ALIMENTOS A FAVOR DEL HIJO MAYOR DE EDAD PERO MENOR DE 21 AÑOS
Kielmanovich: Alimentos a favor del hijo mayor de edad pero menor de 21 años (aspectos procesales)
Sirkin: Acerca de la intervención voluntaria o coactiva del menor arribado a la mayoría de edad en los juicios de alimentos en trámite
Kielmanovich: Alimentos a favor del hijo mayor de edad pero menor de 21 años (aspectos procesales)
Autor: Kielmanovich, Jorge L.
Publicado en: LA LEY 29/04/2010, 1
María Silvia Villaverdewww.villaverde.com.ar
Bienvenido/a JORGE KIELMANOVICH KIELMANOVICH Jueves 29 de Abril 201
Reflexiones procesales sobre el deber alimentario en favor del hijo mayor
Kielmanovich, Jorge L.
ALIMENTOS ~ ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS ~ HIJO ~ OBLIGACIONES DE LOS PADRES ~ EDAD ~ MENOR ~ MAYORIA DE EDAD ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ PATRIA POTESTAD ~ PRUEBA ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ PLAZO ~ DETERMINACION DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ CARGA DE LA PRUEBA ~ CESACION DE LA CUOTA ALIMENTARIA
Título: Reflexiones procesales sobre el deber alimentario en favor del hijo mayor
Autor: Kielmanovich, Jorge L.
Publicado en: LA LEY 29/04/2010, 1
Establece el nuevo artículo 265 del Código Civil (ley 26.579, B.O. 22/12/2009) (Adla, 2010-A, 132), en lo que aquí nos interesa, que “la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acredite que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo, dispositivo que, por cierto, se encuentra previsto en el Título III correspondiente a la patria potestad ... a pesar de que, como lo indica el artículo 306 del citado ordenamiento, “la patria potestad se acaba ... por llegar los hijos a la mayor edad” (inciso 3).
En cuanto a los rubros que componen la pensión alimentaria, enseña el artículo 267 del Código Civil —al que remite el artículo 265— que “la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad” —trátese de los alimentos devengados antes como después que el hijo ha alcanzado los 18 años y hasta los 21 años—, por lo que en este sentido la obligación alimentaria coincide materialmente con el deber alimentario “ordinario” derivado de la patria potestad.
En materia procesal, viene a cuento destacar, que la reforma introduce una sustancial diferencia entre los alimentos derivados de la patria potestad anteriores y posteriores a la mayoría de edad del hijo (y hasta sus 21 años) en lo tocante al objeto de la prueba, pues si bien la necesidad del alimentado y la falta de medios para alimentarse no deben probarse en uno y en otro supuesto para reclamar alimentos contra los padres, (1) en lo que respecta a los devengados a partir de la mayoría de edad (y con el referido límite) se autoriza a invocar como defensa la existencia de recursos suficientes en cabeza del hijo, sea para repeler la pretensión de fijación de alimentos, sea para, agregamos, obtener su cese o reducción con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 650 del Código Procesal.
En cuanto a la forma y oportunidad en que debe alegarse y probarse por parte del progenitor deudor la existencia de los mentados recursos, entendemos que ella vendría a depender del hecho de que la cuota se encuentre o no acordada o establecida judicialmente, y de la etapa procesal dentro del cual el hijo mayor fuese citado a tomar intervención en el juicio alimentario en trámite.
De tal suerte es que si no se hubiese acordado o fijado judicialmente la cuota alimentaria, la invocación y prueba referida a la existencia de recursos en cabeza del hijo mayor deberá entenderse como una carga procesal del demandado, aprehendida dentro de las previsiones del artículo 643 del Código Procesal; contrariamente, de tratarse de alimentos ya fijados judicialmente o acordados, la alegación y prueba de la existencia de los manidos recursos deberá formularse por el demandado a través de los incidentes previstos en el artículo 650 del Código Procesal, esto es, por los juicios incidentales de cesación o de reducción de la cuota, en fiel observancia de las garantías del debido procesal legal.
Por otra parte, si la citación al hijo para que tome intervención en autos se efectiviza con anterioridad a la preclusión del plazo de ofrecimiento de la prueba del demandado, entendemos que éste podrá alegar y probar la eventual existencia de recursos en cabeza del actor en la misma forma y alcance que contempla el artículo 643 del Código Procesal; en cambio, si la citación se lleva a cabo luego de que dicha facultad ha precluido, consideramos que el demandado deberá formular tales reclamos a través de los incidentes del artículo 650.
Por otra parte, desde el momento que al cumplir los 18 años de edad cesa la representación legal o necesaria de los padres a tenor de lo disponen los artículos 57, inciso 2) y 306, inciso 3) del Código Civil, se impone la necesaria citación del hijo mayor de edad en los procesos pendientes en los que se encuentra tramitándose reclamos de alimentos en su favor, a fin de que tome intervención por sí o por apoderado en el plazo que se señale bajo apercibimiento de decretarse su rebeldía, hipótesis que, aunque no se encuentre expresamente prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se deduce con arreglo a lo disponen los artículos 15 y 16 del Código Civil y por aplicación analógica de lo que establece el artículo 53, inciso 3) del Código Procesal, en este caso, a partir de la hipótesis de cese de “la personalidad con que litigaba el poderdante” contemplada en el inciso 3) del referido dispositivo. (2)
(1) CCC, San Isidro, sala I, 31.10.89, DJ, 1990-1-698; CCC. Laboral y Paz Letrada, Curuzú Cuatía, 21.2.96, DJ, 1997-2-778.
(2) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. III, p. 91.
