La incorporación del “infanticidio” en el Anteproyecto de Código Penal de la Nación

 Por Rubén E. Figari

Citar: elDial DC1DF1

Publicado el: 29/10/2014
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1.- Introducción

 El Anteproyecto incorpora nuevamente el infanticidio aunque con el texto segmentado: “Se impondrá prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años, a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal.” ([1]).-

 La Exposición de Motivos da las razones de tal iniciativa: “Se restablece la figura de infanticidio, suprimida sin debate y sin fundamento en medio del tratamiento de otros temas. Su supresión separa nuestra ley penal de todo el derecho comparado, pues se trata de una atenuante universalmente reconocida. La inconsulta desaparición de la figura ha dado lugar a que los hechos pasasen a ser calificados como homicidios del inciso 1º del artículo 80º vigente, pasando por alto las lamentables circunstancias en que estos delitos se cometen y el desamparo de la mujer, como también que volvieron discutibles los límites entre el aborto y el homicidio. En el derecho comparado se han dividido los fundamentos de la atenuación, entre las leyes que privilegian la cuestión de honor y las que lo hacen por la vía de la menor capacidad psíquica de la mujer. Las opiniones se confunden cuando se apela a la llamada psicosis puerperal. En el texto propuesto se adopta el decidido criterio de la capacidad psíquica disminuida de la mujer, dejando a lado todos los otros. Por ende, se trata de una atenuante que sólo puede beneficiar a la mujer. En cuanto a su límite temporal, su comienzo está dado por el nacimiento, o sea, el comienzo de los trabajos de parto, lo que señala para todos los efectos el momento en que debe distinguirse entre homicidio y aborto. Su límite temporal máximo será determinable en cada caso, conforme a la duración del estado puerperal, lo que requiere una concreta determinación clínica. La hipotética y discutida psicosis puerperal no tiene nada que ver con esta atenuación, pues, en caso de existir – cuestión de pura materia psiquiátrica –, sería un supuesto de inimputabilidad y, por ende, no sería penado. En rigor, el infanticidio es un caso muy particular de imputabilidad o culpabilidad disminuida, pero dado que de faltar esta figura el homicidio pasa automáticamente al tipo del artículo 77º inciso 1º, no basta con la aplicación de las previsiones de la fórmula general. Por regla, la culpabilidad en estos hechos se halla notoriamente disminuida y, además, criminológicamente, es sabido que tienen lugar en situaciones de extrema carencia, tanto material como afectiva. De allí que sea preferible establecer una escala atenuada, en lugar de dejarla librada a la aplicación de las reglas generales de la imputabilidad disminuida”.-

 Se instaura nuevamente el infanticidio que fuera derogado inopinadamente por la ley 24.410, sólo que en este caso se pone énfasis específicamente en el momento del nacimiento o bajo los efectos del estado puerperal de la madre, dejando de lado el anacrónico concepto de la ocultación del honor.-

 Es evidente que entre el aborto y el homicidio agravado por el vínculo existía una laguna intermedia que en realidad era subsanada por el infanticidio y tal como se señala en la Exposición de Motivos se suscitaban casos de real injusticia, últimamente la situación más resonante se dio en el conocido caso “Tejerina” ([2]), de modo que se trata de una iniciativa plausible no obstante las tradicionales críticas sobre la certeza del denominado “estado puerperal”.-

 Desde que este delito – infanticidio – se diferenció del homicidio y el parricidio, se lo denominó infanticidio que deriva del término latino infans y coedere que significa matar a un niño, mas ello no representa una respuesta sustancial ya que matar a un niño es un homicidio como otro cualquiera, mientras que lo que particulariza a la figura del infanticidio – del italiano infantare, sinónimo de parir y equivalente a la muerte del hombre recién parido – como un homicidio privilegiado, es el influjo que tiene sobre la madre el estado puerperal – criterio latino tradicional o el que inició el Código Federal suizo – o el móvil de honor. Esta última circunstancia que como se verá ut-retro rigió en los antecedentes nacionales, es suprimida por el Anteproyecto. El sujeto pasivo del infanticidio debe ser un niño recién nacido, no conocido todavía ni socorrido por cuidados ajenos y su muerte debe ser dolosamente realizada por sus padres ([3]).-

2.- Antecedentes históricos

 El infanticidio, como figura atenuada del parricidio, tiene una historia relativamente reciente ya que no aparecen en el derecho antiguo ni el medieval disposiciones que tiendan a suavizar el castigo de la muerte del recién nacido ocasionado por la madre o por ambos progenitores. Al contrario, en lo concerniente al móvil del honor se consideró en un tiempo que debía sumarse al parricidio el crimen carnis que motivaba la concepción ilícita pues de lo contrario suponía atenuar un delito por un vicio (Carrara) ([4]) ([5]).-

 Es a partir del siglo XVIII, con los aportes de Beccaria que, por una concepción naturalista, se busca atenuar el castigo de infanticidio. Sostiene el maestro italiano que “el infanticidio es igualmente el efecto de una inevitable contradicción en que se ve colocada una persona que por debilidad o por violencia haya cedido. Quien se encuentra entre la infamia o la muerte de un ser incapaz de sentir sus males, ¿cómo no ha de preferir ésta a la miseria infalible a que se serían expuestos ella y el infeliz fruto?. La mejor manera de prevenir este delito, sería proteger con leyes eficaces la debilidad contra la tiranía, la cual exagera los vicios, que no pueden cubrirse con el manto de la virtud” ([6]).-

