Voces:
ABOGADO DEL NIÑO ~ DERECHOS DEL MENOR ~ INTERES DEL MENOR ~ MENOR ~
MENOR EN JUICIO ~ PROTECCION DEL MENOR ~ REGIMEN DE VISITAS ~ TUTOR AD LITEM
Tribunal:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I(CNCiv)(SalaI)
Fecha:
15/10/2013
Partes:
B L A E c. G, Y A s/ régimen de visitas
Publicado
en: LA LEY 17/12/2013, 17/12/2013, 7
Cita
Online: AR/JUR/69621/2013
Hechos:
En una acción tendiente a la
fijación de un régimen de visitas, el juez designó un tutor ad litem para las
menores involucradas. Apeló la madre, solicitando la designación de un abogado
del niño. La Cámara rechazó el recurso.
Sumarios:
1.
Un tutor ad litem debe ser designado para representar a los menores
involucrados en un proceso de régimen de visitas, pues se advierte que la falta
de resultados positivos en la revinculación con el progenitor es provocada por
la falta de una actitud propiciadora por parte de la madre.
Ver Tambien
(*) Información a la época del fallo
2.
Interpretado el art. 27, inc. c, de la Ley 26.601 en concordancia con las
normas del Cód. Civil, cabe concluir que el derecho que acuerda al menor para
intervenir por sí mismo en juicio con patrocinio letrado no puede ser ejercido
cuando aquél no hubiera alcanzado los catorce años de edad.
3.
El principio de capacidad progresiva de los menores no es incompatible con la
supeditación del derecho acordado en el Cód. Civil a edades cronológicas
determinadas, por cuanto este criterio legislativo no ignora la evolución
madurativa de los niños, sino que la recoge en categorías fijas, con vistas a
brindar seguridad a las relaciones jurídicas.
Texto Completo: 2ª Instancia.—
Buenos Aires, octubre 15 de 2013.
Vistos: I. Se alzó la parte demandada contra
la decisión de fs. 389.Las quejas se expusieron a fs. 412/422 y fueron
replicadas a fs. 427/429.
En primer lugar se aclara
que lo decidido en el pto. I de fs. 389 se encuentra firme, tal como se puso de
manifiesto en el segundo párrafo de fs. 411.
Por ese motivo, las quejas
que se relacionan con la designación de la perito asistente social no serán
atendidas. En el segundo apartado de la decisión apelada, se designó un tutor
ad litem para las niñas.
Para así decidir, la
magistrada valoró que pese a que habían transcurrido diez meses desde la
fijación de un régimen de visitas, el padre continuaba sin encontrarse con sus
hijas y no había una actitud propicia a la revinculación por parte de la
progenitora.
Agregó que además, la
designación responde al interés de la madre de que sus hijas cuenten con una
defensa propia y que, por tratarse de menores impúberes no pueden realizar la
designación por sí mismas.
La madre apeló dicha
decisión. Sostiene que no existe actitud obstructiva de su parte y que la
designación que debió realizarse en este proceso es la de un abogado del niño y
no un tutor ad litem.
Afirma que se le ha negado a
las niñas la posibilidad de ser asistidas por un abogado especializado en niñez
según lo prevé el art. 27 inc. c de la ley 26.061.
Aduce que la decisión de
nombrarles un tutor ad litem sustituye la voluntad de sus hijas y de ese modo
no se les garantiza el derecho a ser oídas y su derecho de defensa en juicio.
II. El modo en que se ha
trabado la contienda obliga a realizar algunas distinciones.
El marco normativo está dado
en primer lugar por el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de
rango constitucional, que garantiza al niño “la oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial...que (lo) afecte”.
A su vez, el art. 27 de la
ley 26.061, dictada en cumplimiento de dicha Convención, dispone: “Los Organos
del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier
procedimiento judicial...que los afecte..., los siguientes derechos y
garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo
solicite...; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al
momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un
letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio
del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya.
En caso de carecer de
recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine”. Este derecho supone pero al mismo tiempo trasciende el derecho del
niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta a la hora de arribar a
una decisión que lo afecte (voto del Dr. Ojea Quintana en “L.R.c. M .Q” CNCiv,
Sala I del 4/3/2009).
