Filiacion II

Filiación. Acción de filiación extramatrimonial. Daño moral. Indemnización. Alimentos provisorios.
El derecho que se vulnera con la falta de reconocimiento es el derecho a la personalidad, concretamente hay una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia –en el caso, el de hijo –. Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial como es el derecho a la identidad y el estado de familia, puede producir daño material o moral. Es indudable el menoscabo al proyecto de vida que sufre el menor ante la carencia de la figura paterna y en razón de ello, si bien no existe una norma expresa la jurisprudencia y la doctrina aceptaron la viabilidad del resarcimiento, en ese sentido en el caso se admitió una indemnización por daño moral a favor del menor de $ 35.000. Asimismo reconoció la fijación de alimentos provisorios los que valoró en relación a la edad del alimentado y el carácter de pensionado del progenitor.

CNac.A.Civ., Sala H, L., A. N. c/ F., M. H. s/ filiación, 23/12/2010

Extracto del Fallo:
“... la tutela de la identidad personal equivale a la protección de mi específica manera de ser, de lo que real y verdaderamente soy. No es imaginable dejar indefensa a la persona frente a una agresión de la magnitud que adquiere aquella que niega o desnaturaliza su verdad histórica. La protección jurídica en principio, debe alcanzar y potencialmente cubrir todos los múltiples y complejos aspectos de la rica personalidad del sujeto ...
(...)
... A este principio, debemos sumar el mejor interés del niño, concepto marco reconocido junto a un amplio catálogo de derechos fundamentales destinados al universo infancia en la Convención de los Derechos del Niño ...
(...)
Si bien el reconocimiento de un hijo constituye un acto voluntario unilateral, ello no implica afirmar que dicho reconocimiento constituye una mera facultad del progenitor que el derecho autoriza a realizar o no; muy por el contrario, ya que el hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor, quien no está facultado a omitir tal conducta, (art. 254 del Código Civil) y su omisión constituye un actuar ilícito, especialmente si se advierte lo normado por el art. 3296 bis del mismo cuerpo legal, que incluye como causales de indignidad la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad ...
(...)
... el acopio del material probatorio precedentemente analizado cuya apreciación conduce a formar convicción en este pleito por su valor científico reconocido en diversos ámbitos y por ser en extremo demostrativo, lleva de manera directa a la certeza de la paternidad atribuida en la demanda ...
(...)
El derecho o bien que se vulnera con la falta de reconocimiento es el derecho a la personalidad, concretamente hay una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia –en el caso, el de hijo– ... Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial como es el derecho a la identidad y el estado de familia, puede producir daño material o moral.
Si bien no existe una norma expresa, tanto la jurisprudencia como la doctrina han ido aceptando que la omisión del reconocimiento voluntario del hijo por parte del progenitor importa un obrar antijurídico, susceptible de producir un daño y, como consecuencia de ello, el hijo podría solicitar un resarcimiento por tal circunstancia. La viabilidad del resarcimiento requiere la prueba de que el supuesto padre haya sabido o debido saber de la paternidad que se le atribuye ... Su obrar debe ser doloso o, al menos culposo, para que pueda imputársele una conducta antijurídica, a los fines del reclamo de daños y perjuicios ...
(...)
Es indudable el menoscabo al proyecto de vida que sufre el menor ante la carencia de la figura paterna. Es que gran parte del conocimiento y las herramientas para desenvolverse en el medio social que adquieren los niños es por ellos aprehendido empíricamente por observación a sus referentes adultos, principalmente a sus padres. Y ese conocimiento, que requiere la presencia física del referente, en el caso de autos le fue negado por el demandado ...
(...)
La jurisprudencia se ha expedido a favor de la fijación de los alimentos provisorios en los juicios de filiación ...
(...)
... en razón de la edad del menor (nacido el 01/04/1995) y la condición de pensionado del padre, puede estimarse que las necesidades imprescindibles habrán de ser cubiertas con una cuota de $ 500.
Sin perjuicio de ello y por las particularidades expuestas ut supra propongo que esta cuota sea abonada durante seis meses desde la notificación de la presente, tiempo dentro del cual la parte actora deberá ejercer la acción correspondiente a los fines de que se determinen los alimentos definitivos para su hijo menor ...”.
