STJ, Tierra del Fuego, 31-03-2010, D., P. A.
Extracto del Fallo:
“... el pedido de declaración de inimputabilidad del menor que era indicado como autor del delito, refleja que el agente fiscal solicitaba la desestimación de la denuncia porque "no se podía proceder". No debe exigírsele a la parte la utilización de fórmulas sacramentales cuando de lo manifestado se aprehende -sin hesitación-, el alcance de su pretensión.
(...)
... En autos, se encuentra fuera de discusión que J.N.A. era menor de 16 años de edad al momento del hecho y, por ende, no punible de acuerdo a lo normado por la primera parte del art. 1º de la ley 22.278.
La controversia entre la fiscalía y los tribunales de grado radica en que mientras para el acusador público se debe declarar la inimputabilidad del imputado y concluir -de ese modo- la causa penal, sin perjuicio de sustanciar el legajo tutelar correspondiente; para el Juez de Familia y su alzada, corresponde mantener vivo el proceso penal, citar al menor a prestar declaración indagatoria para ser oído y que pueda ejercer su derecho de defensa. Recién después, de constatarse la materialidad del hecho ilícito y su participación en él, podrá declararse su inimputabilidad (ver fs. 57vta.). Va de suyo señalar que el otorgamiento del derecho de defensa del menor no se circunscribe exclusivamente a oírlo en declaración indagatoria, por lo que en esta última hipótesis la actividad procesal penal no concluye luego de realizado el acto previsto por el art. 267 y ss. del C.P.P.
... asiste razón al casacionista cuando señala que conocida la inimputabilidad del imputado en razón de su edad, no corresponde avanzar en la tramitación del proceso penal. Siguiendo la línea argumental que esboza a fs. 67 por medio de diversas preguntas, estimo que carece de sentido mantener abierta la causa penal cuando de antemano se conoce que el proceso no podrá avanzar en su curso natural, ni cumplir con su finalidad específica.
(...)
Establecida la necesidad de que el menor pueda ejercer sus derechos, entiendo que tal tarea no puede desarrollarse en el marco de una causa penal ya que, en realidad, la no punibilidad del menor impide ab initio que se dirija en su contra reproche penal alguno.
(...)
Existen dos puntos sobre los que no puede haber discusión: por un lado, que esa intervención judicial debe estar dirigida a proteger el interés superior del niño. Así surge del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporado a nuestro universo constitucional a través del art. 75, inciso 22 de la Carta Magna. Y por otro, que la internación debe constituirse en el último recurso ...”.
Fallo Completo:
En la ciudad de Ushuaia, Capital de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, a los 31 días del mes de marzo de 2010, se reúnen en Acuerdo ordinario los miembros del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, Jueces Carlos Gonzalo Sagastume, Javier Darío Muchnik y María del Carmen Battaini, para dictar pronunciamiento en el recurso interpuesto en los autos caratulados "D., P. A. s/ Denuncia s/ Presunta infracción art. 119 del C.P.N.", expte. nº 1229/09 STJ-SR.//-
ANTECEDENTES
1. Con fecha 29 de mayo de 2009, la Sala Civil de la Cámara de Apelaciones -en su función de tribunal de alzada del Juzgado de Familia y Minoridad en las causas penales seguidas contra menores de edad-, declaró la nulidad del dictamen obrante a fs. 13 por el cual el representante del Ministerio Público Fiscal había solicitado se declare inimputable al encausado J.N.A., toda vez que al momento del hecho denunciado tenía 13 años de edad (confr. punto I del auto de fs. 53/59 y partida de fs. 23).
Asimismo, dispuso remitir los obrados al Sr. Fiscal ante el Superior Tribunal, a los fines pertinentes (punto II).
2. El Sr. Agente Fiscal interviniente interpuso recurso de casación a fs. 61/70.
Invoca la arbitrariedad de la decisión impugnada, toda vez que declara la nulidad de una actuación válida. Por otra parte, expresa que lo resuelto representa una injustificada injerencia en la función propia del Ministerio que representa.
A fs. 73/74 el a quo concedió el recurso interpuesto.
3. Radicadas las actuaciones ante esta instancia, se dio intervención a los Titulares del Ministerio Público Fiscal y del Ministerio de la Defensa. A fs. 80/84, el Dr. Oscar L. Fappiano mantuvo el recurso en trato; y a fs. 89/91, el Dr. Gustavo A. Ariznabarreta estimó que la decisión adoptada por el juez de grado resultaba acertada, en resguardo del interés del menor.
Llamados los Autos al Acuerdo (fs. 92), la causa se encuentra en estado de ser resuelta, disponiendo el Tribunal formular y votar las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es procedente el recurso interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Juez Carlos Gonzalo Sagastume dijo:
1. A f s. 12 de estos obrados, el Juez de Familia y Minoridad, Dr. Pablo Duarte de Gouvea, dispuso correr vista al representante del Ministerio Público Fiscal en los términos previstos en el art. 168 del C.P.P.
Ante la constatación de que el imputado J.N.A. resultaba menor de edad, a fs. 13 el Sr. Agente Fiscal, Dr. Guillermo Miguel Garone, "...solicitó así se lo declare a través del dictado del auto respectivo" (punto I). Asimismo, sugirió que a los efectos de supervisar permanentemente al menor, se formalice un legajo de "protección integral del menor", "...con el objeto de brindar a los menores distintas herramientas para paliar la situación de vulnerabilidad en que pudieren encontrarse y, al mismo tiempo, propender a su debido resguardo educacional, social y familiar" (punto III, segundo párrafo).
A fs. 14, el Dr. Duarte de Gouvea entendió que previo a disponer el sobreseimiento del imputado, correspondía llamarlo a prestar declaración indagatoria a fin de garantizar su derecho de defensa.
Sin perjuicio de ello, ordenó la formación de actuaciones sobre protección de personas respecto del presunto victimario y víctima del hecho denunciado.
A fs. 41/44, el Dr. Garone interpuso recurso de apelación.
En primer lugar, señala que la citación a indagatoria de un menor inimputable generará consecuencias indeseables al imputado: "...nunca significará nada positivo para un menor su convocatoria a prestar declaración indagatoria en un proceso...", y explica que esa citación representa un dispendio jurisdiccional innecesario (fs. 41vta./42).
En segundo término, manifiesta que lo actuado por el juez representa una indebida intromisión en su actuación en el proceso, toda vez que el art. 168 del C.P.P. deja en manos del Ministerio Público Fiscal la iniciación del proceso penal, "...y sin su intervención la judicatura no se encuentra legitimada para actuar en consecuencia" (fs. 43).
2. A fs. 53/59, la Cámara de Apelaciones anuló el dictamen de fs. 13.
Consideró que ante la vista otorgada por el juez a tenor de lo normado por el art. 168 del C.P.P., el agente fiscal solo pudo formular el requerimiento de instrucción de acuerdo al art. 176 o, en su defecto, solicitar que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción. Bajo ese prisma, observó que el representante de la fiscalía no actuó bajo esos parámetros, pues no se pronunció por alguna de esas alternativas. Entendiendo que se trataba de una nulidad de carácter absoluto, anuló el dictamen de fs. 13 (ver consid. IV y V, a fs. 58/59).
En forma previa, el tribunal de alzada avaló el criterio expuesto por el Juez de primera instancia: "El hecho que el fiscal le enrostra es gravísimo, y sin embargo se obstina en no darle al sindicado como autor, la posibilidad de ser escuchado, y de ser informado de los cargos que se le imputan, para así ejercer el supremo derecho de defensa de que goza" (fs. 56vta.). Y concluyó: "A consecuencia de lo expuesto y de la amplitud de facultades discrecionales con que cuenta el magistrado para disponer de un menor, la pretensión del señor agente fiscal de que se declare su inimputabilidad (de así corresponder) sin haber sido previamente escuchado afecta gravemente sus derechos a un debido proceso legal, las garantías de inocencia, defensa en juicio, a ser oído, informado de los cargos en su contra (conf. arts. 18 CN, 3, 12, 40 Convención Sobre los Derechos del Niño; 8, 9 Convención Americana sobre Derechos Humanos)" (fs. 57vta.).
3. A fs. 61/70, el Dr. Guillermo Garone interpuso recurso de casación.
Invoca la arbitrariedad de lo resuelto, toda vez que el a quo anula una actuación válida y limita indebidamente las facultades del Ministerio Público Fiscal (fs. 62vta.).
Explica que la postura del juez de grado resulta irreconciliable con la visión propuesta por el Ministerio que él representa (fs. 63 y vta.).