Plantea así cuestiones que
cabe precisar. En primer término, no es dudoso que no se trata de una nueva
forma de representación, que reemplace o concurra con la representación
necesaria de padres o tutores (art. 57 inc. 2°, 62 y 274, C. Civ.), con la
representación promiscua del Ministerio Público (art. 59, C. Civ.) o con la
representación propia del tutor ad litem que pueda designar el juez en
circunstancias especiales (arts. 61 y 397, C. Civ.).
Prevé la actuación del menor
en el proceso por su propio derecho, con patrocinio letrado, cuya función,
obviamente, no implica sustituir la voluntad del patrocinado, sino,
básicamente, proporcionarle asistencia y orientación jurídica dentro del
régimen del ejercicio profesional de abogados (voto del Dr. Ojea Quintana
citado supra y PETALARDO, Alberto Silvio en “Actuación en juicio de los menores
de edad” en SOLARI-BENAVENTE “Régimen de los menores de edad” La Ley, p. 630 y
sigs.).
Pero aun así, la facultad
del menor de intervenir en juicio por su propio derecho con patrocinio letrado
debe ser entendida en forma armónica con el código de fondo. Lo cual —como se
verá— lleva a concluir que no puede ser ejercitada por los menores impúberes,
que no hubiesen cumplido catorce años de edad (art. 127 C. Civ.). En efecto, la
designación y la remoción del letrado patrocinante supone la realización de
actos jurídicos, como también la actuación por propio derecho, en calidad de
parte, dentro de proceso judicial, ya que los actos procesales no son sino una
especie dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos (PALACIO, Lino
E. “Derecho Procesal Civil”, t° IV, p. 11).
Y justamente, los menores
impúberes carecen de capacidad para concretarlos por sí mismos. Tienen
incapacidad absoluta (art. 54, inc. 2°, C. Civ.), y sus actos se reputan
efectuados sin discernimiento si son actos lícitos (art. 921, C. Civ.). No
generan obligación alguna (art. 99, C. Civ.) y sobre ellos pesa la sanción de
nulidad (art. 1041, C. Civ.).
Y si bien la regla admite
excepciones, pues, v. gr., pueden celebrar pequeños contratos, es claro que los
actos aquí examinados, dada sus trascendencia, no podrían equipararse a ellos.
Tanto en los actos de la
vida civil como en los procesos judiciales deben actuar, pues, mediante sus
representantes legales; a lo que cabe añadir que por análogas razones la
posibilidad prevista en el art. 264 quater del Cód. Civil no juega con relación
a los menores impúberes (BORDA, Guillermo A. “Familia”, 10a. ed., t° II, n°
861; BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. en “Cód. Civil y leyes
complementarias” dirigido por BELLUSCIO, Augusto C., t° 6, p. 820).
Por otra parte, no
corresponde interpretar que la ley 26.601 modifica el Cód. Civil en el tópico
examinado. No lo hace en forma expresa, salvo en los arts. 71 y 74 concernientes
a otras materias; lo que sugiere asimismo que el legislador no ha pretendido
modificaciones diversas de las dispuestas en esos dos artículos. Es más, dada
su generalidad, el art. 27 inc. c) de la ley 26.061 en modo alguno descarta
sino que admite la limitación supra establecida con base en normas del Cód.
Civil.
En tal sentido, tampoco cabe
afirmar que el principio de capacidad progresiva resulte incompatible con la
supeditación del derecho acordado en aquel precepto a edades cronológicas
determinadas. Este criterio legislativo no ignora la evolución en la madurez de
los niños; la recoge en categorías fijas, con vistas a brindar seguridad a las
relaciones jurídicas.
Así lo evidencia la misma
distinción entre menores impúberes y menores adultos. En resumen, interpretado
el art. 27 inc. c) de la ley 26.601 en concordancia con las normas del Cód.
Civil supra mencionadas, cabe concluir que el derecho que acuerda al menor para
intervenir por sí mismo en juicio con patrocinio letrado no puede ser ejercido
cuando aquél no hubiese alcanzado los catorce años de edad (OJEA QUINTANA,
Julio “La capacidad progresiva en los menores” en Estudios de Derecho Civil con
motivo del Bicentenario, El Derecho, 2011 p. 143 y sigs.; Basset, Ursula “Abogado
del niño” ED 232-222; Sambrizzi, Eduardo “Sobre la calidad de parte de los
menores en juicio de tenencia” LA LEY, 2009-B, 731; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El
niño y el adolescente en el proceso”, LA LEY, 2012-D, 600).