En el derecho hispano no existía una previsión del infanticidio con anterioridad siglo XIX. En efecto, el Código de 1822 es uno de los primeros en distinguirlos con modalidad atenuada exceptuando la pena del parricidio “a las mujeres solteras o viudas que, teniendo un hijo ilegítimo y no habiendo podido darle a luz en una casa de refugio, ni pudiendo exponerle con reserva, se precipitaren a matarle dentro de las veinticuatro horas primeras del nacimiento para encubrir su fragilidad, siempre que éste sea, a juicio de los jueces de hecho y según lo que resulte, el único y principal móvil de la acción, y mujer no corrompida y de buena fama anterior al delincuente” (art. 612). En este caso se aprecia que se hace, exclusivamente, referencia al móvil del honor. Pero con la sanción del Código de 1848 la redacción es un tanto diferente pues disponía que “la madre que para ocultar su deshonra matare al hijo que no haya cumplido tres días, será castigada con pena de prisión menor” (art. 336) y el beneficio se extiende a los abuelos maternos “que para ocultar la deshonra de la madre cometieren ese delito” conllevando también una presión menor.-

Así las cosas, en el Derecho Comparado se pueden distinguir en cuanto a lo que hace al fundamento del trato legal privilegiado dos sistemas básicos: el que se sustenta en el móvil del honor – prevaleciente en el derecho español, según se ha visto ut-supra – y el que se apoya en el estado psíquico que presenta o puede presentar la madre en el momento del parto o mientras dura el estado puerperal. Éste último sistema responde al Código Federal suizo en cuyo art. 116 se presumen los trastornos anímicos en el momento del nacimiento, aceptándose como posibles durante el estado puerperal ([7])

3.- Antecedentes Legislativos Nacionales.

Los Antecedentes Legislativos autóctonos punían el acento en la atenuante de la causa de honor, atendiendo al propósito de ocultar la deshonra de la madre y también en una cuestión cronológica.-

Por ejemplo, el Código Tejedor en el Capítulo IV “Del infanticidio” lo legislaba en los arts. 213 ([8]), 214 ([9]) y 215 ([10]).-

El Proyecto de 1881 acogía el infanticidio en los arts. 208 ([11]), 209 ([12]) y 210 ([13]).-

El Código de 1886, arts. 100 ([14]) y 101 ([15]).-

El Proyecto de 1891 en el Título I “Delitos contra las personas”, Capítulo I “Delitos contra la vida” aludía al infanticidio en el art. 112 inc. 2º ([16]).-

El Proyecto Segovia de 1895 lo legislaba en el art. 116 ([17]).-

La ley de reformas de 1903 conserva el texto del Código de 1886.-

El Proyecto de 1906 lo incluye en las atenuantes del art. 85 inc. 2º que repite el texto del Proyecto de 1891 (art. 112 inc. 2º).-

El Proyecto de 1917 también lo incluye en los atenuantes del art. 81 inc. 2º con idéntico texto al del Proyecto de 1903.-

Recién el Código Penal de 1921 reformula los anteriores textos en el art. 81 inc. 2º ([18]).-

El Proyecto Coll- Gómez de 1937 sigue los mismos lineamientos (art. 118) sólo que el párrafo pertinente refiere “…mientras dure su estado puerperal”.-

El Proyecto Peco de 1941 vuelve a las circunstancias de que la muerte tuviere lugar durante el nacimiento o hasta tres días después (art. 115) ([19]).-

El Proyecto de 1951 sobre el infanticidio pune a la mujer que para ocultar su deshonra “ocasionare la muerte de su hijo durante el nacimiento o inmediatamente después” (art. 173).-

El Proyecto de 1953 también habla del hecho acontecido durante el nacimiento o hasta tres días después (art. 138).-

El Proyecto de 1960 sigue la tónica del ocultamiento de la deshonra por parte de la madre, pero la muerte del hijo debe darse durante el nacimiento o poco tiempo después (art. 113) ([20]).-

La ley de facto 17.587 reforma el art. 81 inc. 2º dejando como sujeto activo a la madre que lo hace para ocultar su deshonra y la acción consiste en matar a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrare bajo la influencia del estado puerperal ([21]). “Fue objeto de especial consideración por quienes tuvieron a su cargo la reforma, la cuestión de la influencia del estado puerperal. Se pensó en utilizar fórmulas expresamente referidas al tiempo, tales como “tres días después”, “poco tiempo después”, “inmediatamente después”, u otras contenidas en distintos textos legales. Se optó, en definitiva, por mantener la referencia al estado puerperal, por considerar que esa fórmula ha sido ya entendida por la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia en un sentido temporal. Por otra parte, esa referencia contiene cierta latitud, que en el caso resulta necesaria, puesto que manejada prudentemente por los jueces, puede evitar más de una injusticia por exclusión de algunos casos del alcance de la figura privilegiada, que podría producirse adoptando una fórmula más rígida” ([22]).-

La ley de facto 21.338 reproduce el mismo texto de la 17.567.-

En cambio, el Anteproyecto de 1979 sigue hablando del ocultamiento de la deshonra de la madre, pero suprime la locución “estado puerperal” por el de “hasta tres días después” (art. 119).-

La ley 23.057 restituye la fórmula a la que pertenecía el “Código Penal de 1921”.-

Finalmente, el Proyecto de 2006 redacta la siguiente norma: “Art. 87: “Infanticidio. Se impondrá prisión de UNO (1) a CINCO (5) años a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o el estado puerperal, encontrándose en la situación a la refiere el artículo 35, inciso e)”. Esta remisión hace alusión a la disminución de la pena en esta circunstancia: “… e) Al que, en el momento del hecho, tuviera considerablemente disminuida la capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión, por uno de los motivos establecidos en el inciso h) del artículo 34. La pena será la prevista para la tentativa”.-

4.- Consideraciones genéricas.

