Autorización para salir del país. Interés superior del niño. Improcedencia. Se presenta la actora solicitando autorización para salir del país y radicarse definitivamente en Brasil junto a sus tres hijas menores, motivando el pedido en que al encontrarse separada del padre de las niñas se encuentra sola en este país y desea estar en su casa materna. El padre de las niñas se opone al pedido formulado. La cuestión se agrava por la radicación de la madre en el exterior, durante el curso de la causa. Escuchadas las menores éstas manifiestan su intención de vivir con su madre aunque ello no resulta suficiente para la resolución de la causa en tanto no se ha probado cuales son los motivos fundantes, más allá de los personales de la madre y que son ajenos a las menores, sobre todo cuando no quedan claras en el expediente las condiciones en las que vivirán las menores, la escuela a la que asistirán, ni cual ha de ser el medio de vida de la madre. El Tribunal denegó el pedido entendiendo que someter a las niñas a una alteración drástica, como el traslado a un país extranjero, compromete no sólo el entorno físico de su residencia habitual, sino toda su realidad vital, en tanto deberán abandonar la convivencia con su padre prolongada por varios años, así como el medio en el que se desenvuelve cotidianamente, para ser trasladada al nuevo domicilio donde habita la madre, a más de mil kilómetros de distancia, lo que provocaría un completo desarraigo con su lugar de origen, su espacio, su entorno y un tremendo desapego de la figura paterna que siempre estuvo al lado de ellas durante todo este tiempo. Juz.Civ.Com., Venado Tuerto, no firme, 15-12- 2010, G . S. P., V., V. s/ Autorización para salir del país
Extracto del Fallo:
“... De los elementos obrantes en autos, se desprende únicamente la intención de la madre de llevarse a sus hijos a vivir a Brasil, más no surge ninguna prueba que acredite con meridiana certeza, la actividad que desarrolla la Sra. S. en ese país, donde vivirían las menores, informe socio ambiental que acredite su lugar de residencia, grupo familiar, colegio al cual asistirán las hijas etc. y menos aun que dicho traslado mejore las situación en que se encuentran las niñas en esta ciudad.
De los elementos obrantes, surge además que de la audiencia desarrollada el 30 de Abril de 2009 y que obra a fs. 20, el Sr. Asesor de Menores presente en la misma, le requirió a la Sra. S. al momento "en que nuevamente comparecerá ante la Justicia para proseguir este proceso acreditando medios de vida, sociales, económicas para permanecer en Brasil junto a sus hijas ...", pero a diecisiete meses de esa audiencia nada de ello aportó dentro de los presentes.
(...)
... la opinión de las menores P., V. y V. es relevante, pero que debe ser, como dije anteriormente merituada con otros medios probatorios, ya que el traslado de esas menores fuera del medio en el que viven y por necesidades, en este caso únicas y privativas de de su madre y que le son totalmente ajenas, puede afectarla de manera determinante.
(...)
... si bien son claros en cuanto a su intención de irse a vivir con su madre al Brasil, también surge lógico y razonable que no se ha acreditado por parte de la peticionante cuales son los motivos fundantes, más que los personales, que dan origen a su petición de radicación con sus hijas en un país extranjero.
(...)
... el hecho de que el niño sea escuchado y sea tenida en cuenta su opinión, no significa que se deba decidir en coincidencia con él, pues no se le confiere la intervención como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afectan algún aspecto de su vida.
(...)
En este proceso se pretende dirimir la conveniencia del traslado de los menores a Brasil, conflicto que surge de la radicación desde hace más de un año de la Sra. S. en ese País, habiendo dejado en este país a las menores al cuidado del Sr. G.. Por ello, es preciso buscar una solución armónica que tenga en cuenta, no sólo la referida "estabilidad", sino que, fundamentalmente, no afecte a las menores, involucradas en una contienda en la que nada tienen que ver.
El entorno de un menor consiste en su vida familiar, escolar y social, y cualquier desequilibrio en este sistema exige una nueva adaptación por parte del niño, y esta alternativa, necesariamente, debe ser mejor o igual a la anterior a efectos de evitar que el menor se vea perjudicado.
Debido a la gran importancia que este equilibrio supone en la vida de P., V. y V., considero que su entorno no debe ser modificado, salvo que poderosas razones, inexistentes en este caso, así lo aconsejaren.
(...)
Soy de la idea que someter a las menores P., V. y V. a una alteración drástica, que significaría el traslado a un País Extranjero, compromete no sólo el entorno físico de su residencia habitual, sino toda su realidad vital, en tanto deberán abandonar la convivencia con su padre prolongada por varios años, así como el medio en el que se desenvuelve cotidianamente, para ser trasladada al nuevo domicilio donde habita la madre, a más de mil kilómetros de distancia, lo que provocaría un completo desarraigo con su lugar de origen, su espacio, su entorno y un tremendo desapego de la figura paterna que siempre estuvo al lado de ellas durante todo este tiempo.
(...)
... soy de la idea que las menores P., V. y V. G. - S. podrán viajar en forma temporaria a Brasil, acompañada por su madre o su padre, en los meses de Diciembre a Febrero, debiendo retornar a esta ciudad a más tardar a mediados de dicho mes a fin de dar inicio al ciclo escolar en esta ciudad. Se deja establecido que todo traslado provisorio que las menores puedan realizar a Brasil, en otra época del año, distinta a la detallada en el párrafo anterior, a fin de generar el fortalecimiento del vinculo familiar materno, debe ser anoticiada con la debida antelación a este Juzgado, con las formalidades legales del caso.
Asimismo, y a los fines de dar cumplimiento a lo viajes temporarios autorizados en esta Resolución, y siguiendo el criterio sostenido por el Asesor de Menores de estos Tribunales, ante cada salida del País por parte de las menores P., V. y V., se debe dar intervención con carácter urgente al Consulado Brasileño con asiento en la ciudad de Rosario, debiéndosele dar entrega de todos los antecedentes del presente caso, conjuntamente con el Consulado Argentino en la ciudad de Florianopolis, Estado de Santa Catarina, República de Brasil.
Por otra parte, y sin perjuicio de las autorización a los viajes temporarios que fueran indicados más arriba, la Sra. S. gozará de un amplio régimen de visitas cuando se encuentre residiendo en esta ciudad de Venado Tuerto. En este orden de ideas el Sr. G. deberá disponer de todos los medios tecnológicos necesarios a fin de la existencia de una debida y adecuada comunicación de la Sra. S. con las menores P., V. y V., cuando la misma se encuentre en Brasil ...”.
Fallo Completo:
Venado Tuerto, 15/12/2010
Y VISTOS: Los autos "G. – S., P., V., V. s/ AUTORIZACIÓN PARA SALIR DEL PAÍS" (Expte. 0072/2009), venidos a despacho a en virtud de lo dispuesto a fs. 45 vlto.;
DE LOS QUE RESULTA: Que a fs. 6/7 la Sra. Valeria S., comparece por derecho propio y con el patrocinio letrado de la Dra. M. del C. C..//-
Indica que viene a solicitar se la autorice a radicarse en Brasil, en su ciudad natal Palhoca, con sus tres hijas menores llamadas P., V. y V. G. – S..
Indica que hace veintidós años que reside en la argentina, país en el que ha concebido y criado a sus hijos; que tiene dos hijos mayores de una relación anterior y que las menores P., V. y V., hijas de A. H. G., las tres nacidas en esta ciudad de Venado Tuerto.
Asimismo, manifiesta que siempre encontró dificultades por parte del Sr. G. para trasladar a las menores a su ciudad natal de Brasil. Que seguramente, por la tirante relación afectiva que en la actualidad posee con su ex pareja hizo que reviva el gozo de la felicidad otorgada por el contacto con su propia familia.
La Sra. S. expresa, que atento a encontrarse separada del padre de sus hijas, necesita residir en el único lugar en donde la reciben sin condicionamiento. Que en este país se siente sola y que jamás podría permitirse apartarse de sus hijas.
Manifiesta que nunca pudo ayudar a su familia debido a los nacimientos de sus hijas, que al momento de la presentación de la demanda convive con el Sr. G., pero que no comparte alcoba, lo que la ha inducido a irse del país con sus hijas pero que el padre no lo otorga la autorización respectiva.
