Reforma a la mayoría de edad y capacidad para constituir sociedades comerciales Reforma a la mayoría de edad y capacidad para constituir sociedades comerciales
Por Horacio Roitman y Hugo Aguirre
Los autores anlizan la reciente norma que modifica la edad en que los individuos adquieren su mayoría de edad, con especial énfasis en la la capacidad para constituir sociedades comerciales
Sumario : I. Introducción.– II. Capacidad: a) Regla general; b) Inhabilitados; c) Menores, dementes y sordomudos; d) Emancipados; e) Habilitaciones del Código de Comercio; f) Menor trabajador o profesional; g) Interdictos.– III. Prohibiciones e incompatibilidades.– IV. Restricciones en la LSC.– V. Los menores y la administración societaria.– VI. Conclusiones
I. Introducción
En su sesión del pasado 2/12/2009, el Senado de la Nación dio sanción definitiva a la ley 26.579 (1) , que modifica los arts. 126, 127, 128, 131, 132, 166, inc. 5, 168, 264 quater, inc. 2 (es derogado), 265 (le agrega un párr. 2), 275, 306, inc. 2, y 459, CCiv., y deroga los arts. 10, 11 y 12, CCom. En síntesis, la norma modifica la edad en que los individuos adquieren su mayoría de edad, disminuyéndola de 21 a 18 años en todo nuestro derecho, adecuándose de este modo a la normativa internacional (2) y a la legislación vigentes en los países del Mercosur.
Hemos tratado en otras oportunidades (3) la cuestión de la capacidad para constituir sociedades comerciales, y nos parece oportuno hacer una nueva aproximación al tema en un breve repaso, esta vez bajo la luz de la novedad legislativa.
II. Capacidad
En materia de capacidad para la constitución de sociedades comerciales rige el régimen general del derecho común. La capacidad e incapacidad está reglada por el régimen general establecido en el libro I, “De las personas”, CCiv., arts. 30 y ss. (personas jurídicas) y arts. 126 y ss. (personas físicas), y la sección III, tít. I, cap. II, “De los que pueden contratar”, en los arts. 1160 y ss. (4) . Por otra parte, el CCom. reglamenta la capacidad legal para ejercer el comercio en los arts. 9 y ss. Tanto la incapacidad de hecho como de derecho son excepciones a la regla de la capacidad. A su vez, existen incapacidades de hecho absolutas y relativas.
Y en la especialidad de las sociedades comerciales, la capacidad de las partes en la constitución debe analizarse desde dos aspectos, como señala Halperin (5) : (i) en función de la responsabilidad que en el tipo se determina y (ii) en función de los bienes que se van a aportar.
En este breve repaso volvemos (6) a analizar las normas que conforman el régimen de capacidad para la constitución de sociedades comerciales, que luego de la reforma al régimen de mayoría de edad ha quedado configurado de la siguiente manera.
a) Regla general
Las personas adquieren su plena capacidad a partir de los 18 años, pudiendo realizar por sí todos los actos jurídicos. Podrán formar parte de una sociedad, a menos que se encuentren incapacitados, inhabilitados o su situación sea incompatible con la participación en la sociedad en cuestión (arts. 128 y 129, CCiv.).
b) Inhabilitados
Los inhabilitados (art. 152 bis, CCiv.) tienen una capacidad general atenuada, pudiendo constituir sociedad con la conformidad de su curador. En caso de judicialización de la cuestión por desacuerdo entre el inhabilitado y el curador, la cuestión deberá ser resuelta por el juez que dispuso la inhabilitación, quien deberá tener en cuenta:
i) La responsabilidad del tipo social que se pretende constituir y los aportes a realizar por el inhabilitado.
ii) Los motivos puntuales por los que fuera dispuesta la inhabilitación, su subsistencia y actual incidencia en la participación societaria que pretende.
iii) Las restricciones especiales que la decisión judicial de inhabilitación pueda haber dispuesto. Por ejemplo, puede vedar al inhabilitado la realización de ciertos actos.
c) Menores, dementes y sordomudos
Los menores de 18 años, dementes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito están incapacitados para obrar. La ley sólo les permite actuar a través de su representante necesario, que será el padre o la madre, o ambos, el tutor o el curador, según el caso (arts. 54, 55, 274, 294, 297, 434, 435, 443 y 444, CCiv.)
