Divorcio. Injurias graves. Impedimento de contacto. Denuncia de abuso deshonesto.11/11/2010 ( CNac.A.Civ., Sala A, P., G. A. c/ H., V.I. )
Extracto del Fallo:
“...sella definitivamente la cuestión la circunstancia de que es la propia demandada quien reconoce que la convivencia era imposible, razón por la cual, decidieron cesar la vida en pareja (v. fs. 1 vta, punto II en la citada causa n° 64.764/05), lo que demuestra que el retiro del Sr. P. había sido consensuado.
... el abandono malicioso y voluntario del hogar es un acto unilateral que no puede ser alegado como causa de divorcio si el alejamiento se produce a raíz de una separación de hecho efectuada de común acuerdo entre los esposos, fuere en forma expresa o tácita ... la aceptación por parte de uno de los cónyuges de la separación de hecho destituye de malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el otro cónyuge ...
(...)
... las causas penales promovidas por el Sr. P. no fueron ofrecidas por la Sra. H. en su escrito de reconvención como elementos constitutivos de injurias graves.
(...)
... en la sentencia en crisis se menciona como injuria grave la obstrucción al derecho de visitas basándose en una causa donde fue absuelta por no existir impedimento de contacto.
(...)
En la sentencia dictada en la causa sobre impedimento de contacto seguida contra la demandada, se señaló que “la conducta que se le imputa a H. resulta típica y antijurídica…”, “sin embargo, la conducta de H. incurrió en un error de prohibición, al suponer que existía una situación objetiva de justificación, que le permitía actuar como lo hizo, en la creencia de proteger a su hijo, ante el supuesto abuso de que lo creyera víctima ....
En este entendimiento, si bien la Sra. H. fue declarada absuelta del delito de impedimento de contacto tipificado en el art. 1 segundo párrafo de la ley 24.270 .... no puede negarse que desde el mes de diciembre de 2005 hasta mayo de 2006, la demandada evitaba los encuentros de su esposo con el menor. Así, no debe soslayarse que también en dicho pronunciamiento la sentenciante señaló que “el argumento de la defensa de que simplemente no quería que el menor estuviera a solas con su padre, no justifica por sí solo los encuentros breves y traumáticos que se sucedían en la puerta del domicilio o de la escuela” ....
(...)
Se han tenido por acreditadas las injurias graves como causal del divorcio, en base a los hechos que fueran motivo de denuncia en el fuero represivo, por impedimento de contacto, por lo que al respecto nada cabe agregar.
... la sentencia apelada también declaró a la Sra. H. incursa en la causal de injurias graves, por haber acusado a su marido del delito de abuso deshonesto perpetrado contra el hijo de ambos, de cinco años de edad, denuncia que no respondió “realmente a la sospecha fundada de que su hijo se encontrara en riesgo, sino más bien a una clara intención de herir al cónyuge impidiéndole el contacto con su hijo a cualquier precio y bajo cualquier motivo” ...”.
Fallo Completo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de noviembre del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “P., G. A. C/ H., V. I. S/DIVORCIO”, respecto de la sentencia el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: LUIS ÁLVAREZ JULIA – HUGO MOLTENI - RICARDO LI ROSI
A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL DR. LUIS ÁLVAREZ JULIA, DIJO:
I.- La sentencia de fs. 360/366, hizo lugar a la demanda incoada por G. A. P. y a la reconvención deducida por la esposa, V. I. H., por lo que decretó el divorcio vincular de las partes por culpa de ambos, al estar incurso el primero en la causal de abandono malicioso y voluntario del hogar (art. 202 inciso 5° del Código Civil) y la esposa en la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4° del Código Civil), imponiendo las costas por su orden. Asimismo, condenó a la demandada a abonar la suma de pesos veinte mil ($ 20.000.-) a favor del actor en concepto de indemnización por daño moral, en el plazo de diez días. Con costas.
II.- Contra dicha resolución se alzan las quejas de ambas partes. El actor expresa agravios a fs 400/408, los que no fueron replicados, en tanto la demandada reconviniente hace lo propio de fs. 418/424, mereciendo la contestación de sus quejas a fs. 427/432. Por su parte, el Sr. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 442/444.
III.- Antes de abocarme al examen de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a examinar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).
IV.- Cumpliendo los agravios de la demandada la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia, no propiciaré la sanción de deserción que postula el actor en su responde (Fenochietto - Arazi, “Código Procesal...” T ° 1, 2da. ed. pág. 945 y sus citas).
V.- Se agravia el actor en tanto la Sra. Magistrada de la anterior instancia lo declaró culpable de la causal “abandono malicioso y voluntario del hogar”, prevista en el art. 202, inciso 5° del Código Civil, puesto que considera que no se pronunció respecto de las pruebas producidas en autos que acreditan que la demandada le impidió el ingreso al hogar conyugal. Asimismo, considera exigua la suma otorgada para resarcir el daño moral y solicita se apliquen intereses desde el 12 de diciembre de 2005 o desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta el efectivo pago.
