Reseña contemporánea sobre edad de imputabilidad

Síntesis escrita por el Dr. Carlos Antonio Romano, del libro "La Niñez" editado por Lajouane en el año 2009  

- Gracias Dr. Romano, por su buena predisposición para con nuestro Instituto. Dra. Mónica Núñez -

 Es en referencia al artículo primero de la Ley 22.278 y al sistema de “disponibilidad” tutelar del menor de edad -16 a 18 años- donde se suscita la problemática en estudio. Por los antecedentes en debate cabe recordar que el art. 4° de la ley 22.278 establece que la imposición de pena respecto del menor a que se refiere el art. 2° estará supeditada a que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal, y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales, y hasta que haya cumplido dieciocho (18) años de edad, y que hubiera sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1) año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.  Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.

Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inc. 2°. Ya en enero de 2005 la Provincia de Buenos Aires mediante  la Ley 13298 establece, invocando los tratados internacionales, aquellos principios interpretativos de la nueva legislación (Art. 10). Entre los que desde luego prevalecen en materia penal las Reglas de Beijing, las Directrices de Riad y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad.   Este es el marco que, de la mano de la Convención Sobre los Derechos del Niño (Art. 40), sirviera a los Tribunales de Menores durante la época de “duda” en referencia a la implementación o no de la agónica Ley 10067. Tras la completa derogación de la Parte Segunda de la Ley 13.298, la L. 13634 se ocupa en el Título III del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil. Aplicándose a la creación de los diferentes órganos judiciales, en lo que citamos a las Cámaras Penales, los novedosos Tribunales Penales de Responsabilidad Penal Juvenil, y las investiduras tanto del Juez de Responsabilidad Penal Juvenil, como del Juez de Garantías del Joven. Estructura esta tendiente a imponer el principio acusatorio y de especialidad. Lo que no debemos obviar ni confundir bajo el análisis es que aún con esto:

-los niños menores de dieciséis años no son punibles,

-ni tampoco los menores de dieciocho años respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no excediera de dos años (art. 1 L . 22278).

No puede tratar sobre ellos el Estado bajo poder punitivo conforme lo determina la Ley. Se ha “abstenido” en el “ius persequendi”. Aún cuando exista confusión por el error dispensado desde lo que se dio en llamar un sistema tutelar, no podemos enmarcarnos detrás del “asistencialismo” en teorías tergiversadas que luego culminaron con la pérdida del elemental derecho de defensa y terminaron en privación ilegítima de la libertad.

-Si hay causa, no puede tener como imputado a un menor de 16 años.

-Y aún con vista de la legislación actual tampoco puede hallarse encausado un menor de 18 años respecto de delitos de acción privada o cuya pena sea multa, inhabilitación o privación de la libertad que no excede de dos años.

Y si por otro lado el entendimiento de privación de la libertad es referido a todo lugar de encierro del cual la persona no pueda salir por su propia voluntad, luego también calificamos estas cuestiones para darles especial atención del lector:

 1- Un primer tema es la de la edad de imputabilidad es un planteo que hoy queda en manos de nuestros legisladores. Algunos piensan en bajarla hasta los catorce años.

 2- El siguiente tema se relaciona con el tratamiento “carcelario” respecto de un niño imputable. Y allí no cabe dudas al mundo que reconoce establecimientos y operadores distintos al adulto, deben ser especiales en estándar convencional, y obrar detrás de una resocialización lo más segura posible.

 3- Otro y distinto tema es la contención en la urgencia de un niño inimputable bajo condiciones de peligrosidad.

 4- Y un tema final, que no ha sido bien informado a la comunidad. No es lo mismo darle status de imputable a un niño que comprometerlo y contenerlo dentro de un sistema de responsabilidad penal.

 Y el debate luego se cierne también

-En consideraciones sobre peligrosidad para sí y terceros. Peligrosidad manicomial o como trastorno. Peligrosidad como la observo yo, como fenómeno determinante de una medida cautelar, y no de una pena por cuanto está claro que sobre ella pesa el principio de culpabilidad.

- Y todo lo referido a las “medidas de seguridad”.

Pues bien, intento concluir para que no se malinterprete como un retroceso en convicciones de nuestra sociedad,  que abolir las atrocidades del patronato es sinónimo de garantías y promoción.

Esto no significa que las calles queden libradas “a la buena de Dios”, ni que un niño con trastornos quede a su “suerte”, lo que también dará inseguridad a la comunidad.