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DOCTRINA: "Acerca de la intervención voluntaria o coactiva del menor arribado a la mayoría de edad en los juicios de alimentos en trámite" por Eduardo SIRKIN1 mensaje
Carlos A. Saenz Almagro
6 de mayo de 2010 12:33
Sección del Dr. Eduardo Sirkin
DOCTRINA
Acerca de la intervención voluntaria o coactiva del menor arribado a la mayoría de edad en los juicios de alimentos en trámite
Por Eduardo Sirkin
En tan breve lapso se han producido variantes en la interpretación judicial como doctrinaria con criterios disímiles en la aplicación de normas procesales para la legitimación de los menores que arribaron a la mayoría de edad por imposición de la reforma al Código Civil para intervenir en juicios por alimentos en trámite según sea el estado de la causa.-
La reforma dispuso la reducción de la mayoría de edad de 21 años a la de contar con 18 años cumplidos.-
La misma lleva el n° 26.579, [1] sancionada el 02-12-09; promulgada el 21-12-09 y publicada en el B.O. el 22-12-09, razón por la cual al no tener fecha determinada, su vigencia rigió desde el 31-12-09 inclusive. [2]
Se ha dispuesto la modificación de los arts. 126; 127; 128 del Código Civil en cuanto a que las personas son menores hasta que cumplan 18 años [3], encuadrando como menores impúberes a los que no hubiesen cumplido 14 años y adultos los que fuesen desde esta edad hasta los 18 años cumplidos [4] y dejan de ser incapaces los menores por mayoría de edad el día que cumplieren los 18 años [5].-
Como ya expresara [6] la reducción de la mayoría de edad, no implica cercenar el derecho alimentario, manteniéndolo hasta la edad de 21 años [7], siguiendo el proyecto de ley presentado por el Senador Rubén Giustiniani.-
Se ha mantenido el “regalo” de Vélez Sarsfield de alcanzar la mayoría de edad desde las cero hora del día del cumpleaños modificando lo dispuesto en el art. 24 del C.C. en cuanto a que el día se cuenta a partir de las 24 hs. [8] , reiterando que no obstante su obviedad, la mayoría de edad que se alcanza a los 18 años tiene su correlato con lo dispuesto en la Convención sobre los derechos del niño al considerarlo como tal a todo ser humano menor de esa edad. [9]
Sostuve que a partir de su vigencia, se generarán diversas facetas en el nivel familiar en relación a los conflictos y judiciales en cuanto, tanto a los que están en trámite, como los que puedan suscitarse a partir del 31-12-09. [10]
El aspecto más importante del punto de vista procesal es el relativo a la legitimación de quien fuera menor con el C.C. hasta el 30-12-09 y es mayor a partir del 31-12-09-
Como parte integrante de la legitimación procesal debemos tener en cuenta los presupuestos y los principios procesales en su aplicación como recaudos imprescindibles para que pueda constituirse un proceso válido con partes que se encuentre habilitadas sin escollos para ser parte actora o demandada.-
Al entrar en vigencia la reforma, nos encontramos con juicios en trámite referido a los conflictos familiares por ej: reclamando alimentos con variantes como: a) provisorios; b) fijados y consentidos; d) acordados y homologados; e) sujetos a recurso, etc.-
Respecto a la legitimación para el reclamo de los montos atrasados conforme supra, el padre o madre reclamante en representación mantiene el derecho a la percepción de lo adeudado según la interpretación judicial acorde a ese respecto.-
Respecto a los sujetos a reclamo a partir de alcanzar el niño la mayoría de edad a los 18 años, cesa automáticamente la legitimación del progenitor reclamante en su representación, permitiendo ante su cese ipso jure, en el juicio de que se trate, de la continuidad por la parte actora en relación a otro hijo si el arribado a la mayoría de edad no es el único. [11]
Entre las variantes, están:
a) La presentación del hijo ya mayor en el mismo expediente continuando el reclamo hasta los 21 años;
b) La presentación del obligado requiriendo el cese por falta de legitimación de la parte reclamante:
c) La presentación de un acuerdo entre el hijo y el progenitor que regule sus alimentos hasta los 21 años con firmas de letrados solicitando la homologación judicial;
d) Reclamo vía Mediación previa obligatoria del hijo al padre o la madre o a ambos según el supuesto de que se trate;
e) etc.-
Lo que es importante a mi juicio destacar que no por arribar a la mayoría de edad habilita a presentar un acuerdo con el patrocinio de un mismo letrado, atento a que debemos tener en cuenta que hasta su cumpleaños nº 18 eran partes contrarias al ser representado el menor por su madre o padre y se torna imprescindible la actuación de otro letrado, pues de lo contrario quien así no lo hiciere estaría cometiendo delito de prevaricato sancionado por el Código Penal. [12]
Cuando la familia convive, es importante el diálogo frecuente sobre lo atinente a los hijos, control y ayuda en sus tareas –cuando las actividades laborales de los padres lo permitan-, concurrencia a reuniones escolares, información recíproca de novedades y sobre lo que cada uno da y recibe en la comunicación con los menores a fin de coordinar el discurso para mantener una cierta coherencia.-
También tener en consideración según las edades de los chicos su crecimiento físico, emocional, intelectual, social y moral y el acompañamiento del impacto producido, ante la separación que produjo la crisis matrimonial. [13]
No debe por ello ser una obsesión de los padres que pueda sofocar la evolución de los menores y volcarse en un cuidado desmedido a diferencia de lo que realizaban mientras el grupo familiar vivía en común, ya que en muchos casos esa desmesura oculta la culpabilidad de los progenitores que no se han ocupado antes de sus hijos. [14]
Cuando el grupo familiar no convive, al no haber una imposición legal en materia de tenencia-patria potestad, la cuestión está librada, pues, a la apreciación judicial que por imperativo de máxima jerarquía constitucional debe estar orientada a privilegiar el interés del niño por sobre cualquier otra consideración (art. 3º de la Convención sobre Derechos del Niño, art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). [15]
En relación a los alimentos atrasados pendientes de percepción cuando el hijo menor alcanza la mayoría de edad, se considera que la cuota alimentaria tiende a solventar necesidades impostergables y en consecuencia cabe presumir -salvo prueba en contrario, que cuando el obligado no cumple con esa prestación, los gastos que éste deben cubrir son afrontados por la madre del alimentado que convive con ella, que es lo que ocurre en la casi totalidad de los casos. [16]
En esa interpretación se deduce, que el haber alcanzado la mayoría de edad no lo convierte en acreedor de esas cuotas, manteniéndose dicha acreencia en cabeza de quien hasta esa fecha lo representara.-
Por ello se le reconoce legitimación a la madre (o padre) quien revista el carácter de actor en representación de su/s hijo/s menores para reclamar alimentos atrasados. [17]