Constituir una sociedad en la que los socios responden ilimitadamente por las obligaciones sociales puede significar un perjuicio futuro para el incapaz, en mérito de que se compromete su patrimonio en los negocios sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones los socios no se obligan con su patrimonio respecto de las deudas sociales, pero puede existir una responsabilidad ilimitada en el período de formación hasta su inscripción definitiva. Al tratarse de un acto de disposición que implica aportes patrimoniales, para constituir sociedad a nombre del menor, el representante deberá pedir la correspondiente autorización judicial. Cuando se tratare de sociedades de responsabilidad ilimitada, teniendo en cuenta el perjuicio que ello puede implicar para el menor, el juez no debería otorgar su autorización, lo que se concluye de la aplicación analógica de los arts. 28 y 29, LSC. Cuando se trate, en cambio, de sociedades de responsabilidad limitada o por acciones, el juez deberá apreciar el caso concreto en interés del incapaz, teniendo siempre en cuenta la responsabilidad ilimitada que se asume en el período de formación (7) ; además del compromiso futuro que la actuación en calidad de socio exige y los riesgos inherentes a todo emprendimiento empresario. El representante del incapaz deberá contar con la autorización judicial respectiva al momento de constituirse la sociedad, en cumplimiento de la normativa que en el CCiv. se dispone, sin hacer distinción en cuanto al tipo de sociedad ni limitaciones para el caso (8) .
d) Emancipados
Bajo el anterior sistema (9) los menores emancipados por matrimonio y por habilitación de edad tenían una capacidad general limitada, pudiendo actuar por sí solos con las limitaciones legales correspondientes (arts. 131, 134 y 135, CCiv.), por lo que podían constituir sociedades.
El nuevo art. 131, CCiv. mantiene el instituto de la emancipación por matrimonio pero deroga el de la emancipación por habilitación de edad. El motivo es evidente: adquiriéndose ahora la mayoría de edad a los 18 años, la emancipación por habilitación de edad resultaría redundante (10) . Por lo demás, la cuestión en su esencia no ha variado luego de la reforma; la diferencia es que la ahora emancipación por matrimonio podrá ocurrir hasta los 18 años y no hasta los 21 como en el sistema anterior.
Richard y Muiño (11) opinan que la prohibición de afianzar obligaciones les veda la posibilidad de que estos menores puedan constituir sociedades de responsabilidad solidaria e ilimitada ya que se asimila a ésta con el carácter de una fianza. Halperin (12) , por su parte, sostiene que tal responsabilidad no se puede considerar jurídica ni comercialmente una fianza, por lo que pueden formar parte de sociedades de cualquier tipo.
En lo que se refiere a la posibilidad de constituir sociedades de tipos que establecen la responsabilidad solidaria e ilimitada por las deudas sociales seguimos adhiriendo a la opinión que opta por la prohibición, con fundamento en el espíritu del art. 134, inc. 3, CCiv., ya que independientemente de la discusión sobre si la garantía es a título de fianza o de otro carácter, el hecho es que, en definitiva, el socio de una sociedad con responsabilidad solidaria e ilimitada responde por deuda ajena (de la sociedad).
e) Habilitaciones del Código de Comercio
El art. 4, ley 25.579 deroga los arts. 10, 11 y 12, CCom., en la misma sintonía (13) que opera respecto del art. 131, CCiv. en lo relativo a la emancipación por habilitación de edad. En consecuencia desaparecen los supuestos de menores autorizados para ejercer el comercio y de menores asociados al comercio del padre de la madre o de ambos. Con el nuevo sistema, a partir de los 18 años los individuos cuentan con plena capacidad para el ejercicio del comercio.
f) Menor trabajador o profesional
Se mantiene el supuesto del menor adulto (de 14 a 18 años) que trabaja (art. 283, CCiv.) o que obtuvo título habilitante para el ejercicio de una profesión (art. 128, CCiv.), quien puede disponer y administrar los bienes adquiridos con el producido de su trabajo o profesión. Conforme a los arts. 128 y 283, CCiv., con dichos bienes puede, entre otras cosas, formar parte de una sociedad.
g) Interdictos
Los interdictos están inhabilitados por el tiempo que dura su condena (art. 12, CPen.), pero quedan sujetos al régimen de curatela. Podrán formar parte de una sociedad si cuentan con debida actuación de su representante, el curador, y la venia judicial para el acto.