Fallo Completo:
En Buenos Aires, a 23 días del mes de diciembre del año 2010, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “L., A. N. c/ F., M. H. s/ filiación” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:
I) Contra la sentencia de fs. 490/495 en la que se hizo lugar a la demanda incoada por A. N. L., en representación de su hijo menor S. M. L., contra M. H. F., con costas, apeló la parte actora a fs. 497, recurso que fue concedido a fs. 498, y la parte demandada a fs. 499, recurso que fue concedido a fs. 500. A fs. 516/520 expresó agravios la parte actora, mientras que la demandada lo hizo a fs. 528/53. Las contestaciones de agravios se encuentran agregadas a fs. 545/548 y fs. 549551. A fs. 553/555 dictaminó la Sra. Defensora de Menores de Cámara y el Fiscal de Cámara lo hizo a fs. 564/565. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.
II) Se advierte en el caso que, el 21/11/1995, la Sra. L. inició demanda de filiación contra M. H. F., a tal trámite se le dio el número e expediente 117.787/1995. Por ese entonces, el demandado contestó el traslado. Una vez ordenada la realización de los estudios de ADN, este último se presentó a fs. 73 denunciando que tal como surgía de fs. 72 (foja faltante) la actora no se había presentado al Hospital para efectuar el estudio, por lo que solicitó que se diera por desistida la acción. El asesor de menores requirió que se desestimara tal petición. A fs. 74 el Juzgado proveyó “Atento al estado del presente proceso y el trámite impuesto, lo solicitado resulta improcedente. En consecuencia y de conformidad con el precedente dictamen, desestímase el pedido. Lo que así resuelvo.”
Ahora bien, con fecha 15/11/2005 se presentó una nueva demanda, en los mismos términos que la anterior con trámite N° 95.623/2005, frente a lo que se ordenó “certificar acerca de la conexidad de la carátula”. El certificado da cuenta de que se trata da las mismas partes y agrega que con fecha 12/08/1996 (fs. 74) “se desiste del presente proceso”. Sin embargo, irregularmente se glosa la demanda al expediente iniciado en 1995, continuando la foliatura, se tacha manualmente el nuevo número de asignación de causa (N° 95.623/2005) y se escribe el número anterior (N°117.787/1995) sin dejar ningún tipo de constancia de todas las anormalidades que se enuncian en el expediente.
Lo cierto es que a partir de allí el expediente tramitó con el número asignado en el año 1995 pero trabada la litis con los escritos presentados en el nuevo proceso iniciado en el año 2005.
Si bien no puedo sino advertir todas estas irregularidades, tampoco puedo soslayar el avanzado estado del presente trámite (con sentencia de primera instancia, apelaciones y agravios) y el hecho de que ambas partes y la Sra. Defensora de Menores nada han dicho a lo largo del presente sobre estos aspectos que recién enunciáramos. En ese contexto, estimo que en virtud de las facultades ordenatorias e instructorias que le caben a los magistrados como directores del proceso (arts. 36 y 166 del CPCC) y a fin de no incurrir en un excesivo rigor formal (CSJN in re “Colalillo, Domingo c. España y Río de la Plata”, Fallos: 238:550), soy de opinión que basta en el caso con ordenar que a partir de ahora se envíen al Centro de Informática los presentes a fin de regularizar la situación, lo que implica que, a partir de la demanda presentada en el año 2005, toda la información volcada en el sistema en el expediente N°117.787/1995, sea trasvasada al
expediente N° 95.623/2005.
III) Sentado lo expuesto, corresponde pasar dar tratamiento a los agravios vertidos por las partes.
La parte actora se queja de la suma establecida para resarcir el daño moral. Dice que no se acreditó la prueba documental arrimada que da cuenta del patrimonio del demandado. Agrega que la suma de $ 25.000 es ínfima si se tiene en cuenta que han transcurrido 15 años desde que el demandado conoció la existencia del nacimiento y que el menor se encuentra atravesando su adolescencia cargando el estigma de ser un hijo extramatrimonial.
Por otro lado, se queja la actora de que el Sr. Juez a quo no haya tenido en cuenta, previo a resolver, la producción de la prueba pericial psicológica a fin de determinar la existencia del daño psicológico causado al menor. Solicita la producción de tal medida probatoria.
En cuanto a los alimentos, se agravia de que se haya omitido condenar al demandado al pago de una cuota alimentaria pese a encontrarse acreditada la verosimilitud del derecho alimentario.