Ni importa la imposibilidad de desarrollar medida cautelares que sopesadas transfieran en su resultado mejores y más derechos de los que coarta en su accionar. Derechos propios y de terceros.

En la ecuación de la responsabilidad penal juvenil los sujetos son siempre personas -víctimas y victimarios- y en ambos casos puede se trate de niños. Y siempre que se trate de esta responsabilidad no olvidemos, es niño el victimario y con dolor también niño víctima.

Mientras tanto que va discutiendo nuestra sociedad hasta tanto el debate legislativo de una conclusión temporal?.

Dos elementos absorberían la atención, uno relacionado con la atención presupuestaria por parte del Estado a la implementación del fuero de la responsabilidad penal en la Provincia , el otro íntimamente ligado a la edad de imputabilidad, al respecto.

Obsérvese lo extractado en sus fechas:

Del diario El Dia de La Plata , en sábado | 25.10.2008  La Suprema Corte de Justicia bonaerense intimó al gobierno provincial a que "en forma inmediata" adopte medidas que garanticen la provisión de los recursos necesarios que permitan un adecuado y eficaz funcionamiento del fuero de menores. La resolución fue adoptada al hacer lugar a un "conflicto de Poderes" presentado por la titular del tribunal de Menores Nº 1 de Trenque Lauquen contra el Ejecutivo bonaerense por situaciones vinculadas a la detención de menores que le impedían el cumplimiento del debido proceso legal.
En fecha 25.10.2008, El presidente de la Cámara de Diputados bonaerense, Horacio González, destacó "el coraje del gobernador" Daniel Scioli al proponer "un amplio debate" para analizar la posibilidad de bajar la edad de imputabilidad de los menores que cometen delitos graves. González sostuvo que "la propuesta del Gobernador en un tema tan importante es muy valiente, porque se necesita que nuestra sociedad debata estos problemas con urgencia", y dijo que "debemos discutir este tema a fondo, especialmente en la Cámara de Diputados, que es el ámbito natural para los debates cruciales para nuestra sociedad".

Para esa época ya la Dra. Argibay Molina dijo que "bajar la edad de imputabilidad no sirve para nada". El gobierno provincial se apoyó ayer en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que revocó una sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal que ordenaba la liberación de chicos de los institutos porteños, para reafirmar su postura con respecto a la necesidad de contar con una nueva normativa que plantee la responsabilidad penal de los menores de 16 años que cometen delitos. Pero mientras el gobernador Scioli y el ministro de Justicia provincial, Ricardo Casal, salieron a marcar "coincidencias" entre ese fallo y sus posturas sobre el tema, dos jueces del máximo tribunal señalaron diferencias con la iniciativa que plantea bajar la edad de imputabilidad de los menores. Carmen Argibay Molina, por un lado, aseguró que esa iniciativa "no sirve para nada" y Eugenio Zaffaroni dijo que "la cuestión de fondo no es la imputabilidad". El cruce de declaraciones se abrió en torno a una sentencia de la Corte Suprema de la Nación a través de la cual aplica un freno a la liberación de menores de 16 años sospechados de haber cometido delitos internados en institutos de la capital federal. El fallo viene a revocar una sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal que ordenaba la liberación de chicos de esos institutos y que amenazaba con extenderse a todos los centros de detención de menores. Concretamente, la Corte de Justicia de la Nación  con fecha dos de diciembre de 2008 en el expediente “Garcia Mendez Emilio y Musa Laura Cristina s/ Causa 7537” aún cuando le fuera pedido no declara inconstitucional la ley 22.278, creemos que fue porque de haberlo hecho hubiese abierto la puerta a una excarcelación masiva, pero sí sostiene que la norma está en "fuerte tensión" con la legislación internacional, a la que aquélla debería adaptarse.
En ese marco, el gobierno provincial salió a través del propio Scioli y del ministro Casal a señalar que la sentencia de la Corte venía a reafirmar en términos jurídicos lo que se plantea desde la Gobernación desde hace algunas semanas: la necesidad de un nuevo régimen penal juvenil que incluya una baja en la edad de imputabilidad de los menores.
En efecto, desde Perú, a donde viajó para encabezar una misión comercial (ver aparte), el Gobernador aseguró que el fallo del máximo tribunal está en sintonía con lo que viene planteando su gestión desde que el tema se instaló en la agenda pública a partir del crimen del ingeniero Ricardo Barrenechea, en cuyo asesinato intervinieron tres menores. El ministro Casal, en tanto, sostuvo que la Corte dijo "en términos más técnicos y jurídicos lo mismo que venía diciendo el Gobernador" Scioli. Para el titular de Justicia, la sentencia del máximo tribunal implica "que hay que dar espacios a una nueva normativa referente a la protección integral de los menores, que incluya la responsabilidad penal juvenil.
Pero la respuesta desde la Corte Suprema no tardó en llegar. Los jueces subrayaron posturas contrarias o diferencias con el proyecto del Gobernador y uno de ellos incluso cuestionó su iniciativa. Por un lado, el Dr. Zaffaroni abordó el tema señalando inicialmente que "a un menor jamás se lo puede aplicar la pena de un adulto"."Eso lo hizo la dictadura, en el año 76 y en el año 80 y tuvo que dar marcha atrás. A un menor no se le pueden imponer las penas del adulto porque tiene un grado de inmadurez emocional inferior", agregó.  Zaffaroni sostuvo que la cuestión de fondo "no es la imputabilidad sino la procedibilidad, es decir, desde qué edad se lo puede someter a un proceso penal". Y más terminante se mostró Carmen Argibay, quien en el marco de un contacto con la prensa, aclaró que el fallo buscó no dejar en libertad a menores que puedan ser blanco del "gatillo fácil" porque, dijo, esos chicos "están marcados". Para la ministra de la Corte , bajar la edad de imputabilidad o subir las penas "no sirve para nada", ya que "cuanto mayor sea la cantidad de prohibiciones, peor va a ser la vida social".  El juez de la Corte Suprema , Carlos Fayt, evitó opinar sobre la propuesta de su par Eugenio Zaffaroni respecto de la reforma de la ley penal para implementar un sistema que permita juzgar, con las mismas garantías que un mayor, a jóvenes desde los 14 años, pero aseguró que la Nación "tiene voluntad" de iniciar una discusión en ese sentido y reclamó que del debate participen los tres poderes del Estado. Añadió que " la Nación tiene voluntad" de analizar el tema. Enseguida, añadió: "Tienen que actuar los tres poderes, que están al servicio de la Nación. Cada poder tiene su función y esa función tiene que ser cumplida".

