Voces: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~
PROVINCIA ~ PROVINCIA DE CORDOBA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL ~ RECURSO DE APELACION ~ INTERPRETACION JUDICIAL ~
RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ ANTIJURICIDAD ~
FACTOR DE ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD ~ VIOLENCIA ~ VIOLENCIA DE GENERO ~
VICTIMA ~ DERECHOS DE LA VICTIMA ~ OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ RELACION DE
CAUSALIDAD ~ REPARACION INTEGRAL ~ INDEMNIZACION ~ CALCULO DE LA INDEMNIZACION
~ PAGO
Título: Responsabilidad estatal por
omisión frente a víctimas de violencia familiar
Autor: Matilde Zavala de González
Publicado en: LA LEY 10/09/2014,
10/09/2014, 6
Cita Online: AR/DOC/3011/2014
Sumario: III.
Responsabilidad objetiva. — IV. Responsabilidad directa. — V. Antijuridicidad
de las omisiones. — VI. La exigencia de factores de atribución. — VII.
Protección preferencial y reforzada de víctimas de violencia de género. — VIII.
Fallas en el sistema de seguridad de personas vulnerables. — IX.
Abstenciones en la acción y omisiones simples. — X. El nexo causal en omisiones
del Estado. — XI. Garantía ante un riesgo creado por particulares. — XII. No es
tercero extraño el delincuente cuyo accionar debió impedir el Estado. — XIII.
Reparación plena por omisiones concausales. — XIV. Cuantías. — XV. Costas. —
XVI. Pago inmediato de la indemnización.
I. El caso y la solución
judicial
Los padres de una joven de
diecinueve años y abuelos de su pequeño hijo, accionan contra el Estado por
daños sufridos a raíz de sus homicidios cometidos por el esposo de aquella, con
sustento en que el demandado pudo evitarlos.
El Tribunal expone
prolijamente la intervención concausal del Estado por pasividad e ineficaz
desidia frente al peligro de esas muertes injustas, que conocía y estuvo en
condiciones de impedir; así como los factores de atribución que sustentan tal
responsabilidad por omisión, con apoyo incluso en normas internacionales.
El pronunciamiento se erige
en auténtico leading case sobre responsabilidad por tragedias a las que
contribuye el Estado, al no respetar las garantías que debe brindar a personas
en situaciones de elevada vulnerabilidad, como las víctimas potenciales de
violencia doméstica que necesitan su protección y la reclaman infructuosamente.
En cambio, a nuestro
entender, el resultado económico de la sentencia es insatisfactorio.
De tal modo, aunque el tema
se controvierte por algunos escasos autores, los obligados plurales por una
consecuencia mediata a cuya producción han contribuido mediante concausas
enlazadas, responden indistintamente por la plenitud de la indemnización; no de
manera proporcional, ni siquiera cuando alguno ha insertado una concausa sólo
por omisión, al margen de eventuales acciones regresivas entre los
responsables.
Además, son notoriamente
insuficientes las cuantías por daño moral con motivo de la muerte de ambas
víctimas y por frustración de chance por la muerte de la hija de los actores.
También es injusta la distribución de costas.
Como valiosa contrapartida,
se exhorta al Estado a cumplir la condena de inmediato, sin pretextos
ritualistas, ni legislaciones que lo escudan en comparación con otros
responsables. Esas excusas carecen de operatividad frente a daños a las
personas, significativos de profundos sufrimientos por muerte de familiares
entrañables; o cuando se encuentra afectada la continuidad y dignidad
existencial por invalidez o fallecimiento.
II. Principios generales
sobre responsabilidad, derecho administrativo y normas internacionales
Siguiendo la mejor doctrina (1), el Tribunal aplica de
manera integrada los principios comunes de "responsabilidad civil en
general y la del Estado como sujeto en particular".
Ante todo, "para la
procedencia de la acción resarcitoria (...) deben concurrir los siguientes
presupuestos: daño, antijuridicidad entendida como la contradicción de un hecho
con el ordenamiento jurídico en violación al deber genérico de no dañar, la
relación de causalidad que enlace la acción u omisión con el resultado dañoso
cuya reparación se reclama y el factor de atribución de carácter subjetivo u
objetivo que permita sindicar al responsable".
Además, atiende a exigencias
específicas para responsabilizar al Estado. Aplica la "Declaración sobre
la Eliminación de la Violencia contra la Mujer" (Naciones Unidas, 1993) y
la Convención para Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (conocida
como "Convención de Belém do Pará" a la cual adhiriera nuestro país
mediante ley 24.632/ 96). También instrumenta doctrina relevante de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por otro lado, evalúa disposiciones de la ley provincial de violencia familiar
N° 9283/2006 (admitiendo su falta de vigencia al momento del hecho) y de la ley
nacional 24.417 de protección también contra la violencia familiar (BO
03.01.95).
La responsabilidad del
Estado es necesariamente objetiva, pues una persona jurídica no puede ser
autora de conductas, por carecer de subjetividad física y psíquica.
Además, en el supuesto de
falta de servicio, no se evalúa la conducta de los agentes, sino su prestación
misma, incorrecta e irregular. Esto elimina un análisis subjetivista sobre
eventuales culpabilidades, que en su caso adquiere relevancia para demandar a
los agentes estatales a quienes se imputa la autoría de la acción u omisión lesiva.
No se requiere que la
víctima acredite omisión de controles u otras fallas internas, como antecedente
causal o concausal que desemboca en el hecho lesivo.
El porqué existe una falta
de servicio es cuestión ajena al damnificado, que en su caso puede determinar
consecuencias de otro orden — responsabilidad indemnizatoria del agente ante el
Estado, acciones regresivas en su contra, o aplicación de sanciones
administrativas — que no excluyen la obligación indemnizatoria de la persona
pública ante el damnificado.
Sin embargo, no es una
"responsabilidad desligada del obrar del agente del hecho dañoso, pues la
falta de servicio se predica de conductas y no de resultados", lo cual
exige "efectuar una valoración en concreto de la actuación desplegada por
la Administración en el caso y no respecto de los resultados alcanzados" (2).
La responsabilidad estatal
puede surgir incluso por actos que generan una obligación indemnizatoria
también objetiva del funcionario o empleado, como cuando es guardián de una
cosa peligrosa o viciosa de propiedad estatal, que interviene activamente en la
producción del daño.
La objetivación de la
irregularidad torna innecesario ubicar al funcionario o dependiente estatal que
ha sido su autor (3). En
caso de ser individualizado, tampoco se requiere demostrar dolo o culpa, ni
libera al Estado su falta de culpabilidad (de tal modo, daños inferidos por
error excusable).
El carácter objetivo de la
responsabilidad no descarta, sino que al contrario impone, la exigencia de
"individualizar cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa
como irregular, vale decir, describir la manera objetiva en que ha consistido
la irregularidad" (4).