Con relación a la nulidad declarada por la Cámara, entiende que tradicionalmente se ha entendido que el segundo de los supuestos contemplados en el art. 168 del C.P.P. para desestimar la denuncia ("cuando no se pueda proceder"), se vincula con la imposibilidad de promoción de la acción penal en virtud de encontrarse el imputado sujeto a destitución por medio de juicio político. Pero también ha sido ampliado a otros supuestos, como ser, que la acción penal se encuentre prescripta, o que ya se hubiera denunciado el hecho y se encuentre bajo conocimiento e intervención de otro magistrado (fs. 65vta./66). Y destaca que la ley 22.278 prevé que la comprobación del delito debe materializarse siempre que exista imputación en contra del menor (fs. 66vta.).
Respecto de la solución adoptada por la Cámara, se interroga: "¿No configuraría un despropósito que el fiscal -cuando de antemano ya conoce que ese menor no es punible- dirija una acción penal en su contra?", y agrega: "Pero además, teniendo en cuenta que el proceso no apuntaría a ninguna finalidad concreta más que la de autojustificarse, ¿Cuál sería su razón de ser?" (fs. 67).
Manifiesta que la promoción de la acción penal contra el menor inimputable llevaría a la vulneración de una mayor cantidad de derechos del niño, que la alegada omisión al derecho de defensa achacado a su dictamen de fs. 13 (fs. 67 y vta.).
Sostiene, en definitiva, que en aquel dictamen no se usó el término "desestimar" porque se solicitó la declaración de inimputabilidad; y que este caso resulta análogo al supuesto de una denuncia por un hecho cuya acción penal estuviera prescripta (fs. 68). Recuerda que la convocatoria a prestar declaración indagatoria a un menor inimputable no puede significar nada positivo para el interesado (fs. 68 y vta.).
Por último, cuestiona que el tribunal de alzada hubiera remitido copia al Sr. Fiscal ante este Estrado (fs. 69 y vta.).
4. La problemática presente en el caso involucra distintas cuestiones que deben ser tratadas en forma separada.
La alzada declaró la nulidad del dictamen de fs. 13 en estos términos: "No surgiendo que haya pedido la desestimación, ni su remisión a otra jurisdicción, y manifestando el Ministerio Público Fiscal que su parte no requirió instrucción, al haber omitido pronunciarse por alguna de las alternativas que la ley procesal le establece, el dictamen de fs. 13 debe ser declarado nulo" (fs. 58).
Entiendo que esta línea argumental incurre en un excesivo formalismo que conduce a una aplicación no querida de las normas invocadas.
En efecto, el pedido de declaración de inimputabilidad del menor que era indicado como autor del delito, refleja que el agente fiscal solicitaba la desestimación de la denuncia porque "no se podía proceder". No debe exigírsele a la parte la utilización de fórmulas sacramentales cuando de lo manifestado se aprehende -sin hesitación-, el alcance de su pretensión.
Es criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que. "...Los principios procesales que hacen a la lealtad y la buena fe en el trámite de las causas, por cuya vigencia y correcto cumplimiento han de velar los magistrados, exigen ponderar la actitud de las partes en función de tales particularidades, sin caer en fundamentos aparentes que desvirtúen la finalidad del proceso jurisdiccional, que atiende a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva" (Fallos, 305:133; citado por Lino E. Palacio en "El Recurso Extraordinario Federal", Abeledo-Perrot, 1992, pág. 252). Asimismo, el más Alto Tribunal Federal señaló que si bien el contenido de las normas rituales posee su reconocida e indiscutible importancia, su desnaturalización, su sobredimensionamiento por encima de su razón de ser, termina por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte de trampas o valladares tendientes a desvirtuar el derecho constitucional del debido proceso, lesionando gravemente el de la defensa (in re "Salvador Iudica S.A.I.C.A. c/ Dirección Provincial de Vialidad de la Pcia. de Mendoza" del 03.10.85, según Augusto M. Morello, "El Recurso Extraordinario", LEP, 1987, pág. 172; citado en "M., A. M. s/ Abuso sexual reiterado" -expte. nº 1087/08 SR del 20.08.2008, Libro XIV, fº 483/501-.
En suma, asiste razón al casacionista cuando dice que la primera parte del segundo párrafo del art. 168 del código de rito expresa que la denuncia será desestimada cuando "no se pueda proceder", no se refiere exclusivamente a los casos en que el imputado posea algún tipo de calidad especial, que obligue a efectuar trámites de otra naturaleza antes de promover concretamente la acción penal en su contra.
De allí que de la lectura del dictamen de fs. 13 no se advierte el vicio que llevó al tribunal a decretar su nulidad.
5. Por otra parte, es cierto que dispuesta la nulidad del dictamen de fs. 13, resulta improcedente que el juez ordene la citación a prestar declaración indagatoria del imputado.
Ello así, toda vez que el principio "ne procedat iudex ex officio", emergente de los arts. 168 y 178 del C.P.P., establece que el juez no puede promover el proceso por iniciativa propia (ver lo dicho por Guillermo Rubén Navarro y Roberto Raúl Daray, "Código Procesal Penal de la Nación", tomo 1, Hammurabi, 2004, pág. 450, y sus citas).
En reiteradas oportunidades, este Estrado ha destacado que el procedimiento penal vigente, en el ámbito provincial, presenta las características del llamado "proceso penal mixto", que combina -de forma más o menos armoniosa- elementos de los antiguos procedimientos inquisitivos con el más moderno sistema acusatorio.
Dentro de este marco, el Ministerio Público Fiscal goza de una posición preponderante en el inicio de las actuaciones: "La instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, según lo dispuesto en el artículo 176, y se limitará a los hechos referidos en tal acto" (primer párrafo del art. 178).
Al abordar el examen de este punto, es de destacar que el legislador fueguino se apartó del Código Procesal Penal de la Nación, precedente inmediato de la normativa local, que en su art. 195 señala que la instrucción será iniciada por una requisitoria fiscal o a través de una prevención o información policial. Al excluir esta última posibilidad, el legislador dejó exclusivamente a cargo del Ministerio Público Fiscal el inicio de la investigación, de forma tal que si el fiscal considera que la denuncia debe ser desestimada, el magistrado no puede oponerse a ese temperamento. Sólo quien pretendía ser tenido por parte querellante podrá recurrir la resolución del juez que ordene -de acuerdo a lo manifestado por el acusador público-, la desestimación de la denuncia (conf. última parte del segundo párrafo del art. 168).
Es claro, entonces, que aún cuando el magistrado posea facultades discrecionales para disponer del menor (arg. de fs. 57vta.), en el marco del proceso penal no puede impulsar el inicio de las actuaciones si el agente fiscal no requiere la instrucción.
Por ende, no puede citar al presunto imputado a prestar declaración indagatoria si el fiscal no impulsó -previa y válidamente- el inicio de la pesquisa.
6. En autos, se encuentra fuera de discusión que J.N.A. era menor de 16 años de edad al momento del hecho y, por ende, no punible de acuerdo a lo normado por la primera parte del art. 1º de la ley 22.278.
La controversia entre la fiscalía y los tribunales de grado radica en que mientras para el acusador público se debe declarar la inimputabilidad del imputado y concluir -de ese modo- la causa penal, sin perjuicio de sustanciar el legajo tutelar correspondiente; para el Juez de Familia y su alzada, corresponde mantener vivo el proceso penal, citar al menor a prestar declaración indagatoria para ser oído y que pueda ejercer su derecho de defensa. Recién después, de constatarse la materialidad del hecho ilícito y su participación en él, podrá declararse su inimputabilidad (ver fs. 57vta.). Va de suyo señalar que el otorgamiento del derecho de defensa del menor no se circunscribe exclusivamente a oírlo en declaración indagatoria, por lo que en esta última hipótesis la actividad procesal penal no concluye luego de realizado el acto previsto por el art. 267 y ss. del C.P.P.
A mi juicio, asiste razón al casacionista cuando señala que conocida la inimputabilidad del imputado en razón de su edad, no corresponde avanzar en la tramitación del proceso penal. Siguiendo la línea argumental que esboza a fs. 67 por medio de diversas preguntas, estimo que carece de sentido mantener abierta la causa penal cuando de antemano se conoce que el proceso no podrá avanzar en su curso natural, ni cumplir con su finalidad específica.
7. Mas ello no significa desoír la doctrina que emerge con claridad del fallo "García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina" dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa G.147.XLIV, del 2 de diciembre de 2008, citado por el a quo a fs. 56vta./58vta.).
El último párrafo del art. 1º de la ley 22.278, señala: "Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador". Esta norma alcanza indistintamente a los menores punibles como a los no punibles.
Como indica el Dr. Fappiano a fs. 80vta., es indudable que ello otorga al juez la potestad de disponer discrecionalmente del niño, si considera que se encuentra en un estado de riesgo material o moral. La práctica indica que en ocasiones, el niño deja de ser un "sujeto" con derecho a ser oído, y posibilidad de explicar y defenderse de los hechos que impulsaron la actuación del juez penal, para transformarse en el "objeto" de un proceso, en que se resuelve su situación y suerte sin oírlo ni contemplar -o tan siquiera conocer- sus opiniones y necesidades. Ello es descripto con crudeza por el Dr. Ariznabarreta al calificar al menor como un "...sub ser, que debe ser cuidado aún en mengua de sus derechos" (fs. 90).