Por último, pide los intereses desde que el accionante quedó constituido en mora, que se trata, para el apelante, desde el momento en que el demandado se negó a reconocer a su hijo.
La parte demandada, a su tiempo, se queja de que se haya hecho lugar a la demanda. Afirma que se ha prescindido de la prueba presuntiva por cuanto no se mensuró la incertidumbre de la propia actora quien frustró el proceso incoado en 1995 al no presentarse en el Banco Nacional de Datos Genéticos, para recién volver a deducir su pretensión filiatoria, diez años más tarde por medio de otro expediente de filiación conexo (anterior N° 117.787/1995).
Por otra parte, objeta que el sentenciante haya hecho suyo el informe del Hospital Durand. Explica que en ningún pasaje del informe atacado se explican distintas circunstancias que mencionó en la impugnación.
Sostiene que no corresponde la indemnización por daño moral.
Solicita que las costas se impongan en el orden causado.
IV) La identidad personal supone ser uno mismo y no otro, pese a la integración social. Esta profunda faceta de la existencia que es la "mismidad" del ser se erige en un primordial interés personal que requiere de protección jurídica al lado y de la misma manera que acontece con otros esenciales intereses personales, tales como la libertad o la vida. ( Esta Sala, 30/03/1999, “C., M. y otro c. J., C. J”, LL 1999-E, 546).
En efecto, la tutela de la identidad personal equivale a la protección de mi específica manera de ser, de lo que real y verdaderamente soy. No es imaginable dejar indefensa a la persona frente a una agresión de la magnitud que adquiere aquella que niega o desnaturaliza su verdad histórica. La protección jurídica en principio, debe alcanzar y potencialmente cubrir todos los múltiples y complejos aspectos de la rica personalidad del sujeto. Debe operar cada vez que se falsee la "verdad" del sujeto; lo que hace que él sea tal cual es (conf. Eduardo Molina Quiroga y Lidia E. Viggiola, "Responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo propio. Lesión del derecho a la identidad. Resarcimiento del daño", JA, 1993-II-902).
Así, es sabido que los padres tienen un conjunto de obligaciones para con sus hijos, entre las que se destacan como derechos de estos últimos, la personalidad jurídica, el derecho al nombre o el derecho a conocer su identidad biológica y donde el incumplimiento se convierte en un hecho generador de responsabilidad. Entre los derechos del niño conculcados con la falta de reconocimiento, pueden indicarse el derecho a la identidad —en su dimensión estática (origen y nombre) y en su dimensión dinámica (por la proyección social del niño)—, pues la fragmentación de su emplazamiento familiar le impide conocer su filiación biológica. Todo ello, sin contar la lesión a los sentimientos de un niño —que desde su nacimiento— se siente rechazado por su padre. ( Culaciati, Martín Miguel, “El daño moral ante la falta de reconocimiento voluntario del hijo”, DJ 13/01/2010, 53).
El derecho a la identidad penetra en lo existencial del ser humano y por ello se lo ha incorporado en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. El derecho a reclamar la reparación del daño causado responde al principio de raíz constitucional alterum non laedere(art. 19, Const. Nac.; arts. 1109, 1113, 1077 y 1078, Cód. Civil). A este principio, debemos sumar el mejor interés del niño, concepto marco reconocido junto a un amplio catálogo de derechos fundamentales destinados al universo infancia en la Convención de los Derechos del Niño. Corresponde destacar que si bien inicialmente dicho instrumento fue incorporado al derecho interno a través de la ley 23.849, actualmente comparte el nivel superior de la pirámide jurídica con la Constitución Nacional y con el resto de los instrumentos internacionales enunciados expresamente en ella (art. 75, inc. 22, Const. Nac.). A este marco normativo se suma desde el año 2005, la Ley de
protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. (Martínez Alcorta. Julio A, “Una breve reflexión desde la perspectiva del daño moral sobre el deber paterno de reconocer a la progenie extramatrimonial”, LL 07/05/2010, 5).