Por eso, no basta referirse
a una secuencia genérica de hechos y circunstancias, sin calificarlos
singularmente. Debe haber una apreciación concreta que tome en cuenta la
naturaleza de la actividad, los medios disponibles, el nexo con la víctima y
una previsibilidad adecuada a las circunstancias de tiempo y lugar (5).
Se admite la aplicación de
cargas dinámicas, que aligeren el peso probatorio de la víctima, cuando el
problema detonante del daño es interno a las entidades estatales con
competencia especializada en el asunto; máxime cuando la decisión estatal de no
actuar representó el ejercicio de facultades discrecionales o "se basó en
un concepto jurídico indeterminado y sobre cuestiones complejas que requieren
la valoración de cuestiones técnicas para lo cual es preciso contar con
conocimientos especializados" (6).
IV. Responsabilidad directa
Toda responsabilidad es
directa en el sentido de que opera un motivo propio que fundamenta la
obligación, el cual funciona con autonomía, sin supeditación a la causalidad y
factor de atribución que pueda aplicarse contra otro simultáneo responsable.
También la acción es
directa, porque puede ser ejercida sin necesidad de traer a juicio a otros
obligados (7).
En definitiva, como toda
responsabilidad debe tener un fundamento autónomo, y el nexo con la víctima se
establece sin intermediarios, siempre es directa, aunque la conducta lesiva se
impute fácticamente a otras personas.
Así, la responsabilidad del
Estado es operativa sin condicionamientos a responsabilidades ni acciones
contra sus funcionarios o empleados, que bien pueden ser ignorados por
desconocerse la causa puntual del daño dentro de una falta de servicio.
A la luz del criterio sobre
responsabilidad directa del Estado "no cabe distinguir la actividad de
cada uno de sus departamentos o agentes, sino que debe considerarse que todo
ente estatal conforma el Estado y que la actividad de todos ellos conforma una
acción única que le es atribuible" (8).
Responsabilidad directa no
equivale a responsabilidad exclusiva; puede haber otros responsables, incluso a
raíz de la ejecución material de los actos lesivos por personas distintas de
los agentes estatales. La autoría del daño — su imputación causal — no requiere
autoría de la conducta dañosa.
Lo expuesto es evidente en
la causalidad por omisión, donde se presupone un curso nocivo ajeno al Estado,
que debió y estuvo en condiciones de impedir. Surgen responsabilidades
simultáneas del autor del peligro (y eventualmente del acto lesivo) y del
Estado.
Quienes hablan de
responsabilidad directa pretenden destacar que la actividad de los órganos o
funcionarios del Estado para realizar los fines de las entidades que integran,
debe ser considerada propia de aquel, porque se trata de órganos de su
actuación que lo integran institucionalmente, cuya pasividad puede coadyuvar a
la causación física del daño por otros sujetos.
El criterio también opera
para ceñir presupuestos de la responsabilidad, excluyendo un deber genérico de
amplitud tal que lo convierta en responsable de cualquier omisión extraña a la
intervención directa de sus agentes (9).
Por eso, al efecto de
determinar una falta de servicio, "no basta con enumerar genéricamente una
serie de actos o conductas, sino que es preciso examinar cada uno de ellos
desde el punto de vista de su legitimidad y aptitud para constituirse en factor
causal del daño" (10).
De allí también que, para
atribuir responsabilidad al Estado, no basta la mera existencia de un poder de
policía, si "ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación,
toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en
orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo
en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños
a su intervención directa" (11).
V. Antijuridicidad de las
omisiones
La responsabilidad estatal
por omisión se circunscribe a supuestos antijurídicos de inactividad, sin
expandirse a la pasividad ante cualquier peligro.
Resulta insuficiente una
obligación genérica de actuar; es menester que se asocie a una situación
específica que en concreto torna exigible aquel deber.
Ello no puede entenderse
como enumeración legal casuística, ni exhaustiva, de pasos puntuales que los
agentes estatales deben seguir ante una situación de riesgo evitable.
Por eso, la ley 26.951 es
inconstitucional al regular la falta de servicio al disponer que "la
omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un
deber normativo de actuación expreso y determinado" (art. 3° inc. d).
De tal manera, en contra del
sistema general, restringe la antijuridicidad a la ilegalidad (omisión
contraria a un mandato normativo), dejando de lado los principios generales,
con relevante contenido axiológico, que también pueden fundamentar la
responsabilidad del Estado o de cualquier otro sujeto.
Además, en las atribuciones
discrecionales se abre un marco de opciones, y no un exclusivo camino
protocolar "expreso y determinado".
En la responsabilidad por
omisión, son relevantes los principios de razonabilidad y de no dañar (arts. 28
y 19 de la Constitución Nacional). Por eso, "puede configurarse una falta
de servicio por inacción cuando, en atención a las circunstancias del caso, no
obstante la inexistencia de una norma positiva que ponga en cabeza de la
Administración un deber de conducta, sea razonablemente esperable e idónea su
actuación para evitar un perjuicio" (12).
El "no dañar"
adquiere proyección hacia la inacción estatal ante conductas delictivas de
otras personas, abarcando así el imperativo institucional de evitar daños de
origen ajeno, que se convierte también en propio del Estado cuando había una
obligación de actuar para coartarlos.
Dentro de la misma
orientación, precisa Cassagne que el Estado se encuentra obligado a actuar aun
sin norma expresa, cuando se configura un interés jurídicamente relevante, es
necesario obrar para protegerlo, y media proporción entre el sacrificio que importa
la actuación estatal y la utilidad que obtendría con su accionar (13).
De allí que, a nuestro
entender, hubiese bastado una sola presentación verosímil de la joven mujer
amenazada haciendo conocer el riesgo temido y las circunstancias que le
conferían seriedad, para obligar a los agentes estatales a desplegar inmediata
y eficaz protección. Ello, aunque no existiese ninguna norma, internacional ni
interna, imponiendo al Estado una obligación expresa de actuar, ni de hacerlo
de una manera determinada; porque si no protege a las víctimas potenciales de
la delincuencia, se mutila una de sus funciones esenciales que confieren
sentido a su existencia como sujeto de derecho.
Es relevante el criterio de
la Corte Suprema, que condiciona la responsabilidad del Estado a los
"medios de que dispone el servicio" (14).
En efecto, no puede
responsabilizarse al Estado por no evitar daños cuando está prácticamente fuera
de su alcance el evitarlos, pues a lo imposible nadie se encuentra obligado.
Aquí adquiere vigencia la tradicional eximente del caso fortuito, como suceso
imprevisible e inevitable, según recepta la ley N° 26.951 de responsabilidad
del Estado (art. 2°, inc. a).