 Conforme la redacción original del art. 81 inc. b) del Código Penal de 1921 la Comisión del Senado abandona la tradición latina que atendía sólo a criterio psicológico de la causa de honor y agrega, siguiendo los pasos del Anteproyecto suizo de 1916 ([23]) el criterio fisio-psicológico de la influencia del estado puerperal en la madre y el psicológico de la alteración del ánimo de los parientes. Pero básicamente, en su momento entre las causas o motivos que pueden impulsar a la madre a matar a su hijo durante el nacimiento o mientras experimenta los efectos del parto, la ley seleccionó el de honor, dejando de lado otros motivos poderosos y atendibles, tales como la necesidad económica, la miseria, el desamparo, la piedad y el vencimiento moral, de allí la frase “para ocultar su deshonra” y más que nada su honra sexual, comprometida por el nacimiento del hijo ([24]).-

 Se pueden explicar meridianamente las diferencias entre los dos sistemas básicos que fundamentan el texto legal básico privilegiado. En efecto, las consideraciones que, en los tiempos actuales prevalecen para considerar el infanticidio como delictum execptum – cuando ha sido realizado por la propia madre –, o merecedor de tratamiento legal benigno, frente al homicidio, son de dos especies: unas atienden a un punto de vista puramente psicológico, otras se fundan en un estado fisio-psíquico de la parturienta. Las primeras conducen a la atenuación de la pena solamente si intervienen el “motivo de honor”, esto es, sólo en la hipótesis de la gravidez ilegítima: el obsesivo recelo de que se descubra su error, que la sociedad no perdona, crea en la mujer que aún no ha perdido el pudor y que fue embarazada estando soltera o en evidente adulterio, un verdadero estado de angustia, por el que gradualmente se va apagando el propio instinto de piedad para con el fruto de su amor ilegitimo. El criterio fisio-psiquíco, al contrario del puramente psicológico, no distingue entre la gravidez ilegítima o legítima, abstrayendo o por lo menos relegando, por lo tanto, a un terreno secundario la causa honoris: solamente se tiene en cuenta la particular perturbación físico- psíquica del parto. En lugar del ímpetus pudores, el ímpetus dolores ([25]).-

Se ha criticado el enfoque psíquico, fisio-psíquico o fisio-psicológico por las dificultades propias de toda prueba respecto a la existencia real del estado psicológico en este período inmediato al nacimiento, por eso se llega al criterio de la presunción, y las del deslinde entre éste y las situaciones de inimputabilidad. Por otra parte, se agrega que con este sistema sólo se alcanza a la madre y en la práctica, como la pericia médica siempre es posterior, la prueba de la existencia o inexistencia del estado requerido se torna dificultoso resultando así que, de hecho, también debe ser presumido, ya que debe ser, además, favorable al procesado ([26]).-

 Por otra parte algunos publicistas se inclinan por sostener que el infanticidio en un delito autónomo, tal es el caso de Soler, quien entiende que aquél es un tipo perfectamente definido y autónomo, y que la existencia del elemento subjetivo requerido por la ley en unos de los autores o coautores es suficiente para determinar la aplicabilidad de la figura privilegiada ([27]). De anverso, se sostiene que se trata de un parricidio circunstanciado personalmente por el estado fisiológico de la madre ([28]). Gómez López interpreta que se considera un homicidio atenuado ([29]). Igual criterio adopta Mezger, al comentar el §217 del Código Penal alemán “El §217 prevé como caso atenuado del homicidio, el infanticidio… no se debe ver este hecho punible un delictum sui generis formal” ([30]). En esta línea de pensamiento se expide Creus, quien lo considera como un homicidio – la acción de matar a otro – al que califica circunstancias objetivas y subjetivas y es, en realidad, una atenuación del homicidio calificado – la víctima es el descendiente del autor – ([31]). Esta es la posición adecuada ([32]).-

 La acción propiamente dicha consiste en matar a un ser humano que ha comenzado a nacer o luego de ello con un término que está referido no a condiciones del niño, sino a la situación de la madre, que ha de encontrarse bajo la influencia del estado puerperal. Tal como en el caso de homicidio simple, la ley no selecciona medios, siendo adecuados a la figura todos los que son capaces de causar la muerte – excepto los morales – y puede cometerse por acción u omisión. Esto último ocurrirá, por ejemplo, si la criatura nace con el cordón umbilical envolviéndole el cuello y ahogándola, y la madre, pudiendo evitar, la deja morir.

En posición opuesta existen opiniones sobre que el delito en cuestión es perpetrado sólo por comisión ya que al hacerlo por omisión se contradice con el supuesto estado de colapso expansivo propio del estado puerperal o del concomitante al proceso del parto. Es así, que omisión impropia supondría un género de cálculo y de autocontrol incompatible con el estado psíquico- parafisiológico de la parturienta, salvo que al estado puerperal se le asociara una crisis depresiva profunda en la que cabría la modalidad infanticida por omisión impropia, circunstancia esta que debería ser develada por medio de peritajes idóneos ([33]).-

La muerte del hijo puede tener lugar durante el nacimiento o mientras la madre se encuentre bajo la influencia del estado puerperal.-

La Comisión que elabora el Anteproyecto definitivamente abandona el criterio psicológico de la honra no condecente con los parámetros socioculturales del siglo XXI, en el entendimiento que el nacimiento de un hijo fuera del matrimonio – circunstancia por demás frecuente – puede ser considerado una mácula deshonrosa para la mujer. De modo que se adopta el criterio que imperaba en el Anteproyecto suizo de 1916 – fisio-psicológico – es decir, dar muerte al hijo durante el nacimiento o cuando la madre se encuentre bajo la influencia del estado puerperal. Estas dos circunstancias, definen el delito de infanticidio, de acuerdo a la redacción del Anteproyecto.-

5.- Durante el nacimiento.