Ello no implica desconocer
la importancia de, la participación personal del niño en los procesos
judiciales que puedan afectar sus intereses, consagrada en la Convención sobre
los Derechos del Niño como modo de preservar el interés superior del niño y
expresión de la autonomía progresiva que se le reconoce. Dicha participación
exige garantizarle el derecho “a ser escuchado..., ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimientos de la ley nacional”, teniendo “debidamente en cuenta”
sus opiniones “en función de la edad y madurez” (art. 12, C.D.N.; arts. 3 inc.
b, 24 y 27 incs.a y b, ley 26.061).
Debe ser reconocida, pues, a
todo menor, aun impúber en los términos del art. 127 del Cód. Civil, “en
función de la edad y madurez” según reza el precepto antes transcripto.
Pero ello en la especie se
cumplirá suficientemente con la designación del tutor ad litem que ha realizado
la magistrada y que permitirá representar el interés de las niñas de una manera
compatible con el ordenamiento sustantivo.
Por otra parte, se ha
convocado a audiencia a los padres, las niñas y la psicóloga cuya realización
no se ha llevado a cabo y se encuentra pendiente.
En un sentido similar se
pronunció recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en P.
195.XLVII, “P.G.M y P.C.L. s/ protección de persona” del 27/11/2012 al sostener
que las disposiciones del Cód. Civil que se ocupan de legislar la capacidad
tanto de impúberes como de adultos no han sido derogadas por la ley 26.061.
Recordó que de acuerdo a ese
régimen de fondo, los primeros son incapaces absolutos de hecho. No pueden, por
sí administrar sus bienes, disponer de ellos ni celebrar contratos, estando a
cargo de sus representantes legales, padres o tutores, la realización de todos
esos actos. Como consecuencia de esas afirmaciones concluyó que la designación
de una dirección letrada que realizara un menor impúber constituiría un acto
nulo de nulidad absoluta (arts. 1041 y 1047 del Cód. Civil). Diferente es el
caso de la designación de un tutor ad litem porque esa figura responde a la
existencia de intereses contrapuestos entre las niñas y sus representantes
necesarios. En este caso el designado reemplazará a la madre en las cuestiones
relacionadas con este litigio. Se coincide con la juez en que se dan en autos
los presupuestos de hecho para la designación.
Véase que desde que se
inició este régimen de vistas no se han obtenido resultados positivos. La
apreciación de la magistrada de que no existe actitud propiciadora de la madre
es compartida por esta Sala. Véase que se fijó un régimen provisorio y
supervisado confirmado hace más de un año sin que se hubiera avanzado en
dirección a la revinculación. Incluso se fijó una audiencia a la que se convocó
a los padres, a la psicóloga y a las niñas pero la progenitora y las menores no
concurrieron.
También se ausentaron a las
convocatorias realizadas por la trabajadora social lo que obligó intimar a la
madre bajo apercibimiento de multa —fs. 426—. La progenitora no dio
justificaciones de dichas ausencias ni ofreció prueba dirigida a concluir que
la revinculación fuera prejudicial para las niñas. Por el contrario, no
facilitó las medidas que se tomaron por el Tribunal para profundizar en la
dinámica del vínculo paterno-filial.
En suma, las condiciones que
aconsejan el nombramiento del tutor ad litem se encuentran acreditadas con las
constancias del expediente de modo que el temperamento adoptado por la
magistrada resulta prudente.
También por los motivos
expuestos se comparte que no cabe en este estado la designación de abogados
patrocinantes para las niñas porque son menores impúberes. Ello no obsta a que
cuando adquieran la edad de 14 años —fecha próxima en el caso de la mayor de
las dos— y una vez que haya tomado intervención el tutor ad litem, lo que
permitirá arrimar mayores elementos de juicio; pueda volver a considerarse esa
alternativa.
Por ello y de conformidad
con lo dictaminado a fs. 449/450 por la Sra. Defensora de Menores el Tribunal
resuelve: Confirmar la decisión apelada. Imponer las costas a la apelante vencida.
Regístrese, notifíquese a las partes y a la Defensora de Menores y cumplido,
devuélvanse las actuaciones a la instancia de grado. Se deja constancia de que
la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto
por el art. 164, 2° párrafo del Cód. Procesal y art. 64 del Reglamento para la
Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de
Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de
la C.S.J.N.
Se hace constar asimismo que
la Dra. Castro no firma por hallarse en uso de licencia (art. 34 RL). - Carmen
N. Ubiedo. — Hugo Molteni.
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