Ahora bien, esa fórmula
sobre "medios disponibles" no debe entenderse con tal amplitud que
elimine el carácter objetivo de la responsabilidad. Cuando son exigibles medios
adecuados, no excusa la estrechez de los existentes en la práctica; ni la escasez
de recursos económicos, técnicos o de personal, casi siempre circunscriptos en
los hechos; tampoco, dificultades financieras o limitaciones presupuestarias
para desplegar funciones públicas.
Esos pretextos son
inadmisibles ante la víctima de un daño injusto, cuya pretensión contra el
Estado debe admitirse por la exclusiva circunstancia de resultar causalmente de
un ejercicio irregular de sus funciones. Ello es así salvo que otro sujeto
fuese el obligado a disponer de medios impeditivos del hecho por el nexo con la
víctima, o que concurra un verdadero caso fortuito u otra causa ajena
insuperable, cuya prueba incumbe al Estado porque su responsabilidad es
objetiva.
De lo contrario, la
responsabilidad se desdibuja en relevante medida. Pasaría a depender de
elementos internos y subjetivos de valoración, concernientes a los instrumentos
en concreto disponibles, a pesar de que debieron y pudieron ser superiores o de
mejor eficacia.
VI. La exigencia de factores
de atribución
No es justo que el Estado se
convierta en "eterno asegurador de todos los daños y menos todavía de los
provocados al perseguir una finalidad de interés público" (15).
Por eso, el juzgador debe
indagar si existen motivos axiológicos (ideales de justicia) que justifiquen
que el Estado responda; porque "no responde por todos los daños, ni
siquiera por todos los que causa: es necesario que exista un factor de
atribución" (16).
La responsabilidad del
Estado puede apoyarse en diversos factores de atribución según el caso, los
cuales con frecuencia operan de manera complementaria, de manera similar a los
que imperan contra personas privadas (17).
Así, entre otras hipótesis, la seguridad anexa a la promesa contractual de
obtener un resultado concreto, la garantía que incumbe a un principal por daños
que infieren sus dependientes, o el riesgo creado por cosas o actividades
peligrosas (18).
El principal fundamento
axiológico reside en la falta en el servicio, que también constituye una
manifestación de antijuridicidad, cuya inexistente o incorrecta prestación
justifica de por sí la responsabilidad del Estado, sin exigencias que
responsabilicen a sus agentes.
Es infundado el temor de que
el Estado sea siempre responsabilizado por riesgo, y convertido así en una
suerte de asegurador por todos los perjuicios anexos a su actividad. En tanto
factor de atribución, el riesgo creado no equivale a un simple peligro, sino a
uno especial, intenso y frecuente, con acentuada probabilidad de daños.
Precisamente concurre un
grave riesgo creado, ante serias amenazas que se ciernen sobre víctimas de
violencia doméstica, a cuyo desenvolvimiento el Estado colabora cuando no
brinda protección pronta y eficaz.
VII. Protección preferencial
y reforzada de víctimas de violencia de género
La violencia doméstica casi
siempre se ejerce en la esfera reservada del hogar, determinando una
invisibilidad a la que contribuye el habitual silencio de las víctimas,
paralizadas por el temor y la privación de autoestima.
Una víctima de violencia
psicológica, que casi siempre acompaña a la violencia física, "apenas
comprende lo que está ocurriendo", lo cual "tiende a acentuarse en
tanto la atención de la víctima está absorbida, además, por la urgencia e
inmediatez de los conflictos desatados". En casos graves, "se arriba
al síndrome de indefensión adquirida, cuando decae totalmente el sistema de
defensa, por lo que se abandona todo intento por cambiar, ya que todo intento
se vivencia como inútil" (19).
Con frecuencia, los
agresores son masculinos, que abusando de su poder y fuerza física, explotan la
vulnerabilidad y pérdida de dignidad de la pareja, los hijos e incluso los
padres ancianos.
De por sí, el solo hecho de
denunciar a un miembro del propio grupo familiar es difícil y gravoso en
extremo.
La ruptura de ese silencio,
psicológicamente cruenta, a través de la denuncia policial o judicial, casi
nunca suscita una reacción apropiada y oportuna de las autoridades, exponiendo
la víctima y seres queridos a actitudes de represalia y venganza.
Para colmo, muchos
funcionarios judiciales procuran un rápido archivo de las actuaciones, por
considerar que la intervención de las autoridades agrava los conflictos; o bien
desenvuelven actitudes paternalistas que "pretenden reducir la cuestión a
un consejo y a algún reto al agresor"; o peor aún, albergan sospechas
hacia las mismas víctimas, con un prejuicio generalizado sobre su capacidad de
fabulación (20).
El Tribunal señala con
acierto que si bien es materialmente imposible el control particularizado de
cada denuncia por violencia familiar (como una consigna policial en la vivienda
de cada denunciante), sin embargo, para evitar graves desenlaces, es necesario
mayor énfasis investigativo en casos cuyas circunstancias hacen presumir la
gravedad de la situación. Si en cambio el Estado proporciona idéntico
tratamiento deficitario a todas las denuncias originadas en violencia familiar,
termina generando mayores riesgos para aquellas personas que acuden al sistema
en busca de protección, que quedan en evidencia frente a sus agresores.
La seriedad de la amenaza se
refuerza si ha habido agresiones previas, o cuando el potencial dañador tiene
antecedentes delictivos o ha manifestado peligrosos trastornos de conducta por
adicciones o personalidad habitualmente violenta; circunstancias todas que
concurrían en el caso.
Según normativa y
jurisprudencia internacional de carácter vinculante para nuestro país, los Estados
deben adoptar medidas preventivas en casos específicos donde es evidente que
determinadas mujeres y niñas pueden ser víctimas de violencia. En estos casos
de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de obligaciones
genéricas, una obligación reforzada (21).
Lo expuesto implica un
tratamiento preferencial de las denuncias sobre hechos de violencia de género
que provienen del ámbito familiar.
Todo ello, a contramano de
la orientación vigente hasta el momento, donde impera "una
suerte de tolerancia
pública" hacia las situación de violencia familiar. Dicha inefectividad
discriminatoria crea un ambiente que favorece las agresiones domésticas de
género (22).
VIII. Fallas en el sistema
de seguridad de personas vulnerables
En la especie, medió una
incuestionable falta de servicio, por fallas en la organización institucional
del poder de policía para protección de personas vulnerables ante agresiones
familiares.
Precedieron múltiples
exposiciones y denuncias penales por la víctima ante la policía y otros órganos
estatales de protección, la última apenas un mes antes del homicidio. Fueron
desatendidas incontables "peticiones de protección a los órganos
administrativos y judiciales competentes y habilitados, desembocando tal
omisión en su muerte y la de su pequeño hijo".