 Al hablar del momento del nacimiento se debe ineludiblemente asociarlo con la persona que como se sabe tiene calidad de tal desde el momento de la concepción, pero en todo ese periodo intrauterino es un feto y la interrupción de esa gestación da lugar al aborto, en tanto que cuando comienza a nacer, o sea la expulsión de seno materno, en forma natural o artificial, su óbito doloso se convierte en infanticidio.-

Desde el punto de vista civil el art. 70 del C.C claramente dice: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre” ([34]). El art. 71 refiere que: “Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica” y el art. 72 dice: “Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer o por nacer antes de tiempo”. Asimismo, el art. 74: “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido” determina la condición resolutoria de los derechos adquiridos del nasciturus.-

 Los civilistas entienden que para que el nacimiento se tenga por operado se requieren la concurrencia de dos circunstancias: a) que el feto haya sido expelido del seno materno y b) que el niño haya sido separado de la madre, lo que equivale a decir que se haya cortado el cordón umbilical. Cuando al tiempo del parto se corta el cordón umbilical, queda completado el acta de nacimiento y separado el nacido de su madre. La criatura exhala su primer vagido, con el que hace conocer a los demás que el nacimiento sea completado normalmente. Así lo entiende Llambias, en cambio otro sector de la doctrina no considera necesario que se corte el cordón umbilical – Spota, Rivera – ([35]).-

 En cambio desde el punto de vista penal el sujeto pasivo de homicidio puede ser una persona aun antes de la completa separación del seno materno, durante el nacimiento, es decir, desde el comienzo de los dolores de parto, sin que exista base legal alguna para distinguir entre los momentos anteriores o posteriores a la expulsión ([36]). Núñez entiende que cuando se hace referencia a los dolores de parto, se atiende al parto natural y se prescinde del artificial el que puede adelantar el proceso natural y excluir sus dolores ([37]). Gómez refería que cuando la ley emplea la expresión “durante el nacimiento”, admite la posibilidad de que la muerte sea causada antes de que el nuevo ser haya adquirido vida propia, por no estar separado, todavía, del seno materno. “Frente al absolutismo de la teoría de que “respirar es vivir” la hipótesis de la muerte de un naciente no es admisible, porque no es posible quitar la vida a un ser que, por no haber salido a la luz no ha podido respirar. Apela a las aseveraciones de Impallomeni en el sentido de que éste señala que es innegable la existencia de un verdadero infanticidio en el hecho de la muerte de un niño durante el parto y tal hecho no constituye aborto provocado, porque éste consiste en la expulsión violenta del feto y, en el caso de que se trata, la expulsión del feto es espontánea; por otra parte, la muerte no se produce dentro del útero, puesto que el niño está por salir a la luz. La muerte es causada in ipso partu. La criatura se encuentra en un estado de transición, pero, sin embargo, es un ser humano viviente, con vida que ya no es uterina. Afirma el mentado jurista italiano que esta interpretación justa, pues el nacimiento producido no es otra cosa que el nacimiento que se produce y es sinónimo de parto. Se mata a un hombre en los umbrales de la vida social. En cuanto a la vida fisiológica fundada en el clásico principio de que vivir es respirar, por aplicación del cual se sostiene que no puede quitarse la vida a quien todavía no la tiene pues no ha respirado. A ello se responde que hay demostraciones clínicas que establecieron casos de fetos que vivieron un tiempo más o menos largo de vida orgánica circulatoria sin respirar. Cita, la opinión de Taylor, aceptada por varios autores modernos [téngase en cuenta que la obra de Gómez que se dispone data de 1939], en el sentido de ser bastante la prueba de una vida orgánica para considerar como infanticidio el caso en estudio. Finalmente, se enrola en esta postura, propugnando que ésta es la que debe prevalecer ([38]).-

 En España se hace una distinción entre los delitos contra la vida humana independiente y delitos contra la vida humana dependiente, obviamente en el primer caso se incluyen los homicidios y en el segundo el aborto. Con respecto al primero, el momento en que comienza la vida humana independiente es discutido pues unos sostienen que la vida humana comienza después de la dilatación, cuando el feto corona y está preparado para iniciar la expulsión (Huerta Tocildo). Otros entienden que es suficiente que la criatura haya salido totalmente al exterior con independencia que se haya cortado el cordón umbilical o haya respirado – percepción visual – (Gimbernat Ordeig, López Barja de Quiroga, Muñoz Conde, Rodríguez Devesa, Bajo Fernández y Gracia Martín) y finalmente otro sector de la doctrina requieren la separación completa del feto del seno materno siendo necesaria la respiración pulmonar autónoma (Quintano, Cobo del Rosal y Del Rosal, Blasco). Asimismo se ha dicho que la vida resulta independiente cuando la expulsión haya llegado a un punto en el que es posible matar directamente al producto de la concepción (González Rus, Polaino Orts).-

 Para Buompadre el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que comienza el proceso de expulsión de la criatura del seno materno, configurando este instante el límite mínimo en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el límite superior queda fijado en el momento de la separación total del cuerpo de la madre, con independencia de cualquier otra exigencia ulterior, por ej. que se produzca el corte del cordón umbilical o de que se constaten otros signos vitales ([39]).-

 Finalmente, Reinaldi, Villada y el opinante estiman que el criterio diferenciador entre el aborto y el homicidio – en este caso el infanticidio – se halla en el modo y momento de cometer la acción de dar muerte al ser humano en gestación: si se ejecuta a través de la madre en cuyas entrañas se alberga o provocando su expulsión antes de ser viable, hay aborto; si se la desplegó directamente sobre la criatura, a la que se percibe hay homicidio – infanticidio –, aún cuando permanezca unida a su progenitora ([40]).-

Desde el punto de vista puramente médico se afirma que el comienzo del nacimiento está señalado por la iniciación del trabajo de parto, por el punto de partida de la expulsión del producto de la concepción. Las contracciones uterinas, regulares e ininterrumpidas; los dolores cíclicos; la ruptura de las membranas y la salida del líquido amniótico; el borramiento del cuello uterino; la dilatación completa del mismo y el encaje fetal son los elementos característicos. El desarrollo abarca el tiempo que requiere el feto para recorrer la totalidad del trayecto utero-vaginal, desde el cuello borrado hasta el orificio vulvar. La terminación coincide: a) con la expulsión del feto, que a partir del momento mismo en que ha abandonado el canal materno, se convierte en recién nacido; b) con sección del canal umbilical. El final del nacimiento coincide con la expulsión del feto y con independencia materna ([41]).-

6.- Bajo la influencia del estado puerperal.

