v. fs. 32 y 40) en un sentido concordante con el deseo de la niña, del que da cuenta el acta de fs. 34 (labrada por ante el citado Ministerio Pupilar, y que fuera agregada luego del dictado de la decisión que hizo lugar a la adopción y dispuso el reemplazo del apellido).
Al resolver dicho planteo, el tribunal de grado señaló la existencia de un óbice formal a su procedencia, consistente en su extemporánea formulación. Añadió que a dicho requerimiento -visto a la luz de la descripción de los hechos contenida en el líbelo de inicio, y de una decisión que receptó exactamente lo solicitado- se oponía el principio de congruencia.
b. Sabido es que la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20-XI-1989; anexada a nuestro derecho interno positivo por la ley 23.849 -sanc. 27-IX-1990, prom. 16-X-1990, B.O. 22-X-1990-; y que luego adquirió jerarquía constitucional a través de su incorporación, en el año 1994, al art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional) impone, en procesos como el que nos ocupa, resguardar el interés superior del menor (art. 21) y que sus opiniones sean escuchadas conjuntamente con las de todas las partes interesadas en él (art. 12.2). Asimismo, su art. 4 obliga a los Estados a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en el citado Instrumento, catálogo en el que cabe incluir -en lo que aquí concierne- al derecho a gozar de un nombre y el de preservar la identidad de menor (arts. 7 y 8 de la Convención). Atento el rango supralegal del que se hallan revestidas tales disposiciones, los Estados partes no pueden invocar ninguna norma doméstica que eventualmente contradiga lo allí establecido (art. 27, Conv. de Viena) (Ac. 89.299, sent. del 23-XI-2005).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -haciendo suyos los fundamentos vertidos en el dictamen del Procurador General- señaló la trascendencia de los principios que dimanan de los diversos Tratados Internacionales aplicables en la materia, y en particular, de la Convención aquí analizada, "de donde se desprende que el niño tiene derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación jurídica, de modo que, ante un conflicto como ocurre en la especie, el interés moral y material de los niños debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación que implique de manera alguna conculcar el acceso a la jurisdicción por parte de aquellos, toda vez que éste es un deber que el Estado debe garantizar a través de sus órganos competentes -conf. artículo 12, punto 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño-" (C.S.J.N., "Quiroz", Fallos 327:2074).
Mas recientemente, el cimero Tribunal del país advirtió que el interés superior del niño es "la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, vale decir, el interés superior de éste, lo cual orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias [...] incluyendo a esta Corte Suprema ('S., C. s/ adopción', Fallos 328:2870; 2881 y 2892)... Tal como lo ha puntualizado el intérprete autorizado en el plano universal de dicha Convención, el Comité de los Derechos del Niño, es asunto de que los Estados Partes tomen todas las medidas necesarias 'para garantizar la debida integración del principio general del interés superior del niño en todas las disposiciones legales así como en las decisiones judiciales y administrativas y en los proyectos, programas y servicios relacionados con los niños' (Observaciones finales al informe inicial de Suriname, 2-VI-2000, CRC/C/15/Add. 130, párr. 28, itálica agregada, entre otros). Más aún; la citada Convención no sólo vuelve sobre dicho interés en repetidas oportunidades (arts. 9.1 y 3, 18, 20.1, 37.c y 40.2.b.iii), sino que lo hace con una muy particular significación y alcances en la presente materia: 'los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial' (art. 21). En palabras del mencionado Comité: 'cuando se prevea la adopción, 'el interés superior del niño será la consideración primordial' (art. 21), no sólo 'una consideración primordial' (art. 3) (Observación General N° 7, Realización de los derechos del niño en la primera infancia, 2005, CRC/C/GC/7/Rev. 1, párr. 36.b)'" (Fallos 331:2047).
Con carácter docente señaló la Corte federal en el citado precedente que "los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño" estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten... Es de reiterar, ciertamente, que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar ("S.,C. s/ adopción" cit., p. 2892).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, destacó que los Estados miembros, en el marco de lo normado en los arts. 1.1, 17 (Protección a la Familia) y 19 (Derechos del Niño) del Pacto de San José de Costa Rica, tienen el deber de adoptar todas medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño, así como de proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (párrs. 87, 91 y 92). Puntualizó además, en esa oportunidad, que tales consideraciones se deben proyectar sobre la regulación de los procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllas (párr. 94).