III. Prohibiciones e incompatibilidades
Existe también un régimen de prohibiciones e incompatibilidades disperso en diversos cuerpos normativos, a tener en cuenta al momento de constituir una sociedad. La diferencia entre las incapacidades y las prohibiciones e incompatibilidades está en que las primeras se establecen en tutela de los mismos incapaces y las segundas, en cambio, en protección de determinados intereses públicos o particulares de terceros. Ese régimen no ha sido afectado por la reforma de la ley 25.579.
Recordamos que las prohibiciones e incompatibilidades más relevantes son:
a) El comerciante fallido queda inhabilitado desde la fecha de la quiebra, no pudiendo ejercer el comercio, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, tampoco integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas (arts. 238, LCQ y 264 y 286, LSC). Si el fallido es una persona jurídica, la inhabilitación se aplica también a las personas que integraron los órganos de administración desde que se produjo la cesación de pagos (art. 234, LCQ).
b) Los martilleros se rigen por la ley 20.266, que en su art. 15 dispone que “pueden constituir sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el CCom., excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate”.
c) La ley 25.028, en su art. 105, declara aplicable subsidiariamente para la materia del corretaje todo lo dispuesto para los martilleros, con lo que la situación ha quedado equiparada en ambos casos.
d) Los magistrados, por incompatibilidad de estado, tienen prohibido ejercer el comercio (art. 22 CCom. y leyes 13998 y 21341).
d) También por incompatibilidad de estado, no pueden ejercer el comercio las corporaciones eclesiásticas ni los clérigos mientras vistan traje clerical (art. 22, CCom.). Tampoco pueden contratar sociedad los religiosos profesos de uno u otro sexo (art. 1160, CCiv.).
e) Los escribanos están imposibilitados para constituir sociedades salvo que se trate de una SA, en virtud de los arts. 7 y 8, ley 14.054.
g) Los factores se encuentran limitados por la prohibición que surge del art. 141, CCom., que dispone: “...ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni ajeno, en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con expresa autorización de su principal”.
h) Los despachantes de Aduana (art. 36, CAd.) tienen la prohibición de constituir sociedades que tienen por objeto esa actividad.
IV. Restricciones en la LSC
Finalmente, la LSC dispone además una serie de restricciones para ciertos contratantes de sociedad:
a) El art. 27, LSC impone un límite a las personas casadas entre sí; que sólo pueden integrar entre ellas sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
b) Las sociedades por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones (art. 30, LSC).
c) El art. 31, LSC establece límites a la toma de participación de una sociedad en otras sociedades, exceptuándose el caso de las que tengan objeto financiero o de inversión.
d) El socio integrante de una sociedad colectiva, no puede formar parte de otra que signifique actos de competencia, salvo consentimiento expreso y unánime de los socios (art. 133, LSC).
e) Los herederos menores de edad, en los casos de indivisión forzosa impuesta por el causante o por el cónyuge supérstite (arts. 51 y 53, ley 14.394), deben ser socios con responsabilidad limitada; y el contrato constitutivo, tener la aprobación del juez de la sucesión (arts. 28 y 29, LSC).
V. Los menores y la administración societaria
En cuanto a la capacidad para administrar de los menores emancipados, entendemos que los menores emancipados por matrimonio pueden ser administradores societarios (14) . Ello así, ya que para ser administrador societario basta con contar con capacidad para ejercer el comercio (art. 264, inc. 1, LSC, analógicamente extensible a los restantes tipos sociales), o sea que basta con contar con la libre administración de bienes (art. 9, CCom.), categoría dentro de la que se encuadran los menores emancipados por matrimonio (art. 135, CCiv.).