La víctima hacía conocer
coacción, privación ilegítima de libertad y acceso carnal. A pesar de haberse
trasladado con su pequeño hijo a la casa de sus padres, el marido prosiguió una
actitud de acoso y agresiones permanentes. Solicitó a las autoridades (23) que su esposo se
abstuviese de aproximarse a ese domicilio, sin obtener respuesta favorable. No
logró ninguna decisión sobre la orden reclamada para prohibirle aproximación,
aunque le había dirigido puntuales amenazas de muerte en caso de no reanudar la
convivencia. El Estado aduce dificultades para ubicarlo, pese a que ya había
sido detenido y arrestado por infracción contravencional, en las inmediaciones
del domicilio de la familia Q., lo cual suministraba absoluta verosimilitud a
las denuncias, así como los antecedentes penales y psicológicos del homicida.
Absurdamente, se le aconsejó a la propia víctima evitar todo contacto con su
marido y adoptar "todas las prevenciones", ella misma y sola, sin
apoyo estatal ninguno. Las amenazas se cumplieron ante la pasividad de los
órganos estatales, incomunicados entre sí, y por eso indebidamente ignorantes
de la gravedad del problema y de la tragedia que se avecinaba.
Recién después, ante tamaña
desincronización del actuar policial y judicial, teñido de absoluta inercia y
desinterés funcional y humano, el Fiscal General decide centralizar las
comunicaciones de esa clase en un órgano especial, manifestando "no dudar
sobre que las fallas estructurales del sistema incidieron en el proceso causal
de este caso".
Existe un quiebre
institucional evidente cuando, por un lado, el Estado incita a las víctimas
eventuales a comunicar a las autoridades los hechos de violencia familiar, y
ante comunicaciones puntuales, no reacciona, o lo hace con desidia,
posibilitando con tal demora la actuación del riesgo temido.
IX. Abstenciones en la
acción y omisiones simples
Hay casos en que un sujeto
inequívocamente produce el daño o lo agrava, así sea a través de omisiones,
como cuando alguien recoge a un niño abandonado y no lo alimenta.
En supuestos de ese tenor,
con motivo de un vínculo que constriñe a tutelar la víctima, máxime ante una
riesgosa situación, el sujeto se encuentra obligado a actuar como garante de su
incolumidad; así, en el imperativo estatal de resguardar a personas amenazadas
por hechos delictivos.
Diversamente, en actos de
pura omisión, la fuente del peligro es ajena, como cuando un sujeto ve un niño
abandonado y no lo socorre. La inserción causal sólo opera junto o después, por
un curso coadyuvante con aquel riesgo, a partir de una inactividad que no
impide el daño que aquel pudo y debió evitar.
Pero si el omitente no
presta la ayuda debida, el hecho continúa generando su propia causalidad, que
en apariencia es indiferente respecto de la omisión. Pero sólo en apariencia,
porque el punto de vista debe trasladarse a lo que pudo hacer y no hizo,
convirtiendo a la omisión en máximamente significativa.
Un principio que impresiona
como contundente dice que "de la nada, nada resulta". Por eso, según
antigua doctrina, era irresponsable el sujeto inactivo; salvo que alguna norma
le impusiera una inequívoca obligación de obrar. Sin embargo, no respondía por
causar un efecto sino por desatender un mandato legal.
Es que quien se abstiene
parece no causar la situación de peligro porque, en realidad, nada ha hecho,
solamente ha omitido. Si suprimimos mentalmente a dicho sujeto, aquel proceso
ajeno prosigue imperturbable y el resultado de todos modos se habría producido.
Ello a diferencia,
insistimos, de la inequívoca producción de un perjuicio a través de una
abstención, donde el efecto nocivo es realmente generado por omisión del
sujeto; como cuando un médico abandona al paciente al que debía asistir.
Sin embargo, dentro de la
concepción actual de responsabilidad civil, alejada del enfoque de tipicidad
normativa propia del derecho penal, es innegable que, si el sujeto podía obrar
eficazmente y no actuó, ha contribuido con su pasividad a generar el desenlace
mediante una causa concurrente con el peligro extraño, frente al cual se
mantuvo inerte.
Hay relación causal adecuada
dentro del sistema civil toda vez que la conducta esperada era previsiblemente
idónea para evitar el daño. No, en cambio, cuando sólo tornaba conjetural
impedirlo.
Una omisión es reputada como
causa, aunque el origen del daño sea materialmente ajeno, si el sujeto pudo
impedir su producción y las circunstancias no coartaban su actividad, la cual
era exigible en las condiciones del caso.
La nota de exigibilidad
deviene esencial, pues la omisión no es concepto natural; no equivale a
permanecer inactivo, sino a abstenerse de obrar como el Derecho impone. De otro
modo, no habría posibilidad práctica para verificar alguna omisión, ya que el hombre
nunca deja de actuar. Permanecer en reposo es una actividad, un modo de hacer
algo.
La relación de causalidad
con el daño debe ser evaluada en forma análoga que en las acciones, pero aquí
se tiene en cuenta el acto esperado y debido (24).
No se requiere que la
omisión imputada al demandado sea causa exclusiva, con tal que el
acontecimiento distinto represente desenvolvimiento adecuado de aquella
prescindencia concausal.
X. El nexo causal en
omisiones del Estado
De lo antes expuesto fluye
que, para el surgimiento de una obligación de indemnizar, no se requiere un
nexo de causalidad material entre la omisión y el daño. Basta que el Estado
"hubiera podido evitarlo cuando se hallaba en posición de garante",
según bien se expone en el fallo.
Esa situación de garantía
representa también un factor objetivo de atribución, y se configura toda vez
que corresponde al órgano o empleado estatal "una específica función de
protección del bien jurídico afectado a una función personal de control de una
fuente de peligro" (25).
Es absolutamente errado que
una indebida omisión del Estado constituya siempre "condición y no causa
del daño", argumentando que si bien no impidió el resultado lesivo,
tampoco es un factor que genere el daño (26). Se confunde así la causalidad material por acción con
la causalidad jurídica por omisión, que aun cuando no provoca el daño mediante
un proceso físico, sí concausa adecuadamente el resultado al no interrumpir el
curso desatado por un accionar ajeno, y por eso ambos confluyen
acumulativamente en el perjuicio final.
Por eso, muchos opinan
razonablemente que en incluso en omisiones simples, "sin perjuicio de la
existencia previa de un proceso causal que desencadena el daño, la falta de
interposición del omitente para conjurarlo cuando el ordenamiento se lo impone,
tiene virtualidad suficiente para considerar que hay relación causal" (27).
XI. Garantía ante un riesgo
creado por particulares
La noción de riesgo
previsible y evitable, aun emanado de actos de particulares, ha sido
desenvuelta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sólidos
argumentos.
El Estado responde cuando
incumple con una función protectora, aunque sólo en situaciones donde asume una
posición de garantes para impedir un riesgo previsible y evitable; no frente a
cualquier violación de derechos humanos cometida por particulares.
Se presuponen los siguientes
requisitos, que también definen la anormalidad en la prestación de un servicio
por omisión estatal:
1. Una situación de riesgo
real e inmediato, excluyendo peligros hipotéticos y remotos.