Es más, en algunas oportunidades la solución a la que se arriba lleva a su internación en centros que escasa o nula diferencia presentan respecto de verdaderas cárceles.
Establecida la necesidad de que el menor pueda ejercer sus derechos, entiendo que tal tarea no puede desarrollarse en el marco de una causa penal ya que, en realidad, la no punibilidad del menor impide ab initio que se dirija en su contra reproche penal alguno.
Ello coloca al menor no punible en una indudable mejor situación que un menor punible (arg. de fs. 91) y, lógicamente, que un mayor de edad.
Lo expuesto también lleva a concluir que, desde el aspecto penal de la ley, no puede imponérsele al niño no punible ninguna restricción a sus derechos. No hay, pues, una "descarga punitiva" del Estado (expresión usada por el Dr. Ariznabarreta a fs. 90).
8. Distinta es la situación con relación a la actuación de la ley en el marco del legajo tutelar, en el que si el juez establece que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, debe "disponer" del mismo.
Existen dos puntos sobre los que no puede haber discusión: por un lado, que esa intervención judicial debe estar dirigida a proteger el interés superior del niño. Así surge del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporado a nuestro universo constitucional a través del art. 75, inciso 22 de la Carta Magna. Y por otro, que la internación debe constituirse en el último recurso (art. 37.b de la Convención). Así lo reconoció este Estrado en los autos "O., R. M. s/ Homicidio agravado por el ensañamiento en grado de tentativa" -expte. nº 851/05 SR del 14.12.2005, Libro XI, fº 720/728-
Este último extremo fue tratado en forma expresa por la Corte Suprema en los autos "M., D. E. y otros s/ Robo agravado..." (causa M.1022.XXXIX del 07.12.2005), en que -además- sostuvo que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado. Por su parte, en el caso "García Méndez" -examinado por el a quo a fs. 57vta. dijo: "...es función también de los magistrados competentes en la materia, adoptar dichas medidas, agotando todas las variables que permitan orientarse, prioritariamente, hacia servicios sustitutivos de la internación que puedan ser dispuestos, según las circunstancias particulares de cada niño, teniendo como horizonte su interés superior. Ello con el fin de evitar la estigmatización y no solamente porque resultan más beneficiosas para el menor, sino también para la seguridad pública, por la criminalización que, a la postre, puede provocar la institucionalización y el consiguiente condicionamiento negativo. Obviamente, que en el ejercicio de dicho rol, les corresponde controlar, no sólo su procedencia en cada caso, sino también, periódicamente, si las circunstancias que las motivaron han cambiado, tanto como, la vigencia de su necesidad y razonabilidad" (las negrillas son propias; último párrafo del consid. 12º, trascripto a fs. 57vta. del auto impugnado). Tales conceptos también comprenden a los menores no punibles: "Por otra parte, específicamente, en relación a los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido la edad mínima, el Comité de los Derechos del Niño, ha reconocido, recientemente, que si bien no pueden ser formalmente acusados ni considerárselos responsables en un procedimiento penal, 'si es necesario procederá adoptar medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños'..." (segundo párrafo del consid. 12º).
9. Por ello, entiendo que en el ámbito tutelar, debe otorgarse al menor no punible la posibilidad de -con la debida asistencia técnica- ejercer con amplitud su derecho de defensa. En la búsqueda de la protección integral del niño, la actividad judicial en este proceso debe presentar tres pilares fundamentales: a) establecer si el menor se encuentra en un estado de riesgo material o moral, y conocer todas las circunstancias que rodean al niño y que puedan resultar útiles para definir las medidas más apropiadas para su protección; b) determinar fehacientemente su relación con el hecho ilícito que impulsó la intervención judicial; y c) brindar al menor la instancia adecuada para que pueda alegar su no vinculación con el hecho, pueda defenderse eficazmente y oponerse a las medidas que -en ocasiones- condicionan sustancialmente su modo de vida.
Estas medidas aparecen como las más adecuadas para hacer efectivos los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional. Siguiendo estos lineamientos, el juez dejará de ser una especie de soberano absolutista que graciosamente dispone sobre la situación del menor, imponiéndole inaudita parte límites y restricciones.
De esta forma, el sentido del proceso penal no se desdibuja, y mantiene su norte específico. Por su parte, el proceso tutelar se mantiene como el marco natural en que se disponen las medidas necesarias teniendo como horizonte la protección integral del niño, no sin antes otorgarle la posibilidad de expresarse y ejercer con amplitud su derecho de defensa.
Recordemos, también, que si bien en el presente caso el juez de familia entiende tanto en la causa penal como en la tutelar, no siempre ello es así. Cuando en el hecho presuntamente ilícito investigado participan un mayor y un menor, la instrucción se encuentra a cargo del juez de instrucción, y juzga respecto de la responsabilidad del menor el Tribunal de Juicio (conf. art. 386 del C.P.P.). De estarse a la tesis propuesta por la alzada, si en estos casos interviniera un menor no punible, la indagatoria y demás actos deberían ser llevados a cabo por el juez de instrucción en el marco de la causa penal. Esta solución no parece adecuada, atento a la falta de especialización de aquel magistrado en la materia.
Desde esta perspectiva, si bien la doctrina de la Corte se vincula con la actuación judicial impulsada por la presunta comisión de un ilícito, nada hay en ella que imponga que el niño deba ser escuchado en el marco del proceso penal. Adviértase que en el primer párrafo del consid. 12º del fallo "García Méndez", la Corte sostuvo que concierne a los jueces mantener un conocimiento personal, directo y actualizado de las condiciones en la que se encuentran los niños sujetos a internación, con el fin de tomar todas aquellas medidas que sean de su competencia y que tengan como efecto directo un mejoramiento de la calidad de vida de los niños. Estimo que esta materia es propia de las actuaciones tutelares, conclusión que se ve respaldada por el citado art. 386 del código de forma, que destaca que el menor permanece siempre bajo la jurisdicción del juez de familia en lo que respecta al resguardo y vigilancia de su persona.
Se trata, en definitiva, de procurar los medios indispensables para que el menor no punible sea oído con la asistencia de un abogado defensor, tenga la posibilidad de alegar su no vinculación con el hecho o manifestar cualquier circunstancia que estime pertinente, pueda ejercer acabadamente su defensa y -eventualmente- oponer sus razones a las medidas ordenadas por el juez, las que -se reitera- sólo pueden ser dispuestas en el expediente tutelar. A tal fin, es indudable las formas que el art. 267 del C.P.P. y siguientes establecen para la declaración del imputado resguardan adecuadamente los derechos del menor, más ello no significa que la misma sea tomada en el marco de una causa penal, que -también se dijo- de antemano se sabe su modo anormal de finalización.
Comparto, en definitiva, el criterio expuesto por el Dr. Fappiano cuando señala que el resguardo de los derechos constitucionales del imputado menor de edad debe formalizarse en el expediente tutelar: "Por eso, entiendo que el expediente tutelar que se abra, debe resguardar ese derecho de defensa con respecto de los niños y niñas involucrados, dándosele la oportunidad de expresarse, conforme lo marca la Convención de los Derechos del Niño. En una palabra, a fin de conciliar las viejas formulaciones reguladoras con las actuales y hasta que aquellas no sean declaradas inconstitucionales, con base en lo dispuesto por el art. 2 de la Convención Americana, me inclino porque el que se desarrolle sea un proceso no penal contradictorio, donde no solamente se oiga a sus padres, sino también al niño o niña se le respete su derecho de defensa y ser oído, tal como lo dispone la Convención Internacional de los Derechos del Niño" (fs. 82vta.).
10. Con relación al alcance de la instrucción general impartida por el Titular del Ministerio Público Fiscal a través del oficio nº 51/07 (destacada a fs. 13 y transcripta por el a quo a fs. 56), la aclaración efectuada por el Dr. Fappiano a fs. 84 y vta. permite comprenderla en su real dimensión. Aquélla señala: "...la disposición al tratamiento tutelar de que habla el art. 4 de la llamada ley 22.278 debe venir precedida de la declaración judicial de responsabilidad penal porque, si así no fuere, se estarán violando el constitucional estado de inocencia (...) los principios de legalidad y de culpabilidad; la defensa en juicio el derecho de recurrir el fallo condenatorio" (ver fs. 13).
Como se encarga de remarcar el Sr. Fiscal, ello no se refiere a los menores no punibles. Y no podría ser de otro modo, toda vez que en estos casos no corresponde formular ninguna declaración de responsabilidad en el marco de la causa penal. La declaración de responsabilidad penal se vincula a aquellos menores punibles, de conformidad a lo normado por el primer párrafo del art. 2º de la ley 22.278, y constituye un requisito previo imprescindible para el caso que se imponga una pena (confr. art. 4º, inc. 1º), la que -obviamente- sólo procederá excepcionalmente en estos casos.
