Exclusion del Hogar Conyugal

Exclusión del hogar conyugal. Medida Cautelar. Interés superior del niño. La justicia santafecina hizo lugar a la medida de exclusión del hogar solicitada por la actora por si y en representación de sus hijos menores de edad y en consecuencia ordenar el retiro del hogar conyugal del padre de los menores dentro del plazo de veinticinco días corridos contados a partir de la notificación e imponer un plazo de caducidad de la medida adoptada de cuarenta días dentro del cual las partes deberán efectivizar la acción que por derecho corresponde de acuerdo a lo normado por el art. 231 del C.C. Para así decidir tuvo en cuenta los dichos de los niños en cuanto manifestaron su deseo de vivir con su madre en su casa, fundando su decisión en que todas las situaciones que tienen como protagonistas a los menores es necesario buscar, además del interés del menor, una solución que implique una cierta estabilidad, aunque no inmutabilidad, que posibilite el buen desarrollo emocional de aquellos. En este caso puntual, la estabilidad de los menores se logrará recuperando estos su centro de vida, cual es retornando al domicilio que fue asiento del hogar conyugal. Juz.Civ.Com., Venado Tuerto, S., P. c/ M., O. S., 21/3/2011

Juz.Civ.Com., Venado Tuerto, 21-03-2011, S., P. c/ M., O. S.

Extracto del Fallo:
“... cuando no existe violencia, pero es necesario tomar medidas de salvaguarda de los derechos e intereses de los cónyuges, debe acudirse al artículo 231 del Código Civil y a las normas correlativas de los códigos procesales y no al procedimiento de la ley especial".
... la materia prima del art. 231 del Código Civil son las cuestiones incidentales o conexas al juicio de separación personal o de divorcio vincular o antes del inicio de los mismos, como en el caso bajo análisis.
(...)
... la demostración de la urgencia surge de la manifestación de la menor C. M. ... quien dijo "...Primero mi mamá habló durante un año con él para explicarle la situación y el no quiso irse, fuimos durante todo el año explicando a él que queríamos vivir en nuestra casa..."; "...Que queremos volver a mi casa y con mi mamá"; "...Que respecto al pedido de mi papá de irse en 60 días, hace 5 meses que estamos de mi abuela, no es fácil estar ahí, ya estoy media cansada, mi hermano también, ya es mucho dos meses más esperar. Que yo no voy a focalizarme en ellos, yo quiero vivir en mi casa tranquila, el en algún momento va a conseguir su casa, no veo mal que viva al lado en la casa de mis abuelos, él tendría que haber pensado más en sus hijos".
... la urgencia dentro de los presentes, se da en los padecimientos que vienen sufriendo los hijos del Sr. M. y la Sra. S., no pudiendo residir en su domicilio, desde hace cinco meses y no merituarla en tal sentido sería ir en contra del renombrado principio constitucional "interés superior del niño".
(...)
... existen parámetros que deben interpretarse al resolver sobre la atribución de la vivienda, con arreglo a la piedra fundamental en la que reposa la protección de los derechos de los niños. Entre ellos, cabe mencionar el principio que informa al grupo más numeroso, como así también cuál progenitor cuenta con mayores facilidades para resolver el problema de la vivienda. En este punto adquiere especial relevancia la circunstancia de que es la madre quien está con los menores siendo, además, el deseo de ellos de vivir con la Sra. S.
(...)
El inmueble sede del hogar conyugal es la residencia habitual de los menores entendida ésta como el centro donde han desarrollado sus actividades culturales, educativas y en la cual han generado su personalidad social y hasta su estilo de vida. Amén de que transitoriamente se encuentren habitando el inmueble de propiedad de sus abuelos maternos, compartiendo una habitación con la madre y que cuenta con el mobiliario mínimo indispensable para la satisfacción de sus necesidades.
(...)
Hoy, los menores se encuentran perjudicados, residiendo en un domicilio que no es el suyo, compartiendo una habitación con su madre y sin las comodidades con las que contaban antes de que se produjera el distracto que derivó en esta contienda judicial.
... dentro de los presentes, se llegó a la necesidad de escuchar a los menores dado que las partes no llegaron al acuerdo/entendimiento al cual me referí al principio de este punto. Solo cuando se fijó la audiencia para oír a los niños, el demandado presentó el escrito cargo ... accediendo a retirarse del hogar conyugal, pidiendo para ello un plazo de sesenta días.