2. El riesgo debe ser
particularizado por amenazar a personas determinadas.
3. Conocimiento por el Estado o deber de
conocerlo.
4. Posibilidad razonable de adoptar medidas
para prevenir y evitar su materialización.
Es decisivo el grado de
contribución estatal a la existencia y persistencia del riesgo, por no adoptar
medidas de garantía en una situación determinada, partiendo de un deber
reforzado de diligencia (art. 7ª, Convención de Belém do Pará) (28).
Cuando el Estado es
anoticiado de una situación de riesgo puntual, certero y próximo, que emana de
terceros y afecta derechos esenciales de las personas, especialmente si se
encuentran en situación de fragilidad (como casi siempre sucede en casos
crónicos de violencia de género y de violencia doméstica en general), no puede
hablarse de omisiones "puras" por falta genérica de prevención, sino
de omisiones en una "acción debida" ante un peligro conocido,
probable y susceptible de activarse de inmediato.
En tales condiciones, el
mandato de actuar siempre es imperativo y determinado, orientado hacia esa
protección concreta, que no admite excusas porque el riesgo sea creado por otros,
ya que precisamente el Estado debe coartarlo para velar por la seguridad de los
amenazados (29).
Frente a casos de violencia
de género, los Estados deben adoptar medidas integrales para prevenir los
factores de riesgo y a la vez proporcionar respuestas efectivas de las
instituciones, sobre todo en casos específicos donde es evidente que
determinadas mujeres y niñas pueden ser víctimas de violencia" (30).
Dicha doctrina es extensible
a supuestos de violencia doméstica contra personas en condiciones débiles e
impedidas para resguardarse, como hijos pequeños, o padres desvalidos, entre
tantas otras situaciones.
Desde luego, también resulta
aplicable en general a otras víctimas eventuales que denuncian amenazas serias
y puntuales, como las provenientes de vecinos de quienes comercian o consumen
drogas, o son autores de hurtos habituales.
XII. No es tercero extraño
el delincuente cuyo accionar debió impedir el Estado
Incluso algunos civilistas
sostienen, erradamente, que "el autor de un ilícito, que no es agente del
Estado, es un 'tercero ´, por lo común extraño al Estado, por el cual el mismo
no debe responder" (31).
Precisamente, uno de los
obstáculos para admitir la responsabilidad del Estado por omisión de proteger a
víctimas de violencia familiar, radica en la exigencia de nuestra Corte Suprema
de una intervención directa de agentes estatales; en tanto que los autores de
las agresiones casi siempre son personas carentes de vinculación con el
demandado (32).
Sin embargo, no son terceros
los otros sujetos a quienes la ley adjudica responsabilidad además del
omitente, a título solidario o concurrente según que sus obligaciones
reconozcan una causa única o bien causas distintas, que con frecuencia
coadyuvan entre sí.
Mucho menos puede hablarse
de extraneidad cuando un sujeto es de algún modo garante de la actuación ajena,
al soportar una obligación de control y evitación de daños hacia víctimas
potenciales.
Cuando el agente ajeno a la
planta estatal despliega una conducta que el Estado pudo y debió evitar, se
asocian por una concausalidad acumulativa y convergente hacia el mismo daño,
que imposibilita considerar como "tercero" al dañador cuyo actuar el
Estado tenía obligación de prevenir.
Según principios generales,
se responde por el hecho de personas desvinculadas del obligado, si su accionar
integra el riesgo típico como contingencia interna de la actividad. Así, un
banco no puede calificar el asalto de delincuentes como proveniente de hecho de
terceros "por los cuales no debe responder" (33).
No debe reducirse la autoría
del daño (imputación causal de un resultado perjudicial) a la autoría de una
conducta dañosa.
La última imputación define
si un comportamiento puede referirse al agente como manifestación suya. Esto
interesa cuando la relación causal con el daño se indaga respecto de una acción
u omisión incluso involuntaria de la persona contra quien se dirige la
reclamación.
La autoría del daño es una
noción más amplia. Puede referirse a una acción personal, pero también a la
intervención causal de un sujeto o elemento bajo control, supervisión o
vigilancia del demandado, aunque no exista ningún obrar suyo como origen del
perjuicio. En tales contextos, la acción lesiva se analiza respecto de las
personas u objetos por los cuales se responde.
Lo expuesto trasunta
procesos causales en apariencia ajenos, pero que se desarrollan dentro de la
órbita de incumbencia de alguien, como perjuicios generados por dependientes o
cosas de las que el sujeto es dueño o guardián; o bien, como en el caso, por un
homicida cuyo accionar había sido reiteradamente anunciado al Estado por la
propia víctima.
No se suprime entonces la
exigencia de participación directa de agentes estatales en la producción del
daño, pero tal recaudo no excluye la intervención de otros factores causales,
si el Estado pudo interrumpirlos, frustrando su aptitud nociva.
XIII. Reparación plena por
omisiones concausales
En las omisiones simples,
tradicionalmente se limitaba el deber indemnizatorio a la chance que la acción
habría tenido para impedir el perjuicio derivado de un curso extraño (34); aunque aceptando que
en algunos casos esa chance es tan intensa que la indemnización puede ser plena
o aproximada.
En la actualidad,
equitativamente y como imperativo de buena fe, se diluyen diferencias
indemnizatorias entre omisiones comisivas de daño y las omisiones puras, cuando
la acción esperada pudo evitar el perjuicio.
Como regla, quien omite una
actividad que sin problemas pudo realizar para evitar un menoscabo para otros,
aun de origen ajeno, responde por el todo frente a la víctima, con eventual
obligación concurrente de quien ha creado el peligro injustificado y no
eliminado, o es autor material e inmediato del daño.
Se difumina la cuestión
temporal atinente al protagonismo del sujeto. Aunque no haya intervenido antes
de que se desate el daño, su pasividad ulterior ante un curso causal lo erige
en cocausante, porque pudo hacer fracasar el detonante dañoso.
En definitiva, el daño por
omisión puede ser consecuencia mediata, cuando la abstención es idónea para
causar el daño, al insertarse en el desenvolvimiento de un peligro creado por
otro.
A pesar de que no haya
autoría en el tramo anterior ni en el último de los acontecimientos
(respectivamente, la situación de peligro y la causación material del daño),
puede haber coparticipación en el desenvolvimiento intermedio de la cadena
nociva. Las consecuencias mediatas previsibles de esa inacción son plenamente
indemnizable por el sujeto inactivo.
De allí que el Estado
responde por el daño total derivado de omisiones, cuando se conectan
adecuadamente con un acontecimiento distinto (arts. 901 y 904, Cód. Civil, y
1726 y 1727 del Proyecto de 2012).