Asimismo se ha considerado rechazar la acción del menor arribado a su mayoría de edad para continuar sus estudios universitarios no obstante haber cesado por ley y edad la obligación impuesta por la patria potestad, ante el incumplimiento de su carga procesal de demostrar que se encuentran emplazado en las condiciones que establece la ley para acceder a ellos, ya que no se trata de la continuación de la anterior obligación derivada de la minoridad, sino de obtener una prestación que está normativamente prevista para un supuesto distinto que puede encuadrarse en las disposiciones previstas en el art. 370 del Código Civil. [18]
Por supuesto que al referirme a carga procesal coherentemente con la carga de la prueba, deben acreditarse inicio de estudios, participación y mantenimiento de su condición de estudiante y no circunscribirse a una promesa o voluntad de comenzarlos sin acreditar la insuficiente de recursos para hacer frente a los gastos que reclama el emprendimiento. [19]
En lo que se refiere a procesos en trámite iniciados por los padres en representación de los hijos menores al alcanzar éstos la mayoría de edad durante la substanciación del proceso, al cesar la legitimación procesal de los padres, se debería requerir la voluntad expresa del ahora mayor, su eventual ratificación, desistimiento, acuerdo, etc... para lo cual bastaría con su comparecencia y expresión en un acta ante el/la juez/a.-
Pero discrepo con las decisiones de algunos magistrados del fuero de familia en los que citan al otrora menor ya mayor por arribar a los 18 años a tomar intervención en el expediente asistido de letrado ordenando la notificación por cédula que será dirigida al domicilio real en el que convive con su progenitor/a reclamante anterior en su representación y que puede o no tener conocimiento de esa comunicación atento a que al notificador le bastará con que le informen que el requerido allí vive.-
No existe norma que habilite a generar apercibimiento alguno para el caso en que el ya mayor no comparezca ni formule su decisión.-
Disiento con el criterio de KIELMANOVICH [20] en cuanto se imponga la “necesaria citación del hijo mayor de edad en los procesos pendientes en los que se encuentra tramitándose reclamos de alimentos en su favor, a fin de que tome intervención por si o por apoderado en el plazo que se señale bajo apercibimiento de decretarse su rebeldía con aplicación analógica del art. 53 inc. 3) del Código Procesal, en este caso, a partir de la hipótesis de cese de “la personalidad con que litigaba el poderdante…” no obstante reconocer que la rebeldía no se encuentra expresamente prevista en el CPCCN, pero lo deduce con arreglo a los arts. 15 y 16 del C.C. [21]
En la inteligencia que los artículos 15 y 16 del C.C. se refieren al momento en que el juez debe decidir sentenciando como modo normal de terminación del proceso, el criterio de aplicar analógicamente el art. 53 inc. 3° del CPCCN [22] a mi juicio no debe sustentarse.-
Partiendo de la base que la representación de los progenitores de sus hijos menores surge del C.C. y que no se trata de aplicar las reglas del mandato sino del cese del ejercicio de la patria potestad por llegar a la mayoría de edad del representado [23] no es aplicable una disposición procesal por vía analógica de una norma que se refiere a las reglas del mandato y los menores no tenían capacidad para otorgarlo.-
Tampoco estoy de acuerdo con la intimación para que comparezca por si o por apoderado bajo apercibimiento de decretarse su rebeldía, atento a que no está previsto en el CPCCN; no existe razón alguna para una intromisión compulsiva del juez en la vida del ya mayor y sus derechos disponibles, y por cuanto esta previsión tiene otros reparos.-
En efecto, el primero es que hasta que manifieste su voluntad de continuar en el proceso no es parte y con el cese ipso jure de la legitimación de su progenitor dejó de serlo en ese proceso.-
El segundo es que si la citación llevase semejante apercibimiento, sería inaplicable atento a que dependería del pedido del progenitor demandado,[24] lo que lejos estaría de darse, porque tendría un contrario sin activar el proceso -en caso que haya sido único hijo menor que arribe a la mayoría de edad en autos- e impediría el acuse y decreto de la caducidad de la instancia, en su caso, en los términos de los arts. 310 y siguientes del CPCCN.[25]
El tercero es que ante el cese de la legitimación del progenitor demandante, cesa el reclamo de quien fuera menor, salvo que decidiese continuar con el mismo para lo cual, como dijera supra, debería ser citado para manifestar su voluntad y decisión.-
Si se decidiese su citación a esos efectos, entiendo que la notificación debe practicarse en forma personal en los términos del art. 142 del CPCCN [26], atento a que si el menor convive con el progenitor que demandara en su nombre y representación, podría darse el caso en que a pesar de dejar la cédula el notificador no llegase a su conocimiento atento a lo dispuesto en los arts. 140 y 141 del CPCCN. [27]
Los Defensores de Menores, representantes promiscuos de quienes fueran incapaces por ser menores, cesan en su participación y legitimación en concordancia con lo dispuesto en el art. 128 del Código Civil [28]y lo normado en el art. 59 del Código Civil que se mantiene intangible. [29]
No estoy de acuerdo con la intromisión coactiva del Estado a través de uno de sus poderes, el Judicial, creando normas no previstas e invadiendo los derechos del ciudadano obligándolo a intervenir en un proceso legal que podría generar más conflictos familiares de los que ya se están atendiendo.-
No hay similitud con lo que acaeció al sancionarse la reforma procesal por la ley 24.573 llamada de mediación y conciliación que en esos tópicos entró en vigencia el 23 de abril de 1996, al no decir nada respecto a las modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por imperio de lo dispuesto en el art. 2* del Cód. Civil éstas últimas fueron obligatorias a partir del 5 de noviembre de 1995.-
En ella el legislador olvidó fijar el plazo del ofrecimiento de pruebas y en el proceso ordinario el vacío legislativo fue suplido por los jueces para garantizar el derecho de defensa, con las distintas variantes no coincidentes que impusieron en los procesos hasta la vigencia (22-05-2002) de la reforma procesal por ley 25.488 que saneó la omisión y ordenó esos actos procesales [30]
El ex menor ya mayor, atento al derecho conferido por la reforma está facultado a reclamar alimentos al progenitor demandado; al o la progenitor/a que lo representaba o a ambos en común, para lo cual habrá de realizar sus requerimientos en la Capital Federal mediante la aplicación de la mediación previa obligatoria y posterior demanda si no obtiene acuerdo homologable.-
Si decidiese arribar a un acuerdo voluntario con el que fuera progenitor demandado, ni siquiera debe dar cuenta de montos y pagos y si además de ello pretendiese formular reclamo a quien lo representaba por alimentos presentes y futuros se vería imposibilitado, ante la imposición de ser co-actor y además reclamante contra su “co equiper” lo que sería por demás confuso y contradictorio y generaría situaciones procesales con idénticos calificativos.-