(...)
... en todas las situaciones que tienen como protagonistas a los menores es necesario buscar además del interés del menor, una solución que implique una cierta estabilidad, aunque no inmutabilidad, que posibilite el buen desarrollo emocional de aquellos.
Dicha estabilidad debe encuadrarse en una realidad que va más allá de lo afectivo y que requiere condiciones extremas que resguarden, afirmen y aseguren la misma.
En este caso puntual, la estabilidad de los menores C. y G. P. se logrará recuperando estos su centro de vida, que ya fuera explicitado, cual es retornando al domicilio que fue asiento del hogar conyugal.
(...)
La decisión de los veinticinco días corridos establecida en el párrafo anterior, tiene sustento en lo normado por el art. 55 del CPCCSF ...
(...)
... considero que una vez efectivizada la medida comenzará a correr un plazo de caducidad de la misma de cuarenta (40) días dentro del cual deberá efectivizarse la acción que por derecho corresponde de acuerdo a lo normado por el art. 231 del C.C. ...”.

Fallo Completo:
Venado Tuerto,
Y VISTOS: Los autos "S., P. c/ M., O. S. s/ DEMANDA DE EXCLUSIÓN Y REINTEGRO HOGAR CONYUGAL" (Expte. N° 54/ 2011, venidos a despacho a en virtud de lo dispuesto a fs. 51 vlto.
DE LOS QUE RESULTA: Que a fs. 30/ 31 vlto. la actora Sra. P. N. S., por derecho propio y en representación de sus hijos y con el patrocinio letrado de la Dra. F. S., inicia la demanda de exclusión de hogar contra el Sr. O. S. M. y el reintegro de la misma con sus hijos al hogar conyugal.
Solicitando además como medida cautelar, la atribución provisoria del hogar conyugal y la exclusión del demandado.
Expresa en su opus de demanda que contrajo matrimonio con el demandado en fecha 17 de Febrero de 1994, en la localidad de Maggiolo; que tuvieron dos hijos G. P. de ocho años y C. de 15 años.
Que desde siempre la relación con el demandado ha sido conflictiva, llena de incompatibilidades.
Indica que la situación se fue acentuando progresivamente con el correr de los años; habiendo tratado de recomponer la situación, recurriendo incluso a la ayuda de profesionales, no habiendo obtenido éxito y determinando que desde hace aproximadamente un año continuaron viviendo bajo el mismo techo nuestra separación.
Que esta separación bajo el mismo techo del hogar conyugal, implicó que el clima en el mismo se fuera enrareciendo cada vez, con trato hostil y discusiones frecuentes provocaron que la actora le propusiera al demandado que se traslade a la casa de los padres, vecina al hogar conyugal, a fin de tratar de descomprimir la situación y tratar de algún modo no alterar aún más la vida en común.
Expresa que siempre obtuvo como respuesta a este pedido una negativa. Que el pedido también fue efectuado por sus hijos.
Que en fecha 17 de Octubre de 2010 la actora se retira del hogar conyugal junto a sus hijos, que siempre manifestaron la voluntad de estar con la Sra. S. Que se fue a vivir al hogar paterno, compartiendo en la actualidad, la actora y sus dos hijos, la habitación de soltera y estando durmiendo en la misma cama con su hijo menor.
Que desde esa fecha la actora ha intentado que el demandado recapacite y que sus hijos quieren estar en el domicilio conyugal en forma permanente con la Sra. S.; por lo que peticiona el reintegro del hogar conyugal conjuntamente con sus hijos y la exclusión del demandado.
A fs. 36 se lleva adelante la audiencia decretada a fs. 32, no llegándose a un entendimiento entre las partes. A fs. 36 vlto. el Sr. Asesor de Menores manifiesta que su vista va a ser evacuada una vez concretada la audiencia fijada para el día 14 de Marzo de 2011.
A fs. 33 / 42 comparece y contesta la demanda el demandado, negando los hechos denunciados por la actora, salvo los que fuera reconocidos en su escrito de contestación de demanda.
Expresa que la realidad de los hechos se debe circunscribir en que la convivencia jamás fue conflictiva, no habiendo malos tratos, discusiones o peleas fuertes, muchísimo menos agresiones de ninguna naturaleza.
Que en el último año transitamos un periodo difícil, buscando ayuda de una profesional.