Exactamente la Sra. S. solicita que se entienda que la madre puede salir del lugar de residencia y radicarse en otro país con sus hijos menores, que el control puede ser ejercido por el Consulado Argentino más cercano al que deberé reportarme y que el padre puede ir a vivir allá sino que cuando se traslade para las visitas puede pernoctar en la casa que habiten sus hijas. Que lo solicita dado que sus hijas necesitan estar con su madre hasta pasada la adolescencia como mínimo y que su papá no puede hacerse cargo de ellas porque su oficio se lo impide, pero si puede ir a visitarlas tantas veces como lo sea posible.
A fs. 8, se le solicita, por decreto, que indique la Sra. S. el período concreto, el período de tiempo por el cual solicita la autorización de salida del país de los menores. A fs. 11 indica que la autorización es a los fines de radicarse en forma definitiva con sus hijas menores de edad en la ciudad natal de Palhoca, Brasil.
A fs. 12 comparece el padre de las menores Sr. A. H. G., en audiencia fijada por este Juzgado, conjuntamente con su abogada patrocinante Dra. T. F..
En dicha audiencia el padre manifiesta que nunca va a otorgar la autorización para que sus hijas se radiquen en el Brasil con su madre, porque realmente no podría vivir sin sus hijas; que ellas tienen en este país toda la contención, afecto, amigos, un pasar económico en general bueno, la escuela donde concurren desde los jardines, para tomar una decisión tan importante para sus vidas, es necesario no solo una simple autorización, sino realizar un estricto análisis de todas las circunstancias que rodean las nenas.
Asimismo, el Sr. G. ofrece llevar a las menores para Semana Santa o vacaciones de invierno llevarlas personalmente a las menores o autorizar expresamente en cada oportunidad que se presentara un viaje. En tales casos la Sra. S. debería dejar aclarado la fecha del regreso de las menores nuevamente a la argentina, al igual que el lugar en que se instalarían, para que se procediera siempre a otorgar la autorización por esta vía judicial.
A fs. 15 el Asesor de Menores, solicita se fije audiencia del art. 19 del CPCCSF, la que realiza a fs. 20 y a fs. 21 la Sra. S. solicita que el Asesor de Menores entreviste a las menores; a fs. 25 el Sr. G. contesta el pedido de la Sra. S..
A fs. 27 el Asesor de Menores indica que previo a escuchar a las menores solicita una nueva entrevista con los padres.
A fs. 28 las partes acuerdan que las menores vayan a Brasil después de Navidad y que las regrese el 16 de Febrero de 2010.
A fs. 30 la actora ratifica su pedido de trasladar a las menores a Brasil y la necesidad de que se escuche a las menores.
A fs. 31 el Asesor de Menores indica que previo a escuchar a las menores solicita una nueva entrevista con los padres.
A fs. 33 la apoderada de la Sra. S. reitera el pedido de que sean escuchados los menores.
A fs. 34 se fija audiencia para ser escuchados los menores, la que se concreta a fs. 36. A fs. 37 el Asesor de menores solicita se escuchen a los menores. Se realiza las entrevistas a fs. 43/44.
A fs. 46 contesta la vista que se le corriera el Asesor de Menores.
Que habiéndose cumplimentado con las notificaciones de rigor los presentes quedan en estado de ser resueltos.
Y CONSIDERANDO: Que vienen los presentes a despacho a fin de resolver el pedido de la Sra. S. para que se la autorice a radicarse en su ciudad de origen Palhoca, de la República de Brasil, conjuntamente con sus hijas menores de edad P., V. y V..
Que atento a las constancias de autos, surge claro y contundente la oposición por parte del padre de las menores para que el traslado de las mismas se concrete.
Ahora bien, Ab initio se debe afirmar que los hechos que constituyen esta litis, son los que proceden jurídicamente de la demanda incoada por la actora y el repique respectivo del padre de las menores, a fin de darle congruencia a mi decisión de acuerdo al 243 del CPCCSF.
Que en esta línea del razonamiento y de acuerdo a las constancias de autos ya reseñadas ut-supra, surge claro y categórico que la pretensión de la actora son rechazados por el padre de P., V. y V..
Iniciaré abordando la problemática de la autorización solicitada por la madre de los menores, y la intención de esta de peticionar la autorización a este Judicante para que puedan salir del país conjuntamente con los menores de edad.
Para ello comenzaré diciendo que la Sra. S. se presenta en este Juzgado solicitando la radicación definitiva en la ciudad de Palhoca, Brasil, conjuntamente con sus hijas; establece como motivos de tal decisión, el hecho de encontrarse sola en este país, desde que la vida en relación con el padre de las menores ha concluido, que el padre de las menores no la autoriza a salir del país con las menores y expresa claramente que desea estar en su hogar materno – paterno, porque "es el único lugar en el que me reciben sin condicionamiento".
Ante la pretensión de la actora, la que es rechazada por el Sr. G., es lógico que la determinación de la plataforma fáctica deberá surgir inexorablemente del material probatorio recabado en autos. Pues frente al debate dialéctico existente dentro de los presente, las pruebas son la que aportarán luz sobre la cuestión debatida.
Como ya he dicho en innumerable oportunidades, y haciendo mías las palabras del maestro Eduardo Couture en su obra "Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pag. 179 quien nos indica que la prueba es "un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el Juicio".
En tal sentido cabe precisar que, si bien es cierto que el ordenamiento procesal confiere a los jueces la facultad de basar sus resoluciones en algunas pruebas, dejando otras de lado, pues no se encuentran obligados a la meditación de todas las pruebas aportadas al proceso, pudiendo preferir aquellas que resulten relevantes para dilucidar la cuestión litigiosa, no es menos cierto que el valor de convicción de los elementos probatorios debe ser analizado en su conjunto, relacionando unos con otros y todos entre si, mas no separadamente.
En efecto, tal apreciación debe hacerse conforme a las reglas de la sana critica, que son las aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, la experiencia, la observación, para discernir lo verdadero de lo falso ( CC 2, sala III LP, B 73266 RSD- 121-92 del 2/6/1992).
De los elementos obrantes en autos, se desprende únicamente la intención de la madre de llevarse a sus hijos a vivir a Brasil, más no surge ninguna prueba que acredite con meridiana certeza, la actividad que desarrolla la Sra. S. en ese país, donde vivirían las menores, informe socio ambiental que acredite su lugar de residencia, grupo familiar, colegio al cual asistirán las hijas etc. y menos aun que dicho traslado mejore las situación en que se encuentran las niñas en esta ciudad.
De los elementos obrantes, surge además que de la audiencia desarrollada el 30 de Abril de 2009 y que obra a fs. 20, el Sr. Asesor de Menores presente en la misma, le requirió a la Sra. S. al momento "en que nuevamente comparecerá ante la Justicia para proseguir este proceso acreditando medios de vida, sociales, económicas para permanecer en Brasil junto a sus hijas ...", pero a diecisiete meses de esa audiencia nada de ello aportó dentro de los presentes.
Se ha dicho, antes que ahora, que "Quien requiera del juez la resolución, dado que pretende que se supla un consentimiento que forma parte de las facultades del otro cónyuge el prestarlo o no, deberá demostrar la conveniencia que para el interés familiar significa esto". ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil - Derecho de Familia", v. II, p. 193, Astrea, 1998..
Nada de ello ha ocurrido, la Sra. S. ha insistido permanentemente en distintos escritos presentados conjuntamente con su abogada patrocinante, que las menores sean escuchadas, sin aportar ninguna otra prueba que acreditase en forma concreta los beneficios que el traslado a otro país generaría en la vida de las menores.
Ahora bien, los dichos de los menores en este tipo de problemática, debe ser merituado conjuntamente con otras pruebas que, arrimada en los autos, pueda servir de soporte, complemento y/o evaluativo de esos dichos.
Nuestro ordenamiento Jurídico de familia a partir de la reforma Constitucional de 1994, se ha modificado notablemente. Así he sostenido antes que ahora que "El derecho de Familia, como rama del Derecho Civil, ha sido una de las más conmovidas por la reforma Constitucional de 1994.
La inserción de normas sobre familia en las Constituciones y Tratados Internacionales implicó colocarlas en el escalón más valioso de la jerarquía, y en consecuencia estas no pueden ser descalificadas por ninguna norma inferior que la contradiga." RÉGIMEN DE VISITAS -DAÑO POR SU INCUMPLIMIENTO – Lex Foris – año 2009.