El hecho de que estos menores respondan solidariamente e ilimitadamente por los daños que causen en su actividad como administradores no obsta a nuestra conclusión, ya que en este caso se tratará de supuestos de responsabilidad por la conducta propia del menor y no por actos de un tercero, que es el fundamento de la analogía con el art. 134, inc. 3, CCiv. La responsabilidad civil por los daños causados por los menores emancipados por sus actos propios no está prohibida en el CCiv., aplicándose en consecuencia la regla de la plena capacidad.
En cuanto a los menores trabajadores o profesionales (arts. 128 y 283, CCiv.), entendemos que los mismos cuentan con capacidad suficiente para desempeñarse como administradores societarios, en tanto lo hagan en el marco de su trabajo o profesión, dentro del cual cuentan con plena capacidad de administración.
Respecto del peligro de que a través de responsabilidades civiles inherentes a la función de administrador social vean comprometida la totalidad de su patrimonio –el que es fruto de su trabajo y el que no lo es– no rebate nuestra postura, ya que es el mismo riesgo de responsabilidad civil por actos propios que corren estos menores por el ejercicio de su trabajo o profesión.
VI. Conclusiones
La reforma que efectúa la ley 26.579, al fijar la mayoría de edad a partir de los 18 años, no altera en sustancia el régimen de capacidad para la constitución de sociedades comerciales.
A partir de los 18 años todos los individuos que no se encuentren incapacitados, inhabilitados o cuya situación sea incompatible con la participación en la sociedad en cuestión, podrán constituir sin restricciones sociedades comerciales de cualquier tipo social. También podrán hacerlo los menores emancipados por matrimonio, siempre que se trate de tipos sociales que limiten la responsabilidad personal de los socios.
La novedad de la derogación de los institutos de la emancipación por habilitación de edad, de menores autorizados para ejercer el comercio y de menores asociados al comercio del padre, ha simplificado en cierto modo las cosas. Ya no será necesario requerirle a un individuo de 18 años que acredite su capacidad para constituir una sociedad, sino que la misma se presumirá con la sola acreditación de su edad.
Finalmente, los menores emancipados pueden desempeñarse como administradores societarios, así como aquellos que trabajen o sean profesionales, en el marco de su respectivo trabajo o profesión.
(1) Producto del proyecto de ley presentado el 17/4/2008 por el senador Rubén H. Giustiniani, que giró bajo el expte. 995-S/2008 en el Senado y con el 152-S/2008 en Diputados, sancionado como ley por insistencia del Senado en sesión del 2/12/2009.
(2) Art. 1, Convención Internacional de los Derechos del Niño: “Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
(3) Roitman, Horacio, Aguirre, Hugo A. y Chiavassa, Eduardo N., (colabs.), “Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 178 y ss.; y Roitman, Horacio, Aguirre, Hugo y Chiavassa, Eduardo N., “Manual de sociedades comerciales”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 41 y ss.
(4) Para mayor amplitud ver: Beluscio, Augusto y Zannoni, Eduardo, “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, ts. I y V, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, ps. 125 y ss. y 778 y ss.; Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ts. I y III-B, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 70 y ss. y 597 y ss.; Rivera, Julio César, “Código Civil comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2004, ps. 233 y ss. y 171 y ss.
(5) Halperin, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, vol. I, 3ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 237.
(6) Hemos hecho un tratamiento más amplio en las obras mencionadas en la nota 3.
(7) Halperin, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, cit., ps. 237 y 238.
(8) Richard, Efraín H. y Muiño, Orlando M., “Derecho Societario”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 116.
(9) Ver nota 3.
(10) Es evidente que ha existido además una opción de política legislativa por el legislador, ya que del tenor del art. 131, CCiv. los menores de 18 años pueden contraer matrimonio y en consecuencia emanciparse antes de dicha edad, mas no pueden emanciparse por habilitación. Evitamos emitir opinión al respecto, la que escaparía a los límites de esta breve reseña. El tema seguramente será abordado por otro de los autores del presente suplemento, a cuyos aportes remitimos.
(11) Richard, E. H. y Muiño, O. M., “Derecho…”, cit., p. 114.
(12) Halperin, I., “Curso...”, cit., ps. 240.
(13) Estimamos que el motivo ha sido el mismo. Ver nota 10.