 En lo concerniente al denominado “estado puerperal” ([42])los puntos de vistas adoptados por la doctrina y los médicos-legales difieren en sus apreciaciones.-

Moreno (h) señala que el código, de acuerdo con el último Proyecto suizo, como lo hace notar la exposición de motivos de la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores, no señala un plazo, sino que se refiere al estado puerperal, o sea, al parto y su consecuencia, agrega que: “Los disturbios físicos y mentales producidos por el parto son una consecuencia ordinaria y probable de aquél, pero no necesaria, desde que en ciertos casos no se producen. Generalmente, sin embargo, tienen lugar y es de suponerse que se agravan cuando la madre tiene la preocupación de que el hecho, lejos de procurarle ventajas o satisfacciones que mitiguen sus dolores, le aparejaría desgracia y vergüenza. Se explica así una situación de ánimo excepcional que justifica la penalidad atenuada. La ley no ha querido por eso fijar términos y establece que mientras dure esa influencia la atenuación especial favorece a la madre criminal”. Por ello culmina diciendo que la averiguación respecto a la persistencia de ese estado especial o a su desaparición será una cuestión de hecho que deberá establecerse en cada caso con las pruebas periciales correspondientes. En tal sentido, el código no señala por ello término fijos porque el estado puerperal no dura el mismo número de días en todas las madres. ([43]).-

Por el contrario Malagarriga sostiene que cuando la ley habla del estado puerperal no ha querido fijar más que un término descartando todo contenido psíquico anormal aduciendo que la influencia que puede ejercer en la mente no ha sido seguramente tenida en cuenta, ya que, precisamente, se exige a la que haya formado juicio sobre su deshonra inminente y de él haya derivado una solución que tiende a ocultarlo, por esto cuando surjan actuaciones psíquicas de origen puerperal no será el caso de atenuación, sino de no imputabilidad ([44]).-

Esta línea de pensamiento también la toma Soler al señalar que la expresión “estado puerperal” no es empleada por la ley en el sentido de una alteración patológica de las facultades mentales sino que es considerado solamente como un conjunto de síntomas fisiológicos que se prolongan por un tiempo después del parto y la ley lo que toma en cuenta es precisamente su duración ([45]).-

Nuñez resalta que no obstante las dudas científicas sobre lo que es el estado puerperal, jurídicamente se puede definir la influencia que la ley exige de ese estado en la madre, como el estado fisio-psicológico en que se encuentra la mujer a raíz del parto y que, a excepción por lo general de la actividad de las glándulas mamarias, tiende a desaparecer en sus causas en un lapso relativamente corto. Es así que, el influjo de esos trastornos sobre el espíritu, depresión, exaltación, sufrimiento, angustia, inestabilidad, etc. de la madre y el tiempo de la restitutio ad-integrum son variables y dependen de cada naturaleza en particular y del ambiente del caso ([46]).-

Por su parte Gómez se muestra contrario a la supresión de plazos y la sustitución por el indeterminado de la duración del estado puerperal y dice al respecto que ello implica un error al referirse a éste porque pareciera que mediara el propósito de contemplar el efecto que sobre la psiquis de la puérpera pueda determinar aquel estado. Es indudable que si dicho efecto se concretará en una de las llamadas sicosis puerperales o en una locura transitoria del mismo origen – cuya realidad es muy discutida y hasta negada por muchos especialistas – la infanticida se encontraría frente a un caso de inimputabilidad previsto en el art. 34 inc. 1º y no correspondería la imposición de pena, sino una medida de seguridad prescripta por dicha disposición. Es forzoso concluir, afirma que la cláusula en examen responde a un criterio puramente cronológico a pesar de la invocación del art. 108 del Anteproyecto Suizo de 1916, hecha en el informe de la Comisión Senatorial ([47]).-