Finalmente no comparto el criterio de formular el demandado el cese de los alimentos por aplicación y utilización de lo dispuesto en el art. 650 del CPCCN [31], atento a que por arribar a la mayoría de edad el cese de la legitimación se produce ipso iure y la participación en ese proceso también y obligaría a formular reclamo previo de mediación obligatoria no suspendiendo el trámite la percepción de las cuotas, sin determinarse si participará o nó.-
Por supuesto que si es invitado/citado a participar en el proceso y manifiesta su deseo de continuar con el reclamo en los términos supra, podrá continuar con el mismo patrocinio letrado y con otro, siendo un elemento más a tener en cuenta para que esa citación se practique por cédula en su domicilio denunciado y en forma personal.-
Por lo tanto y sin perjuicio de futuros comentarios sobre el abanico de situaciones que se van presentando en los diversos procesos, generados por las posturas de abogados y jueces, coincidentes o encontrados, se deberán afrontar los aspectos procesales según las características de cada caso.-
(*) Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente desde hace 45 años de la materia en dicha Facultad. Abogado en ejercicio desde hace 47 años. Subdirector del Departamento de Derecho Procesal de dicha Facultad. Ex docente de la Escuela de Iniciación profesional del CPACF. Presidente de la Comisión de Derecho Procesal de la AABA. Director y Docente del Curso de Iniciación Profesional Área Procesal Civil y Comercial de dicha Entidad. Ex Profesor Adjunto de Derecho Procesal en las facultades de derecho de las Universidades de Belgrano y El Salvador. Ex Subdirector de Doctrina Judicial de Editorial La Ley. Ex Director de la Sección Procesal del Instituto de Asuntos Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro de la Sección Procesal de la Comisión de 26 Juristas del país, designada por el Ministerio de Justicia de la Nación para el Digesto Jurídico Nacional. Autor de más de 170 trabajos sobre la materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e interior del país. Designado "Profesor Consulto" por el Consejo Superior de la Universidad Nacional de Buenos Aires el 29-06-06.
info.estudio.sirkin@gmail.com
[1] Publicada en elDial Express del 22-12-09. Ley 26.579 - CODIGO CIVIL - Modificación. Mayoría de Edad.
[2] Art. 2. C.C.– (Texto según ley 16504 ). Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.
[3] Artículo 126 C.C.: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años.
[4] Artículo 127 C.C.: Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de CATORCE (14) años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los DIECIOCHO (18) años cumplidos.’
[5] Artículo 128 C.C.:: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años.
[6] SIRKIN, Eduardo “Acerca de la legitimación para acordar y/o reclamar alimentos ante la mayoría de edad en danza y su vigencia” (elDial- DC128B)
[7] Artículo 3º — Agrégase como segundo párrafo del artículo 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil, el siguiente: ‘La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.’
[8] Art. 24.C.C.– El día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el día de su fecha
[9] Art. 1º Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
[10] SIRKIN, Eduardo “Apuntes sobre la mayoría de edad a los 18 años según reforma a regir desde el 31-12-09” (elDial - DC12A0)
[11] Artículo 306 nuevo texto C.C.-: La patria potestad se acaba:
1) Por la muerte de los padres o de los hijos;
2) Por profesión de los padres en institutos monásticos ;
3) Por llegar los hijos a la mayor edad;
[12] Art. 271.C.P.– Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos (*) e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada. (*) Monto según ley 24286, art. 1, ap. 5.
[13] SIRKIN, Eduardo “Acerca del desbaratamiento de los derechos del niño” en (elDial - DC1116)
[14] SIRKIN, Eduardo “Tenencia compartida. Interés superior del niño” en (elDial - DCC67)
[15] Incorporada a la Carta Magna en la reforma de 1994 Art. 75 … inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
[16] CNCiv., sala E, "C., M.A. c. S., M.A.", del 17/10/05; id. sala K, "Leis, Gladys I. c/ Farach Alejandro Raúl s/ejec. alimentos", del 15/3/07
[17] CNCIV - SALA K - 21/02/2008 EXPTE. Nº 100.050/00 "V. A. M. c/ C. R. L. s/ ejec. alimentos-incidente (elDial - AA4650). En cuyo fallo se citan los individualizados en las notas 3 y 4.-
[18] Art. 370. C.C.– El pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado.
[19] Sumario Nº14870 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº20/2002). 88.322 – “F.M.J. c/ A.L.A. s/alimentos” – CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE DOLORES (Buenos Aires) 26/11/2009
[20] KIELMANOVICH, Jorge L. “Reflexiones procesales sobre el deber alimentario a favor del hijo mayor” en L.L. 29-04-2010, pag.1.
[21] Art. 15. C.C.– Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Art. 16. C.C.– Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
[22] Art. 53. CPCCN– Cesación de la representación. La representación de los apoderados cesará:
3) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante
[23] Art. 265.C.C.– (Texto según ley 23264 y Ley 26.579). Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. (Párrafo agregado por art. 3 de la Ley 26579. Vigencia desde el 31-12-2009)
[24] Art. 59. CPCCN– Rebeldía. Incomparecencia del demandado no declarado rebelde. La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra.
[25] Art. 310.CPCCN– (Texto según ley 25488, art. 2). Plazos. Se producirá la caducidad de instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos:
1) De seis meses, en primera o única instancia.
[26] Art. 140.CPCCN.– (Texto según ley 25488, art. 2). Entrega de la cédula o acta notarial al interesado. Si la notificación se hiciere por cédula o acta notarial, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejará al interesado copia del instrumento haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia.
[27] Art. 141.CPCCN.– (Texto según ley 25488, art. 2). Entrega del instrumento a personas distintas. Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará el instrumento a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, y procederá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Si no pudiere entregarlo, lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares.
Art. 142.CPCCN– (Texto según ley 25488, art. 2). Forma de la notificación personal. La notificación personal se practicará firmando el interesado en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho.
[28] Artículo 128 C.C. nuevo texto: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los dieciocho años.
[29] Art. 59.C.C.– A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.
[30] SIRKIN, Eduardo “Nuevos arts. 360, 367 y conc. Jueces legisladores (¿)” D.J. del 15-5-96, 1996.1 pag. 937.
[31] Art. 650.CPCCN.– Trámite para la modificación o cesación de los alimentos. Toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, se sustanciará por las normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas. En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido.