(14) Roitman, “Ley de Sociedades…”, cit., t. IV, p. 446
Por Horacio Roitman y Hugo Aguirre
Los autores anlizan la reciente norma que modifica la edad en que los individuos adquieren su mayoría de edad, con especial énfasis en la la capacidad para constituir sociedades comerciales
Sumario : I. Introducción.– II. Capacidad: a) Regla general; b) Inhabilitados; c) Menores, dementes y sordomudos; d) Emancipados; e) Habilitaciones del Código de Comercio; f) Menor trabajador o profesional; g) Interdictos.– III. Prohibiciones e incompatibilidades.– IV. Restricciones en la LSC.– V. Los menores y la administración societaria.– VI. Conclusiones
I. Introducción
En su sesión del pasado 2/12/2009, el Senado de la Nación dio sanción definitiva a la ley 26.579 (1) , que modifica los arts. 126, 127, 128, 131, 132, 166, inc. 5, 168, 264 quater, inc. 2 (es derogado), 265 (le agrega un párr. 2), 275, 306, inc. 2, y 459, CCiv., y deroga los arts. 10, 11 y 12, CCom. En síntesis, la norma modifica la edad en que los individuos adquieren su mayoría de edad, disminuyéndola de 21 a 18 años en todo nuestro derecho, adecuándose de este modo a la normativa internacional (2) y a la legislación vigentes en los países del Mercosur.
Hemos tratado en otras oportunidades (3) la cuestión de la capacidad para constituir sociedades comerciales, y nos parece oportuno hacer una nueva aproximación al tema en un breve repaso, esta vez bajo la luz de la novedad legislativa.
II. Capacidad
En materia de capacidad para la constitución de sociedades comerciales rige el régimen general del derecho común. La capacidad e incapacidad está reglada por el régimen general establecido en el libro I, “De las personas”, CCiv., arts. 30 y ss. (personas jurídicas) y arts. 126 y ss. (personas físicas), y la sección III, tít. I, cap. II, “De los que pueden contratar”, en los arts. 1160 y ss. (4) . Por otra parte, el CCom. reglamenta la capacidad legal para ejercer el comercio en los arts. 9 y ss. Tanto la incapacidad de hecho como de derecho son excepciones a la regla de la capacidad. A su vez, existen incapacidades de hecho absolutas y relativas.
Y en la especialidad de las sociedades comerciales, la capacidad de las partes en la constitución debe analizarse desde dos aspectos, como señala Halperin (5) : (i) en función de la responsabilidad que en el tipo se determina y (ii) en función de los bienes que se van a aportar.
En este breve repaso volvemos (6) a analizar las normas que conforman el régimen de capacidad para la constitución de sociedades comerciales, que luego de la reforma al régimen de mayoría de edad ha quedado configurado de la siguiente manera.
a) Regla general
Las personas adquieren su plena capacidad a partir de los 18 años, pudiendo realizar por sí todos los actos jurídicos. Podrán formar parte de una sociedad, a menos que se encuentren incapacitados, inhabilitados o su situación sea incompatible con la participación en la sociedad en cuestión (arts. 128 y 129, CCiv.).
b) Inhabilitados
Los inhabilitados (art. 152 bis, CCiv.) tienen una capacidad general atenuada, pudiendo constituir sociedad con la conformidad de su curador. En caso de judicialización de la cuestión por desacuerdo entre el inhabilitado y el curador, la cuestión deberá ser resuelta por el juez que dispuso la inhabilitación, quien deberá tener en cuenta:
i) La responsabilidad del tipo social que se pretende constituir y los aportes a realizar por el inhabilitado.
ii) Los motivos puntuales por los que fuera dispuesta la inhabilitación, su subsistencia y actual incidencia en la participación societaria que pretende.
iii) Las restricciones especiales que la decisión judicial de inhabilitación pueda haber dispuesto. Por ejemplo, puede vedar al inhabilitado la realización de ciertos actos.
c) Menores, dementes y sordomudos
Los menores de 18 años, dementes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito están incapacitados para obrar. La ley sólo les permite actuar a través de su representante necesario, que será el padre o la madre, o ambos, el tutor o el curador, según el caso (arts. 54, 55, 274, 294, 297, 434, 435, 443 y 444, CCiv.)