Así como con el término “nacimiento” las opiniones jurídicas no coincidían exactamente con las médicas, en este caso pasa lo mismo. En efecto, la medicina legal sostiene que obstétricamente, el parto se compone de dos tiempos sucesivos: a) parto propiamente dicho o “expulsión” del feto o “trabajo”; b) alumbramiento o “expulsión” de los anexos. “Puerperio” deriva del latín “puerperium” y significa “tiempo de parto”, por su parte “puérpera” expresa “mujer recién parida”. La obstetricia al ocuparse del “puerperio” no habla de “estado”, sino de “período”. Y ambos términos tienen conceptos diferentes, ya que, “estado” se refiere a la situación en que está una persona o una cosa, en tanto que “periódico” es un espacio determinado de tiempo que incluye la duración de la cosa. Es decir que son dos situaciones diferentes y que pueden hacer incurrir en un error. Si se habla de “estado puerperal” ello significa una noción psicopatológica, y si se hace referencia a “período puerperal” se alude a una noción obstétrica vinculada con la evolución de los órganos genitales de la mujer desde el momento en que el parto ha terminado hasta que es nuevamente apta para fecundación y el fin de este período está marcado por la reaparición de una menstruación. Por ello Bonnet señala que el estado puerperal representa un “estado” psicopatológico y no un “período” obstétrico y por consiguiente es estado es susceptible de ser puesto en paralelo, dentro del art. 81 del C.P. con la emoción violenta. “Antes de continuar creemos conveniente señalar que no negamos que el estado puerperal tenga un atributo de tiempo, de duración cronológica. Negarlo sería considerar que su brevedad es tan mínima que su existencia está condicionada por los instantes que ocupa la muerte intencional, dolosa, del recién nacido. No le negamos atributos cronológicos; en él admitimos una condición de tiempo que, dentro de su brevedad, podrá ser de minutos, horas o contados días. Mas, lo que deseamos significar es que la esencia de su fórmula surge de un núcleo psicopatológico, que es lo fundamental, y no de un componente de duración, que es lo accesorio. Además, queremos dejar puntualizado que “estado puerperal” no es una fórmula de alienación mental, no es una alteración morbosa de las facultades mentales, y tampoco un estado de inconsciencia patológica; en fin no es una psicosis. Sostenerlo sería torpe, por no decir ridículo. No. El estado puerperal es un cuadro psicopatológico de menor intensidad y gravedad que la alienación mental; es un trastorno mental transitorio incompleto – figura médico-forense cuyo atributo mayor es la atenuación, la crepuscularización de las funciones y mecanismos psíquicos, entre los cuales la conciencia representa una parte, pero no el todo de aquélla –. El estado puerperal es un trastorno mental transitorio incompleto porque es de corta duración y porque no alcanza a constituir un estado de alienación mental, sino solamente un “estado crepuscular”. Estado crepuscular – psicopatológicamente hablando – significa estado intermedio entre salud mental y alienación mental (demencia en el sentido jurídico). Por eso decimos también que estado crepuscular (una de cuyas formas clínicas es el estado puerperal) es un estado psíquico normal, pero diferente al de la alienación mental” ([48]).-

En definitiva, parece de vital importancia la realización, en estos casos, de una exhaustiva pericia médica para la dilucidación en un hecho concreto, del estado mental de la imputada, a fin de establecer su verdadero, o alcance, de dicho episodio crepuscular que debilita los frenos inhibitorios ([49]).-

7.- Aporte.

Por mi parte sugerí la incorporación del instituto del infanticidio en virtud de las razones ya expuestas con la siguiente redacción: “Se impondrá prisión de uno a cinco años a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o el estado puerperal”, similar al texto propuesto por el Anteproyecto.-

[1] Art. 81.1 (derogado por la ley 24.410)

[2] C. Penal de Jujuy, sala II “T., R. A.” 22/06/2005 LLNOA 2005, 944 con nota de Jorge Luis VilladaDJ 2005-2 , 1291 con nota de Jorge Luis Villada- AR/JUR/1294/2005

[3] CARRARA Francesco “Programa de Derecho Criminal” Parte Especial, v. I,nº 3, 2ª reimpresión de la tercera edición, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 2005, §1206 y §1213.

[4] FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 171 citando CARRARA Francesco (ob. cit. §1217)

[5] LEVENE (h) Ricardo, en relación a los antecedentes históricos del infanticidio refiere que: “En la antigüedad se mataba a los niños recién nacidos cuando escaseaban los alimentos, o se los inmolaba en ceremonias religiosas. Tampoco era delito matarlos cuando eran deformes o tenían un físico tan pobre que evidenciaba su futura ineptitud para la guerra, de ahí que se los precipitase desde el Taigeto, en Grecia y desde la roca Tarpeya en Roma, a lo que se agregaba que esta última, el pater familia tenía derecho de vida o muerte sobre sus hijos. Posteriormente es castigado el infanticidio como homicidio simple en el derecho griego y romano esbozándose una diferencia entre aquel delito y el homicidio en el Código Justiniano, hasta que por fin se lo considera, por influencia del derecho germánico un delito sui generis en la Constitutio Carolina y en edictos dictados al respecto por Enrique II, Enrique III y Luis XIV, pero para poder atenuar la pena se exigía la viabilidad de la víctima” (Cfme. LEVENE (h) Ricardo “El delito de homicidio”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970,p. 347)

[6] VILLA STEIN Javier “Derecho penal. Parte especial”, 2ª Edición, San Marcos Lima, 2004, p. 112 citando a BONESANA Marqués de BECCARIA Cesare “De los delitos y las penas”, Ed. Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2005,p. 110

[7] THORMANN Philipp - VON OBERBECK Alfred, “Das schweizerische Strafgesetzbuch”, t. II, Zurich, 1941, p. 20.

[8] Art. 213: “Es calificado infanticidio la muerte de un recién nacido, que no tenga tres días completos”

[9] Art. 214: “La madre que para ocultar su deshonra matase a su hijo recién nacido será castigada con dos años de prisión y los abuelos maternos que para ocultar la deshonra de la madre cometiesen el mismo delito serán castigados con tres”

[10] Art. 215: “Fuera de estos casos el que matase a un recién nacido incurrirá en la pena de homicidio simple”

[11] Art. 208: “El infanticidio consiste en dar muerte a un recién nacido, que no tenga tres días completos”

[12] Art. 209: “La pena del infanticidio será la de penitenciaría mayor”.

[13] Art. 210: “La madre que, para ocultar su deshonra, hubiese cometido infanticidio en la persona de su hijo será castigada con la pena de prisión mayor”

[14] Art. 100: “La madre que por ocultar su deshonra cometiere infanticidio en la persona de su hijo, en el momento del nacimiento o hasta tres días después, y los abuelos maternos que para ocultar la deshonra de la madre, cometiesen el mismo delito, serán castigados con la pena de penitenciaria de tres a seis años”.