Que en forma sorpresiva en el mes de Octubre de 2010 la actora se retiró del hogar junto a los hijos, por decisión propia, contando la Sra. S., desde ese momento, con la mejor predisposición, tanto para solucionar entre ellos, como para continuar cumpliendo con sus deberes y responsabilidades de padre.
El demandado además en su conteste, relata cual es el tipo de relación diaria que mantiene con sus hijos, a la cual me remito en honor a la brevedad.
Asimismo, el demandado cuestiona los fundamentos de derecho aplicados por la actora para fundar la demanda, el incumplimiento de los requisitos del art. 231 del Código Civil y explica la plena vigencia de deber de convivencia entre las partes.
A fs. 49 se lleva adelante la audiencia ya fijada, y las partes reiteran sus posiciones. En la misma se ordena la necesidad de escuchar a los menores G. P. y C.
A fs. 50 el demandado se presenta espontáneamente y expresa que su intención es retirarse del hogar conyugal requiriendo un plazo de sesenta días para ello, plazo necesario para seguir manteniendo la rutina que viene desarrollando con sus hijos.
A fs. 51 se realiza la audiencia donde se pretende escuchar a los hijos de las partes beligerantes de los presentes. Comparece únicamente la menor C. M., la cual es escuchada por el suscripto y por el Sr. Asesor de Menores.
Que habiéndose cumplimentado con las notificaciones de rigor los presentes quedan en estado de ser resueltos.
Y CONSIDERANDO: Que dentro de los presentes la actora pretende el reintegro del hogar conyugal con la consiguiente exclusión del demandado. Expresó y se acreditó dentro de los presentes, que la misma se retiró del domicilio que ocupaban con el Sr. M. el 17 de Octubre del año próximo pasado y, que desde ese momento se encuentra viviendo con sus hijos, en el domicilio de sus padres, compartiendo con aquellos el cuarto que era de soltera.
Que a los fines de preservar la congruencia procesal que impera dentro de nuestro art. 243 del CPCCSF, y que toda Resolución debe poseer, debo afirmar que los hechos que constituyen la litis, son los que proceden de los argumentos expresados por cada una de las partes al momento de la demanda y su repique a través de la contestación respectiva. Ahora bien, la plataforma fáctica debe surgir indefectiblemente de los demás elementos que obran dentro de los presentes.
Para ello comenzaré diciendo que los Señores S. y M. contrajeron matrimonio, según Acta de fs. 6, y que de dicha unión nacieron dos hijos, C. y G. P. En el mes de Octubre de 2010 la Sra. S. se fue del hogar conyugal, junto a sus hijos, para residir desde esa fecha y hasta la actualidad en el domicilio de sus padres. (exposición de fs. 9, manifestación de las partes en Acta de fs. 36 y 49).
Ahora bien, al momento de la separación personal, de los integrantes de un matrimonio, estos pueden celebrar acuerdos o convenios, tendientes a ordenar, fuera del vínculo matrimonial, los temas que son de importancia para ellos y para sus hijos.
Dichos acuerdos o convenios son plenamente validos en la medida, en que los mismos, no afecten normas de orden público, atento que los derechos y deberes surgidos de las relaciones familiares contienen un número importante de disposiciones de orden público, las que gobiernan las relaciones jurídicas entre los integrantes de la familia.
Así se puede establecer que durante la separación de hecho pueden los esposos celebrar acuerdos, atinentes a ellos y a los demás integrantes del grupo familiar: por alimentos, tanto entre cónyuges como a los hijos menores; atribución del hogar conyugal durante la separación de hecho; la guarda de los hijos menores de edad etc. y tales objetos no alteran, por sí mismo, las normas de orden público que rigen las distintas instituciones del derecho de familia y pueden convivir válidamente con disposiciones de orden público imperantes en la materia.
Nada de ello ha ocurrido dentro de los presentes.
En estos obrados, la actora se retira del hogar conyugal junto a sus hijos, ya que el Sr. M. no se quiso ir de la casa, y posteriormente intenta que judicialmente se lo excluya al demandado y paralelamente se la restituya al domicilio conyugal conjuntamente con sus hijos.
En su opus introductorio establece que su pedido de exclusión y reintegro de hogar conyugal, es planteado como una demanda y una cautelar de atribución provisoria del hogar conyugal y exclusión del demandado. Fundando sus pedidos en el art. 231 del Código Civil.
El artículo referenciado expresa "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o ante de ella en caso de urgencia, podrá el Juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca".