Desde ya que ninguna norma procesal de nuestro derecho interno podría entrar en colisión con una garantía contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño de conformidad -tal he dicho- lo normado en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (conf. mi voto en el ya citado precedente de esta Corte que se registra en C. 89.299), teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna nacional.
c. Sentado lo que antecede, se impone señalar que en los juicios de adopción, como el presente, no pueden ser obviadas las particularidades de cada situación teniendo siempre presente que el norte que debe guiar al juzgador es el interés superior del niño, entendido tal como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 3-III-1998; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; "D.J.B.A.", 159-193, Ac. 78.446, sent. del 27-VI-2001; C. 92.267, sent. del 31-X-2007; entre otras).
Tuve oportunidad de expresar que por encima de las normas que reglan el procedimiento está el interés superior del niño. Las reglas de derecho no deben ser interpretadas sólo en su sentido gramatical, y los jueces debemos llevar a cabo una hermenéutica finalista abarcadora y flexible buscando la télesis del precepto y el interés que está en juego (Gelsi Bidart, Adolfo, "Proceso y época de cambio", publicado en el libro homenaje a Mercader, "Problemática de derecho procesal", Editora Platense, pág. 423). Como decía Kholer no hay que exagerar las cuestiones jurídicas haciendo de ellas un tabú sagrado (citado por Boehmer, Gustav, "El derecho a través de la jurisprudencia", traducido por Puig Brutau, Bosch, Barcelona, pág. 299) (mi voto en la causa C. 73.814 sent. del 27-IX-2000, adhiriendo a la opinión del doctor Pettigiani).
d. Tampoco ha de perderse de vista -como lo señaló con insistencia este Tribunal- que los recaudos procesales tienen por fin cuidar ciertas exigencias de orden externo, pero no para que los derechos se vean vulnerados sino -por el contrario- para que su realización resulte en todos los casos favorecida; pues de otro modo ese orden deviene en ritualismo, es decir, en una forma vacía de contenido ético y no debe olvidarse que el derecho no es una forma: es un contenido (Ac. 71.580, sent. del 19-II-2002; C. 98.854, sent. del 11-VI-2008; C. 98.175, sent. del 22-IV-2009, entre muchos otros). Ello no supone soslayar, en modo alguno, el riguroso cumplimiento de las normas adjetivas, sino que pretende contemplar la desnaturalización de su uso a fin de evitar que la incorrecta aplicación de un precepto de tal índole venga a frustrar el derecho de fondo en juego (Ac. 57.181, sent. del 25-III-1997; Ac. 90.306, sent. del 4-V-2005; C. 92.798, sent. del 14-II-2007).
Esa línea de sentido conduce a que la interpretación de las normas procesales no pueda ser realizada de modo que se constituya en un vallado formal frustratorio de la garantía de los justiciables, cercenando sus derechos sustanciales (Ac. 78.015, sent. del 1-XI-2000; Ac. 79.772, sent. del 13-XII-2000; C. 92.798, sent. del 14-II-2007).
e. Lo actuado en la Asesoría de Incapaces (v. fs. 39), da cuenta de que la menor ha expresado "... su deseo de llevar tanto el apellido de su papá como el de su mamá, ya que en todos lados la conocen con el apellido A. ". También dijo que "... deseaba tener el apellido R. porque era el que no tenía hasta la adopción, pero pensaba que iba a mantener el apellido que llevaba desde que nació que es el de su mamá A. ".
Ello se compadece con el contacto personal tomado con la menor según surge del acta de fs. 132, lo que fortalece aún más mi convicción sobre la solución que propicio, en protección de los derechos al nombre y tutela de la identidad de los que goza la niña, y con pleno respeto de su opinión.
Como referí anteriormente, no son razones de fondo sino sólo objeciones de tipo instrumental las que se oponen al reconocimiento pretendido. Esos obstáculos bien podrían haber sido sorteados merced a una reconducción de oficio de la pretensión que, por la vía incidental, encauzara la petición por un carril que pudiera abastecerla útilmente. Y a tal solución se podría haber arribado, sin mengua de las normas rituales en vigor, en mérito a una interpretación finalista de las mismas.
Frente a tal encrucijada, la decisión recurrida priorizó la hermenéutica más restrictiva al interés del menor, resignando con ello la debida tutela de su derecho a la identidad y a la protección de su nombre.
En abono de lo que aquí se propone, cabe destacar que, dadas las particularidades del caso, donde existe plena coincidencia de todos los involucrados acerca del sentido y alcance de la decisión judicial procurada, no se vislumbra la posible vulneración de las garantías constitucionales que el principio de congruencia tiende a proteger, ni eventual resquebrajamiento del principio de la seguridad jurídica.