La invocación de esta directiva a fs. 13, no resultaba útil para aprehender el alcance de su pretensión en el caso, pues a contrario de lo que surge de la literalidad de la indicación, el agente fiscal perseguía la desestimación de la denuncia y la apertura de un legajo tutelar sin que se examine -en ese proceso penal-, la responsabilidad del imputado (no punible).
De acuerdo a lo expuesto, a la presente cuestión he de pronunciarme por la afirmativa.
A la primera cuestión el Juez Javier Darío Muchnik dijo:
1) La cuestión planteada evidencia una problemática que por su especial naturaleza, amerita por excepción la apertura de la vía extraordinaria interpuesta. Es que aún cuando pueda ser cuestionada la nota de definitividad de la resolución casada, a los fines del recurso en tratamiento, lo concreto es que el rechazo de plano, que esta Corte puede efectuar en el análisis procesal respectivo, dejaría incólume, como consecuencia necesaria, la decisión del juez de la primera instancia de convocar al menor a prestar declaración indagatoria, criterio que no comparto en atención a los argumentos desarrollados en el voto que lleva la voz en el acuerdo.
2) Que el fundamento utilizado para avanzar en la mentada convocatoria, aún apoyado en una intencionalidad "garantista", como lo sería dar una posibilidad de defensa al menor imputado, deja de lado que tal opción no fue expresamente solicitada por el representante legal del menor, sino directamente impuesta por el juez y en el marco de un proceso penal que no contó con un requerimiento fiscal de instrucción. En éste aspecto si bien hubiera sido más clarificador que el agente fiscal derechamente hubiere solicitado la desestimación del hecho denunciado, el mismo pedido de que se declare la inimputabilidad, comprende y abarca lógicamente aquella conclusión.
Por cierto que ninguna duda cabe albergar con relación al control de legalidad que jurisdiccionalmente corresponde realizar, respecto de lo planteos o dictámenes que el Ministerio Público Fiscal pudiera efectuar, no siendo ello susceptible de ser avizorado como un avasallamiento de roles dentro del proceso. Más tal función consustancial con la magistratura, no debe ser teñida, de otro lado, con la posibilidad de confrontar opiniones discordantes. Se trata de analizar si existe un fundamento y si éste es razonable en términos de una adecuada hermenéutica constitucional, aunque no guste o satisfaga el criterio distinto.
3) En el caso, el fundamento de la inimputabilidad, como toda concepción normativa, resultó inapelable y la resolución contraria, que obviamente no desconoció tal dato, se apoyó en un criterio que solo busca extremar formalmente una situación que desde su génesis está destinada a no surtir ningún efecto material apreciable.
La necesidad de indaga al menor, como instancia previa para el dictado de un sobreseimiento que por la situación normativa señalada, se encuentra fatalmente predestinado, no permite llenar materialmente el ejercicio de un derecho que no solo no fue peticionado por su destinatario (cfr. arg. artículo 62 "in fine" del C.P.P.), sino que tampoco está llamado a regir en el ámbito punitivo. Es que la naturaleza jurídica de la declaración indagatoria, como instituto procesal destinado a permitir una de las facetas del derecho de defensa en juicio, está pensada y diagramada para el marco del proceso penal en un contexto imputativo en donde dicha opción resulta impostergable. La ausencia pues de viabilidad en la imputación, desde su mismo inicio, está dejando sin sustento, en el presente caso, la posibilidad de avanzar en un terreno procesal imprevisto para ello. Sin que el alegado fin protector permita justificar un avance típico de imputación, como contendedor de un derecho que no necesita ser ejercido.
4) A mi juicio, en consecuencia la manera en que la Cámara ejerció el debido control de legalidad, aún cuando pueda manifestarse como insuflado por un rigor excesivo, no permitiría por sí solo la apertura del recurso, ya que el agravio para la fiscalía podría encontrar satisfacción en un nuevo dictamen en el que con mejor precisión concretamente sostenga la imposibilidad de proceder y así de requerir la instrucción del proceso, con lo que la nota de definitividad se debilita ostensiblemente.
Empero la actividad del juez de primera instancia de avanzar hacia un acto procesal, sin contar con requerimiento fiscal y dictado con posterioridad a la manifestación fiscal, está dejando subsistente que el menor pueda ser indagado, circunstancia esta que por los argumentos desarrollados en el voto del ponente no comparto y que para el particular caso me llevan a aceptar la admisibilidad del recurso, en atención a la potestad fiscal prevista en el artículo 404 del C.P.P.
Con el alcance dado adhiero al voto del Juez Sagastume y voto por que se case la resolución recurrida y se deje sin efecto la decisión que permite se cite a declaración indagatoria al menor inimputable.
A la cuestión propuesta, voto por la afirmativa.
A la primera cuestión la Juez María del Carmen Battaini dijo:
Por las razones expresadas, adhiero la opinión formulada por quienes me preceden en el orden de estudio, votando a la cuestión propuesta por la afirmativa.
A la segunda cuestión el Juez Carlos Gonzalo Sagastume dijo:
Atento a la respuesta dada al primer interrogante, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 63/69 por la fiscalía y, en su mérito, casar la decisión de fs. 53/59.
A fin de no dilatar la resolución del proceso, estimo inapropiado reenviar las actuaciones al tribunal a quo para que resuelva el caso de conformidad a la doctrina sentada en la presente. La descalificación de la decisión en crisis se sustenta en la inobservancia de la ley sustantiva que, con independencia del cuerpo normativo en que se encuentre inserta, es la que rige la solución del caso. En estos supuestos, el Superior Tribunal debe casar y resolver directamente el caso con arreglo a la ley y a la doctrina aplicables (conf. art. 433 del C.P.P.).
En consecuencia, corresponde desestimar la denuncia formulada a fs. 4 en virtud de que, de acuerdo a lo dictaminado por el agente fiscal interviniente y a las constancias obrantes en autos, no se puede proceder atento a la inimputabilidad del sujeto indicado como presunto autor del ilícito (art. 168, primera parte del segundo párrafo, del C.P.P. y art. 1º, primer párrafo, de la ley 22.278).
Finalmente, cabe hacer notar al presentante que, aún cuando le asista razón en el planteo, la vehemencia retórica resulta inconducente, y que el firme ejercicio de la defensa de sus intereses no requiere que se agravie y fustigue al tribunal. La persuasión de la razón de sus argumentos no provendrá de la prosa enfática sino del claro señalamiento de hechos que sean verdaderos y de la invocación de valores que resulten atendibles.
Por lo demás, corresponde señalar que la desestimación de la denuncia en el marco de esta causa por los motivos evaluados, no obstaculiza la investigación del hecho respecto de la eventual responsabilidad penal de las personas mayores de edad que pudieran haber participado de cualquier modo en el mismo, cuestión que parece no haber sido examinada por el representante del Ministerio Público Fiscal, y que debe sustanciarse ante el juzgado correspondiente. Ello, a fin de dar debida respuesta jurisdiccional a la denunciante (madre del menor víctima), quien expresamente manifestó su voluntad de instar la acción penal (conf. denuncia de fs. 4 y art. 72 del Cód. Penal).
Sin costas, atento la naturaleza de las cuestiones jurídicas involucradas en la causa (art. 492, segundo párrafo, del C.P.P.).
A la segunda cuestión el Juez Javier Darío Muchnik dijo:
Comparto y hago mía la propuesta formulada por el Juez Sagastume.
A la segunda cuestión la Juez María del Carmen Battaini dijo:
De acuerdo a lo manifestado al tratar la primera cuestión, corresponde pronunciarse en el sentido indicado por el preopinante.
Con lo que finalizó el Acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Ushuaia, 31 de marzo de 2010.
VISTAS: las consideraciones efectuadas en el Acuerdo que antecede
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
1º) HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 63/69 por la fiscalía y, en su mérito, CASAR la decisión de fs. 53/59. Sin costas (art. 492, segundo párrafo, del C.P.P.).
2º) DESESTIMAR la denuncia formulada a fs. 4 en virtud de que, de acuerdo a lo dictaminado por el agente fiscal interviniente y a las constancias obrantes en autos, no se puede proceder atento a la inimputabilidad del sujeto indicado como presunto autor del ilícito (art. 168, primera parte del segundo párrafo, del C.P.P. y art. 1º, primer párrafo, de la ley 22.278).
3º) HACER SABER al representante del Ministerio Público Fiscal lo expresado en la respuesta brindada a la segunda cuestión propuesta.