Kielmanovich: Alimentos a favor del hijo mayor de edad pero menor de 21 años (aspectos procesales)
Sirkin: Acerca de la intervención voluntaria o coactiva del menor arribado a la mayoría de edad en los juicios de alimentos en trámite
Kielmanovich: Alimentos a favor del hijo mayor de edad pero menor de 21 años (aspectos procesales)
Autor: Kielmanovich, Jorge L.
Publicado en: LA LEY 29/04/2010, 1
María Silvia Villaverdewww.villaverde.com.ar
Bienvenido/a JORGE KIELMANOVICH KIELMANOVICH Jueves 29 de Abril 201
Reflexiones procesales sobre el deber alimentario en favor del hijo mayor
Kielmanovich, Jorge L.
ALIMENTOS ~ ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS ~ HIJO ~ OBLIGACIONES DE LOS PADRES ~ EDAD ~ MENOR ~ MAYORIA DE EDAD ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ PATRIA POTESTAD ~ PRUEBA ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ PLAZO ~ DETERMINACION DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ CARGA DE LA PRUEBA ~ CESACION DE LA CUOTA ALIMENTARIA
Título: Reflexiones procesales sobre el deber alimentario en favor del hijo mayor
Autor: Kielmanovich, Jorge L.
Publicado en: LA LEY 29/04/2010, 1
Establece el nuevo artículo 265 del Código Civil (ley 26.579, B.O. 22/12/2009) (Adla, 2010-A, 132), en lo que aquí nos interesa, que “la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acredite que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo, dispositivo que, por cierto, se encuentra previsto en el Título III correspondiente a la patria potestad ... a pesar de que, como lo indica el artículo 306 del citado ordenamiento, “la patria potestad se acaba ... por llegar los hijos a la mayor edad” (inciso 3).
En cuanto a los rubros que componen la pensión alimentaria, enseña el artículo 267 del Código Civil —al que remite el artículo 265— que “la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad” —trátese de los alimentos devengados antes como después que el hijo ha alcanzado los 18 años y hasta los 21 años—, por lo que en este sentido la obligación alimentaria coincide materialmente con el deber alimentario “ordinario” derivado de la patria potestad.
En materia procesal, viene a cuento destacar, que la reforma introduce una sustancial diferencia entre los alimentos derivados de la patria potestad anteriores y posteriores a la mayoría de edad del hijo (y hasta sus 21 años) en lo tocante al objeto de la prueba, pues si bien la necesidad del alimentado y la falta de medios para alimentarse no deben probarse en uno y en otro supuesto para reclamar alimentos contra los padres, (1) en lo que respecta a los devengados a partir de la mayoría de edad (y con el referido límite) se autoriza a invocar como defensa la existencia de recursos suficientes en cabeza del hijo, sea para repeler la pretensión de fijación de alimentos, sea para, agregamos, obtener su cese o reducción con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 650 del Código Procesal.
En cuanto a la forma y oportunidad en que debe alegarse y probarse por parte del progenitor deudor la existencia de los mentados recursos, entendemos que ella vendría a depender del hecho de que la cuota se encuentre o no acordada o establecida judicialmente, y de la etapa procesal dentro del cual el hijo mayor fuese citado a tomar intervención en el juicio alimentario en trámite.
De tal suerte es que si no se hubiese acordado o fijado judicialmente la cuota alimentaria, la invocación y prueba referida a la existencia de recursos en cabeza del hijo mayor deberá entenderse como una carga procesal del demandado, aprehendida dentro de las previsiones del artículo 643 del Código Procesal; contrariamente, de tratarse de alimentos ya fijados judicialmente o acordados, la alegación y prueba de la existencia de los manidos recursos deberá formularse por el demandado a través de los incidentes previstos en el artículo 650 del Código Procesal, esto es, por los juicios incidentales de cesación o de reducción de la cuota, en fiel observancia de las garantías del debido procesal legal.
Por otra parte, si la citación al hijo para que tome intervención en autos se efectiviza con anterioridad a la preclusión del plazo de ofrecimiento de la prueba del demandado, entendemos que éste podrá alegar y probar la eventual existencia de recursos en cabeza del actor en la misma forma y alcance que contempla el artículo 643 del Código Procesal; en cambio, si la citación se lleva a cabo luego de que dicha facultad ha precluido, consideramos que el demandado deberá formular tales reclamos a través de los incidentes del artículo 650.
Por otra parte, desde el momento que al cumplir los 18 años de edad cesa la representación legal o necesaria de los padres a tenor de lo disponen los artículos 57, inciso 2) y 306, inciso 3) del Código Civil, se impone la necesaria citación del hijo mayor de edad en los procesos pendientes en los que se encuentra tramitándose reclamos de alimentos en su favor, a fin de que tome intervención por sí o por apoderado en el plazo que se señale bajo apercibimiento de decretarse su rebeldía, hipótesis que, aunque no se encuentre expresamente prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se deduce con arreglo a lo disponen los artículos 15 y 16 del Código Civil y por aplicación analógica de lo que establece el artículo 53, inciso 3) del Código Procesal, en este caso, a partir de la hipótesis de cese de “la personalidad con que litigaba el poderdante” contemplada en el inciso 3) del referido dispositivo. (2)
(1) CCC, San Isidro, sala I, 31.10.89, DJ, 1990-1-698; CCC. Laboral y Paz Letrada, Curuzú Cuatía, 21.2.96, DJ, 1997-2-778.
(2) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. III, p. 91.