Uno de los Tratados que a partir de esa reforma constitucional, tiene raigambre constitucional (art. 75 inc. 22 C .N.) es la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el que estable en su art.12 el derecho del menor a ser oído en función de su edad y su madurez.
La Dra. Marisa Herrera en su trabajo publicado en LA LEY 2009 - F, 1417 nos dice que "La Convención, reafirmada por la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en el año 2005 (Adla, LXV-E, 4635) y leyes afines en varios ámbitos locales, instala y defiende con vehemencia la idea de los niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos, es decir, el reconocimiento político, normativo de la titularidad, y en lo posible según su grado de madurez, el ejercicio en forma directa de los mismos derechos que los adultos, con un plus de derechos específicos en atención a su condición de personas en desarrollo. De este modo, pensar a los niños y adolescentes como un "otro", con derechos y responsabilidades propias, implica plantear una nueva, y muy diferente, relación entre Niñez, Familia, Estado y Sociedad. Este ha sido el gran avance y continúa siendo el principal desafío que propone la Convención sobre los Derechos del Niño".
Continua diciendo la Jurista "Así, las necesidades, problemas y disyuntivas que presentan los llamados "menores" se han visto reconceptualizados en término de "derechos" exigibles ante quienes no cumplen con su efectiva satisfacción".
La cuestión, derecho de los menores a ser oídos, radica en determinar a partir de qué edad se debe oír al menor y cuál es la extensión que debe darse a sus dichos. La doctrina entiende que si bien no puede ser el único elemento a tener en consideración en orden a dar sustento a la decisión que se tome, adquiere importancia cuando por su edad y madurez pueda ser tenida como personal y auténtica (Stillerman, Marta, "Menores, Tenencia, Régimen de Visitas", Ed. Universidad, ed. 1997, ps. 69 y sigtes, cit. en Revista del Derecho de Familia, 2004-1, Edit. Lexis Nexis, p. 137).
Jurisprudencialmente se ha sostenido que si bien la opinión del menor no puede tener fuerza vinculante para definir cual de los dos padres ejercerá la tenencia, la misma debe ser considerada, cuando aquel cuenta con doce años de edad, y se ha expresado con libertad (C.N.Civil., Sala E, 7/11/1995, LA LEY, 1997-E, 690, op. cit., p. 137).
De ello se infiere que existen elementos que deben tenerse en consideración a fin de analizar y evaluar a opinión del menor, tales como la edad, sin determinación estricta, pues es sabido que a mayor edad s presume mayor capacidad de objetividad y discernimiento, y la interrelación entre el "interés superior" y el deseo del menor, los que fácilmente podrían entrar en colisión con los intereses de sus progenitores.
Entiendo que en la situación en análisis, la opinión de las menores P., V. y V. es relevante, pero que debe ser, como dije anteriormente merituada con otros medios probatorios, ya que el traslado de esas menores fuera del medio en el que viven y por necesidades, en este caso únicas y privativas de de su madre y que le son totalmente ajenas, puede afectarla de manera determinante.
Veamos, pues, cual es la opinión de las menores, las cuales fueron escuchadas en dos oportunidades, fs. 36 y 43/44.
En las entrevistas celebradas las menores indican, a fs. 36, "que su deseo es vivir con su mamá pero siempre que puedan viajar continuamente a esta ciudad, aunque sea por poco tiempo, que quieren estar un poco de tiempo seguido con su familia de Brasil"; "V. expresa que le gustaría mucho ir con su madre" aclara que "si fuera sería solo a fin de año, no en este momento".
A fs. 43 y 44 las menores P. y V., manifiestan su intención de irse a vivir con su madre a Brasil, que le gustaría hacerlo a fin de año o principio del año que viene, que tiene conocimiento del instituto educativo al cual asistirían, que tienen una fantástica integración con los familiares maternos y que desean tener un fluido contacto con su padre; que les gustaría que su padre viaje al Brasil a visitarlas o ellas viajar a esta ciudad. Asimismo indican que no tienen inconvenientes con los familiares de aquí –
Asimismo, en la misma audiencia las partes, Sra. S. y G., se mantuvieron en sus posturas, en cuanto a sostener la madre, que pretende radicarse en Brasil conjuntamente con sus hijas y la oposición terminante del padre, Sr. G..
Ahora bien, y tal como lo dije antes, los dichos de los menores, si bien son claros en cuanto a su intención de irse a vivir con su madre al Brasil, también surge lógico y razonable que no se ha acreditado por parte de la peticionante cuales son los motivos fundantes, más que los personales, que dan origen a su petición de radicación con sus hijas en un país extranjero.
Por otra parte, compartiendo el criterio de la Jurista Mendocina Aida Kemelmajer de Carlucci, soy de la idea de que "oír a los niños no importa aceptar incondicionalmente sus deseos" (Kemelmajer de Carlucci, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, nº 7, p. 177).
La propia madre, ha reiterado en varias oportunidades que las menores debían ser escuchadas, pero ello no implica en absoluto que de inmediato se hará lo que ellas piden. Como lo ha señalado la Corte de Casación Francesa (Cass 2 civ, 25 mai 1993, Bull. Civ. II, Nº 185; Bosse-Platiere, 1996), el hecho de que el niño sea escuchado y sea tenida en cuenta su opinión, no significa que se deba decidir en coincidencia con él, pues no se le confiere la intervención como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afectan algún aspecto de su vida.
En este lineamiento cabe mencionar que, en todas las situaciones que tienen como protagonistas a los menores es necesario buscar además del interés del menor, una solución que implique una cierta estabilidad, aunque no inmutabilidad, que posibilite el buen desarrollo emocional de aquellos.
Dicha estabilidad debe encuadrarse en una realidad que va mas allá de lo afectivo y que requiere condiciones extremas que resguarden, afirmen y aseguren la misma.
En este proceso se pretende dirimir la conveniencia del traslado de los menores a Brasil, conflicto que surge de la radicación desde hace más de un año de la Sra. S. en ese País, habiendo dejado en este país a las menores al cuidado del Sr. G.. Por ello, es preciso buscar una solución armónica que tenga en cuenta, no sólo la referida "estabilidad", sino que, fundamentalmente, no afecte a las menores, involucradas en una contienda en la que nada tienen que ver.
El entorno de un menor consiste en su vida familiar, escolar y social, y cualquier desequilibrio en este sistema exige una nueva adaptación por parte del niño, y esta alternativa, necesariamente, debe ser mejor o igual a la anterior a efectos de evitar que el menor se vea perjudicado.
Debido a la gran importancia que este equilibrio supone en la vida de P., V. y V., considero que su entorno no debe ser modificado, salvo que poderosas razones, inexistentes en este caso, así lo aconsejaren.
Sostengo que su entorno no debe ser modificado, además y, tal como lo expresara antes, la Sra. S. no ha aportado elementos de convicción alguno que indicara su actividad normal y habitual en Brasil, ingresos, Instituto educativo al cual concurrirían las menores, residencia habitual, etc., y más allá de las cuestiones personales detalladas en la demanda, debo preguntarme si dichos motivos resultan suficientes para decidir que las niñas se trasladen a un país extranjero, con las consecuencias que el desarraigo provoca?. Asimismo debo preguntarme si ese supuesto bienestar, manifestado por la actora en la demanda, de encontrarse residiendo en su casa materna redundaría en un bienestar para sus hijas?.
Esos cuestionamientos son importantes dado que la solución debe apuntar prioritariamente al interés del menor y tener en cuenta la necesidad de éste de concretar una buena relación con sus padres dentro de las alternativas poco favorables que trae la ruptura del grupo familiar (DJ, 1985-I, 526).
En efecto, la pauta para decidir esta cuestión es el interés supremo de las menores pues, existiendo una colisión entre este y el de sus progenitores debe darse preferencia a aquel sobre este (argto. art. 264 ter. Código Civil; art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Ahora bien y antes de concluir con esta parte de la Resolución, me es necesario adentrarme en el análisis del denominado "interés superior del niño". Para ello, tomaré algunos lineamientos utilizados en el Dictamen de la Procuración General en los autos M. D. H. c. M. B. M. F del 29/04/2008, fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En ese momento se expresó que "Sin ignorar los disensos que ha generado el alcance de dicho concepto, sea que se le asignen unos contornos de mayor amplitud, o se lo subordine al interés general y familiar, o se lo identifique con el respeto por los derechos fundamentales de la niñez, lo cierto es que ese mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad".