La clásica interpretación
distinta sobre que el omitente no es autor del daño, por no serlo del peligro
originario ni de la acción lesiva, prescinde de que su inacción colabora con la
activación ulterior de dicha la situación riesgosa. No es simple ocasión, sino
una concausa. Por eso, ante víctimas que comunican el peligro para su
seguridad, tampoco se trata de omisiones simples, sino de abstenciones en el
accionar desenvuelto o que debió desenvolver el Estado.
Diversamente, se dice en la
sentencia que el propósito criminal del autor de los hechos se podría haber
consumado aun sin una conducta omisiva del Estado, por lo cual ésta debe
calificarse sólo como "elemento facilitador" del suceso, en carácter
de concausa, lo cual justifica reducir la responsabilidad estatal al 50% de los
daños.
Sin embargo, es desacertado
limitar la responsabilidad del Estado porque un hecho de autoría material
ajena, igualmente podría haberse producido sin su inactividad. Esto siempre
sucede en un sistema de causalidad adecuada, donde nunca hay seguridad sobre
que el daño habría ocurrido a partir de un determinado antecedente; basta una
probabilidad razonable sobre esa eficacia causal o concausal. Lo expuesto asume
máxima relevancia en omisiones ante un curso nocivo ajeno, donde es imposible
dictaminar con certeza absoluta que la actuación esperada y prescindida habría
evitado el daño; es suficiente que verosímilmente lo hubiese logrado.
Aquel razonamiento
desjerarquiza la intervención concausal del Estado en homicidios u otros
delitos que imperativamente debió impedir, transformándola en simple ocasión (35).
Según un punto de vista
minoritario, cuando el daño ha sido causado "no sólo por la actividad o
inactividad estatal, sino también por el hecho de un tercero, la acción de la
propia víctima o por fuerza mayor (...) el Estado responde proporcionalmente a
su participación en el evento dañoso" (36).
Al contrario, acorde con la
causalidad mediata, responde por todo el daño quien sólo ha colocado un
fragmento de la causa, suministrando algún aporte para integrarla, como en el
perjuicio derivado de concausas imputables a diferentes personas, así alguna
consista en no evitar el funcionamiento de otra.
No se trata de proteger
irrestrictamente a los damnificados, sino de decidirlo contra quienes tienen
"algo más que ver" con la entraña del proceso que ha desembocado en
el perjuicio.
La medida causal que compete
a cada responsable no tiene por qué ser soportada por el lesionado, al
activarse una situación que compromete a otros (37).
La conclusión del fallo hace
soportar a la víctima diversas contingencias, como el eventual anonimato del
autor directo del hecho lesivo, su desaparición física (como en la muerte o
fuga de delincuentes) o la frecuente insolvencia.
Con motivo de una tendencia
que prioriza intereses económicos, la cuestión parece desdibujarse cuando, como
en el caso, se trata prioritariamente de daño moral, pero puede ser dramática
ante el daño material por muerte o incapacidad de una persona que debía asistir
a familiares que accionan para cobertura indemnizatoria de sus necesidades de
subsistencia.
XIV. Cuantías
El monto por daño moral se
fija en la suma de $100.000 para cada uno de los actores, comprensivo de la
pérdida de dos vidas, o sea, $ 50.000 por cada muerte.
El tribunal dice acoger la
estimación contenida en la demanda (con una reducción del 50% por limitación
concausal de la responsabilidad estatal, o sea, $ 25.000), lo cual parece
respetar el principio de congruencia.
Sin embargo, es inexacto que
se recepte la pretensión vertida por los reclamantes, dado que han transcurrido
casi catorce años hasta la condena en segunda instancia — el suceso ocurrió en
el año 2000 — con un inagotable y severo proceso inflacionario en el intervalo,
sobre todo en los últimos tiempos, que torna prácticamente imposible comparar
entre valores vigentes cuando se demandó y los vigentes en esta última
oportunidad. Por cierto, el Tribunal no lo intenta, y tampoco indaga el poder
adquisitivo actual de la suma fijada, con más el porcentaje destinado a capital
que estaría contenido en la tasa bancaria adicional.
El deterioro de la moneda
durante ese inmenso lapso releva por sí solo que, en realidad, se decide una
suma inferior a la reclamada, y muy exigua, si se tiene en cuenta que el
fallecimiento de una hija de diecinueve años y de un pequeño nieto se valúan en
sus repercusiones existenciales para padres y abuelos sólo en la suma de $
50.000 por cada desaparición, a valores que eventualmente fueron justos cuando
se demandó pero que ya no cuando se condena (38). Máxime dado que no se trata de algún
suceso más o menos accidental, sino de muertes anunciadas que el Estado pudo
evitar, lo cual acrecienta en las víctimas el sentimiento de injusticia.
Deviene inadmisible entregar
sumas carentes de función compensadora a familiares del muerto, por privación
de asistencia afectiva y económica. Surgen nuevas afrentas, se
"re-victimiza" cuando la hipotética reparación llega extemporánea y
estrecha. Una sociedad materialista deprecia los valores intangibles de las
personas, en comparación con su productividad y bienes económicos (39).
Bien ha dicho Echevesti que
el ridículo alcance indemnizatorio establecido en sentencias por pérdida de
vida, agrega a la "irreparable pérdida una nueva afrenta. La burla frente
al dolor llena el casillero de la indignación" (40).
La plenitud indemnizatoria
descarta la entrega de sumas depreciadas por daño moral, inservibles para
obtener satisfacciones indirectas que se procuran (41).
Ello supone cuantías con
poder adquisitivo real, no ficticio, sin cristalización al momento del daño o
de la demanda, cuando ha disminuido a la fecha de la sentencia o la de su
cumplimiento.
Por eso, en general se
requiere una fijación de valores actuales al momento del pago, o de sumas
pretéritas pero con técnicas apropiadas para mantener su valor originario.
No suelen ser eficaces tasas
por intereses con ingredientes para paliar inflación, porque algunos de esos
componentes son aleatorios según su entidad, desde cuándo se calculan y cuál ha
sido el deterioro de la moneda en cada etapa. Ello, además de la dificultad
para delimitar la porción por depreciación monetaria y los interese moratorios
en sí. Peor aún cuando la tasa por interés es pasiva, porque la habitualmente
abonada por los bancos es negativa con respecto de la inflación (42).
XV. Costas
No parece justa la decisión
de distribuir por el orden causado la integridad de las costas. Debieron
imponerse al Estado por el monto en que prospera la pretensión, y en su caso
repartirse las restantes sólo por la diferencia rechazada.
Los fundamentos radican en
el carácter indemnizatorio de las costas, la injusticia de que el actor vea
mutilada la plenitud de su derecho resarcitorio con costas parciales, y porque
la negativa de responsabilidad por el demandado ha hecho indispensable
proseguir todo el juicio.