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DOCTRINA: "Acerca de la intervención voluntaria o coactiva del menor arribado a la mayoría de edad en los juicios de alimentos en trámite" por Eduardo SIRKIN1 mensaje
Carlos A. Saenz Almagro
6 de mayo de 2010 12:33
Sección del Dr. Eduardo Sirkin
DOCTRINA
Acerca de la intervención voluntaria o coactiva del menor arribado a la mayoría de edad en los juicios de alimentos en trámite
Por Eduardo Sirkin
En tan breve lapso se han producido variantes en la interpretación judicial como doctrinaria con criterios disímiles en la aplicación de normas procesales para la legitimación de los menores que arribaron a la mayoría de edad por imposición de la reforma al Código Civil para intervenir en juicios por alimentos en trámite según sea el estado de la causa.-
La reforma dispuso la reducción de la mayoría de edad de 21 años a la de contar con 18 años cumplidos.-
La misma lleva el n° 26.579, [1] sancionada el 02-12-09; promulgada el 21-12-09 y publicada en el B.O. el 22-12-09, razón por la cual al no tener fecha determinada, su vigencia rigió desde el 31-12-09 inclusive. [2]
Se ha dispuesto la modificación de los arts. 126; 127; 128 del Código Civil en cuanto a que las personas son menores hasta que cumplan 18 años [3], encuadrando como menores impúberes a los que no hubiesen cumplido 14 años y adultos los que fuesen desde esta edad hasta los 18 años cumplidos [4] y dejan de ser incapaces los menores por mayoría de edad el día que cumplieren los 18 años [5].-
Como ya expresara [6] la reducción de la mayoría de edad, no implica cercenar el derecho alimentario, manteniéndolo hasta la edad de 21 años [7], siguiendo el proyecto de ley presentado por el Senador Rubén Giustiniani.-
Se ha mantenido el “regalo” de Vélez Sarsfield de alcanzar la mayoría de edad desde las cero hora del día del cumpleaños modificando lo dispuesto en el art. 24 del C.C. en cuanto a que el día se cuenta a partir de las 24 hs. [8] , reiterando que no obstante su obviedad, la mayoría de edad que se alcanza a los 18 años tiene su correlato con lo dispuesto en la Convención sobre los derechos del niño al considerarlo como tal a todo ser humano menor de esa edad. [9]
Sostuve que a partir de su vigencia, se generarán diversas facetas en el nivel familiar en relación a los conflictos y judiciales en cuanto, tanto a los que están en trámite, como los que puedan suscitarse a partir del 31-12-09. [10]
El aspecto más importante del punto de vista procesal es el relativo a la legitimación de quien fuera menor con el C.C. hasta el 30-12-09 y es mayor a partir del 31-12-09-
Como parte integrante de la legitimación procesal debemos tener en cuenta los presupuestos y los principios procesales en su aplicación como recaudos imprescindibles para que pueda constituirse un proceso válido con partes que se encuentre habilitadas sin escollos para ser parte actora o demandada.-
Al entrar en vigencia la reforma, nos encontramos con juicios en trámite referido a los conflictos familiares por ej: reclamando alimentos con variantes como: a) provisorios; b) fijados y consentidos; d) acordados y homologados; e) sujetos a recurso, etc.-
Respecto a la legitimación para el reclamo de los montos atrasados conforme supra, el padre o madre reclamante en representación mantiene el derecho a la percepción de lo adeudado según la interpretación judicial acorde a ese respecto.-
Respecto a los sujetos a reclamo a partir de alcanzar el niño la mayoría de edad a los 18 años, cesa automáticamente la legitimación del progenitor reclamante en su representación, permitiendo ante su cese ipso jure, en el juicio de que se trate, de la continuidad por la parte actora en relación a otro hijo si el arribado a la mayoría de edad no es el único. [11]
Entre las variantes, están:
a) La presentación del hijo ya mayor en el mismo expediente continuando el reclamo hasta los 21 años;
b) La presentación del obligado requiriendo el cese por falta de legitimación de la parte reclamante:
c) La presentación de un acuerdo entre el hijo y el progenitor que regule sus alimentos hasta los 21 años con firmas de letrados solicitando la homologación judicial;
d) Reclamo vía Mediación previa obligatoria del hijo al padre o la madre o a ambos según el supuesto de que se trate;
e) etc.-
Lo que es importante a mi juicio destacar que no por arribar a la mayoría de edad habilita a presentar un acuerdo con el patrocinio de un mismo letrado, atento a que debemos tener en cuenta que hasta su cumpleaños nº 18 eran partes contrarias al ser representado el menor por su madre o padre y se torna imprescindible la actuación de otro letrado, pues de lo contrario quien así no lo hiciere estaría cometiendo delito de prevaricato sancionado por el Código Penal. [12]
Cuando la familia convive, es importante el diálogo frecuente sobre lo atinente a los hijos, control y ayuda en sus tareas –cuando las actividades laborales de los padres lo permitan-, concurrencia a reuniones escolares, información recíproca de novedades y sobre lo que cada uno da y recibe en la comunicación con los menores a fin de coordinar el discurso para mantener una cierta coherencia.-
También tener en consideración según las edades de los chicos su crecimiento físico, emocional, intelectual, social y moral y el acompañamiento del impacto producido, ante la separación que produjo la crisis matrimonial. [13]
No debe por ello ser una obsesión de los padres que pueda sofocar la evolución de los menores y volcarse en un cuidado desmedido a diferencia de lo que realizaban mientras el grupo familiar vivía en común, ya que en muchos casos esa desmesura oculta la culpabilidad de los progenitores que no se han ocupado antes de sus hijos. [14]
Cuando el grupo familiar no convive, al no haber una imposición legal en materia de tenencia-patria potestad, la cuestión está librada, pues, a la apreciación judicial que por imperativo de máxima jerarquía constitucional debe estar orientada a privilegiar el interés del niño por sobre cualquier otra consideración (art. 3º de la Convención sobre Derechos del Niño, art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). [15]
En relación a los alimentos atrasados pendientes de percepción cuando el hijo menor alcanza la mayoría de edad, se considera que la cuota alimentaria tiende a solventar necesidades impostergables y en consecuencia cabe presumir -salvo prueba en contrario, que cuando el obligado no cumple con esa prestación, los gastos que éste deben cubrir son afrontados por la madre del alimentado que convive con ella, que es lo que ocurre en la casi totalidad de los casos. [16]
En esa interpretación se deduce, que el haber alcanzado la mayoría de edad no lo convierte en acreedor de esas cuotas, manteniéndose dicha acreencia en cabeza de quien hasta esa fecha lo representara.-
Por ello se le reconoce legitimación a la madre (o padre) quien revista el carácter de actor en representación de su/s hijo/s menores para reclamar alimentos atrasados. [17]