4º) MANDAR se registre, notifique y cumpla.//-
Fdo.: María del Carmen Battaini - Javier Darío Muchnik - Carlos Gonzalo Sagastume
Secretario: Jorge P. Tenaillon
Extracto del Fallo:
“... el pedido de declaración de inimputabilidad del menor que era indicado como autor del delito, refleja que el agente fiscal solicitaba la desestimación de la denuncia porque "no se podía proceder". No debe exigírsele a la parte la utilización de fórmulas sacramentales cuando de lo manifestado se aprehende -sin hesitación-, el alcance de su pretensión.
(...)
... En autos, se encuentra fuera de discusión que J.N.A. era menor de 16 años de edad al momento del hecho y, por ende, no punible de acuerdo a lo normado por la primera parte del art. 1º de la ley 22.278.
La controversia entre la fiscalía y los tribunales de grado radica en que mientras para el acusador público se debe declarar la inimputabilidad del imputado y concluir -de ese modo- la causa penal, sin perjuicio de sustanciar el legajo tutelar correspondiente; para el Juez de Familia y su alzada, corresponde mantener vivo el proceso penal, citar al menor a prestar declaración indagatoria para ser oído y que pueda ejercer su derecho de defensa. Recién después, de constatarse la materialidad del hecho ilícito y su participación en él, podrá declararse su inimputabilidad (ver fs. 57vta.). Va de suyo señalar que el otorgamiento del derecho de defensa del menor no se circunscribe exclusivamente a oírlo en declaración indagatoria, por lo que en esta última hipótesis la actividad procesal penal no concluye luego de realizado el acto previsto por el art. 267 y ss. del C.P.P.
... asiste razón al casacionista cuando señala que conocida la inimputabilidad del imputado en razón de su edad, no corresponde avanzar en la tramitación del proceso penal. Siguiendo la línea argumental que esboza a fs. 67 por medio de diversas preguntas, estimo que carece de sentido mantener abierta la causa penal cuando de antemano se conoce que el proceso no podrá avanzar en su curso natural, ni cumplir con su finalidad específica.
(...)
Establecida la necesidad de que el menor pueda ejercer sus derechos, entiendo que tal tarea no puede desarrollarse en el marco de una causa penal ya que, en realidad, la no punibilidad del menor impide ab initio que se dirija en su contra reproche penal alguno.
(...)
Existen dos puntos sobre los que no puede haber discusión: por un lado, que esa intervención judicial debe estar dirigida a proteger el interés superior del niño. Así surge del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporado a nuestro universo constitucional a través del art. 75, inciso 22 de la Carta Magna. Y por otro, que la internación debe constituirse en el último recurso ...”.
Fallo Completo:
En la ciudad de Ushuaia, Capital de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, a los 31 días del mes de marzo de 2010, se reúnen en Acuerdo ordinario los miembros del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, Jueces Carlos Gonzalo Sagastume, Javier Darío Muchnik y María del Carmen Battaini, para dictar pronunciamiento en el recurso interpuesto en los autos caratulados "D., P. A. s/ Denuncia s/ Presunta infracción art. 119 del C.P.N.", expte. nº 1229/09 STJ-SR.//-
ANTECEDENTES
1. Con fecha 29 de mayo de 2009, la Sala Civil de la Cámara de Apelaciones -en su función de tribunal de alzada del Juzgado de Familia y Minoridad en las causas penales seguidas contra menores de edad-, declaró la nulidad del dictamen obrante a fs. 13 por el cual el representante del Ministerio Público Fiscal había solicitado se declare inimputable al encausado J.N.A., toda vez que al momento del hecho denunciado tenía 13 años de edad (confr. punto I del auto de fs. 53/59 y partida de fs. 23).
Asimismo, dispuso remitir los obrados al Sr. Fiscal ante el Superior Tribunal, a los fines pertinentes (punto II).
2. El Sr. Agente Fiscal interviniente interpuso recurso de casación a fs. 61/70.
Invoca la arbitrariedad de la decisión impugnada, toda vez que declara la nulidad de una actuación válida. Por otra parte, expresa que lo resuelto representa una injustificada injerencia en la función propia del Ministerio que representa.
A fs. 73/74 el a quo concedió el recurso interpuesto.
3. Radicadas las actuaciones ante esta instancia, se dio intervención a los Titulares del Ministerio Público Fiscal y del Ministerio de la Defensa. A fs. 80/84, el Dr. Oscar L. Fappiano mantuvo el recurso en trato; y a fs. 89/91, el Dr. Gustavo A. Ariznabarreta estimó que la decisión adoptada por el juez de grado resultaba acertada, en resguardo del interés del menor.
Llamados los Autos al Acuerdo (fs. 92), la causa se encuentra en estado de ser resuelta, disponiendo el Tribunal formular y votar las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es procedente el recurso interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Juez Carlos Gonzalo Sagastume dijo:
1. A f s. 12 de estos obrados, el Juez de Familia y Minoridad, Dr. Pablo Duarte de Gouvea, dispuso correr vista al representante del Ministerio Público Fiscal en los términos previstos en el art. 168 del C.P.P.
Ante la constatación de que el imputado J.N.A. resultaba menor de edad, a fs. 13 el Sr. Agente Fiscal, Dr. Guillermo Miguel Garone, "...solicitó así se lo declare a través del dictado del auto respectivo" (punto I). Asimismo, sugirió que a los efectos de supervisar permanentemente al menor, se formalice un legajo de "protección integral del menor", "...con el objeto de brindar a los menores distintas herramientas para paliar la situación de vulnerabilidad en que pudieren encontrarse y, al mismo tiempo, propender a su debido resguardo educacional, social y familiar" (punto III, segundo párrafo).
A fs. 14, el Dr. Duarte de Gouvea entendió que previo a disponer el sobreseimiento del imputado, correspondía llamarlo a prestar declaración indagatoria a fin de garantizar su derecho de defensa.
Sin perjuicio de ello, ordenó la formación de actuaciones sobre protección de personas respecto del presunto victimario y víctima del hecho denunciado.
A fs. 41/44, el Dr. Garone interpuso recurso de apelación.
En primer lugar, señala que la citación a indagatoria de un menor inimputable generará consecuencias indeseables al imputado: "...nunca significará nada positivo para un menor su convocatoria a prestar declaración indagatoria en un proceso...", y explica que esa citación representa un dispendio jurisdiccional innecesario (fs. 41vta./42).
En segundo término, manifiesta que lo actuado por el juez representa una indebida intromisión en su actuación en el proceso, toda vez que el art. 168 del C.P.P. deja en manos del Ministerio Público Fiscal la iniciación del proceso penal, "...y sin su intervención la judicatura no se encuentra legitimada para actuar en consecuencia" (fs. 43).
2. A fs. 53/59, la Cámara de Apelaciones anuló el dictamen de fs. 13.
Consideró que ante la vista otorgada por el juez a tenor de lo normado por el art. 168 del C.P.P., el agente fiscal solo pudo formular el requerimiento de instrucción de acuerdo al art. 176 o, en su defecto, solicitar que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción. Bajo ese prisma, observó que el representante de la fiscalía no actuó bajo esos parámetros, pues no se pronunció por alguna de esas alternativas. Entendiendo que se trataba de una nulidad de carácter absoluto, anuló el dictamen de fs. 13 (ver consid. IV y V, a fs. 58/59).
En forma previa, el tribunal de alzada avaló el criterio expuesto por el Juez de primera instancia: "El hecho que el fiscal le enrostra es gravísimo, y sin embargo se obstina en no darle al sindicado como autor, la posibilidad de ser escuchado, y de ser informado de los cargos que se le imputan, para así ejercer el supremo derecho de defensa de que goza" (fs. 56vta.). Y concluyó: "A consecuencia de lo expuesto y de la amplitud de facultades discrecionales con que cuenta el magistrado para disponer de un menor, la pretensión del señor agente fiscal de que se declare su inimputabilidad (de así corresponder) sin haber sido previamente escuchado afecta gravemente sus derechos a un debido proceso legal, las garantías de inocencia, defensa en juicio, a ser oído, informado de los cargos en su contra (conf. arts. 18 CN, 3, 12, 40 Convención Sobre los Derechos del Niño; 8, 9 Convención Americana sobre Derechos Humanos)" (fs. 57vta.).
3. A fs. 61/70, el Dr. Guillermo Garone interpuso recurso de casación.
Invoca la arbitrariedad de lo resuelto, toda vez que el a quo anula una actuación válida y limita indebidamente las facultades del Ministerio Público Fiscal (fs. 62vta.).
Explica que la postura del juez de grado resulta irreconciliable con la visión propuesta por el Ministerio que él representa (fs. 63 y vta.).