La propia pretensión -insisto- encuentra favorable acogimiento en el ordenamiento sustantivo, pese a los desaciertos procesales que pudiera reprochársele a los recurrentes. De lo expuesto se colige que el Tribunal, fundándose en un aspecto formal (el principio de congruencia ante alegaciones o cuestiones de hecho sobrevinientes), ha desatendido la postura de la menor C. a este respecto, confiriendo firmeza a una decisión que soslaya los propios fines del instituto de la adopción, y más concretamente, el específico interés de la adoptada consagrado - como se dijera- por la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 7, 8 y 12).
3. Por lo que llevo dicho, si mi propuesta es compartida, deberá hacerse lugar a los recursos interpuestos, revocarse la sentencia impugnada y ordenarse que se adicione al apellido de la menor dada en adopción simple (R.), el de la madre (A.).
En consecuencia, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Hitters.
1. Potencia la solución propuesta el hecho que la misma concilia acabadamente el interés de la menor involucrada en el presente proceso de adopción simple (arg. arts. 3, 9, 12, 21 Convención Internacional sobre los derechos del Niño; 1º, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes. Constitución nacional; 1º, 11, 15, 36.2 y ccdtes. Constitución provincial).
Entiéndase por "interés del menor" al conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, el que excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad. Lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000; Ac. 78.726, sent. del 19-II-2002).
La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible -entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales-, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002).
Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).
Así, si bien cierto es que el planteo del mantenimiento del apellido materno junto al del padre adoptivo fue canalizado en una etapa posterior al dictado de la sentencia definitiva que hiciera lugar a la adopción simple integrativa del marido de la madre y dispusiera el cambio de apellido de la menor el mismo no puede entenderse como contradictorio con todo lo actuado hasta ese momento, sino más bien como modulador del cumplimiento de la sentencia definitiva recaída (arts. 166 incs. 4 y 6, 853, C.P.C.C.), en tanto la exteriorización ante la sociedad del resultado de la adopción integrativa tramitada igualmente es alcanzada mediante la agregación del apellido del adoptante (marido de la madre) al de ésta (arg. arts. 332, Cód. Civil; 4, 5, 12, 15 y ccdtes. ley 18.248), en solución que -por demás- ciertamente es posible afirmar que contribuye a afianzar el principio de igualdad de filiaciones frente a la cuestión del nombre entre los hijos naturales o por adopción (arts. 1, 16, 33, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 11, 36 y concs. Constitución provincial; 240, 254 y concs. Cód. Civil; etc.; voto del suscripto en Ac. 69.426, sent. del 12-IX-2001; entre otros).
2. Solución que se confirma asimismo a partir de la opinión que posee la niña respecto de la composición de su nombre como atributo y reflejo de su identidad (arg. arts. 1, 14 bis, 33, 75 inc. 22 y 23, y concs. Constitución nacional; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 18, 41, 44 y concs. Convención sobre los Derechos del Niño; arts. XVII, XVIII, XXIX, XXX y concs. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6, 16, 29 y concs. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3, 17, 18, 19, 32 y concs. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 16, 23, 24, 26 y concs. del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10 y concs. del Pacto Internacional por los derechos Económicos, Sociales y Culturales; 253, 255 y concs. Código Civil; 1, 2, 3, 5, 11 y concs. ley 26.061; 1, 12, 15, 36 y concs. Constitución provincial; etc.).
La opinión del menor debe ser analizada con un criterio amplio y pasada por el rasero que implican la edad y madurez de los niños, para lo cual es imprescindible al juez ponderar cuidadosamente las circunstancias que los rodean, y balancearlas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presenta el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público, y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. análog. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002).
Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto, tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona de la menor, escuchando sus opiniones y percibiendo sus expectativas, las que aún no resultando vinculantes, me permitieron auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resultaría más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (arts. 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22, Constitución nacional).
II. Por lo expuesto y adhesión formulada, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechazan los recursos extraordinarios de nulidad, con costas a cargo de los recurrentes vencidos (conf. arts. 68 y 298 in fine, C.P.C.C.); y acogiéndose los de inaplicabilidad de ley, se revoca la sentencia impugnada y se ordena que se adicione al apellido de la menor dada en adopción simple (R.), el de la madre (A.). Sin costas, atento a la naturaleza de la cuestión planteada (arts. 68, 2da. parte y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
HILDA KOGAN - HÉCTOR NEGRI - EDUARDO JULIO PETTIGIANI - JUAN CARLOS HITTERS
CARLOS E. CAMPS. Secretario

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