"Es que la natural condición de dependencia de la infancia, hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo particularmente cuidadoso de sus derechos. Así, las personas que transitan por esa época fundacional de la vida son acreedoras de un resguardo intenso y diferencial por razón de su edad y de las variables de indefensión que las afectan, merecimiento al que los jueces deben dar efectividad directa como mandato de la Constitución".
Esta 'regla de oro ' es reconocida por la comunidad jurídica occidental como un verdadero 'prius' interpretativo, que debe presidir cualquier decisión que afecte directamente a personas menores de dieciocho años.
En consecuencia, el denominado 'mejor interés' hace a la esencia de la actuación paterna. Así, la doctrina nos recuerda que los niños son la "humanidad en ascenso", por lo que la patria potestad es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse el 'officium' paterno. También obliga al intérprete -urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo- a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción proteccional bien entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares -ahora mismo- de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la calidad de su futuro (Gutierrez García-Martí Sánchez: p 27 a 29).
Entonces, la verdadera 'quaestio' que subyace en estos asuntos es la conveniencia de la persona en formación, y su búsqueda eficaz es una acuciante responsabilidad de los jueces. De ella ha de partir la labor decisoria, puesto que el modo de ser propio de ese tramo crucial de la existencia humana (y del plexo jurídico que la rige), impone como primordial e impostergable, que se persiga lo mejor para los hijos y se arbitren los medios eficaces para la consecución de ese propósito.
Como se apuntó más arriba, estamos aquí frente a un concepto abierto. Consecuentemente, los jueces -en el desenvolvimiento de su ministerio eminentemente práctico-, están llamados a asignarle unos contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales.
En ese orden, si se quiere que aquella idea general sea operativa y conduzca a un resultado justo, los tribunales deben integrarla en forma razonable, lo cual implica sopesar las circunstancias del caso concreto, sobre la base de los parámetros aceptados por la prudencia judicial y la doctrina, y enriquecidas por las disciplinas afines.
Por todo lo expuesto y atento a lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal Nacional en "A.F." 13/3/2007, con cita de Fallos: 312-371 consid. 61 y 71 en el sentido de "...que los jueces deben pesar las consecuencias futuras de sus decisiones, sobre todo cuando los destinatarios son los niños...", y sin perjuicio del criterio sostenido por el Sr. Asesor de Menores a fs. 46 y siguientes, soy de la idea que lo peticionado por la Sra. V. S., en el sentido de radicarse en forma definitiva con sus hijas P., V. y V. en la República de Brasil, debe ser rechazado.
Encuentro fundamento a lo expresado anteriormente, en todos los argumentos que se fueron adelantando en los párrafos anteriores de esta Resolución, así como en los preceptos protectorios del Art. 75 inc. 22 y 23 de nuestra Constitución Nacional.
Soy de la idea que someter a las menores P., V. y V. a una alteración drástica, que significaría el traslado a un País Extranjero, compromete no sólo el entorno físico de su residencia habitual, sino toda su realidad vital, en tanto deberán abandonar la convivencia con su padre prolongada por varios años, así como el medio en el que se desenvuelve cotidianamente, para ser trasladada al nuevo domicilio donde habita la madre, a más de mil kilómetros de distancia, lo que provocaría un completo desarraigo con su lugar de origen, su espacio, su entorno y un tremendo desapego de la figura paterna que siempre estuvo al lado de ellas durante todo este tiempo.
Estoy convencido que adoptar una decisión distinta a la resuelta en este fallo, sería apartarme del principio del interés superior de las menores, alejándolas de su entorno, sin justificación alguna, alejándolas de su "centro de vida" que precisa la idea general de 'mejor interés del niño', en términos similares a los que adoptara la comunidad internacional en La Haya, y que -a finales de 2005-, mereció consagración legislativa en el art. 3º inc. f) de la ley 26.061.
La Jurisprudencia ha sostenido que "...debe impedirse todo trasplante ambiental de los menores, manteniendo el estado de cosas existentes, partiendo de la presunción juris tantum de que el cambio de un régimen de vida al que estuvieren acostumbrados los menores conlleva la posibilidad de factibilizar una situación traumática para ellos que resulta deseable evitar debiendo prescindirse, en lo posible, de una modificación del status quo cuando no aparece acreditado que el cambio importará una mejor atención del interés a proteger." (SCBuenos Aires, LA LEY, 134-1064, CApel., Mar del Plata, sala II, LA LEY, 146-238, CNCiv., sala D, LA LEY, 153-175, CNCiv., sala A, LA LEY, 1975-A, 622).
Lo que he venido sosteniendo hasta ahora, sirve de fundamento en el sentido de que una modificación de tamaña envergadura no se encuentra justificada, con los elementos obrantes dentro del expediente. Reitero, una vez más, existe un pedido de traslado fuera del país, conjuntamente con sus hijas, efectuado por la Sra. S. con el único motivo indicado, de un mejor bienestar personal.
Por otra parte no se ha acreditado, reitero, lo peticionado por el Asesor de Menores en el mes de Abril de 2009; ni la Sra. S. ha acreditado además, que su pedido podía haberse generado por el peligro que mantener el estado de situación existente, menores bajo la guarda de su padre, provocara para aquellas. Nuestra CSJN en el Fallos: 328:2870, sostuvo que "...la regla del artículo 3.1 de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Y, en otro orden de ideas, se afirmó que en la medida que todo cambio implica un "trauma" para el niño debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave".
Ahora bien y sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, soy de la idea que las menores P., V. y V. G. - S. podrán viajar en forma temporaria a Brasil, acompañada por su madre o su padre, en los meses de Diciembre a Febrero, debiendo retornar a esta ciudad a más tardar a mediados de dicho mes a fin de dar inicio al ciclo escolar en esta ciudad. Se deja establecido que todo traslado provisorio que las menores puedan realizar a Brasil, en otra época del año, distinta a la detallada en el párrafo anterior, a fin de generar el fortalecimiento del vinculo familiar materno, debe ser anoticiada con la debida antelación a este Juzgado, con las formalidades legales del caso.
Asimismo, y a los fines de dar cumplimiento a lo viajes temporarios autorizados en esta Resolución, y siguiendo el criterio sostenido por el Asesor de Menores de estos Tribunales, ante cada salida del País por parte de las menores P., V. y V., se debe dar intervención con carácter urgente al Consulado Brasileño con asiento en la ciudad de Rosario, debiéndosele dar entrega de todos los antecedentes del presente caso, conjuntamente con el Consulado Argentino en la ciudad de Florianopolis, Estado de Santa Catarina, República de Brasil.
Por otra parte, y sin perjuicio de las autorización a los viajes temporarios que fueran indicados más arriba, la Sra. S. gozará de un amplio régimen de visitas cuando se encuentre residiendo en esta ciudad de Venado Tuerto. En este orden de ideas el Sr. G. deberá disponer de todos los medios tecnológicos necesarios a fin de la existencia de una debida y adecuada comunicación de la Sra. S. con las menores P., V. y V., cuando la misma se encuentre en Brasil.
Para ello, deberá acreditar fehacientemente dentro del término de cinco días desde la notificación de la presente haber dado cumplimiento a lo Resuelto por el suscripto en fecha 23 de Julio del corriente año, específicamente el punto 1) de la referida Resolución , bajo apercibimiento de astreintes, de conformidad al 666 bis de nuestro Código Civil. Se deja establecido que en caso de incumplimiento por parte del Sr. G. a lo determinado anteriormente, la pena conminatoria será de $ 2.000. por cada mes de demora en el cumplimiento.
Asimismo, el Sr. G. deberá acreditar fehacientemente dentro del término de cinco días desde la notificación de la presente, haber dado cumplimiento a lo ordenado al punto 3) de la Resolución aludida en el punto anterior. A los fines de la acreditación del referido punto, deberá acompañar los datos filiatorios de la persona encargada del cuidado de las menores. Todo bajo apercibimiento de astreintes de conformidad al 666 bis de nuestro Código Civil. Se establece que en caso de incumplimiento por parte del Sr. G. a lo determinado anteriormente, la pena conminatoria será de $ 2.000. por cada mes de demora en el cumplimiento.
Que atento las resultas de los presentes, soy de la idea que las costas deben ser impuestas por su orden (Art. 250 del CPCCSF).