El reconocimiento de la paternidad extramatrimonial se halla contemplada en el art. 247 Código Civil: "La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación." De acuerdo con ello, el acto de reconocimiento de la paternidad debe ser realizado por propio progenitor, sin que ninguna otra persona pueda, ante su negativa, hacerle asumir la paternidad extrajudicialmente. Sin embargo, en el contexto de nuestro derecho positivo, el hijo tiene el derecho de ser reconocido por su progenitor. Por lo que el acto de reconocimiento de un hijo es un derecho-deber. Si bien el padre es el único que extrajudicialmente puede efectuar el reconocimiento del hijo extramatrimonial —de ahí el carácter voluntario—, no menos cierto es que existe una correlativa obligación por parte de él, en el sentido de que el emplazamiento no puede quedar sujeto a su exclusiva voluntad, pues, ante su
negativa, podrá ser demandado judicialmente para obtenerse el emplazamiento forzadamente, mediante una sentencia judicial que así lo declare (Solari, Néstor E., “Procedencia del daño moral en un caso de filiación”, LL 2009-F, 193).
En materia de filiación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el principio dispositivo que gobierna el proceso civil no puede emplearse, por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva, ni en el adecuado y deseado resultado del valor justicia (CSJN, 22/07/1985, JA, 1986-I-473.).
En sentido coincidente, se ha dicho que la índole del proceso de filiación justifica una visión solidarista de la carga probatoria, al estar en juego el emplazamiento filial, por lo que existe un interés superior que debe protegerse, por lo cual no puede el presunto padre limitarse a impedir con su comportamiento esquivo la realización de la prueba biológica (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de S. del Estero, 14/03/2008, "B., A. L. c/A., J. C", LLNOA 2008 (agosto), 688).
Si bien el reconocimiento de un hijo constituye un acto voluntario unilateral, ello no implica afirmar que dicho reconocimiento constituye una mera facultad del progenitor que el derecho autoriza a realizar o no; muy por el contrario, ya que el hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor, quien no está facultado a omitir tal conducta, (art. 254 del Código Civil) y su omisión constituye un actuar ilícito, especialmente si se advierte lo normado por el art. 3296 bis del mismo cuerpo legal, que incluye como causales de indignidad la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad. (CNCiv. Sala L, 31/03/2009, “S., M.G y otro c/ D., H.H.”).
En suma, no puede caber duda de que el nexo biológico implica responsabilidad jurídica, no obstante que el reconocimiento como acto jurídico familiar sea voluntario (Díaz de Guijarro, Enrique, "Voluntad y responsabilidad procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la filiación", JA 1965-III- 22).
Sobre estos parámetros, avanzaremos.
V) Informe biológico
Cabe recordar que la prueba de compatibilidad inmunogenética, aplicable a los diagnósticos de filiación biológica, consta de la determinación de grupos y subgrupos eritrocitarios y de los antígenos del sistema "H.L.A.", que puede ser complementada con la determinación de los alelos genéticos, de las proteínas sericas y las encimas endocelulares (conforme, Haas, Emilio y Verruno, Luis, Manual para la investigación de la filiación, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, pág. 89). Se realiza en principio sobre la madre, el hijo y el padre alegado.
Esta prueba, también conocida como "H.L.A." (Human Lymphocite Antigen), en razón de su alto grado de exclusión, dado que asegura al demandado la total exclusión cuando no es el padre biológico o inclusión de paternidad –alcanza valores entre el 95 y el 99,99 % de inclusión–, tiene elevada seguridad diagnosticada y de ningún modo se la puede confundir con la tradicional "prueba hematológica" que solo puede alcanzar un grado de inclusión de paternidad del 65 % aproximadamente, como máximo.
Al respecto, entre otros autores, Cecilia P Grosman y Carlos Arianna han sostenido que actualmente "la paternidad extramatrimonial no solo se acredita como resultado de un sistema de presunciones, sino que las técnicas científicas permiten la comprobación directa del nexo biológico con una probabilidad cercana a la certeza. Incluso, hoy en día, se utiliza en muchos países, el test de A.D.N., basado en la propiedad del ácido desoxirribonucleico, que es el material de los cromosomas. Mediante este examen se alcanza la demostración absoluta de la paternidad (LL 1992-B, 1193).
La prueba biológica que se calcula con la técnica del polimorfismo molecular del A.D.N. es un estudio que alcanza virtualmente la certeza absoluta y es el método en sí más exacto que cualquiera de los exámenes tradicionales debido a que esta pericia se dirige directamente al código de vida, el A.D.N. y cuya exactitud de la identificación proviene del hecho de que la huella del A.D.N. es en realidad una especie de retrato a nivel molecular del individuo (conf. Danielo A. Leonardi, "El A.D.N. puede colaborar con la administración de Justicia”, LL 1990-A, 934).