Incluso, habría sido justo
eximir al actor de costas por el exceso en que se refuta su pretensión, pues
profusas opiniones autorizan una integral pretensión contra el Estado, sin
reducción por concausalidad.
La aplicación de costas
proporcionales al actor cuando es vencido parcialmente, sólo reviste el
carácter de principio. La posibilidad de salvedades, admitida para el
vencimiento total, cuando el juez encuentra mérito para ello, significa que la
eximición también procede eventualmente en la hipótesis de vencimiento
fragmentario.
Así procede en cuestiones
controvertidas — incluso sólo por algunas opiniones aisladas — como el alcance
de la responsabilidad de un demandado que ha insertado una concausa, la cual no
debería conducir a ningún recorte indemnizatorio.
La equidad, como principio
que impregna todo el ordenamiento jurídico—, inspira también la carga de las
costas, atenuando el principio del vencimiento objetivo, máxime en daños a las
personas cuando las reclamaciones han sido más que razonables, como en el caso
juzgado. Lo contrario mutila el derecho a reparación de perjuicios injustos que
derivan de lesiones a intereses esenciales de la existencia.
XVI. Pago inmediato de la indemnización
Un factor esencial de toda
reparación justa radica no sólo en su extensión (coincidente o aproximada a la
del daño causado), sino también en que sea pronta y a veces, incluso acelerada.
De nada sirve una
compensación aparentemente generosa después de un período excesivo, cuando ya
se ha enervado la eficacia perseguida, total o parcialmente.
El problema litigioso sobre
celeridad es angustioso cuando se trata de lesiones a las personas que coartan,
de modo abrupto y repentino, una vida normal del afectado, como en tragedias
que provocan incapacidad o muerte (43).
Lo expuesto impone arbitrios
para logro de tiempos razonables en el proceso y medidas urgentes para subsanar
esos sucesos drásticos.
Un tratamiento privilegiado
de daños a la integridad y vida de las personas reclama tutela judicial
diferenciada. Su indemnización no puede verse como puro problema económico,
pues superan la órbita de propiedad de la víctima, para insertarse en su
existencia y dignidad como persona (44).
La habitual tardanza
indemnizatoria enerva todo ideal de reparación, siquiera imperfecto, como en
litigios que superan una década de duración, según se verifica en el caso,
agravando sin duda el daño moral sufrido a raíz del hecho originario.
Por eso, constituye todo un
acierto la exhortación para que el Estado cumplimente el pago de la
indemnización en forma inmediata y voluntaria. Además, en casos donde se
encuentran comprometidas "las garantías que debe brindar y el estado de
vulnerabilidad de sus ciudadanos, la conducta del Estado debe ser
ejemplificadora y buscar de algún modo paliar los sufrimientos que el hecho
lesivo ha provocado a los actores".
De nada vale argumentar con
una teórica solvencia del Estado para cumplimentar sus deudas judiciales, si en
los hechos dilata injustificadamente su cancelación, con lo cual ese principal
dañador se erige también en el más irresponsable.
Por eso, a partir de la mora
en el cumplimiento del fallo deben idearse estrategias compulsivas, con medidas
económicas adicionales, como la imposición de una tasa activa en lugar de la
pasiva, o intereses superiores a los previstos para la etapa anterior, a título
de astreintes. Lo que no duele en el bolsillo del litigante queda como pura
expresión retórica en la sentencia.
(1)
Reflejada en las XXIII Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013); en
contra de las absurdas normas propuestas para el Código Civil por el Ministerio
de Justicia, en cuya virtud sus disposiciones "no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria" y la
responsabilidad del Estado "se rige por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local según corresponda" (arts. 1764 y
1765).
(2)
PERRINO, Pablo Esteban, "La responsabilidad del Estado por omisión del
ejercicio de sus funciones de vigilancia", LL, 2011-E-715.
(3)
Así lo aclara expresamente el Anteproyecto de 2012: "El Estado responde,
objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus
funciones, sin que sea necesario identificar a su autor (...)" (art.
1764).
(4)
CS, 6-3-07, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros",
LL, 2007-B-363; RC y S, 2007-344; 2007-C-122. Cita Online: AR/JUR/102/2007.
(5)
CS, 28-4-98, "Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Córdoba y otros /
Sumario", Fallos, 321:1124.
(7)
Según ya declarara Vélez Sársfield a propósito de la responsabilidad del
principal, quien puede ser demandado sin dirigir ninguna pretensión contra los
autores del hecho (art. 1112, Cód. Civil).
(8)
PARELLADA, Carlos A., "La responsabilidad internacional del Estado por la
violencia familiar. Visión nacional", en Revista de Derecho de familia,
Abeledo-Perrot, julio 2014, N° 65, p. 67.
(9)
Ver HUTCHINSON, Tomás, "La responsabilidad del Estado por inactividad. La
omisión en el control o vigilancia de los concesionarios de servicios públicos",
en Revista de Derecho de daños, 2007-2, "La omisión en el Derecho de
daños", p. 85, con cita de precedentes de la Corte Suprema en "López
Casanegra, Antonio c/ Prov. Santiago del Estero", 15-8-06, y "Sosa,
Miguel", 16-12-92.
(11)
CS, 6-3-07, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros",
LL, 2007-B-363; RC y S, 2007-344; 2007-C-122; cita Online: AR/JUR/102/2007.
(14)
CS, 6-3-07, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros",
LL, 2007-B-363; RC y S, 2007-344; 2007-C-122; cita Online: AR/JUR/102/2007.
(15)
MACAREL, "Una vuelta de tuerca en la jurisprudencia de la Corte: el
alcance de la doctrina del caso "Sánchez Granel", LA LEY, 1989-D, 26.
(17)
También Pizarro, Ramón Daniel, rechaza que la falta de servicio constituya
único factor objetivo de atribución de responsabilidad estatal, aunque
constituye "instrumento útil" para justificar varios supuestos por
actividad ilegítima ("Responsabilidad del Estado y del funcionario
público", Astrea, Buenos Aires, 2013., t. 1, p. 287).
(18)
Como cuando policías que persiguen a delincuentes hieren a un inocente. Es que
si la protección de la seguridad pública por la autoridad estatal genera riesgos,
deviene equitativo que las consecuencias sean soportadas por todos los
beneficiarios de esa protección, evitándose la injusticia que implica cargarlas
sobre uno o más habitantes individualizados. La idea del riesgo se combina aquí
con el principio de que nadie está obligado a soportar un sacrificio especial y
desigualitario.
(19)
Zavala Gordillo, Amelia María, "Problemáticas psicológicas detectadas en
grupos judicializados de asistencia familiar", en "La violencia y el
género" (directora: Nora Lloveras; Coordinadora: Olga Orlandi), Nuevo
enfoque jurídico, Córdoba, 2012, p. 121.
(20)
Según acertadas reflexiones de Caramelo, Gustavo, "Daños derivados de
denuncias falsas sobre violencia familiar", en Revista de Derecho de
familia, Abeledo-Perrot, julio 2014, N° 65, p. 127.