Por todo ello;
RESUELVO: 1. Rechazar el pedido de radicación en la ciudad de Palhoca, Brasil, intentado por la Sra. V. S. conjuntamente con las menores P., V. y V., en base a los argumentos indicados en los considerandos; 2. Téngase presente la autorización para viajar en forma temporaria a las menores P., V. y V., con las formalidades requeridas en los considerandos; 3. Téngase presente lo establecido respecto del régimen de visitas en favor de la Sra. S. ; 4. Requiérase en el plazo establecido en los considerandos al Sr. G. la acreditación de haber dado cumplimiento a los puntos 1) y 3) de la resolución del 23 de Julio de 2010, bajo los apercibimientos establecidos en los considerandos; 5. Notifíquese la presente Resolución al Ministerio Pupilar; 6. Costas por su orden.
Insértese agréguese copia en autos y hágase saber.//-
Fdo.: Dr. Claudio Miguel Heredia.
Extracto del Fallo:
“... De los elementos obrantes en autos, se desprende únicamente la intención de la madre de llevarse a sus hijos a vivir a Brasil, más no surge ninguna prueba que acredite con meridiana certeza, la actividad que desarrolla la Sra. S. en ese país, donde vivirían las menores, informe socio ambiental que acredite su lugar de residencia, grupo familiar, colegio al cual asistirán las hijas etc. y menos aun que dicho traslado mejore las situación en que se encuentran las niñas en esta ciudad.
De los elementos obrantes, surge además que de la audiencia desarrollada el 30 de Abril de 2009 y que obra a fs. 20, el Sr. Asesor de Menores presente en la misma, le requirió a la Sra. S. al momento "en que nuevamente comparecerá ante la Justicia para proseguir este proceso acreditando medios de vida, sociales, económicas para permanecer en Brasil junto a sus hijas ...", pero a diecisiete meses de esa audiencia nada de ello aportó dentro de los presentes.
(...)
... la opinión de las menores P., V. y V. es relevante, pero que debe ser, como dije anteriormente merituada con otros medios probatorios, ya que el traslado de esas menores fuera del medio en el que viven y por necesidades, en este caso únicas y privativas de de su madre y que le son totalmente ajenas, puede afectarla de manera determinante.
(...)
... si bien son claros en cuanto a su intención de irse a vivir con su madre al Brasil, también surge lógico y razonable que no se ha acreditado por parte de la peticionante cuales son los motivos fundantes, más que los personales, que dan origen a su petición de radicación con sus hijas en un país extranjero.
(...)
... el hecho de que el niño sea escuchado y sea tenida en cuenta su opinión, no significa que se deba decidir en coincidencia con él, pues no se le confiere la intervención como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afectan algún aspecto de su vida.
(...)
En este proceso se pretende dirimir la conveniencia del traslado de los menores a Brasil, conflicto que surge de la radicación desde hace más de un año de la Sra. S. en ese País, habiendo dejado en este país a las menores al cuidado del Sr. G.. Por ello, es preciso buscar una solución armónica que tenga en cuenta, no sólo la referida "estabilidad", sino que, fundamentalmente, no afecte a las menores, involucradas en una contienda en la que nada tienen que ver.
El entorno de un menor consiste en su vida familiar, escolar y social, y cualquier desequilibrio en este sistema exige una nueva adaptación por parte del niño, y esta alternativa, necesariamente, debe ser mejor o igual a la anterior a efectos de evitar que el menor se vea perjudicado.
Debido a la gran importancia que este equilibrio supone en la vida de P., V. y V., considero que su entorno no debe ser modificado, salvo que poderosas razones, inexistentes en este caso, así lo aconsejaren.
(...)
Soy de la idea que someter a las menores P., V. y V. a una alteración drástica, que significaría el traslado a un País Extranjero, compromete no sólo el entorno físico de su residencia habitual, sino toda su realidad vital, en tanto deberán abandonar la convivencia con su padre prolongada por varios años, así como el medio en el que se desenvuelve cotidianamente, para ser trasladada al nuevo domicilio donde habita la madre, a más de mil kilómetros de distancia, lo que provocaría un completo desarraigo con su lugar de origen, su espacio, su entorno y un tremendo desapego de la figura paterna que siempre estuvo al lado de ellas durante todo este tiempo.
(...)
... soy de la idea que las menores P., V. y V. G. - S. podrán viajar en forma temporaria a Brasil, acompañada por su madre o su padre, en los meses de Diciembre a Febrero, debiendo retornar a esta ciudad a más tardar a mediados de dicho mes a fin de dar inicio al ciclo escolar en esta ciudad. Se deja establecido que todo traslado provisorio que las menores puedan realizar a Brasil, en otra época del año, distinta a la detallada en el párrafo anterior, a fin de generar el fortalecimiento del vinculo familiar materno, debe ser anoticiada con la debida antelación a este Juzgado, con las formalidades legales del caso.
Asimismo, y a los fines de dar cumplimiento a lo viajes temporarios autorizados en esta Resolución, y siguiendo el criterio sostenido por el Asesor de Menores de estos Tribunales, ante cada salida del País por parte de las menores P., V. y V., se debe dar intervención con carácter urgente al Consulado Brasileño con asiento en la ciudad de Rosario, debiéndosele dar entrega de todos los antecedentes del presente caso, conjuntamente con el Consulado Argentino en la ciudad de Florianopolis, Estado de Santa Catarina, República de Brasil.
Por otra parte, y sin perjuicio de las autorización a los viajes temporarios que fueran indicados más arriba, la Sra. S. gozará de un amplio régimen de visitas cuando se encuentre residiendo en esta ciudad de Venado Tuerto. En este orden de ideas el Sr. G. deberá disponer de todos los medios tecnológicos necesarios a fin de la existencia de una debida y adecuada comunicación de la Sra. S. con las menores P., V. y V., cuando la misma se encuentre en Brasil ...”.
Fallo Completo:
Venado Tuerto, 15/12/2010
Y VISTOS: Los autos "G. – S., P., V., V. s/ AUTORIZACIÓN PARA SALIR DEL PAÍS" (Expte. 0072/2009), venidos a despacho a en virtud de lo dispuesto a fs. 45 vlto.;
DE LOS QUE RESULTA: Que a fs. 6/7 la Sra. Valeria S., comparece por derecho propio y con el patrocinio letrado de la Dra. M. del C. C..//-
Indica que viene a solicitar se la autorice a radicarse en Brasil, en su ciudad natal Palhoca, con sus tres hijas menores llamadas P., V. y V. G. – S..
Indica que hace veintidós años que reside en la argentina, país en el que ha concebido y criado a sus hijos; que tiene dos hijos mayores de una relación anterior y que las menores P., V. y V., hijas de A. H. G., las tres nacidas en esta ciudad de Venado Tuerto.
Asimismo, manifiesta que siempre encontró dificultades por parte del Sr. G. para trasladar a las menores a su ciudad natal de Brasil. Que seguramente, por la tirante relación afectiva que en la actualidad posee con su ex pareja hizo que reviva el gozo de la felicidad otorgada por el contacto con su propia familia.
La Sra. S. expresa, que atento a encontrarse separada del padre de sus hijas, necesita residir en el único lugar en donde la reciben sin condicionamiento. Que en este país se siente sola y que jamás podría permitirse apartarse de sus hijas.
Manifiesta que nunca pudo ayudar a su familia debido a los nacimientos de sus hijas, que al momento de la presentación de la demanda convive con el Sr. G., pero que no comparte alcoba, lo que la ha inducido a irse del país con sus hijas pero que el padre no lo otorga la autorización respectiva.
Exactamente la Sra. S. solicita que se entienda que la madre puede salir del lugar de residencia y radicarse en otro país con sus hijos menores, que el control puede ser ejercido por el Consulado Argentino más cercano al que deberé reportarme y que el padre puede ir a vivir allá sino que cuando se traslade para las visitas puede pernoctar en la casa que habiten sus hijas. Que lo solicita dado que sus hijas necesitan estar con su madre hasta pasada la adolescencia como mínimo y que su papá no puede hacerse cargo de ellas porque su oficio se lo impide, pero si puede ir a visitarlas tantas veces como lo sea posible.
A fs. 8, se le solicita, por decreto, que indique la Sra. S. el período concreto, el período de tiempo por el cual solicita la autorización de salida del país de los menores. A fs. 11 indica que la autorización es a los fines de radicarse en forma definitiva con sus hijas menores de edad en la ciudad natal de Palhoca, Brasil.