Con relación a la nulidad declarada por la Cámara, entiende que tradicionalmente se ha entendido que el segundo de los supuestos contemplados en el art. 168 del C.P.P. para desestimar la denuncia ("cuando no se pueda proceder"), se vincula con la imposibilidad de promoción de la acción penal en virtud de encontrarse el imputado sujeto a destitución por medio de juicio político. Pero también ha sido ampliado a otros supuestos, como ser, que la acción penal se encuentre prescripta, o que ya se hubiera denunciado el hecho y se encuentre bajo conocimiento e intervención de otro magistrado (fs. 65vta./66). Y destaca que la ley 22.278 prevé que la comprobación del delito debe materializarse siempre que exista imputación en contra del menor (fs. 66vta.).
Respecto de la solución adoptada por la Cámara, se interroga: "¿No configuraría un despropósito que el fiscal -cuando de antemano ya conoce que ese menor no es punible- dirija una acción penal en su contra?", y agrega: "Pero además, teniendo en cuenta que el proceso no apuntaría a ninguna finalidad concreta más que la de autojustificarse, ¿Cuál sería su razón de ser?" (fs. 67).
Manifiesta que la promoción de la acción penal contra el menor inimputable llevaría a la vulneración de una mayor cantidad de derechos del niño, que la alegada omisión al derecho de defensa achacado a su dictamen de fs. 13 (fs. 67 y vta.).
Sostiene, en definitiva, que en aquel dictamen no se usó el término "desestimar" porque se solicitó la declaración de inimputabilidad; y que este caso resulta análogo al supuesto de una denuncia por un hecho cuya acción penal estuviera prescripta (fs. 68). Recuerda que la convocatoria a prestar declaración indagatoria a un menor inimputable no puede significar nada positivo para el interesado (fs. 68 y vta.).
Por último, cuestiona que el tribunal de alzada hubiera remitido copia al Sr. Fiscal ante este Estrado (fs. 69 y vta.).
4. La problemática presente en el caso involucra distintas cuestiones que deben ser tratadas en forma separada.
La alzada declaró la nulidad del dictamen de fs. 13 en estos términos: "No surgiendo que haya pedido la desestimación, ni su remisión a otra jurisdicción, y manifestando el Ministerio Público Fiscal que su parte no requirió instrucción, al haber omitido pronunciarse por alguna de las alternativas que la ley procesal le establece, el dictamen de fs. 13 debe ser declarado nulo" (fs. 58).
Entiendo que esta línea argumental incurre en un excesivo formalismo que conduce a una aplicación no querida de las normas invocadas.
En efecto, el pedido de declaración de inimputabilidad del menor que era indicado como autor del delito, refleja que el agente fiscal solicitaba la desestimación de la denuncia porque "no se podía proceder". No debe exigírsele a la parte la utilización de fórmulas sacramentales cuando de lo manifestado se aprehende -sin hesitación-, el alcance de su pretensión.
Es criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que. "...Los principios procesales que hacen a la lealtad y la buena fe en el trámite de las causas, por cuya vigencia y correcto cumplimiento han de velar los magistrados, exigen ponderar la actitud de las partes en función de tales particularidades, sin caer en fundamentos aparentes que desvirtúen la finalidad del proceso jurisdiccional, que atiende a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva" (Fallos, 305:133; citado por Lino E. Palacio en "El Recurso Extraordinario Federal", Abeledo-Perrot, 1992, pág. 252). Asimismo, el más Alto Tribunal Federal señaló que si bien el contenido de las normas rituales posee su reconocida e indiscutible importancia, su desnaturalización, su sobredimensionamiento por encima de su razón de ser, termina por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte de trampas o valladares tendientes a desvirtuar el derecho constitucional del debido proceso, lesionando gravemente el de la defensa (in re "Salvador Iudica S.A.I.C.A. c/ Dirección Provincial de Vialidad de la Pcia. de Mendoza" del 03.10.85, según Augusto M. Morello, "El Recurso Extraordinario", LEP, 1987, pág. 172; citado en "M., A. M. s/ Abuso sexual reiterado" -expte. nº 1087/08 SR del 20.08.2008, Libro XIV, fº 483/501-.
En suma, asiste razón al casacionista cuando dice que la primera parte del segundo párrafo del art. 168 del código de rito expresa que la denuncia será desestimada cuando "no se pueda proceder", no se refiere exclusivamente a los casos en que el imputado posea algún tipo de calidad especial, que obligue a efectuar trámites de otra naturaleza antes de promover concretamente la acción penal en su contra.
De allí que de la lectura del dictamen de fs. 13 no se advierte el vicio que llevó al tribunal a decretar su nulidad.
5. Por otra parte, es cierto que dispuesta la nulidad del dictamen de fs. 13, resulta improcedente que el juez ordene la citación a prestar declaración indagatoria del imputado.
Ello así, toda vez que el principio "ne procedat iudex ex officio", emergente de los arts. 168 y 178 del C.P.P., establece que el juez no puede promover el proceso por iniciativa propia (ver lo dicho por Guillermo Rubén Navarro y Roberto Raúl Daray, "Código Procesal Penal de la Nación", tomo 1, Hammurabi, 2004, pág. 450, y sus citas).
En reiteradas oportunidades, este Estrado ha destacado que el procedimiento penal vigente, en el ámbito provincial, presenta las características del llamado "proceso penal mixto", que combina -de forma más o menos armoniosa- elementos de los antiguos procedimientos inquisitivos con el más moderno sistema acusatorio.
Dentro de este marco, el Ministerio Público Fiscal goza de una posición preponderante en el inicio de las actuaciones: "La instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, según lo dispuesto en el artículo 176, y se limitará a los hechos referidos en tal acto" (primer párrafo del art. 178).
Al abordar el examen de este punto, es de destacar que el legislador fueguino se apartó del Código Procesal Penal de la Nación, precedente inmediato de la normativa local, que en su art. 195 señala que la instrucción será iniciada por una requisitoria fiscal o a través de una prevención o información policial. Al excluir esta última posibilidad, el legislador dejó exclusivamente a cargo del Ministerio Público Fiscal el inicio de la investigación, de forma tal que si el fiscal considera que la denuncia debe ser desestimada, el magistrado no puede oponerse a ese temperamento. Sólo quien pretendía ser tenido por parte querellante podrá recurrir la resolución del juez que ordene -de acuerdo a lo manifestado por el acusador público-, la desestimación de la denuncia (conf. última parte del segundo párrafo del art. 168).
Es claro, entonces, que aún cuando el magistrado posea facultades discrecionales para disponer del menor (arg. de fs. 57vta.), en el marco del proceso penal no puede impulsar el inicio de las actuaciones si el agente fiscal no requiere la instrucción.
Por ende, no puede citar al presunto imputado a prestar declaración indagatoria si el fiscal no impulsó -previa y válidamente- el inicio de la pesquisa.
6. En autos, se encuentra fuera de discusión que J.N.A. era menor de 16 años de edad al momento del hecho y, por ende, no punible de acuerdo a lo normado por la primera parte del art. 1º de la ley 22.278.
La controversia entre la fiscalía y los tribunales de grado radica en que mientras para el acusador público se debe declarar la inimputabilidad del imputado y concluir -de ese modo- la causa penal, sin perjuicio de sustanciar el legajo tutelar correspondiente; para el Juez de Familia y su alzada, corresponde mantener vivo el proceso penal, citar al menor a prestar declaración indagatoria para ser oído y que pueda ejercer su derecho de defensa. Recién después, de constatarse la materialidad del hecho ilícito y su participación en él, podrá declararse su inimputabilidad (ver fs. 57vta.). Va de suyo señalar que el otorgamiento del derecho de defensa del menor no se circunscribe exclusivamente a oírlo en declaración indagatoria, por lo que en esta última hipótesis la actividad procesal penal no concluye luego de realizado el acto previsto por el art. 267 y ss. del C.P.P.
A mi juicio, asiste razón al casacionista cuando señala que conocida la inimputabilidad del imputado en razón de su edad, no corresponde avanzar en la tramitación del proceso penal. Siguiendo la línea argumental que esboza a fs. 67 por medio de diversas preguntas, estimo que carece de sentido mantener abierta la causa penal cuando de antemano se conoce que el proceso no podrá avanzar en su curso natural, ni cumplir con su finalidad específica.
7. Mas ello no significa desoír la doctrina que emerge con claridad del fallo "García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina" dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa G.147.XLIV, del 2 de diciembre de 2008, citado por el a quo a fs. 56vta./58vta.).
El último párrafo del art. 1º de la ley 22.278, señala: "Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador". Esta norma alcanza indistintamente a los menores punibles como a los no punibles.
Como indica el Dr. Fappiano a fs. 80vta., es indudable que ello otorga al juez la potestad de disponer discrecionalmente del niño, si considera que se encuentra en un estado de riesgo material o moral. La práctica indica que en ocasiones, el niño deja de ser un "sujeto" con derecho a ser oído, y posibilidad de explicar y defenderse de los hechos que impulsaron la actuación del juez penal, para transformarse en el "objeto" de un proceso, en que se resuelve su situación y suerte sin oírlo ni contemplar -o tan siquiera conocer- sus opiniones y necesidades. Ello es descripto con crudeza por el Dr. Ariznabarreta al calificar al menor como un "...sub ser, que debe ser cuidado aún en mengua de sus derechos" (fs. 90).