A fs. 374/381 obra el informe biológico realizado a las partes: “De acuerdo a los resultados obtenidos de la investigación del poliformismo del ADN en regiones ‘microsatélites’ (STRs) el Sr. F., M. H. no puede ser excluido de su paternidad biológica en la persona del menor L., S. M.. Según el cálculo matemático-estadístico la probabilidad de paternidad es del 99,99999%”
Es de destacar que otorgada con amplitud la oportunidad de acreditar los hechos y circunstancias invocados en la contestación de demanda, a través de pruebas idóneas, ello no ha sido logrado y el resultado ha sido concordante, en idéntico sentido, lo que permite desestimar los agravios vertidos a fs. 528/537.
En consecuencia, el acopio del material probatorio precedentemente analizado cuya apreciación conduce a formar convicción en este pleito por su valor científico reconocido en diversos ámbitos y por ser en extremo demostrativo, lleva de manera directa a la certeza de la paternidad atribuida en la demanda (conf. art. 386, 477 y cc. del CPCC).
Advierto además que las observaciones que ahora se hacen respecto de la del informe del Hospital Durand resultan extemporáneas ya que no puede poner en duda la seriedad del informe cuando el demandado fue el que propuso tal institución (fs. 243) y el que consintió también que allí se efectuara el análisis al celebrarse la audiencia (fs. 286 y anterior de fs. 40). También tengo en cuenta la contestación a las impugnaciones que formuló el demandado a la pericia. En este sentido, las explicaciones brindadas por el Hospital Durand a fs. 400 son contundentes.
Por ello, teniendo en cuenta los dictámenes de los Defensores de Menores y de los Fiscales, de la anterior instancia y de Cámara (fs. 431 y fs. 433/434 y fs. 553/555 y fs. 564/565), propongo al acuerdo que de ser compartido mi voto, se confirme la sentencia en lo que hace a la declaración de paternidad del Sr. M. H. F. respecto del menor S. M. L.
Debe tenerse en cuenta, además, que el hecho de que la Sra. L. no haya concurrido a realizar los estudios en el año 1995 en el marco del anterior expediente de filiación, no empece a la solución que se propone, ya que más allá de cuáles hayan sido las verdaderas razones por las que ella no acudió, lo cierto es que ahora se cuenta con un estudio que no puede ser contradicho por una mera presunción, tal como lo pretende el apelante.
VI) Daño moral
Como decíamos, el reconocimiento de un hijo constituye un acto voluntario unilateral, pero ello no implica afirmar que dicho reconocimiento constituye una mera facultad del progenitor que el derecho autoriza a realizar o no; muy por el contrario, el hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor, quien no está facultado a omitir tal conducta, (art. 254 del Código Civil) y su omisión constituye un actuar ilícito.
El derecho o bien que se vulnera con la falta de reconocimiento es el derecho a la personalidad, concretamente hay una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia –en el caso, el de hijo– (conf. Medina, Graciela, en "Responsabilidad Civil por la falta o nulidad del reconocimiento de hijo", en JA, 1998-III-1171). Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial como es el derecho a la identidad y el estado de familia, puede producir daño material o moral.
Si bien no existe una norma expresa, tanto la jurisprudencia como la doctrina han ido aceptando que la omisión del reconocimiento voluntario del hijo por parte del progenitor importa un obrar antijurídico, susceptible de producir un daño y, como consecuencia de ello, el hijo podría solicitar un resarcimiento por tal circunstancia. La viabilidad del resarcimiento requiere la prueba de que el supuesto padre haya sabido o debido saber de la paternidad que se le atribuye. Dicho de otro modo, no debe prosperar la acción de daños y perjuicios cuando el progenitor impugna su paternidad. Su obrar debe ser doloso o, al menos culposo, para que pueda imputársele una conducta antijurídica, a los fines del reclamo de daños y perjuicios. (Solari, Néstor E., “Procedencia del daño moral en un caso de filiación”, LL 2009-F, 193. Ver también Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad civil por falta de reconocimientote la paternidad
extramatrimonial”, en libro homenaje al Dr. Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 671; Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, 8° ed. T.II, pág. 299; Medina, Graciela, “Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo”, JA 1998-III-1171).
En este caso, lo que se debe ponderar en primer término, es la actitud del demandado que a pesar de que reconoció haber mantenido esporádicas relaciones sexuales con la madre de la menor, no demostró una voluntad o conducta activa tendiente a esclarecer la identidad de quien sería declarado su hijo, sino que se limitó a no oponerse a la prueba biológica.