Asimismo se ha considerado rechazar la acción del menor arribado a su mayoría de edad para continuar sus estudios universitarios no obstante haber cesado por ley y edad la obligación impuesta por la patria potestad, ante el incumplimiento de su carga procesal de demostrar que se encuentran emplazado en las condiciones que establece la ley para acceder a ellos, ya que no se trata de la continuación de la anterior obligación derivada de la minoridad, sino de obtener una prestación que está normativamente prevista para un supuesto distinto que puede encuadrarse en las disposiciones previstas en el art. 370 del Código Civil. [18]
Por supuesto que al referirme a carga procesal coherentemente con la carga de la prueba, deben acreditarse inicio de estudios, participación y mantenimiento de su condición de estudiante y no circunscribirse a una promesa o voluntad de comenzarlos sin acreditar la insuficiente de recursos para hacer frente a los gastos que reclama el emprendimiento. [19]
En lo que se refiere a procesos en trámite iniciados por los padres en representación de los hijos menores al alcanzar éstos la mayoría de edad durante la substanciación del proceso, al cesar la legitimación procesal de los padres, se debería requerir la voluntad expresa del ahora mayor, su eventual ratificación, desistimiento, acuerdo, etc... para lo cual bastaría con su comparecencia y expresión en un acta ante el/la juez/a.-
Pero discrepo con las decisiones de algunos magistrados del fuero de familia en los que citan al otrora menor ya mayor por arribar a los 18 años a tomar intervención en el expediente asistido de letrado ordenando la notificación por cédula que será dirigida al domicilio real en el que convive con su progenitor/a reclamante anterior en su representación y que puede o no tener conocimiento de esa comunicación atento a que al notificador le bastará con que le informen que el requerido allí vive.-
No existe norma que habilite a generar apercibimiento alguno para el caso en que el ya mayor no comparezca ni formule su decisión.-
Disiento con el criterio de KIELMANOVICH [20] en cuanto se imponga la “necesaria citación del hijo mayor de edad en los procesos pendientes en los que se encuentra tramitándose reclamos de alimentos en su favor, a fin de que tome intervención por si o por apoderado en el plazo que se señale bajo apercibimiento de decretarse su rebeldía con aplicación analógica del art. 53 inc. 3) del Código Procesal, en este caso, a partir de la hipótesis de cese de “la personalidad con que litigaba el poderdante…” no obstante reconocer que la rebeldía no se encuentra expresamente prevista en el CPCCN, pero lo deduce con arreglo a los arts. 15 y 16 del C.C. [21]
En la inteligencia que los artículos 15 y 16 del C.C. se refieren al momento en que el juez debe decidir sentenciando como modo normal de terminación del proceso, el criterio de aplicar analógicamente el art. 53 inc. 3° del CPCCN [22] a mi juicio no debe sustentarse.-
Partiendo de la base que la representación de los progenitores de sus hijos menores surge del C.C. y que no se trata de aplicar las reglas del mandato sino del cese del ejercicio de la patria potestad por llegar a la mayoría de edad del representado [23] no es aplicable una disposición procesal por vía analógica de una norma que se refiere a las reglas del mandato y los menores no tenían capacidad para otorgarlo.-
Tampoco estoy de acuerdo con la intimación para que comparezca por si o por apoderado bajo apercibimiento de decretarse su rebeldía, atento a que no está previsto en el CPCCN; no existe razón alguna para una intromisión compulsiva del juez en la vida del ya mayor y sus derechos disponibles, y por cuanto esta previsión tiene otros reparos.-
En efecto, el primero es que hasta que manifieste su voluntad de continuar en el proceso no es parte y con el cese ipso jure de la legitimación de su progenitor dejó de serlo en ese proceso.-
El segundo es que si la citación llevase semejante apercibimiento, sería inaplicable atento a que dependería del pedido del progenitor demandado,[24] lo que lejos estaría de darse, porque tendría un contrario sin activar el proceso -en caso que haya sido único hijo menor que arribe a la mayoría de edad en autos- e impediría el acuse y decreto de la caducidad de la instancia, en su caso, en los términos de los arts. 310 y siguientes del CPCCN.[25]
El tercero es que ante el cese de la legitimación del progenitor demandante, cesa el reclamo de quien fuera menor, salvo que decidiese continuar con el mismo para lo cual, como dijera supra, debería ser citado para manifestar su voluntad y decisión.-
Si se decidiese su citación a esos efectos, entiendo que la notificación debe practicarse en forma personal en los términos del art. 142 del CPCCN [26], atento a que si el menor convive con el progenitor que demandara en su nombre y representación, podría darse el caso en que a pesar de dejar la cédula el notificador no llegase a su conocimiento atento a lo dispuesto en los arts. 140 y 141 del CPCCN. [27]
Los Defensores de Menores, representantes promiscuos de quienes fueran incapaces por ser menores, cesan en su participación y legitimación en concordancia con lo dispuesto en el art. 128 del Código Civil [28]y lo normado en el art. 59 del Código Civil que se mantiene intangible. [29]
No estoy de acuerdo con la intromisión coactiva del Estado a través de uno de sus poderes, el Judicial, creando normas no previstas e invadiendo los derechos del ciudadano obligándolo a intervenir en un proceso legal que podría generar más conflictos familiares de los que ya se están atendiendo.-
No hay similitud con lo que acaeció al sancionarse la reforma procesal por la ley 24.573 llamada de mediación y conciliación que en esos tópicos entró en vigencia el 23 de abril de 1996, al no decir nada respecto a las modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por imperio de lo dispuesto en el art. 2* del Cód. Civil éstas últimas fueron obligatorias a partir del 5 de noviembre de 1995.-
En ella el legislador olvidó fijar el plazo del ofrecimiento de pruebas y en el proceso ordinario el vacío legislativo fue suplido por los jueces para garantizar el derecho de defensa, con las distintas variantes no coincidentes que impusieron en los procesos hasta la vigencia (22-05-2002) de la reforma procesal por ley 25.488 que saneó la omisión y ordenó esos actos procesales [30]
El ex menor ya mayor, atento al derecho conferido por la reforma está facultado a reclamar alimentos al progenitor demandado; al o la progenitor/a que lo representaba o a ambos en común, para lo cual habrá de realizar sus requerimientos en la Capital Federal mediante la aplicación de la mediación previa obligatoria y posterior demanda si no obtiene acuerdo homologable.-
Si decidiese arribar a un acuerdo voluntario con el que fuera progenitor demandado, ni siquiera debe dar cuenta de montos y pagos y si además de ello pretendiese formular reclamo a quien lo representaba por alimentos presentes y futuros se vería imposibilitado, ante la imposición de ser co-actor y además reclamante contra su “co equiper” lo que sería por demás confuso y contradictorio y generaría situaciones procesales con idénticos calificativos.-