Es más, en algunas oportunidades la solución a la que se arriba lleva a su internación en centros que escasa o nula diferencia presentan respecto de verdaderas cárceles.
Establecida la necesidad de que el menor pueda ejercer sus derechos, entiendo que tal tarea no puede desarrollarse en el marco de una causa penal ya que, en realidad, la no punibilidad del menor impide ab initio que se dirija en su contra reproche penal alguno.
Ello coloca al menor no punible en una indudable mejor situación que un menor punible (arg. de fs. 91) y, lógicamente, que un mayor de edad.
Lo expuesto también lleva a concluir que, desde el aspecto penal de la ley, no puede imponérsele al niño no punible ninguna restricción a sus derechos. No hay, pues, una "descarga punitiva" del Estado (expresión usada por el Dr. Ariznabarreta a fs. 90).
8. Distinta es la situación con relación a la actuación de la ley en el marco del legajo tutelar, en el que si el juez establece que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, debe "disponer" del mismo.
Existen dos puntos sobre los que no puede haber discusión: por un lado, que esa intervención judicial debe estar dirigida a proteger el interés superior del niño. Así surge del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporado a nuestro universo constitucional a través del art. 75, inciso 22 de la Carta Magna. Y por otro, que la internación debe constituirse en el último recurso (art. 37.b de la Convención). Así lo reconoció este Estrado en los autos "O., R. M. s/ Homicidio agravado por el ensañamiento en grado de tentativa" -expte. nº 851/05 SR del 14.12.2005, Libro XI, fº 720/728-
Este último extremo fue tratado en forma expresa por la Corte Suprema en los autos "M., D. E. y otros s/ Robo agravado..." (causa M.1022.XXXIX del 07.12.2005), en que -además- sostuvo que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado. Por su parte, en el caso "García Méndez" -examinado por el a quo a fs. 57vta. dijo: "...es función también de los magistrados competentes en la materia, adoptar dichas medidas, agotando todas las variables que permitan orientarse, prioritariamente, hacia servicios sustitutivos de la internación que puedan ser dispuestos, según las circunstancias particulares de cada niño, teniendo como horizonte su interés superior. Ello con el fin de evitar la estigmatización y no solamente porque resultan más beneficiosas para el menor, sino también para la seguridad pública, por la criminalización que, a la postre, puede provocar la institucionalización y el consiguiente condicionamiento negativo. Obviamente, que en el ejercicio de dicho rol, les corresponde controlar, no sólo su procedencia en cada caso, sino también, periódicamente, si las circunstancias que las motivaron han cambiado, tanto como, la vigencia de su necesidad y razonabilidad" (las negrillas son propias; último párrafo del consid. 12º, trascripto a fs. 57vta. del auto impugnado). Tales conceptos también comprenden a los menores no punibles: "Por otra parte, específicamente, en relación a los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido la edad mínima, el Comité de los Derechos del Niño, ha reconocido, recientemente, que si bien no pueden ser formalmente acusados ni considerárselos responsables en un procedimiento penal, 'si es necesario procederá adoptar medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños'..." (segundo párrafo del consid. 12º).
9. Por ello, entiendo que en el ámbito tutelar, debe otorgarse al menor no punible la posibilidad de -con la debida asistencia técnica- ejercer con amplitud su derecho de defensa. En la búsqueda de la protección integral del niño, la actividad judicial en este proceso debe presentar tres pilares fundamentales: a) establecer si el menor se encuentra en un estado de riesgo material o moral, y conocer todas las circunstancias que rodean al niño y que puedan resultar útiles para definir las medidas más apropiadas para su protección; b) determinar fehacientemente su relación con el hecho ilícito que impulsó la intervención judicial; y c) brindar al menor la instancia adecuada para que pueda alegar su no vinculación con el hecho, pueda defenderse eficazmente y oponerse a las medidas que -en ocasiones- condicionan sustancialmente su modo de vida.
Estas medidas aparecen como las más adecuadas para hacer efectivos los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional. Siguiendo estos lineamientos, el juez dejará de ser una especie de soberano absolutista que graciosamente dispone sobre la situación del menor, imponiéndole inaudita parte límites y restricciones.
De esta forma, el sentido del proceso penal no se desdibuja, y mantiene su norte específico. Por su parte, el proceso tutelar se mantiene como el marco natural en que se disponen las medidas necesarias teniendo como horizonte la protección integral del niño, no sin antes otorgarle la posibilidad de expresarse y ejercer con amplitud su derecho de defensa.
Recordemos, también, que si bien en el presente caso el juez de familia entiende tanto en la causa penal como en la tutelar, no siempre ello es así. Cuando en el hecho presuntamente ilícito investigado participan un mayor y un menor, la instrucción se encuentra a cargo del juez de instrucción, y juzga respecto de la responsabilidad del menor el Tribunal de Juicio (conf. art. 386 del C.P.P.). De estarse a la tesis propuesta por la alzada, si en estos casos interviniera un menor no punible, la indagatoria y demás actos deberían ser llevados a cabo por el juez de instrucción en el marco de la causa penal. Esta solución no parece adecuada, atento a la falta de especialización de aquel magistrado en la materia.
Desde esta perspectiva, si bien la doctrina de la Corte se vincula con la actuación judicial impulsada por la presunta comisión de un ilícito, nada hay en ella que imponga que el niño deba ser escuchado en el marco del proceso penal. Adviértase que en el primer párrafo del consid. 12º del fallo "García Méndez", la Corte sostuvo que concierne a los jueces mantener un conocimiento personal, directo y actualizado de las condiciones en la que se encuentran los niños sujetos a internación, con el fin de tomar todas aquellas medidas que sean de su competencia y que tengan como efecto directo un mejoramiento de la calidad de vida de los niños. Estimo que esta materia es propia de las actuaciones tutelares, conclusión que se ve respaldada por el citado art. 386 del código de forma, que destaca que el menor permanece siempre bajo la jurisdicción del juez de familia en lo que respecta al resguardo y vigilancia de su persona.
Se trata, en definitiva, de procurar los medios indispensables para que el menor no punible sea oído con la asistencia de un abogado defensor, tenga la posibilidad de alegar su no vinculación con el hecho o manifestar cualquier circunstancia que estime pertinente, pueda ejercer acabadamente su defensa y -eventualmente- oponer sus razones a las medidas ordenadas por el juez, las que -se reitera- sólo pueden ser dispuestas en el expediente tutelar. A tal fin, es indudable las formas que el art. 267 del C.P.P. y siguientes establecen para la declaración del imputado resguardan adecuadamente los derechos del menor, más ello no significa que la misma sea tomada en el marco de una causa penal, que -también se dijo- de antemano se sabe su modo anormal de finalización.
Comparto, en definitiva, el criterio expuesto por el Dr. Fappiano cuando señala que el resguardo de los derechos constitucionales del imputado menor de edad debe formalizarse en el expediente tutelar: "Por eso, entiendo que el expediente tutelar que se abra, debe resguardar ese derecho de defensa con respecto de los niños y niñas involucrados, dándosele la oportunidad de expresarse, conforme lo marca la Convención de los Derechos del Niño. En una palabra, a fin de conciliar las viejas formulaciones reguladoras con las actuales y hasta que aquellas no sean declaradas inconstitucionales, con base en lo dispuesto por el art. 2 de la Convención Americana, me inclino porque el que se desarrolle sea un proceso no penal contradictorio, donde no solamente se oiga a sus padres, sino también al niño o niña se le respete su derecho de defensa y ser oído, tal como lo dispone la Convención Internacional de los Derechos del Niño" (fs. 82vta.).
10. Con relación al alcance de la instrucción general impartida por el Titular del Ministerio Público Fiscal a través del oficio nº 51/07 (destacada a fs. 13 y transcripta por el a quo a fs. 56), la aclaración efectuada por el Dr. Fappiano a fs. 84 y vta. permite comprenderla en su real dimensión. Aquélla señala: "...la disposición al tratamiento tutelar de que habla el art. 4 de la llamada ley 22.278 debe venir precedida de la declaración judicial de responsabilidad penal porque, si así no fuere, se estarán violando el constitucional estado de inocencia (...) los principios de legalidad y de culpabilidad; la defensa en juicio el derecho de recurrir el fallo condenatorio" (ver fs. 13).
Como se encarga de remarcar el Sr. Fiscal, ello no se refiere a los menores no punibles. Y no podría ser de otro modo, toda vez que en estos casos no corresponde formular ninguna declaración de responsabilidad en el marco de la causa penal. La declaración de responsabilidad penal se vincula a aquellos menores punibles, de conformidad a lo normado por el primer párrafo del art. 2º de la ley 22.278, y constituye un requisito previo imprescindible para el caso que se imponga una pena (confr. art. 4º, inc. 1º), la que -obviamente- sólo procederá excepcionalmente en estos casos.