(21)
CIDH, "Caso González y otras ('Campo Algodonero') v. México",
16/11/2009, publicado en Internet.
(22)
Reflexiones de la CIDH en el "Caso Maria Da Penha Maia Fernandes v.
Brasil", 16/4/01, publicado en Internet.
(23)
Entre otras, tuvieron conocimiento e intervención las siguientes instituciones:
Dirección de Asistencia a la Víctima del Delito y Violencia Familiar, Tribunal
de Familia con competencia en sus asuntos de tenencia y alimentos, Asesoría
Letrada de Familia, Fiscalía de Familia, Unidad Judicial de protección,
Fiscalías Penales de diversos turnos.
(24)
PARELLADA, "Causalidad y actos omisivos (o conducta inerte)", cit..,
p. 10 y siguientes.Se dice que no media propiamente nexo causal entre la
abstención y el resultado, sino "en la virtualidad causal de la hipotética
acción que hubiera podido y debido realizarse para evitar dicho resultado"
(LORENZETTI, Ricardo Luis, "Notas sobre responsabilidad civil por omisión",
Zeus, 33-D-55).
(27)
BUERES, Alberto J.-CALVO COSTA, Carlos A., "Omisiones puras, ilicitud
objetiva (amplia) y abuso del derecho", en Revista de Derecho de daños,
2007-2, "La omisión en el Derecho de daños", p. 21.
(28)
También para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Estado es responsable
por ataques contra el derecho a la vida previsto en el art. 2° de la CEDH,
cuando son realizados por particulares en un contexto de violencia doméstica,
si aquel infringe la obligación de adoptar medidas preventivas para proteger a
una persona amenazada por actos criminales. Así se verifica toda vez que las
autoridades sabían o debían haber conocido la existencia de una amenaza real e
inmediata de un tercero y no adoptaron medidas dentro de sus competencias que
razonablemente se habría podido esperar que evitaran esa amenaza Sobre el tema:
LAMM, Eleonora, "La violencia contra la mujer en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos", en Revista de Derecho de familia,
Abeledo-Perrot, julio 2014, N° 65, p. 25.El Comité de las Naciones Unidas para
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Cedaw, en inglés) condenó
por primera vez al Estado español por no proteger a una mujer, víctima de
violencia de género, y a su hija, de siete años, asesinada por su padre en
2003, quien había sido denunciado más de treinta veces
(http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-252237-2014-08-05.html).
(29)
En sentido coincidente, destaca PARELLADA que "si el Estado, a través de
sus agentes, conoce la situación de riesgo a través de su intervención en el
conflicto familiar, que ella se cierne sobre personas determinadas y le es
razonablemente posible evitar la actualización del riesgo mediante una
actuación diligente, se encuentra obligado a aplicar la diligencia debida para
hacerlo. Si no lo hace, no se trata de una omisión pura, sino de una omisión en
la acción única que se ha iniciado con el conocimiento del conflicto y riesgo y
el grupo amenazado por la contingencia previsible del daño" y que impone
actuar con la celeridad reclamada por la gravedad del conflicto y el imperativo
de tutelar la vida e integridad de las personas. Desde luego, la situación es
diversa "cuando el Estado no ha tenido noticia alguna de la existencia de
una situación de violencia en una familia, porque el deber de prevenir los
actos de violencia familiar no lo puede convertir en responsable de todos y
cada uno de los hechos de los que deriven daños que encuentren esa causa"
(PARELLADA, "La responsabilidad internacional del Estado por la violencia
familiar. Visión nacional", ob. y lug. cits.).
(30)
CIDH (2009) en fallo comentado por ABRAMOVICH, Víctor "Responsabilidad
estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso 'Campo Algodonero'
en la Corte Interamericana de Derechos Humanos", wwwanuariocdh.uchile.cl.
(31)
MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Visión iusprivatista de la responsabilidad del
Estado en Revista de Derecho de daños", N° 9, "Responsabilidad del
Estado", p. 7 y ss.
(32)
Una excepción frecuente radica en hechos violentos de policías contra sus
familiares utilizando el arma de la repartición que es de portación permanente
obligatoria.
(33)
Ver GONZÁLEZ ZAVALA-RUBIO, Gabriel Alejandro, "Robo en bancos: seguridad y
resarcimiento", "Revista de Derecho de daños", 2008-2,
"Prevención del daño", p. 361 y ss.
(35)
La ocasión es una condición del resultado que favorece o activa el
funcionamiento de la verdadera causa; no genera el daño, pero torna propicio
que ocurra. Salvo excepciones, no se responde por colocar una mera ocasión del
hecho, pues entonces el demandado no es siquiera coautor del daño, sino que
sólo inserta un marco favorable para que ocurra, por acción y omisión.
(37)
Zavala de González, "Responsables solidarios y concurrentes en el
Proyecto", RC y S, 2013-XII-5.
(38)
Nunca olvidaremos la petición de un abogado ante nuestro tribunal en el sentido
de que la indemnización del daño moral por muerte del hijo del actor no fuese
inferior a la reconocida por la destrucción del automóvil en el accidente.
(40)
ECHEVESTI, Carlos A., "Drama realista en tres actos. In re: "Darwin
v. Lamark", RC y S, 2011-IX- solapa.
(41)
La aplicación sobre $ 25.000 de la tasa pasiva del Banco Central (106,64%) más
2% mensuales (198,05%) arroja como resultado final, paradojalmente, la misma
suma peticionada en la demanda ($ 101, 173,19), pese a la reducción en un 50%
por concausalidad. Además, comprende intereses moratorios, y no puro capital
reajustado. Nada que ver con los montos básicos que pidieron los actores. Si
algún acrecentamiento se registra es por el paso del tiempo con morosidad
estatal, que genera aquellos intereses. Si además se tiene en cuenta la
deducción por honorarios de sus abogados y el pago de la mitad de las costas
comunes, el resultado económico de la sentencia es verdaderamente
insignificante para dos padres reclamando por muerte de su hija y nieto.
(44)
Por eso, en general pero sobre todo en esos daños personales, debe afianzarse
el objetivo de eliminar o al menos abreviar litigios a fin de evitar que
"los instrumentos degeneren en impedimentos" (GONZÁLEZ ZAVALA,
"Celeridad en la reparación: ejecución provisional de las sentencias
apeladas", en ZAVALA DE GONZÁLEZ, "Doctrina judicial. Solución de
casos", t. 7, p. 479 y ss.). Los litigios en que se encuentran
comprometidos esos intereses no pueden ser reputados como simples juicios
"ordinarios", sobre cuestiones "comunes", asimilados a una
reivindicación o a la resolución de un contrato comercial, sino que deben
insertarse a la cabeza de "listas de espera" de fallos judiciales.
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