A fs. 12 comparece el padre de las menores Sr. A. H. G., en audiencia fijada por este Juzgado, conjuntamente con su abogada patrocinante Dra. T. F..
En dicha audiencia el padre manifiesta que nunca va a otorgar la autorización para que sus hijas se radiquen en el Brasil con su madre, porque realmente no podría vivir sin sus hijas; que ellas tienen en este país toda la contención, afecto, amigos, un pasar económico en general bueno, la escuela donde concurren desde los jardines, para tomar una decisión tan importante para sus vidas, es necesario no solo una simple autorización, sino realizar un estricto análisis de todas las circunstancias que rodean las nenas.
Asimismo, el Sr. G. ofrece llevar a las menores para Semana Santa o vacaciones de invierno llevarlas personalmente a las menores o autorizar expresamente en cada oportunidad que se presentara un viaje. En tales casos la Sra. S. debería dejar aclarado la fecha del regreso de las menores nuevamente a la argentina, al igual que el lugar en que se instalarían, para que se procediera siempre a otorgar la autorización por esta vía judicial.
A fs. 15 el Asesor de Menores, solicita se fije audiencia del art. 19 del CPCCSF, la que realiza a fs. 20 y a fs. 21 la Sra. S. solicita que el Asesor de Menores entreviste a las menores; a fs. 25 el Sr. G. contesta el pedido de la Sra. S..
A fs. 27 el Asesor de Menores indica que previo a escuchar a las menores solicita una nueva entrevista con los padres.
A fs. 28 las partes acuerdan que las menores vayan a Brasil después de Navidad y que las regrese el 16 de Febrero de 2010.
A fs. 30 la actora ratifica su pedido de trasladar a las menores a Brasil y la necesidad de que se escuche a las menores.
A fs. 31 el Asesor de Menores indica que previo a escuchar a las menores solicita una nueva entrevista con los padres.
A fs. 33 la apoderada de la Sra. S. reitera el pedido de que sean escuchados los menores.
A fs. 34 se fija audiencia para ser escuchados los menores, la que se concreta a fs. 36. A fs. 37 el Asesor de menores solicita se escuchen a los menores. Se realiza las entrevistas a fs. 43/44.
A fs. 46 contesta la vista que se le corriera el Asesor de Menores.
Que habiéndose cumplimentado con las notificaciones de rigor los presentes quedan en estado de ser resueltos.
Y CONSIDERANDO: Que vienen los presentes a despacho a fin de resolver el pedido de la Sra. S. para que se la autorice a radicarse en su ciudad de origen Palhoca, de la República de Brasil, conjuntamente con sus hijas menores de edad P., V. y V..
Que atento a las constancias de autos, surge claro y contundente la oposición por parte del padre de las menores para que el traslado de las mismas se concrete.
Ahora bien, Ab initio se debe afirmar que los hechos que constituyen esta litis, son los que proceden jurídicamente de la demanda incoada por la actora y el repique respectivo del padre de las menores, a fin de darle congruencia a mi decisión de acuerdo al 243 del CPCCSF.
Que en esta línea del razonamiento y de acuerdo a las constancias de autos ya reseñadas ut-supra, surge claro y categórico que la pretensión de la actora son rechazados por el padre de P., V. y V..
Iniciaré abordando la problemática de la autorización solicitada por la madre de los menores, y la intención de esta de peticionar la autorización a este Judicante para que puedan salir del país conjuntamente con los menores de edad.
Para ello comenzaré diciendo que la Sra. S. se presenta en este Juzgado solicitando la radicación definitiva en la ciudad de Palhoca, Brasil, conjuntamente con sus hijas; establece como motivos de tal decisión, el hecho de encontrarse sola en este país, desde que la vida en relación con el padre de las menores ha concluido, que el padre de las menores no la autoriza a salir del país con las menores y expresa claramente que desea estar en su hogar materno – paterno, porque "es el único lugar en el que me reciben sin condicionamiento".
Ante la pretensión de la actora, la que es rechazada por el Sr. G., es lógico que la determinación de la plataforma fáctica deberá surgir inexorablemente del material probatorio recabado en autos. Pues frente al debate dialéctico existente dentro de los presente, las pruebas son la que aportarán luz sobre la cuestión debatida.
Como ya he dicho en innumerable oportunidades, y haciendo mías las palabras del maestro Eduardo Couture en su obra "Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pag. 179 quien nos indica que la prueba es "un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el Juicio".
En tal sentido cabe precisar que, si bien es cierto que el ordenamiento procesal confiere a los jueces la facultad de basar sus resoluciones en algunas pruebas, dejando otras de lado, pues no se encuentran obligados a la meditación de todas las pruebas aportadas al proceso, pudiendo preferir aquellas que resulten relevantes para dilucidar la cuestión litigiosa, no es menos cierto que el valor de convicción de los elementos probatorios debe ser analizado en su conjunto, relacionando unos con otros y todos entre si, mas no separadamente.
En efecto, tal apreciación debe hacerse conforme a las reglas de la sana critica, que son las aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, la experiencia, la observación, para discernir lo verdadero de lo falso ( CC 2, sala III LP, B 73266 RSD- 121-92 del 2/6/1992).
De los elementos obrantes en autos, se desprende únicamente la intención de la madre de llevarse a sus hijos a vivir a Brasil, más no surge ninguna prueba que acredite con meridiana certeza, la actividad que desarrolla la Sra. S. en ese país, donde vivirían las menores, informe socio ambiental que acredite su lugar de residencia, grupo familiar, colegio al cual asistirán las hijas etc. y menos aun que dicho traslado mejore las situación en que se encuentran las niñas en esta ciudad.
De los elementos obrantes, surge además que de la audiencia desarrollada el 30 de Abril de 2009 y que obra a fs. 20, el Sr. Asesor de Menores presente en la misma, le requirió a la Sra. S. al momento "en que nuevamente comparecerá ante la Justicia para proseguir este proceso acreditando medios de vida, sociales, económicas para permanecer en Brasil junto a sus hijas ...", pero a diecisiete meses de esa audiencia nada de ello aportó dentro de los presentes.
Se ha dicho, antes que ahora, que "Quien requiera del juez la resolución, dado que pretende que se supla un consentimiento que forma parte de las facultades del otro cónyuge el prestarlo o no, deberá demostrar la conveniencia que para el interés familiar significa esto". ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil - Derecho de Familia", v. II, p. 193, Astrea, 1998..
Nada de ello ha ocurrido, la Sra. S. ha insistido permanentemente en distintos escritos presentados conjuntamente con su abogada patrocinante, que las menores sean escuchadas, sin aportar ninguna otra prueba que acreditase en forma concreta los beneficios que el traslado a otro país generaría en la vida de las menores.
Ahora bien, los dichos de los menores en este tipo de problemática, debe ser merituado conjuntamente con otras pruebas que, arrimada en los autos, pueda servir de soporte, complemento y/o evaluativo de esos dichos.
Nuestro ordenamiento Jurídico de familia a partir de la reforma Constitucional de 1994, se ha modificado notablemente. Así he sostenido antes que ahora que "El derecho de Familia, como rama del Derecho Civil, ha sido una de las más conmovidas por la reforma Constitucional de 1994.
La inserción de normas sobre familia en las Constituciones y Tratados Internacionales implicó colocarlas en el escalón más valioso de la jerarquía, y en consecuencia estas no pueden ser descalificadas por ninguna norma inferior que la contradiga." RÉGIMEN DE VISITAS -DAÑO POR SU INCUMPLIMIENTO – Lex Foris – año 2009.
Uno de los Tratados que a partir de esa reforma constitucional, tiene raigambre constitucional (art. 75 inc. 22 C .N.) es la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el que estable en su art.12 el derecho del menor a ser oído en función de su edad y su madurez.
La Dra. Marisa Herrera en su trabajo publicado en LA LEY 2009 - F, 1417 nos dice que "La Convención, reafirmada por la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en el año 2005 (Adla, LXV-E, 4635) y leyes afines en varios ámbitos locales, instala y defiende con vehemencia la idea de los niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos, es decir, el reconocimiento político, normativo de la titularidad, y en lo posible según su grado de madurez, el ejercicio en forma directa de los mismos derechos que los adultos, con un plus de derechos específicos en atención a su condición de personas en desarrollo. De este modo, pensar a los niños y adolescentes como un "otro", con derechos y responsabilidades propias, implica plantear una nueva, y muy diferente, relación entre Niñez, Familia, Estado y Sociedad. Este ha sido el gran avance y continúa siendo el principal desafío que propone la Convención sobre los Derechos del Niño".