Constituir una sociedad en la que los socios responden ilimitadamente por las obligaciones sociales puede significar un perjuicio futuro para el incapaz, en mérito de que se compromete su patrimonio en los negocios sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones los socios no se obligan con su patrimonio respecto de las deudas sociales, pero puede existir una responsabilidad ilimitada en el período de formación hasta su inscripción definitiva. Al tratarse de un acto de disposición que implica aportes patrimoniales, para constituir sociedad a nombre del menor, el representante deberá pedir la correspondiente autorización judicial. Cuando se tratare de sociedades de responsabilidad ilimitada, teniendo en cuenta el perjuicio que ello puede implicar para el menor, el juez no debería otorgar su autorización, lo que se concluye de la aplicación analógica de los arts. 28 y 29, LSC. Cuando se trate, en cambio, de sociedades de responsabilidad limitada o por acciones, el juez deberá apreciar el caso concreto en interés del incapaz, teniendo siempre en cuenta la responsabilidad ilimitada que se asume en el período de formación (7) ; además del compromiso futuro que la actuación en calidad de socio exige y los riesgos inherentes a todo emprendimiento empresario. El representante del incapaz deberá contar con la autorización judicial respectiva al momento de constituirse la sociedad, en cumplimiento de la normativa que en el CCiv. se dispone, sin hacer distinción en cuanto al tipo de sociedad ni limitaciones para el caso (8) .
d) Emancipados
Bajo el anterior sistema (9) los menores emancipados por matrimonio y por habilitación de edad tenían una capacidad general limitada, pudiendo actuar por sí solos con las limitaciones legales correspondientes (arts. 131, 134 y 135, CCiv.), por lo que podían constituir sociedades.
El nuevo art. 131, CCiv. mantiene el instituto de la emancipación por matrimonio pero deroga el de la emancipación por habilitación de edad. El motivo es evidente: adquiriéndose ahora la mayoría de edad a los 18 años, la emancipación por habilitación de edad resultaría redundante (10) . Por lo demás, la cuestión en su esencia no ha variado luego de la reforma; la diferencia es que la ahora emancipación por matrimonio podrá ocurrir hasta los 18 años y no hasta los 21 como en el sistema anterior.
Richard y Muiño (11) opinan que la prohibición de afianzar obligaciones les veda la posibilidad de que estos menores puedan constituir sociedades de responsabilidad solidaria e ilimitada ya que se asimila a ésta con el carácter de una fianza. Halperin (12) , por su parte, sostiene que tal responsabilidad no se puede considerar jurídica ni comercialmente una fianza, por lo que pueden formar parte de sociedades de cualquier tipo.
En lo que se refiere a la posibilidad de constituir sociedades de tipos que establecen la responsabilidad solidaria e ilimitada por las deudas sociales seguimos adhiriendo a la opinión que opta por la prohibición, con fundamento en el espíritu del art. 134, inc. 3, CCiv., ya que independientemente de la discusión sobre si la garantía es a título de fianza o de otro carácter, el hecho es que, en definitiva, el socio de una sociedad con responsabilidad solidaria e ilimitada responde por deuda ajena (de la sociedad).
e) Habilitaciones del Código de Comercio
El art. 4, ley 25.579 deroga los arts. 10, 11 y 12, CCom., en la misma sintonía (13) que opera respecto del art. 131, CCiv. en lo relativo a la emancipación por habilitación de edad. En consecuencia desaparecen los supuestos de menores autorizados para ejercer el comercio y de menores asociados al comercio del padre de la madre o de ambos. Con el nuevo sistema, a partir de los 18 años los individuos cuentan con plena capacidad para el ejercicio del comercio.
f) Menor trabajador o profesional
Se mantiene el supuesto del menor adulto (de 14 a 18 años) que trabaja (art. 283, CCiv.) o que obtuvo título habilitante para el ejercicio de una profesión (art. 128, CCiv.), quien puede disponer y administrar los bienes adquiridos con el producido de su trabajo o profesión. Conforme a los arts. 128 y 283, CCiv., con dichos bienes puede, entre otras cosas, formar parte de una sociedad.
g) Interdictos
Los interdictos están inhabilitados por el tiempo que dura su condena (art. 12, CPen.), pero quedan sujetos al régimen de curatela. Podrán formar parte de una sociedad si cuentan con debida actuación de su representante, el curador, y la venia judicial para el acto.