A pesar de ello, en un primer momento no concurrió a realizarse las pruebas (fs. 304), en una segunda oportunidad se retiró antes de que llegaran la Sra. L. y su hijo al hospital (fs. 322) y, luego, solicitó la negligencia de la prueba, la que se rechazó a fs. 346. Cabe agregar que constantemente solicitó que se dictara sentencia solo tomando en cuenta que en el año 1995 la madre no había concurrido a realizarse las pruebas, lo que, según su criterio, sembraba una importante duda acerca de su paternidad.
Sin embargo, a pesar de que su resultado arrojó un contundente 99,99999% de probabilidad de paternidad, no puso fin al pleito reconociendo lo innegable, limitándose a esperar el dictado de la sentencia que hizo lugar a la demanda y poniendo en duda en los agravios la seriedad del informe cuando fue él quien propuso la institución en donde se realizaron los estudios.
Es indudable el menoscabo al proyecto de vida que sufre el menor ante la carencia de la figura paterna. Es que gran parte del conocimiento y las herramientas para desenvolverse en el medio social que adquieren los niños es por ellos aprehendido empíricamente por observación a sus referentes adultos, principalmente a sus padres. Y ese conocimiento, que requiere la presencia física del referente, en el caso de autos le fue negado por el demandado. (CNCiv., sala M, 14/10/2008, “B., A. E. c. T., F. A.”, Cita Online: AR/JUR/9348/2008).
En ese contexto, teniendo en cuenta que en el otro expediente iniciado en el año 1995, llegó a contestar la demanda, anoticiándose de ese modo de esta pretensión ya hace más de 15 años, así como la edad del menor (15 años de edad) propongo al Acuerdo que la suma acordada por el sentenciante sea elevada a la de $ 35.000.
VII) Daño psicológico
La parte actora solicita que se realice la prueba psicológica.
Cabe recordar que a fs. 229 la actora solicitó el resarcimiento del daño psicológico. A los fines de probar el daño causado, pidió la producción de una pericia psicológica. A fs. 286 se resolvió aceptar solamente la prueba de ADN, lo que fue consentido por ambas partes. A fs. 426/428 alegó la Sra. L.. Si bien allí se refirió al daño psicológico, lo cierto es que no solicitó en ningún momento que se produjera la prueba correspondiente y en varias oportunidades solicitó que los autos pasaran a sentencia.
En ese contexto, se advierte que no se dan los presupuestos previstos en el artículo 260 del CPCC ya que no se trata de una prueba denegada o sobre la que se hubiera declarado su negligencia. Para reforzar lo dicho, cabe decir que la actora consintió el llamado de autos, surtiendo entonces los efectos enumerados en el artículo 484.
Por todo lo expuesto, y no habiéndose acreditado el daño psicológico alegado, propongo al Acuerdo que se desestimen los agravios sobre el punto.
VIII) Intereses
El Sr. Juez a quo omitió expedirse sobre los intereses reclamados. En ese escenario, corresponde hacer lugar a los agravios vertidos al respecto y, por lo tanto, modificar la sentencia condenando al demandado al pago de los intereses desde la notificación del traslado de la demanda (07/12/2005) hasta su efectivo pago conforme la tasa activa de interés.
IX) Alimentos
La jurisprudencia se ha expedido a favor de la fijación de los alimentos provisorios en los juicios de filiación. (En ese sentido Gowland, Alberto Jorge, “Alimentos provisorios en el juicio de reconocimiento de filiación”, que comenta un fallo de esta Sala, ED 148-435; LL 1996-B-732, ED 82-625 y LL 1984-A-463). Todos coinciden en que es necesaria la verosimilitud del derecho. En este especial caso, el derecho ya ha sido declarado pero el Juez de la anterior instancia no ha valorado la cuestión. Es decir que sencillamente se ha omitido dar tratamiento al pedido de alimentos provisorios a lo largo del proceso, a pesar de haber sido reclamado en la demanda. Es por ello que si bien considero que en este caso, a fortiori, corresponde la fijación de una cuota provisoria, la solución no podrá ser tan lineal ya que aquí ya se ha declarado la paternidad del demandado y, por ende, correspondería fijar alimentos definitivos. Lo analizaremos.