Continua diciendo la Jurista "Así, las necesidades, problemas y disyuntivas que presentan los llamados "menores" se han visto reconceptualizados en término de "derechos" exigibles ante quienes no cumplen con su efectiva satisfacción".
La cuestión, derecho de los menores a ser oídos, radica en determinar a partir de qué edad se debe oír al menor y cuál es la extensión que debe darse a sus dichos. La doctrina entiende que si bien no puede ser el único elemento a tener en consideración en orden a dar sustento a la decisión que se tome, adquiere importancia cuando por su edad y madurez pueda ser tenida como personal y auténtica (Stillerman, Marta, "Menores, Tenencia, Régimen de Visitas", Ed. Universidad, ed. 1997, ps. 69 y sigtes, cit. en Revista del Derecho de Familia, 2004-1, Edit. Lexis Nexis, p. 137).
Jurisprudencialmente se ha sostenido que si bien la opinión del menor no puede tener fuerza vinculante para definir cual de los dos padres ejercerá la tenencia, la misma debe ser considerada, cuando aquel cuenta con doce años de edad, y se ha expresado con libertad (C.N.Civil., Sala E, 7/11/1995, LA LEY, 1997-E, 690, op. cit., p. 137).
De ello se infiere que existen elementos que deben tenerse en consideración a fin de analizar y evaluar a opinión del menor, tales como la edad, sin determinación estricta, pues es sabido que a mayor edad s presume mayor capacidad de objetividad y discernimiento, y la interrelación entre el "interés superior" y el deseo del menor, los que fácilmente podrían entrar en colisión con los intereses de sus progenitores.
Entiendo que en la situación en análisis, la opinión de las menores P., V. y V. es relevante, pero que debe ser, como dije anteriormente merituada con otros medios probatorios, ya que el traslado de esas menores fuera del medio en el que viven y por necesidades, en este caso únicas y privativas de de su madre y que le son totalmente ajenas, puede afectarla de manera determinante.
Veamos, pues, cual es la opinión de las menores, las cuales fueron escuchadas en dos oportunidades, fs. 36 y 43/44.
En las entrevistas celebradas las menores indican, a fs. 36, "que su deseo es vivir con su mamá pero siempre que puedan viajar continuamente a esta ciudad, aunque sea por poco tiempo, que quieren estar un poco de tiempo seguido con su familia de Brasil"; "V. expresa que le gustaría mucho ir con su madre" aclara que "si fuera sería solo a fin de año, no en este momento".
A fs. 43 y 44 las menores P. y V., manifiestan su intención de irse a vivir con su madre a Brasil, que le gustaría hacerlo a fin de año o principio del año que viene, que tiene conocimiento del instituto educativo al cual asistirían, que tienen una fantástica integración con los familiares maternos y que desean tener un fluido contacto con su padre; que les gustaría que su padre viaje al Brasil a visitarlas o ellas viajar a esta ciudad. Asimismo indican que no tienen inconvenientes con los familiares de aquí –
Asimismo, en la misma audiencia las partes, Sra. S. y G., se mantuvieron en sus posturas, en cuanto a sostener la madre, que pretende radicarse en Brasil conjuntamente con sus hijas y la oposición terminante del padre, Sr. G..
Ahora bien, y tal como lo dije antes, los dichos de los menores, si bien son claros en cuanto a su intención de irse a vivir con su madre al Brasil, también surge lógico y razonable que no se ha acreditado por parte de la peticionante cuales son los motivos fundantes, más que los personales, que dan origen a su petición de radicación con sus hijas en un país extranjero.
Por otra parte, compartiendo el criterio de la Jurista Mendocina Aida Kemelmajer de Carlucci, soy de la idea de que "oír a los niños no importa aceptar incondicionalmente sus deseos" (Kemelmajer de Carlucci, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, nº 7, p. 177).
La propia madre, ha reiterado en varias oportunidades que las menores debían ser escuchadas, pero ello no implica en absoluto que de inmediato se hará lo que ellas piden. Como lo ha señalado la Corte de Casación Francesa (Cass 2 civ, 25 mai 1993, Bull. Civ. II, Nº 185; Bosse-Platiere, 1996), el hecho de que el niño sea escuchado y sea tenida en cuenta su opinión, no significa que se deba decidir en coincidencia con él, pues no se le confiere la intervención como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afectan algún aspecto de su vida.
En este lineamiento cabe mencionar que, en todas las situaciones que tienen como protagonistas a los menores es necesario buscar además del interés del menor, una solución que implique una cierta estabilidad, aunque no inmutabilidad, que posibilite el buen desarrollo emocional de aquellos.
Dicha estabilidad debe encuadrarse en una realidad que va mas allá de lo afectivo y que requiere condiciones extremas que resguarden, afirmen y aseguren la misma.
En este proceso se pretende dirimir la conveniencia del traslado de los menores a Brasil, conflicto que surge de la radicación desde hace más de un año de la Sra. S. en ese País, habiendo dejado en este país a las menores al cuidado del Sr. G.. Por ello, es preciso buscar una solución armónica que tenga en cuenta, no sólo la referida "estabilidad", sino que, fundamentalmente, no afecte a las menores, involucradas en una contienda en la que nada tienen que ver.
El entorno de un menor consiste en su vida familiar, escolar y social, y cualquier desequilibrio en este sistema exige una nueva adaptación por parte del niño, y esta alternativa, necesariamente, debe ser mejor o igual a la anterior a efectos de evitar que el menor se vea perjudicado.
Debido a la gran importancia que este equilibrio supone en la vida de P., V. y V., considero que su entorno no debe ser modificado, salvo que poderosas razones, inexistentes en este caso, así lo aconsejaren.
Sostengo que su entorno no debe ser modificado, además y, tal como lo expresara antes, la Sra. S. no ha aportado elementos de convicción alguno que indicara su actividad normal y habitual en Brasil, ingresos, Instituto educativo al cual concurrirían las menores, residencia habitual, etc., y más allá de las cuestiones personales detalladas en la demanda, debo preguntarme si dichos motivos resultan suficientes para decidir que las niñas se trasladen a un país extranjero, con las consecuencias que el desarraigo provoca?. Asimismo debo preguntarme si ese supuesto bienestar, manifestado por la actora en la demanda, de encontrarse residiendo en su casa materna redundaría en un bienestar para sus hijas?.
Esos cuestionamientos son importantes dado que la solución debe apuntar prioritariamente al interés del menor y tener en cuenta la necesidad de éste de concretar una buena relación con sus padres dentro de las alternativas poco favorables que trae la ruptura del grupo familiar (DJ, 1985-I, 526).
En efecto, la pauta para decidir esta cuestión es el interés supremo de las menores pues, existiendo una colisión entre este y el de sus progenitores debe darse preferencia a aquel sobre este (argto. art. 264 ter. Código Civil; art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Ahora bien y antes de concluir con esta parte de la Resolución, me es necesario adentrarme en el análisis del denominado "interés superior del niño". Para ello, tomaré algunos lineamientos utilizados en el Dictamen de la Procuración General en los autos M. D. H. c. M. B. M. F del 29/04/2008, fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En ese momento se expresó que "Sin ignorar los disensos que ha generado el alcance de dicho concepto, sea que se le asignen unos contornos de mayor amplitud, o se lo subordine al interés general y familiar, o se lo identifique con el respeto por los derechos fundamentales de la niñez, lo cierto es que ese mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad".
"Es que la natural condición de dependencia de la infancia, hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo particularmente cuidadoso de sus derechos. Así, las personas que transitan por esa época fundacional de la vida son acreedoras de un resguardo intenso y diferencial por razón de su edad y de las variables de indefensión que las afectan, merecimiento al que los jueces deben dar efectividad directa como mandato de la Constitución".
Esta 'regla de oro ' es reconocida por la comunidad jurídica occidental como un verdadero 'prius' interpretativo, que debe presidir cualquier decisión que afecte directamente a personas menores de dieciocho años.
En consecuencia, el denominado 'mejor interés' hace a la esencia de la actuación paterna. Así, la doctrina nos recuerda que los niños son la "humanidad en ascenso", por lo que la patria potestad es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse el 'officium' paterno. También obliga al intérprete -urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo- a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción proteccional bien entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares -ahora mismo- de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la calidad de su futuro (Gutierrez García-Martí Sánchez: p 27 a 29).