III. Prohibiciones e incompatibilidades
Existe también un régimen de prohibiciones e incompatibilidades disperso en diversos cuerpos normativos, a tener en cuenta al momento de constituir una sociedad. La diferencia entre las incapacidades y las prohibiciones e incompatibilidades está en que las primeras se establecen en tutela de los mismos incapaces y las segundas, en cambio, en protección de determinados intereses públicos o particulares de terceros. Ese régimen no ha sido afectado por la reforma de la ley 25.579.
Recordamos que las prohibiciones e incompatibilidades más relevantes son:
a) El comerciante fallido queda inhabilitado desde la fecha de la quiebra, no pudiendo ejercer el comercio, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, tampoco integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas (arts. 238, LCQ y 264 y 286, LSC). Si el fallido es una persona jurídica, la inhabilitación se aplica también a las personas que integraron los órganos de administración desde que se produjo la cesación de pagos (art. 234, LCQ).
b) Los martilleros se rigen por la ley 20.266, que en su art. 15 dispone que “pueden constituir sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el CCom., excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate”.
c) La ley 25.028, en su art. 105, declara aplicable subsidiariamente para la materia del corretaje todo lo dispuesto para los martilleros, con lo que la situación ha quedado equiparada en ambos casos.
d) Los magistrados, por incompatibilidad de estado, tienen prohibido ejercer el comercio (art. 22 CCom. y leyes 13998 y 21341).
d) También por incompatibilidad de estado, no pueden ejercer el comercio las corporaciones eclesiásticas ni los clérigos mientras vistan traje clerical (art. 22, CCom.). Tampoco pueden contratar sociedad los religiosos profesos de uno u otro sexo (art. 1160, CCiv.).
e) Los escribanos están imposibilitados para constituir sociedades salvo que se trate de una SA, en virtud de los arts. 7 y 8, ley 14.054.
g) Los factores se encuentran limitados por la prohibición que surge del art. 141, CCom., que dispone: “...ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni ajeno, en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con expresa autorización de su principal”.
h) Los despachantes de Aduana (art. 36, CAd.) tienen la prohibición de constituir sociedades que tienen por objeto esa actividad.
IV. Restricciones en la LSC
Finalmente, la LSC dispone además una serie de restricciones para ciertos contratantes de sociedad:
a) El art. 27, LSC impone un límite a las personas casadas entre sí; que sólo pueden integrar entre ellas sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
b) Las sociedades por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones (art. 30, LSC).
c) El art. 31, LSC establece límites a la toma de participación de una sociedad en otras sociedades, exceptuándose el caso de las que tengan objeto financiero o de inversión.
d) El socio integrante de una sociedad colectiva, no puede formar parte de otra que signifique actos de competencia, salvo consentimiento expreso y unánime de los socios (art. 133, LSC).
e) Los herederos menores de edad, en los casos de indivisión forzosa impuesta por el causante o por el cónyuge supérstite (arts. 51 y 53, ley 14.394), deben ser socios con responsabilidad limitada; y el contrato constitutivo, tener la aprobación del juez de la sucesión (arts. 28 y 29, LSC).
V. Los menores y la administración societaria
En cuanto a la capacidad para administrar de los menores emancipados, entendemos que los menores emancipados por matrimonio pueden ser administradores societarios (14) . Ello así, ya que para ser administrador societario basta con contar con capacidad para ejercer el comercio (art. 264, inc. 1, LSC, analógicamente extensible a los restantes tipos sociales), o sea que basta con contar con la libre administración de bienes (art. 9, CCom.), categoría dentro de la que se encuadran los menores emancipados por matrimonio (art. 135, CCiv.).