La invocación de esta directiva a fs. 13, no resultaba útil para aprehender el alcance de su pretensión en el caso, pues a contrario de lo que surge de la literalidad de la indicación, el agente fiscal perseguía la desestimación de la denuncia y la apertura de un legajo tutelar sin que se examine -en ese proceso penal-, la responsabilidad del imputado (no punible).
De acuerdo a lo expuesto, a la presente cuestión he de pronunciarme por la afirmativa.
A la primera cuestión el Juez Javier Darío Muchnik dijo:
1) La cuestión planteada evidencia una problemática que por su especial naturaleza, amerita por excepción la apertura de la vía extraordinaria interpuesta. Es que aún cuando pueda ser cuestionada la nota de definitividad de la resolución casada, a los fines del recurso en tratamiento, lo concreto es que el rechazo de plano, que esta Corte puede efectuar en el análisis procesal respectivo, dejaría incólume, como consecuencia necesaria, la decisión del juez de la primera instancia de convocar al menor a prestar declaración indagatoria, criterio que no comparto en atención a los argumentos desarrollados en el voto que lleva la voz en el acuerdo.
2) Que el fundamento utilizado para avanzar en la mentada convocatoria, aún apoyado en una intencionalidad "garantista", como lo sería dar una posibilidad de defensa al menor imputado, deja de lado que tal opción no fue expresamente solicitada por el representante legal del menor, sino directamente impuesta por el juez y en el marco de un proceso penal que no contó con un requerimiento fiscal de instrucción. En éste aspecto si bien hubiera sido más clarificador que el agente fiscal derechamente hubiere solicitado la desestimación del hecho denunciado, el mismo pedido de que se declare la inimputabilidad, comprende y abarca lógicamente aquella conclusión.
Por cierto que ninguna duda cabe albergar con relación al control de legalidad que jurisdiccionalmente corresponde realizar, respecto de lo planteos o dictámenes que el Ministerio Público Fiscal pudiera efectuar, no siendo ello susceptible de ser avizorado como un avasallamiento de roles dentro del proceso. Más tal función consustancial con la magistratura, no debe ser teñida, de otro lado, con la posibilidad de confrontar opiniones discordantes. Se trata de analizar si existe un fundamento y si éste es razonable en términos de una adecuada hermenéutica constitucional, aunque no guste o satisfaga el criterio distinto.
3) En el caso, el fundamento de la inimputabilidad, como toda concepción normativa, resultó inapelable y la resolución contraria, que obviamente no desconoció tal dato, se apoyó en un criterio que solo busca extremar formalmente una situación que desde su génesis está destinada a no surtir ningún efecto material apreciable.
La necesidad de indaga al menor, como instancia previa para el dictado de un sobreseimiento que por la situación normativa señalada, se encuentra fatalmente predestinado, no permite llenar materialmente el ejercicio de un derecho que no solo no fue peticionado por su destinatario (cfr. arg. artículo 62 "in fine" del C.P.P.), sino que tampoco está llamado a regir en el ámbito punitivo. Es que la naturaleza jurídica de la declaración indagatoria, como instituto procesal destinado a permitir una de las facetas del derecho de defensa en juicio, está pensada y diagramada para el marco del proceso penal en un contexto imputativo en donde dicha opción resulta impostergable. La ausencia pues de viabilidad en la imputación, desde su mismo inicio, está dejando sin sustento, en el presente caso, la posibilidad de avanzar en un terreno procesal imprevisto para ello. Sin que el alegado fin protector permita justificar un avance típico de imputación, como contendedor de un derecho que no necesita ser ejercido.
4) A mi juicio, en consecuencia la manera en que la Cámara ejerció el debido control de legalidad, aún cuando pueda manifestarse como insuflado por un rigor excesivo, no permitiría por sí solo la apertura del recurso, ya que el agravio para la fiscalía podría encontrar satisfacción en un nuevo dictamen en el que con mejor precisión concretamente sostenga la imposibilidad de proceder y así de requerir la instrucción del proceso, con lo que la nota de definitividad se debilita ostensiblemente.
Empero la actividad del juez de primera instancia de avanzar hacia un acto procesal, sin contar con requerimiento fiscal y dictado con posterioridad a la manifestación fiscal, está dejando subsistente que el menor pueda ser indagado, circunstancia esta que por los argumentos desarrollados en el voto del ponente no comparto y que para el particular caso me llevan a aceptar la admisibilidad del recurso, en atención a la potestad fiscal prevista en el artículo 404 del C.P.P.
Con el alcance dado adhiero al voto del Juez Sagastume y voto por que se case la resolución recurrida y se deje sin efecto la decisión que permite se cite a declaración indagatoria al menor inimputable.
A la cuestión propuesta, voto por la afirmativa.
A la primera cuestión la Juez María del Carmen Battaini dijo:
Por las razones expresadas, adhiero la opinión formulada por quienes me preceden en el orden de estudio, votando a la cuestión propuesta por la afirmativa.
A la segunda cuestión el Juez Carlos Gonzalo Sagastume dijo:
Atento a la respuesta dada al primer interrogante, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 63/69 por la fiscalía y, en su mérito, casar la decisión de fs. 53/59.
A fin de no dilatar la resolución del proceso, estimo inapropiado reenviar las actuaciones al tribunal a quo para que resuelva el caso de conformidad a la doctrina sentada en la presente. La descalificación de la decisión en crisis se sustenta en la inobservancia de la ley sustantiva que, con independencia del cuerpo normativo en que se encuentre inserta, es la que rige la solución del caso. En estos supuestos, el Superior Tribunal debe casar y resolver directamente el caso con arreglo a la ley y a la doctrina aplicables (conf. art. 433 del C.P.P.).
En consecuencia, corresponde desestimar la denuncia formulada a fs. 4 en virtud de que, de acuerdo a lo dictaminado por el agente fiscal interviniente y a las constancias obrantes en autos, no se puede proceder atento a la inimputabilidad del sujeto indicado como presunto autor del ilícito (art. 168, primera parte del segundo párrafo, del C.P.P. y art. 1º, primer párrafo, de la ley 22.278).
Finalmente, cabe hacer notar al presentante que, aún cuando le asista razón en el planteo, la vehemencia retórica resulta inconducente, y que el firme ejercicio de la defensa de sus intereses no requiere que se agravie y fustigue al tribunal. La persuasión de la razón de sus argumentos no provendrá de la prosa enfática sino del claro señalamiento de hechos que sean verdaderos y de la invocación de valores que resulten atendibles.
Por lo demás, corresponde señalar que la desestimación de la denuncia en el marco de esta causa por los motivos evaluados, no obstaculiza la investigación del hecho respecto de la eventual responsabilidad penal de las personas mayores de edad que pudieran haber participado de cualquier modo en el mismo, cuestión que parece no haber sido examinada por el representante del Ministerio Público Fiscal, y que debe sustanciarse ante el juzgado correspondiente. Ello, a fin de dar debida respuesta jurisdiccional a la denunciante (madre del menor víctima), quien expresamente manifestó su voluntad de instar la acción penal (conf. denuncia de fs. 4 y art. 72 del Cód. Penal).
Sin costas, atento la naturaleza de las cuestiones jurídicas involucradas en la causa (art. 492, segundo párrafo, del C.P.P.).
A la segunda cuestión el Juez Javier Darío Muchnik dijo:
Comparto y hago mía la propuesta formulada por el Juez Sagastume.
A la segunda cuestión la Juez María del Carmen Battaini dijo:
De acuerdo a lo manifestado al tratar la primera cuestión, corresponde pronunciarse en el sentido indicado por el preopinante.
Con lo que finalizó el Acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Ushuaia, 31 de marzo de 2010.
VISTAS: las consideraciones efectuadas en el Acuerdo que antecede
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
1º) HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 63/69 por la fiscalía y, en su mérito, CASAR la decisión de fs. 53/59. Sin costas (art. 492, segundo párrafo, del C.P.P.).
2º) DESESTIMAR la denuncia formulada a fs. 4 en virtud de que, de acuerdo a lo dictaminado por el agente fiscal interviniente y a las constancias obrantes en autos, no se puede proceder atento a la inimputabilidad del sujeto indicado como presunto autor del ilícito (art. 168, primera parte del segundo párrafo, del C.P.P. y art. 1º, primer párrafo, de la ley 22.278).
3º) HACER SABER al representante del Ministerio Público Fiscal lo expresado en la respuesta brindada a la segunda cuestión propuesta.
4º) MANDAR se registre, notifique y cumpla.//-
Fdo.: María del Carmen Battaini - Javier Darío Muchnik - Carlos Gonzalo Sagastume
Secretario: Jorge P. Tenaillon
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