Este artículo, nos dice la Jurista mendocina AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, en su excelente trabajo "Protección contra la Violencia Familiar" Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 121 y sigtes. "...establece la posibilidad de tomar medidas previas o concomitantes al proceso de divorcio, similares a la establecidas por la Ley 24.417." definiendo como precautorias (las del art. 231 del CC) y autosatisfactivas (las detalladas en la Ley de Violencia Familiar).
Asimismo, la Jurista citada, luego de hacer una extensa diferenciación del artículo 231 con la Ley específica, expresa "...En suma, cuando no existe violencia, pero es necesario tomar medidas de salvaguarda de los derechos e intereses de los cónyuges, debe acudirse al artículo 231 del Código Civil y a las normas correlativas de los códigos procesales y no al procedimiento de la ley especial".
En consecuencia, la materia prima del art. 231 del Código Civil son las cuestiones incidentales o conexas al juicio de separación personal o de divorcio vincular o antes del inicio de los mismos, como en el caso bajo análisis.
En lo referido específicamente al tema que ocupa estudiar en esta Resolución, exclusión y restitución al hogar conyugal, el párrafo primero prevé que el juez puede decidir que alguno de los cónyuges se retire del mismo, durante el transcurso del proceso o antes del inicio, o sea reintegrado a él si se acredita que tuvo razones para dejarlo.
El espíritu de la norma, que es el mismo que informaba al art. 68 de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497), "está dirigido a obtener paliativos para situaciones graves que se presentan en supuestos en los que, habiéndose llegado a un enfrentamiento que origina el juicio de divorcio, los cónyuges continúan viviendo en un mismo domicilio, por lo que se autoriza al tribunal a examinar los elementos fácticos que se le hayan podido arrimar, analizar las circunstancias del caso y, en su mérito, adoptar una decisión provisional sobre la atribución del hogar, teniendo en cuenta al mejor interés que corresponda al núcleo familiar y ponderando las distintas posibilidades que las partes tengan para obtener una vivienda". CNCiv., sala E, 02/10/1987, "Z., A. c. S., S.", La Ley, 1988-D, 348.
Ahora bien, en su hora la apoderada de la parte demandada, debo resaltar, realizó una clara argumentación de la falta del "requisito" urgencia para que la medida pretendida por la actora pueda prosperar.
Si bien, resultan atendibles los argumentos desarrollados por la Dra. Durand, soy de la idea que este requisito se encuentra demostrado dentro de los presentes.
Para sostener ello, debo comenzar diciendo que en estos autos, estamos hablando de una clara medida cautelar dentro de una relación de familia, para la que parte de la doctrina considera que adquieren un peculiar perfil, verificándose profundas modificaciones, entre otras cosas, en lo atinente a la facultad del órgano jurisdiccional que habilitarían ordenarlas de oficio. En tal sentido, se ha expresado "con arreglo a la norma contenida en el art. 231 del Cód. Civil, el proveimiento de las medidas sobre las personas en causas de divorcio o separación personal, no depende estrictamente ya de instancia de parte, del mismo modo que la guarda de menores o incapaces, por lo que el juez podrá adoptarlas discrecionalmente "ex officio", cuestión que sin duda supera o soslaya en esta materia el principio dispositivo procesal en su tradicional manifestación". Kielmanovich, Jorge L., "Medidas cautelares en el proceso de familia", La Ley, 1996-A, 1199; Morello, Augusto Mario — Sosa, Gualberto Lucas — Berizonce, Roberto Omar, en "Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", segunda edición reelaborada y ampliada, tomo II-C, pág. 1018/1019, Editorial Abeledo Perrot, 1996.