[15] Art. 101: “Fuera de estos casos, el que comete infanticidio, será castigado con la pena del homicida”.

[16] Art. 112: “Corresponderá la pena de tres a diez años: … 2º A la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o hasta tres días después, y a los padres, hermanos, marido o hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometieren el mismo delito”.

[17] Art. 116: “La madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o hasta cinco días después, y los padres, hermanos o hijos, sean legítimos o naturales, que para ocultar la deshonra de su hija, hermana o madre, legitimas o naturales, cometieron el mismo delito, sufrirán la pena de penitenciaria de dos a cuatro años. Esta disposición comprende al marido que mata al hijo adulterino de la esposa, para ocultar su deshonra”

[18] Art. 81.2: “Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la madre que, por ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a) del inciso 1º de este artículo”.

[19] Peco en la Exposición de Motivos explica que: “La primera reforma fundamental versa en restaurar como único el tradicional concepto psicológico basado en el móvil ético de ocultar la deshonra y por ende en eliminar el criterio fisiológico del estado puerperal, vago, incierto y peligroso. A imitación del anteproyecto suizo de 1916, la Comisión de Códigosdel Senado instaura el concepto fisiológico del estado puerperal. Pero mientras en el código suizo el criterio fisiológico es el único, el código argentino acepta a los dos criterios. Varias razones nos han llevado a prescindir del sistema. Existe incertidumbre sobre la extensión del estado puerperal. A más, cuando durante el parto o el puerperio se produce la normal perturbación fisiológica, no tiene asidero la atenuación si falta el móvil ético del honor. Si el parto o el puerperio ocasiona una perturbación psíquica, una verdadera psicosis puerperal, se aplicarán las normas del trastorno mental transitorio…”. (Cfme. ZAFFARONI Eugenio - ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina” t. V, Ed. A-Z Editores, Madrid, España, 1996, ps. 188/189).

[20] La nota de Soler refiere que: “Queda suprimido la atenuación específica con respecto a los demás sujetos beneficiados por el art. 81, 2º del C. vigente. La cuantificación del tiempo puede ser peligrosa o incorrecta. Los tres días del C. español, 424; del P. Tejedor y C.P. de 1897, 100, parecerían crear un plazo procesal dentro del cual la atenuación funcionaría mecánicamente, plazo, por añadidura, bastante largo. La fórmula basada en la influencia del “estado puerperal”, del C.P., 81, 2º, es equivoca por varios motivos. En primer lugar, cuando la razón de la benignidad consiste en el motivo de honor, la referencia al “estado puerperal”, tiene que tomarse exclusivamente como indicación de tiempo. Si, en cambio, se acuerda a esas palabras un sentido exclusivamente psíquico, no solamente esta demás la causa del honor, sino que se crea el equívoco de la influencia ejercida sobre la responsabilidad por un estado patológico que puede llegar a determinar situaciones de inimputabilidad. Por esto hemos abandonado la fórmula del C. vigente, que se encuentra en el C. de Suiza, 116 y de Grecia, 303. Finalmente, las expresiones usadas por otros códigos como el alemán, 142 (gleich nach) o el italiano, 578 (inmediatamente después) parecen referirse a un tiempo excesivamente corto” (Cfme. Idem. ob. cit. t. VI, p. 438).

[21] En este caso la Exposición de Motivos con respecto a este inciso dice: “Limitamos la figura privilegiada del infanticidio a la madre, quedando excluidos del beneficio los parientes contemplados por el artículo 81, 2º del C. Penal. La pena propuesta para el infanticidio es superior a la del abandono por causa de honor (C.P., 107) y a la del aborto causado por la propia madre (C.P. 88) como parece lógico. En cambio, no modificamos la fórmula “mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal” porque, en la interpretación de la misma, ha prevalecido el correcto criterio de atribuirle significado temporal. Dos son las modificaciones pues, por un lado, se aumenta la pena para la madre y, por el otro, se excluye a los parientes del privilegio. La razón de ambas modificaciones proviene de tomar en cuenta lo profundos cambios sociales ocurridos en los últimos cuarenta años, en cuanto a la censura y aún el repudio que la maternidad irregular acarreaba. De dicho cambio es fuerza deducir que este homicidio es hoy mucho menos excusable y que en ningún caso debe serlo para los terceros. Ya en el P. Tejedor, II, 1, tit. 1, 4, 2, se agravaba la pena de los abuelos maternos, únicos tomados en cuenta” (Idem. ob. cit. t. VII, p. 65)

[22] FONTAN BALESTRA Carlos - MILLAN Alberto “Las reformas al Código Penal. Ley nº 17.567” Ed. Abeledo Perrot,, Buenos Aires, 1968, p. 77.

[23] Según Gautier “Si el legislador obedece a consideraciones psicológicas, será llevado a restringir el infanticidio al asesinato de criaturas traídas al mundo por mujeres no casadas y acaso aún de criaturas ilegítimas de las mujeres casadas, porque sólo es en esa circunstancia que el nacimiento del niño puede ser la causa de una gran angustia moral para la madre. Si es dominado por consideraciones de orden fisiológico, el legislador no restringirá el infanticidio al asesinato de la criatura ilegítima; ya que todo embarazo y todo parto pueden determinar en la madre los mismos desórdenes físicos y morales, sea que el niño haya sido concebido en un ayuntamiento legítimo o ilegítimo”. SOLER añade que por este tipo de consideraciones el Proyecto suizo atuvo a un criterio estrictamente fisiológico; pero según se ve, no con un propósito restrictivo, sino ampliatorio, es decir, pensando dar también cabida en esta incriminación a hechos determinados por móviles distintos del de salvar la deshonra. “La expresión “estado puerperal”no es empleada por la ley en el sentido de una alteración patológica de las facultades mentales. Esto no sería exacto ni para el P. suizo ni para la ley argentina; pues cuando se produzca el homicidio por razones de ese tipo, lo que estará en cuestión será la aplicabilidad del inc. 1º del art. 34, en razón de inimputabilidad; en cuyo caso, jurídicamente no interesa que se trate de una verdadera psicosis del puerperio o de que el puerperio haya obrado como mera causa desencadenante de una psicosis maníacodepresiva o de una esquizofrenia. El estado puerperal es, pues, considerado solamente como un conjunto de síntomas fisiológicos que se prolongan por un tiempo después del parto. Y la razón de que la ley lo tome en cuenta es precisamente su duración, ya que es fatal la insuficiencia de la frase “durante el nacimiento”, y se hace necesario designar de algún modo los momentos posteriores.” (Cfme. SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 76/77