Debe decirse que los alimentos provisionales tienen por objeto subvenir sin demora a las necesidades imprescindibles, elementales y urgentes de quien los reclama. La ínsita urgencia de la prestación radica en la necesidad evitar que la demora propia del desarrollo del juicio –en este caso de filiación– hasta su finalización, pueda privar a la alimentista de los recursos imprescindibles para afrontar los rubros esenciales que hacen a su subsistencia. Su fijación se realiza con un conocimiento apenas superficial y somero del marco fáctico que –una vez probado– permitirá, en el proceso pertinente y con un mayor debate, el establecimiento de la pensión definitiva. De tales características se deriva que la cuota que se fija provisoriamente solo tiende a cubrir gastos indiscutiblemente necesarios, esenciales para el sostenimiento de los beneficiarios. Las otras necesidades no tan básicas serán objeto de prueba en el proceso principal, pero
exceden del marco cautelar de este tipo de incidencias por lo que no corresponde que sean atendidas, sin que ello implique abrir juicios de valor acerca de la pertinencia o no del reclamo que en su respecto se formule.
Merece recordarse que los alimentos provisionales revisten el carácter de medidas cautelares, por lo que resultan aplicables al punto los criterios que las regulan (conf. Podetti, J., Tratado de las medidas cautelares, pág. 459 y ss., entre muchos otros), de lo que se sigue que deben reunirse los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. En el caso, reiteramos, se está confirmando la sentencia que declaró la paternidad del demandado.
Corresponderá, entonces, fijar un monto en concepto de cuota provisional, según el mérito que arrojan los hechos en la etapa procesal convocante en la inteligencia de que –tal como ya se adelantó– no se ha admitido aún un debate amplio ni se ha reunido la totalidad de los elementos probatorios, por lo que la valoración que se efectúa es meramente superficial.
Desde esa perspectiva se observa que en razón de la edad del menor (nacido el 01/04/1995) y la condición de pensionado del padre, puede estimarse que las necesidades imprescindibles habrán de ser cubiertas con una cuota de $ 500.
Sin perjuicio de ello y por las particularidades expuestas ut supra propongo que esta cuota sea abonada durante seis meses desde la notificación de la presente, tiempo dentro del cual la parte actora deberá ejercer la acción correspondiente a los fines de que se determinen los alimentos definitivos para su hijo menor.
X) Costas
En atención a la forma que se decide no corresponde hacer lugar a los agravios vertidos por el demandado, razón por la que debe confirmarse la sentencia en cuanto a él le impuso las costas en atención a que ha sido sustancialmente vencido (art. 68 del CPCC).
XI) Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que, se ser compartido mi criterio, se eleve el daño moral a la suma de $ 35.000, se impongan los intereses conforme la tasa activa desde la notificación del traslado de la demanda, se establezca una cuota alimentaria provisoria durante seis meses de $ 500 y se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.
El Dr. Kiper , por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere a su voto.
El Dr. Mayo dijo:
La distinguida colega de primer voto expresamente apunta que no se puede dejar de advertir todo tipo de irregularidades que detalla en el apartado II, lo que no obsta, a su juicio para seguir adelante con el proceso, bastando con un mero trámite administrativo.
Muy a mi pesar, debo decir que no comparto el criterio, habida cuenta que la irregularidad puesta de manifiesto es tan notoria y trascendente, que sólo cabe anular la sentencia de grado y ordenarse debidamente la relación procesal. Basta con considerar que un proceso queda en una suerte de “estado de latencia”, no se concluyó y varios años después se inicia otro similar, alegremente, para concluir dictándose sentencia en el originario, mientras se tramitó en el nuevo, incluida la prueba. Dejando de lado las suspicacias que me genera la conducta procesal de la actora, las irregularidades puestas de manifiesto, atribuibles también al juzgado actuante, me llevan a propugnar se declare la nulidad de la sentencia recaída en autos, sin perjuicio del ordenamiento posterior de los trámites que pudieran corresponder.
Así lo voto.
Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.
FDO. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
Buenos Aires, 23 de diciembre de 2010.
Y VISTO , lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide elevar el daño moral a la suma de $ 35.000, imponer los intereses conforme la tasa activa desde la notificación del traslado de la demanda, establecer una cuota alimentaria provisoria durante seis meses de $ 500 y confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.
Pase a informática a los fines enunciados en el punto II).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.
Jorge A. Mayo.
Liliana E. Abreut de Begher.
Claudio M. Kiper.