Que tal como lo indicara ut-supra, siguiendo a Kemelmajer de Carlucci, nuestro art. 231 del Código Civil se refieren a medidas precautorias dentro del proceso de familia que como sostiene Zannoni, en su obra "Derecho de Familia" TOMO II, pág. 190 – 191, reviste el carácter de una "...cautelar genérica o innominada con sustento en la Ley de matrimonio Civil..." por lo que nada obstaba al despacho de la misma inaudita et part. Este judicante siguiendo el criterio mayoritario de la Doctrina y Jurisprudencia sostuvo la necesidad de escuchar a ambas partes, a fin de salvaguardar el derecho constitucional de debido proceso, igualdad ante la ley entre otros. Persiguen esta línea de pensamiento: Mazzinghi, Jorge Adolfo, "Derecho de familia", 3° edición, actualizada y reestructurada, tomo 3, pág. 198/203, Editorial Abaco; Bossert, Gustavo A. — Zannoni, Eduardo A., "Manual de derecho de familia", 3° edición actualizada, pág. 396, Editorial Astrea; Belluscio, Augusto César, "Manual de derecho de familia", Tomo I, pág. 406; Zannoni, Eduardo A., "La exclusión de uno de los cónyuges del hogar durante el juicio de divorcio o separación personal es medida cautelar", La Ley, 1988-D, 348; CNCiv., sala F, 02/06/1986, "G. de S., L. c. S., L. M.", La Ley, 1986-E, 596; CNCiv., sala E, 02/10/1987, "Z., A. c. S., S.", La Ley, 1988-D, 348; CNCiv., sala B, 19/04/1988, "L. de R. C., E. c. R. C., J. O.", La Ley, 1988-D, 337; CNCiv., sala I, 23/03/1994, "G. G., M. E. c. C. S., C. E. ", La Ley, 1995-D, 112.
En consecuencia, en estos autos se le dio intervención a la parte demandada garantizando su participación, se lo escuchó dos veces al Sr. M., contestó la demanda, estableció sus argumentos y recién posteriormente se está dictando esta Resolución.
Del desarrollo de este proceso se puede desprender, que el Sr. M. manifestó su idea de seguir viviendo en esa casa (fs. 36 vlto. y fs. 49 vlto.); mientras que la actora reiteró sus pedidos de regresar al hogar conyugal con sus hijos.
Ahora bien, la demostración de la urgencia surge de la manifestación de la menor C. M. (fs. 51/51 vlto.), quien dijo "...Primero mi mamá habló durante un año con él para explicarle la situación y el no quiso irse, fuimos durante todo el año explicando a él que queríamos vivir en nuestra casa..."; "...Que queremos volver a mi casa y con mi mamá"; "...Que respecto al pedido de mi papá de irse en 60 días, hace 5 meses que estamos de mi abuela, no es fácil estar ahí, ya estoy media cansada, mi hermano también, ya es mucho dos meses más esperar. Que yo no voy a focalizarme en ellos, yo quiero vivir en mi casa tranquila, el en algún momento va a conseguir su casa, no veo mal que viva al lado en la casa de mis abuelos, él tendría que haber pensado más en sus hijos".
Soy de la idea que la urgencia dentro de los presentes, se da en los padecimientos que vienen sufriendo los hijos del Sr. M. y la Sra. S., no pudiendo residir en su domicilio, desde hace cinco meses y no merituarla en tal sentido sería ir en contra del renombrado principio constitucional "interés superior del niño".
Que por otra parte del testimonio de la menor C., se desprende que ellos siguieron a su mamá y no parece justo a este judicante, que este sea el precio que deban pagar por haber pretendido irse a vivir con la Sra. S..
Que en consecuencia, los parámetros establecidos por el art. 231 debe ser acompañado de una correcta valoración al mentado INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES comprometidos dentro de los presentes y del cual me referiré de seguido.
El interés superior del niño es un eje fundamental en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual goza de garantía constitucional. Este interés se halla expresamente consagrado en el art. 3°, punto 1, de la CDN que expresa "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño".
En consonancia con ello todas las decisiones que se tomen sobre la persona y los bienes de los niños menores de 18 años, tendrá que tenerse especialmente en cuenta este principio del interés superior del niño. Es decir, que este principio constituye un factor a tener en cuenta para decidir sobre la atribución de la vivienda, dado que los niños se encuentran involucrados en permanecer o no en dicho lugar. Por ello, es una cuestión que le atañe al judicante al momento de decidir sobre la atribución del hogar conyugal.
Por lo que estimo que existen parámetros que deben interpretarse al resolver sobre la atribución de la vivienda, con arreglo a la piedra fundamental en la que reposa la protección de los derechos de los niños. Entre ellos, cabe mencionar el principio que informa al grupo más numeroso, como así también cuál progenitor cuenta con mayores facilidades para resolver el problema de la vivienda. En este punto adquiere especial relevancia la circunstancia de que es la madre quien está con los menores siendo, además, el deseo de ellos de vivir con la Sra. S.