[24] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. III, v. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, ps. 127/128

[25] BERNAL PINZON Jesús “El homicidio” Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1971, p. 269.

[26] FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 154) citando a CLERCK François “Code Penal Suisse. Parte especial”, Lausana, Montcherstien, 1943, p. 34.

[27] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 82); FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 176); FINZI Conrado “Circunstancia del delito y título delictivo” Ed. Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1947, p. 67.

[28] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 123).

[29] GOMEZ LOPEZ Orlando “El homicidio” 2º edición, t. II, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1981, p. 115.

[30] PELOSSI DENER N. “Problemática en el delito de aborto e infanticidio” Ed. Lerner, Córdoba, 1976, p. 60 citando a MEZGER Edmund “Derecho Penal. Libro de estudio. Parte Especial” Ed. Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1958, p. 51.

[31] CREUS Carlos “Derecho Penal. Parte Especial” Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 18.

[32] FIGARI Rubén - PARMA Carlos “El homicidio y el aborto en la legislación peruana” Ed. Motivensa, Lima, Perú, 2010, p. 202.

[33] VILLA STEIN Javier (ob. cit. ps. 115/116)

[34] “En la fecundación extrauterina no hay concepción en el seno materno. Sin embargo este hecho no es óbice para aplicar este artículo por analogía en mérito a lo dispuesto por el artículo 16 del mismo cuerpo legal. Y el hecho de que las normas aplicadas fueran redactadas casi un siglo antes de la primera fecundación in vitro (FIV) tampoco es impedimento para sostener que en el Derecho positivo argentino el embrión es persona” (Cfme. RIVERA Julio “Código Civil de la República Argentina explicado. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía” t. I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 213.

[35] Idem (ob. cit. p. 215)

[36] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 12)

[37] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 24); CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007,ps. 10/11. LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique “Notas al Código Penal argentino. Parte especial” t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 16.FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 77). DONNA luego de un análisis o exposición de la opinión de varios autores, sobre todo, españoles afirma: “De acuerdo a una interpretación que debe estar basada en las normas constitucionales y los pactos sobre derechos humanos, hay que adherir a la posición que afirma que desde el comienzo de las contracciones y de los dolores, o sea desde el inicio real del proceso activo, con su fase interna que conduce normalmente al nacimiento. Que coincide con la noción del parto del niño de acuerdo a la naturaleza, según la cual comienza el nacimiento cuando ha terminado el proceso de desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsión. Por eso, las contracciones de dilatación ya pertenecen a los intentos de expulsión del vientre materno. Este momento, o en el parto complicado (rotura de bolsa), comienzo de la cesárea, marcan el instante en que el feto se vuelve humano, en el sentido del Derecho Penal” (Cfme. DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 20 y 21)

[38] GÓMEZ Eusebio “Tratado de Derecho Penal” t. II, Ed. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939,ps. 107/108.

[39] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 2º edición actualizada, Ed. Mave, Corrientes, 2003, p. 74.

[40] NÚNEZ Ricardo “Manual de Derecho Penal. Parte especial”,4ª edición actualizada por REINALDI Víctor, Ed. Lerner, Córdoba, 2009,p.21; VILLADA Jorge “Delitos contra las personas”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p.s. 6/7; FIGARI Rubén “Homicidios”, 2ª edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 31.

[41] BONNET Emilio “Medicina Legal”, t. II, 2ª edición, Ed. López Libreros Editores, Buenos Aires, 1980, p. 1217.

[42] El jurisconsulto Paulo decía: “Pueri apellatione etiam puella significatur, nam et féminas puerperas apeliat recentes ex partu” (con el nombre de niño – puer – se designa también la niña, como asimismo llaman puerperas a las mujeres que acaban de parir (Cfme. PAULO “Digesto”, Libro 50, Tit. 16, Ley 163, parag. 1.

[43] MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”, t. III, Ed. H. A. Tomassi editor, Buenos Aires, 1923, p. 380.

[44] MALAGARRIGA Carlos “Código Penal argentino”, t. II, Ed. Cervantes, Buenos Aires, 1927, p. 64.

[45] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 77); FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 194)

[46] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 133/134)

[47] GOMEZ Eusebio (ob. cit. ps. 109/110)

[48] BONNET Emilio (ob. cit. t. II, p. 1216)

[49] Con respecto al plazo de duración del estado puerperal, el mismo, sostiene VILLA STEIN que varía de caso a caso (aún cuando la medicina oficial entiende como criterio máximo los cuarenta días de duración). El autor citado, afirma siguiendo las enseñanzas de ROY FREYRE que “el prudente arbitrio del juez, auxiliado por los psiquiatras y médicos legistas, podrá determinar la continuidad o la terminación de tal estado en relación al momento en que se da muerte al infante” (Cfme. VILLA STEIN Javier ob. cit. p. 118) con cita de ROY FREYRE Luis “Derecho Penal peruano. Parte Especial” t. I, Lima, Perú, 1986).