Entonces, la verdadera 'quaestio' que subyace en estos asuntos es la conveniencia de la persona en formación, y su búsqueda eficaz es una acuciante responsabilidad de los jueces. De ella ha de partir la labor decisoria, puesto que el modo de ser propio de ese tramo crucial de la existencia humana (y del plexo jurídico que la rige), impone como primordial e impostergable, que se persiga lo mejor para los hijos y se arbitren los medios eficaces para la consecución de ese propósito.
Como se apuntó más arriba, estamos aquí frente a un concepto abierto. Consecuentemente, los jueces -en el desenvolvimiento de su ministerio eminentemente práctico-, están llamados a asignarle unos contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales.
En ese orden, si se quiere que aquella idea general sea operativa y conduzca a un resultado justo, los tribunales deben integrarla en forma razonable, lo cual implica sopesar las circunstancias del caso concreto, sobre la base de los parámetros aceptados por la prudencia judicial y la doctrina, y enriquecidas por las disciplinas afines.
Por todo lo expuesto y atento a lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal Nacional en "A.F." 13/3/2007, con cita de Fallos: 312-371 consid. 61 y 71 en el sentido de "...que los jueces deben pesar las consecuencias futuras de sus decisiones, sobre todo cuando los destinatarios son los niños...", y sin perjuicio del criterio sostenido por el Sr. Asesor de Menores a fs. 46 y siguientes, soy de la idea que lo peticionado por la Sra. V. S., en el sentido de radicarse en forma definitiva con sus hijas P., V. y V. en la República de Brasil, debe ser rechazado.
Encuentro fundamento a lo expresado anteriormente, en todos los argumentos que se fueron adelantando en los párrafos anteriores de esta Resolución, así como en los preceptos protectorios del Art. 75 inc. 22 y 23 de nuestra Constitución Nacional.
Soy de la idea que someter a las menores P., V. y V. a una alteración drástica, que significaría el traslado a un País Extranjero, compromete no sólo el entorno físico de su residencia habitual, sino toda su realidad vital, en tanto deberán abandonar la convivencia con su padre prolongada por varios años, así como el medio en el que se desenvuelve cotidianamente, para ser trasladada al nuevo domicilio donde habita la madre, a más de mil kilómetros de distancia, lo que provocaría un completo desarraigo con su lugar de origen, su espacio, su entorno y un tremendo desapego de la figura paterna que siempre estuvo al lado de ellas durante todo este tiempo.
Estoy convencido que adoptar una decisión distinta a la resuelta en este fallo, sería apartarme del principio del interés superior de las menores, alejándolas de su entorno, sin justificación alguna, alejándolas de su "centro de vida" que precisa la idea general de 'mejor interés del niño', en términos similares a los que adoptara la comunidad internacional en La Haya, y que -a finales de 2005-, mereció consagración legislativa en el art. 3º inc. f) de la ley 26.061.
La Jurisprudencia ha sostenido que "...debe impedirse todo trasplante ambiental de los menores, manteniendo el estado de cosas existentes, partiendo de la presunción juris tantum de que el cambio de un régimen de vida al que estuvieren acostumbrados los menores conlleva la posibilidad de factibilizar una situación traumática para ellos que resulta deseable evitar debiendo prescindirse, en lo posible, de una modificación del status quo cuando no aparece acreditado que el cambio importará una mejor atención del interés a proteger." (SCBuenos Aires, LA LEY, 134-1064, CApel., Mar del Plata, sala II, LA LEY, 146-238, CNCiv., sala D, LA LEY, 153-175, CNCiv., sala A, LA LEY, 1975-A, 622).
Lo que he venido sosteniendo hasta ahora, sirve de fundamento en el sentido de que una modificación de tamaña envergadura no se encuentra justificada, con los elementos obrantes dentro del expediente. Reitero, una vez más, existe un pedido de traslado fuera del país, conjuntamente con sus hijas, efectuado por la Sra. S. con el único motivo indicado, de un mejor bienestar personal.
Por otra parte no se ha acreditado, reitero, lo peticionado por el Asesor de Menores en el mes de Abril de 2009; ni la Sra. S. ha acreditado además, que su pedido podía haberse generado por el peligro que mantener el estado de situación existente, menores bajo la guarda de su padre, provocara para aquellas. Nuestra CSJN en el Fallos: 328:2870, sostuvo que "...la regla del artículo 3.1 de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Y, en otro orden de ideas, se afirmó que en la medida que todo cambio implica un "trauma" para el niño debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave".
Ahora bien y sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, soy de la idea que las menores P., V. y V. G. - S. podrán viajar en forma temporaria a Brasil, acompañada por su madre o su padre, en los meses de Diciembre a Febrero, debiendo retornar a esta ciudad a más tardar a mediados de dicho mes a fin de dar inicio al ciclo escolar en esta ciudad. Se deja establecido que todo traslado provisorio que las menores puedan realizar a Brasil, en otra época del año, distinta a la detallada en el párrafo anterior, a fin de generar el fortalecimiento del vinculo familiar materno, debe ser anoticiada con la debida antelación a este Juzgado, con las formalidades legales del caso.
Asimismo, y a los fines de dar cumplimiento a lo viajes temporarios autorizados en esta Resolución, y siguiendo el criterio sostenido por el Asesor de Menores de estos Tribunales, ante cada salida del País por parte de las menores P., V. y V., se debe dar intervención con carácter urgente al Consulado Brasileño con asiento en la ciudad de Rosario, debiéndosele dar entrega de todos los antecedentes del presente caso, conjuntamente con el Consulado Argentino en la ciudad de Florianopolis, Estado de Santa Catarina, República de Brasil.
Por otra parte, y sin perjuicio de las autorización a los viajes temporarios que fueran indicados más arriba, la Sra. S. gozará de un amplio régimen de visitas cuando se encuentre residiendo en esta ciudad de Venado Tuerto. En este orden de ideas el Sr. G. deberá disponer de todos los medios tecnológicos necesarios a fin de la existencia de una debida y adecuada comunicación de la Sra. S. con las menores P., V. y V., cuando la misma se encuentre en Brasil.
Para ello, deberá acreditar fehacientemente dentro del término de cinco días desde la notificación de la presente haber dado cumplimiento a lo Resuelto por el suscripto en fecha 23 de Julio del corriente año, específicamente el punto 1) de la referida Resolución , bajo apercibimiento de astreintes, de conformidad al 666 bis de nuestro Código Civil. Se deja establecido que en caso de incumplimiento por parte del Sr. G. a lo determinado anteriormente, la pena conminatoria será de $ 2.000. por cada mes de demora en el cumplimiento.
Asimismo, el Sr. G. deberá acreditar fehacientemente dentro del término de cinco días desde la notificación de la presente, haber dado cumplimiento a lo ordenado al punto 3) de la Resolución aludida en el punto anterior. A los fines de la acreditación del referido punto, deberá acompañar los datos filiatorios de la persona encargada del cuidado de las menores. Todo bajo apercibimiento de astreintes de conformidad al 666 bis de nuestro Código Civil. Se establece que en caso de incumplimiento por parte del Sr. G. a lo determinado anteriormente, la pena conminatoria será de $ 2.000. por cada mes de demora en el cumplimiento.
Que atento las resultas de los presentes, soy de la idea que las costas deben ser impuestas por su orden (Art. 250 del CPCCSF).
Por todo ello;
RESUELVO: 1. Rechazar el pedido de radicación en la ciudad de Palhoca, Brasil, intentado por la Sra. V. S. conjuntamente con las menores P., V. y V., en base a los argumentos indicados en los considerandos; 2. Téngase presente la autorización para viajar en forma temporaria a las menores P., V. y V., con las formalidades requeridas en los considerandos; 3. Téngase presente lo establecido respecto del régimen de visitas en favor de la Sra. S. ; 4. Requiérase en el plazo establecido en los considerandos al Sr. G. la acreditación de haber dado cumplimiento a los puntos 1) y 3) de la resolución del 23 de Julio de 2010, bajo los apercibimientos establecidos en los considerandos; 5. Notifíquese la presente Resolución al Ministerio Pupilar; 6. Costas por su orden.
Insértese agréguese copia en autos y hágase saber.//-
Fdo.: Dr. Claudio Miguel Heredia.
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