Sostengo que cuando se trata de un grupo familiar debe gravitar el bienestar de los hijos para decidir. La permanencia de la prole en el hogar le significa mantenerse en los lugares habituales tales como la misma casa, vecinos, amigos, club., etc. Lo que concurre a moderar los efectos de la nueva situación que se crea con la separación de sus padres. A tal punto es relevante este extremo que se considera necesario su previa dilucidario para el otorgamiento del hogar.
No se debe perder de vista dos recaudos a tomar en cuenta para el otorgamiento o no del hogar conyugal, cuales son el centro de vida del niño y su derecho a ser oído, lo que se condice con lo preceptuado en el art. 3° de la ley 26.061, que establece distintas pautas a tener en cuenta para determinar ese interés superior del niño.
He sostenido antes que ahora que siguiendo el art. 3 inc. F de la Ley 26.061 se debe respetar el centro de vida del menor, entendido éste como el lugar donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. La vigencia del principio de continuidad afectiva, espacial y social en consonancia con los fundamentos que surgen de autos, permiten llegar a esta conclusión.
El inmueble sede del hogar conyugal es la residencia habitual de los menores entendida ésta como el centro donde han desarrollado sus actividades culturales, educativas y en la cual han generado su personalidad social y hasta su estilo de vida. Amén de que transitoriamente se encuentren habitando el inmueble de propiedad de sus abuelos maternos, compartiendo una habitación con la madre y que cuenta con el mobiliario mínimo indispensable para la satisfacción de sus necesidades.
He expresado en los autos "G. – S., P., V., V. s/ AUTORIZACIÓN PARA SALIR DEL PAÍS" (Expte. 0072/2009) "El entorno de un menor consiste en su vida familiar, escolar y social, y cualquier desequilibrio en este sistema exige una nueva adaptación por parte del niño, y esta alternativa, necesariamente, debe ser mejor o igual a la anterior a efectos de evitar que el menor se vea perjudicado".
Hoy, los menores se encuentran perjudicados, residiendo en un domicilio que no es el suyo, compartiendo una habitación con su madre y sin las comodidades con las que contaban antes de que se produjera el distracto que derivó en esta contienda judicial.
Por otra parte, soy un convencido que dentro de los presentes, se llegó a la necesidad de escuchar a los menores dado que las partes no llegaron al acuerdo/entendimiento al cual me referí al principio de este punto. Solo cuando se fijó la audiencia para oír a los niños, el demandado presentó el escrito cargo N° 2232/2011 accediendo a retirarse del hogar conyugal, pidiendo para ello un plazo de sesenta días.
La audiencia estaba fijada y así se sostuvo mediante decreto de fs. 50 vlto.
Así he sostenido antes que ahora que "El derecho de Familia, como rama del Derecho Civil, ha sido una de las más conmovidas por la reforma Constitucional de 1994. La inserción de normas sobre familia en las Constituciones y Tratados Internacionales implicó colocarlas en el escalón más valioso de la jerarquía, y en consecuencia estas no pueden ser descalificadas por ninguna norma inferior que la contradiga." RÉGIMEN DE VISITAS - DAÑO POR SU INCUMPLIMIENTO – Lex Foris – año 2009.
Uno de los Tratados que a partir de esa reforma constitucional, tiene raigambre constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) es la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el que estable en su art.12 el derecho del menor a ser oído en función de su edad y su madurez.
La Dra. Marisa Herrera en su trabajo publicado en LA LEY 2009 - F, 1417 nos dice que "La Convención, reafirmada por la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en el año 2005 (Adla, LXV-E, 4635) y leyes afines en varios ámbitos locales, instala y defiende con vehemencia la idea de los niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos, es decir, el reconocimiento político, normativo de la titularidad, y en lo posible según su grado de madurez, el ejercicio en forma directa de los mismos derechos que los adultos, con un plus de derechos específicos en atención a su condición de personas en desarrollo. De este modo, pensar a los niños y adolescentes como un "otro", con derechos y responsabilidades propias, implica plantear una nueva, y muy diferente, relación entre Niñez, Familia, Estado y Sociedad. Este ha sido el gran avance y continúa siendo el principal desafío que propone la Convención sobre los Derechos del Niño".
Continua diciendo la Jurista "Así, las necesidades, problemas y disyuntivas que presentan los llamados "menores" se han visto reconceptualizados en término de "derechos" exigibles ante quienes no cumplen con su efectiva satisfacción".