El entonces ministro de Justicia, Aníbal Fernández, defendió la necesidad de que el Congreso debata la posibilidad de eliminar el régimen de tutela para jóvenes de desde los 14 años. "Un menor de 14 años sabe que está prohibido robar y matar. Un chico que comete delitos graves tiene que tener sanciones graves", planteó Fernández en declaraciones a radio 10, en obvia alusión al homicidio de Capristo por el que fue detenido un joven de esa edad. Fue en este punto que recordó que en el Congreso hay siete proyectos sobre el régimen penal juvenil. Fernández amplió sus argumentos en favor de la creación del nuevo régimen. "Hay que quitar la figura de la tutela para que el chico tenga que ser sometido a juicio, donde habrá un fiscal, un abogado que lo defienda y un juez que lo juzgue". Esto es, justamente, lo que propone el juez Zaffaroni.

La procuradora general bonaerense, María del Carmen Falbo, opinó que "Bajar la edad o agrandar las penas, como simple efecto para revertir la inseguridad no sirve para modificar un estado de inseguridad. La ley es sólo una herramienta", planteó en declaraciones a radio Mitre.

Para esa época el diario La Nación también registraba estos comentarios: (Por Virginia Lauricella y Sol Amaya
De la Redacción de lanacion.com ) "Si no fuera por un dejo de juventud en algunos de sus gestos, Daniel no se asemejaría en nada a un chico de su edad. Todo, desde sus ojos, su forma de caminar, hasta su cara arrugada, indicaría que tiene mucho más de 16 años. Sin embargo, Daniel es uno de los cientos de menores de edad que, habiendo nacido en sectores de la sociedad en donde el delito es un estilo de vida, pasa su adolescencia de institución en institución. Daniel está acusado de homicidio. En el centro de detención, el paro de trabajadores del Estado se hace notar: por falta de personal, los chicos no pueden realizar su salida diaria al patio de tres por tres, cubierto de cemento y rejas por todos lados, donde, una vez al día, se les permite salir a tomar aire en situaciones normales. No es la primera vez que el joven está en una institución. Probablemente no será la última. La discusión. Desde mediados de año pasado, más precisamente, desde el crimen del ingeniero Ricardo Barrenechea en su vivienda en Acasusso, partido de San Isidro, se reavivó el debate sobre el crimen juvenil y la edad desde la cual una persona puede ser responsabilizada por sus actos. La baja de la edad de imputabilidad es el pedido inmediato, tanto desde sectores del Gobierno como desde la propia sociedad, cada vez que un crimen involucra a un menor. Más allá de esta discusión, lo cierto es que el sistema actual, según coinciden los especialistas, no da abasto para prestar correcto tratamiento a los jóvenes que delinquen. Durante una visita a una institución de menores, lanacion.com comprobó que el lugar no está preparado para llevar adelante un programa de reinserción social de estos jóvenes. El centro de detención recorrido es un lugar improvisado para alojar menores que, en el marco de un sistema colapsado, no pueden ser recibidos en otras instituciones. Los jóvenes, que deberían estar allí de paso, suelen pasar hasta más de un año detenidos en el lugar, que tiene todo el aspecto de una cárcel común. Algunos menores que pasaron por el lugar, acusados de crímenes de distinta gravedad, contaron que hay días en que no tienen permitido salir de sus celdas durante las 24 horas. Los programas de recreación, de motivación y educación son escasos y rara vez los menores tienen un seguimiento psicológico adecuado, según ellos mismos relataron."

La historia muestra que el establecimiento de teorías jurisdiccionales volcadas y luego llamadas de “patronato”, lo fueron en la idea de que el Estado relevara a los padres en el desempeño de la patria potestad. Lo tutelar justificó la actuación del Estado tomando en cuenta este “relevo paterno”, y luego amplió la intervención de aquel en estos asuntos detrás de un postulado correctivo, o en su caso, de confusa “rehabilitación”. Este sistema (se corresponde con el siglo XIX) trajo también resolver “conflictos de conducta” mezclándolos con aquellos otros “conflictos con la justicia” que debieron ser analizados de modo diferencial, entre niños, y entre niños y adultos.

La reacción contra lo arbitrario dio origen a un sistema distinto, que se suele conocer como “garantista” -el retorno de las garantías respecto del régimen de los niños infractores-. Hoy así hablamos de un  sistema tutelar  y de un sistema garantista como opuestos.  Pero, si atendemos a la premisa de “protección”, el niño/a/adolescente requiere “tutela”. Y tutela adelantada en el concepto de la emergencia. Y si lo analizamos como sujeto de derechos también “garantías”, esto es, el control de los actos de la autoridad.

HABLO DE GARANTÍAS EN EL MARCO DEL ADELANTO TUTELAR. DE UNA LABOR DEL ESTADO QUE SE INTERPRETE COMO TUTELA DE ACOMPAÑAMIENTO.

 Considero que no hay antagonismos más que en la actividad irregular del operador. Creo que el niño requiere, una protección especial y por otra parte que es titular de derechos. Lo tutelar  así visto, puede ir ligado en últimas a una necesidad coercitiva desde la perspectiva asistencial, jamás al poder punitivo del Estado.

 De ese modo el garantismo es lo justo ante una circunstancia de punición, y la tutela el deber en la asistencia.

 Debe actuarse de diferente modo en el campo asistencial y el de la responsabilidad penal, allí donde la peligrosidad no debe pulular es determinante en el estadio civil, y es “peligrosidad” factible desde el Estado, la familia, y aún del propio niño. Las garantías deben circunscribir el tránsito y salida de lo delictual, y llegados luego a la responsabilidad tutelar del Estado, lo “coercitivo” es finalmente practicable desde el aparato civil -con las garantías que este presupone-.

Entonces, el Estado que ayer tuteló indebidamente deberá atender ahora a las garantías. Y no sólo habrá de tutelar debidamente, también deberá ocuparse de su propia prescindibilidad buscando dar educación paternal a los padres, y habilitando una mejor vía de dar padres a aquellos niños que no los tienen. Si la función tutelar así entendida es resguardo de la situación especial del niño, estoy de acuerdo. Si tutelar es objetivarlo y negar su condición de sujeto de derechos, estoy en desacuerdo. Si “garantismo” importa profundizar el debido proceso para ese sujeto de derechos, estoy de acuerdo. Si “garantismo” es  sinónimo de abandono por parte del Estado en su obligación de protección, estoy en desacuerdo. El niño debe aspirar en cualquier instancia a una vida con la comunidad que esté en consonancia con su propia libertad, observada esta como herramienta de dignidad.