El hecho de que estos menores respondan solidariamente e ilimitadamente por los daños que causen en su actividad como administradores no obsta a nuestra conclusión, ya que en este caso se tratará de supuestos de responsabilidad por la conducta propia del menor y no por actos de un tercero, que es el fundamento de la analogía con el art. 134, inc. 3, CCiv. La responsabilidad civil por los daños causados por los menores emancipados por sus actos propios no está prohibida en el CCiv., aplicándose en consecuencia la regla de la plena capacidad.
En cuanto a los menores trabajadores o profesionales (arts. 128 y 283, CCiv.), entendemos que los mismos cuentan con capacidad suficiente para desempeñarse como administradores societarios, en tanto lo hagan en el marco de su trabajo o profesión, dentro del cual cuentan con plena capacidad de administración.
Respecto del peligro de que a través de responsabilidades civiles inherentes a la función de administrador social vean comprometida la totalidad de su patrimonio –el que es fruto de su trabajo y el que no lo es– no rebate nuestra postura, ya que es el mismo riesgo de responsabilidad civil por actos propios que corren estos menores por el ejercicio de su trabajo o profesión.
VI. Conclusiones
La reforma que efectúa la ley 26.579, al fijar la mayoría de edad a partir de los 18 años, no altera en sustancia el régimen de capacidad para la constitución de sociedades comerciales.
A partir de los 18 años todos los individuos que no se encuentren incapacitados, inhabilitados o cuya situación sea incompatible con la participación en la sociedad en cuestión, podrán constituir sin restricciones sociedades comerciales de cualquier tipo social. También podrán hacerlo los menores emancipados por matrimonio, siempre que se trate de tipos sociales que limiten la responsabilidad personal de los socios.
La novedad de la derogación de los institutos de la emancipación por habilitación de edad, de menores autorizados para ejercer el comercio y de menores asociados al comercio del padre, ha simplificado en cierto modo las cosas. Ya no será necesario requerirle a un individuo de 18 años que acredite su capacidad para constituir una sociedad, sino que la misma se presumirá con la sola acreditación de su edad.
Finalmente, los menores emancipados pueden desempeñarse como administradores societarios, así como aquellos que trabajen o sean profesionales, en el marco de su respectivo trabajo o profesión.
(1) Producto del proyecto de ley presentado el 17/4/2008 por el senador Rubén H. Giustiniani, que giró bajo el expte. 995-S/2008 en el Senado y con el 152-S/2008 en Diputados, sancionado como ley por insistencia del Senado en sesión del 2/12/2009.
(2) Art. 1, Convención Internacional de los Derechos del Niño: “Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
(3) Roitman, Horacio, Aguirre, Hugo A. y Chiavassa, Eduardo N., (colabs.), “Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 178 y ss.; y Roitman, Horacio, Aguirre, Hugo y Chiavassa, Eduardo N., “Manual de sociedades comerciales”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 41 y ss.
(4) Para mayor amplitud ver: Beluscio, Augusto y Zannoni, Eduardo, “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, ts. I y V, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, ps. 125 y ss. y 778 y ss.; Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ts. I y III-B, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 70 y ss. y 597 y ss.; Rivera, Julio César, “Código Civil comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2004, ps. 233 y ss. y 171 y ss.
(5) Halperin, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, vol. I, 3ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 237.
(6) Hemos hecho un tratamiento más amplio en las obras mencionadas en la nota 3.
(7) Halperin, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, cit., ps. 237 y 238.
(8) Richard, Efraín H. y Muiño, Orlando M., “Derecho Societario”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 116.
(9) Ver nota 3.
(10) Es evidente que ha existido además una opción de política legislativa por el legislador, ya que del tenor del art. 131, CCiv. los menores de 18 años pueden contraer matrimonio y en consecuencia emanciparse antes de dicha edad, mas no pueden emanciparse por habilitación. Evitamos emitir opinión al respecto, la que escaparía a los límites de esta breve reseña. El tema seguramente será abordado por otro de los autores del presente suplemento, a cuyos aportes remitimos.
(11) Richard, E. H. y Muiño, O. M., “Derecho…”, cit., p. 114.
(12) Halperin, I., “Curso...”, cit., ps. 240.
(13) Estimamos que el motivo ha sido el mismo. Ver nota 10.
(14) Roitman, “Ley de Sociedades…”, cit., t. IV, p. 446
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