La cuestión, derecho de los menores a ser oídos, radica en determinar a partir de qué edad se debe oír al menor y cuál es la extensión que debe darse a sus dichos. La doctrina entiende que si bien no puede ser el único elemento a tener en consideración en orden a dar sustento a la decisión que se tome, adquiere importancia cuando por su edad y madurez pueda ser tenida como personal y auténtica (Stillerman, Marta, "Menores, Tenencia, Régimen de Visitas", Ed. Universidad, ed. 1997, ps. 69 y sigtes, cit. en Revista del Derecho de Familia, 2004-1, Edit. Lexis Nexis, p. 137).
Jurisprudencialmente se ha sostenido que si bien la opinión del menor no puede tener fuerza vinculante, la misma debe ser considerada, cuando aquel cuenta con doce años de edad, y se ha expresado con libertad (C.N.Civil., Sala E, 7/11/1995, LA LEY, 1997-E, 690, op. cit., p. 137).
En este lineamiento cabe mencionar que, en todas las situaciones que tienen como protagonistas a los menores es necesario buscar además del interés del menor, una solución que implique una cierta estabilidad, aunque no inmutabilidad, que posibilite el buen desarrollo emocional de aquellos.
Dicha estabilidad debe encuadrarse en una realidad que va más allá de lo afectivo y que requiere condiciones extremas que resguarden, afirmen y aseguren la misma.
En este caso puntual, la estabilidad de los menores C. y G. P. se logrará recuperando estos su centro de vida, que ya fuera explicitado, cual es retornando al domicilio que fue asiento del hogar conyugal.
Que tomando en consideración todo lo expuesto anteriormente y en base a los argumentos vertidos, entiendo que corresponde hacer lugar a la medida peticionada por la Sra. P. N. S. por si y en representación de sus hijos menores de edad y en consecuencia ordenar el retiro del hogar conyugal por parte del Sr. O. S. M. dentro del plazo de veinticinco (25) días corridos contados a partir de la notificación de la presente Resolución.
La decisión de los veinticinco días corridos establecida en el párrafo anterior, tiene sustento en lo normado por el art. 55 del CPCCSF, con basamento en la urgencia desarrollada en estos considerandos-
Ahora bien, y tal como se expuso en la parte iniciaria de esta Resolución, lo establecido por el art. 231 es una medida cautelar y como tal debe ser despachada. Con ello quiero expresar que si bien el mentado artículo de nuestro Código Civil no tiene prevista una caducidad expresa de la medida que en base en tal normativa se logre, soy de la idea que debe estarse a lo que establezca nuestro ordenamiento de rito.
Así tenemos que nuestro Código Procesal en su artículo 295 señala el plazo de treinta días para iniciar la separación personal o el divorcio, donde el plazo no existiera y con el fin de evitar una situación anómala, luego de despachada y efectivizada, no puede quedar "sine dine", correspondiendo a este Judicante la fijación de un plazo razonable para que se entable la demanda, bajo apercibimiento de ordenar el cese de la cautela.
Conf. Palacio, Lino Enrique – Alvarado Velloso, Adolfo - Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Concordado y Anotado. TOMO V, pág. 374; Fassi Santiago – Yañes Cesar – Código – pág. 218; Chiappini Julio – La demanda de exclusión de hogar – JA 14-10-1992; Rosenkranz Ofelia – Bonino Silvia – Protección de Personas en medidas cautelares pág. 140.
Por eso, considero que una vez efectivizada la medida comenzará a correr un plazo de caducidad de la misma de cuarenta (40) días dentro del cual deberá efectivizarse la acción que por derecho corresponde de acuerdo a lo normado por el art. 231 del C.C.
Que atento a la cuestión en debate y las resultas de los presentes, soy de la idea que las costas deben ser impuestas por su orden (Art. 250 del CPCCSF).
Por todo ello;
RESUELVO: 1. Hacer lugar a la medida peticionada por la Sra. P. N. S. por si y en representación de sus hijos menores de edad y en consecuencia ordenar el retiro del hogar conyugal por parte del Sr. O. S. M. dentro del plazo de veinticinco (25) días corridos contados a partir de la notificación de la presente Resolución; 2. Imponer un plazo de caducidad de la medida adoptada, en el punto anterior, de cuarenta (40) días dentro del cual las partes deberán efectivizar la acción que por derecho corresponde de acuerdo a lo normado por el art. 231 del C.C. 3. Costas por su orden.
Insértese agréguese copia en autos y hágase saber.
Fdo.: Dr. Burgos.