Finalmente no comparto el criterio de formular el demandado el cese de los alimentos por aplicación y utilización de lo dispuesto en el art. 650 del CPCCN [31], atento a que por arribar a la mayoría de edad el cese de la legitimación se produce ipso iure y la participación en ese proceso también y obligaría a formular reclamo previo de mediación obligatoria no suspendiendo el trámite la percepción de las cuotas, sin determinarse si participará o nó.-
Por supuesto que si es invitado/citado a participar en el proceso y manifiesta su deseo de continuar con el reclamo en los términos supra, podrá continuar con el mismo patrocinio letrado y con otro, siendo un elemento más a tener en cuenta para que esa citación se practique por cédula en su domicilio denunciado y en forma personal.-
Por lo tanto y sin perjuicio de futuros comentarios sobre el abanico de situaciones que se van presentando en los diversos procesos, generados por las posturas de abogados y jueces, coincidentes o encontrados, se deberán afrontar los aspectos procesales según las características de cada caso.-
(*) Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente desde hace 45 años de la materia en dicha Facultad. Abogado en ejercicio desde hace 47 años. Subdirector del Departamento de Derecho Procesal de dicha Facultad. Ex docente de la Escuela de Iniciación profesional del CPACF. Presidente de la Comisión de Derecho Procesal de la AABA. Director y Docente del Curso de Iniciación Profesional Área Procesal Civil y Comercial de dicha Entidad. Ex Profesor Adjunto de Derecho Procesal en las facultades de derecho de las Universidades de Belgrano y El Salvador. Ex Subdirector de Doctrina Judicial de Editorial La Ley. Ex Director de la Sección Procesal del Instituto de Asuntos Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro de la Sección Procesal de la Comisión de 26 Juristas del país, designada por el Ministerio de Justicia de la Nación para el Digesto Jurídico Nacional. Autor de más de 170 trabajos sobre la materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e interior del país. Designado "Profesor Consulto" por el Consejo Superior de la Universidad Nacional de Buenos Aires el 29-06-06.
info.estudio.sirkin@gmail.com
[1] Publicada en elDial Express del 22-12-09. Ley 26.579 - CODIGO CIVIL - Modificación. Mayoría de Edad.
[2] Art. 2. C.C.– (Texto según ley 16504 ). Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.
[3] Artículo 126 C.C.: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años.
[4] Artículo 127 C.C.: Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de CATORCE (14) años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los DIECIOCHO (18) años cumplidos.’
[5] Artículo 128 C.C.:: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años.
[6] SIRKIN, Eduardo “Acerca de la legitimación para acordar y/o reclamar alimentos ante la mayoría de edad en danza y su vigencia” (elDial- DC128B)
[7] Artículo 3º — Agrégase como segundo párrafo del artículo 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil, el siguiente: ‘La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.’
[8] Art. 24.C.C.– El día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el día de su fecha
[9] Art. 1º Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
[10] SIRKIN, Eduardo “Apuntes sobre la mayoría de edad a los 18 años según reforma a regir desde el 31-12-09” (elDial - DC12A0)
[11] Artículo 306 nuevo texto C.C.-: La patria potestad se acaba:
1) Por la muerte de los padres o de los hijos;
2) Por profesión de los padres en institutos monásticos ;
3) Por llegar los hijos a la mayor edad;
[12] Art. 271.C.P.– Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos (*) e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada. (*) Monto según ley 24286, art. 1, ap. 5.
[13] SIRKIN, Eduardo “Acerca del desbaratamiento de los derechos del niño” en (elDial - DC1116)
[14] SIRKIN, Eduardo “Tenencia compartida. Interés superior del niño” en (elDial - DCC67)
[15] Incorporada a la Carta Magna en la reforma de 1994 Art. 75 … inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
[16] CNCiv., sala E, "C., M.A. c. S., M.A.", del 17/10/05; id. sala K, "Leis, Gladys I. c/ Farach Alejandro Raúl s/ejec. alimentos", del 15/3/07
[17] CNCIV - SALA K - 21/02/2008 EXPTE. Nº 100.050/00 "V. A. M. c/ C. R. L. s/ ejec. alimentos-incidente (elDial - AA4650). En cuyo fallo se citan los individualizados en las notas 3 y 4.-
[18] Art. 370. C.C.– El pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado.
[19] Sumario Nº14870 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº20/2002). 88.322 – “F.M.J. c/ A.L.A. s/alimentos” – CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE DOLORES (Buenos Aires) 26/11/2009
[20] KIELMANOVICH, Jorge L. “Reflexiones procesales sobre el deber alimentario a favor del hijo mayor” en L.L. 29-04-2010, pag.1.
[21] Art. 15. C.C.– Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Art. 16. C.C.– Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
[22] Art. 53. CPCCN– Cesación de la representación. La representación de los apoderados cesará:
3) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante
[23] Art. 265.C.C.– (Texto según ley 23264 y Ley 26.579). Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. (Párrafo agregado por art. 3 de la Ley 26579. Vigencia desde el 31-12-2009)
[24] Art. 59. CPCCN– Rebeldía. Incomparecencia del demandado no declarado rebelde. La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra.
[25] Art. 310.CPCCN– (Texto según ley 25488, art. 2). Plazos. Se producirá la caducidad de instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos:
1) De seis meses, en primera o única instancia.
[26] Art. 140.CPCCN.– (Texto según ley 25488, art. 2). Entrega de la cédula o acta notarial al interesado. Si la notificación se hiciere por cédula o acta notarial, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejará al interesado copia del instrumento haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia.
[27] Art. 141.CPCCN.– (Texto según ley 25488, art. 2). Entrega del instrumento a personas distintas. Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará el instrumento a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, y procederá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Si no pudiere entregarlo, lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares.
Art. 142.CPCCN– (Texto según ley 25488, art. 2). Forma de la notificación personal. La notificación personal se practicará firmando el interesado en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho.
[28] Artículo 128 C.C. nuevo texto: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los dieciocho años.
[29] Art. 59.C.C.– A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.
[30] SIRKIN, Eduardo “Nuevos arts. 360, 367 y conc. Jueces legisladores (¿)” D.J. del 15-5-96, 1996.1 pag. 937.
[31] Art. 650.CPCCN.– Trámite para la modificación o cesación de los alimentos. Toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, se sustanciará por las normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas. En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido.
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