La demandada se agravia en tanto la juez “a quo” consideró que ambos cónyuges son culpables del divorcio, ya que sostiene que el único culpable es el actor por las causales de “abandono malicioso y voluntario del hogar” e “injurias graves”. Por último, se agravia por la procedencia del daño moral y su cuantía.
VI.- Abandono malicioso y voluntario del hogar:
Se ha señalado que si uno de los cónyuges se retira del hogar conyugal, ese abandono se presume voluntario y malicioso, en los términos del art. 202 inc. 5 del Código Civil y si quien egresa pretende controvertir esos rasgos calificantes, es él quien debe probar que no existieron(CNCiv., Sala C, L 316.958, del 21 de Agosto de 2001).
Sin embargo, la presunción del carácter voluntario y malicioso del hogar sólo ha de funcionar en un ámbito sumamente restringido; lo que significa decir que su eficacia quedará limitada a los supuestos en que de las actuaciones se desprenda sin hesitación que el retiro del hogar por el cónyuge aparezca a todas luces como irrazonable; por ejemplo, cuando el quiebre de la convivencia se produzca de un modo totalmente inesperado, injustificado e intempestivo; vale decir, acontecido cuando la pareja se desenvolvía en un ambiente de plena armonía conyugal (v. CNCiv. Sala B, “B., A. L. c. C., A. H. del 19/08/2010).
No obstante el actor reconoció el efectivo alejamiento, la demandada manifestó que “con el transcurso de los años, la relación se deterioró por completo y, si bien vivían bajo el mismo techo, no solo que casi no dialogaban, sino que no tenían ningún tipo de relación” (v. fs. 11 vta. de la causa penal 64.764/05 caratulada “Gustavo A. Pérez s/ abuso deshonesto”).
Y si bien es cierto que las conductas injuriosas de la demandada denunciadas por el actor acaecieron con posterioridad a la separación de hecho, no lo es menos que existía un deterioro de la relación matrimonial , prueba de ello dan los dichos de la testigo J., quien declaró que “no dormían juntos, que el señor P. dormía en el comedor y la señora en el dormitorio” (v. respuesta a la cuarta pregunta a fs. 274 vta.).
Por otro lado, el actor refiere que la Sra. H. no le permitió el ingreso al hogar conyugal, apoyando su tesitura en base a la carta documento N° 706237375 de fecha 28/06/2005 y a las declaraciones de los testigos T., G. y H. Sin embargo, teniendo en cuenta que el Sr. P. manifestó que la convivencia se había tornado insostenible, resultando imperiosa su necesidad de salir del hogar por la violencia a la que se veía sometido (v. fs. 26, 6° párrafo), cabe concluir, que no era su intención reanudar la convivencia matrimonial sino solamente retirar algunas de sus pertenencias, tal como también lo dictaminó el Sr. Fiscal a fs. 442 vta.
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, s ella definitivamente la cuestión la circunstancia de que es la propia demandada quien reconoce que la convivencia era imposible, razón por la cual, decidieron cesar la vida en pareja (v. fs. 1 vta, punto II en la citada causa n° 64.764/05), lo que demuestra que el retiro del Sr. P. había sido consensuado.
En este entendimiento, el abandono malicioso y voluntario del hogar es un acto unilateral que no puede ser alegado como causa de divorcio si el alejamiento se produce a raíz de una separación de hecho efectuada de común acuerdo entre los esposos, fuere en forma expresa o tácita. En términos generales, la aceptación por parte de uno de los cónyuges de la separación de hecho destituye de malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el otro cónyuge. (cfr. Eduardo A. Zannoni, “Derecho de Familia”, Ed. Astrea, Bs. As., 1998, T. 2, pág. 99). Por ello, el retiro del Sr. P. del hogar conyugal no debe ser considerado como “abandono voluntario y malicioso”, lo que me lleva a discrepar con mi distinguida colega de la anterior instancia, modificando el pronunciamiento apelado para rechazar la causal prevista en el art. 202 inciso 5° del Código Civil que se le imputa al actor.
VII.- Injurias graves del actor :
La accionada sostiene la falta de imparcialidad de parte de la Magistrada de grado al considerar que de las causas penales N° 64.764/05 y 12.457 caratuladas “G. A. P. s/ abuso deshonesto” y “H., V. I. s/impedimento de contacto” se derivaron injurias graves hacia el actor, y no utilizar el mismo criterio para juzgar la conducta de P. respecto de las causas judiciales iniciadas por éste en contra de la quejosa, en las cuales no ha tenido sentencia favorable.
Al respecto, coincido con lo señalado por el Sr. Agente Fiscal en su dictamen de fs. 442/444 en cuanto a que las causas penales promovidas por el Sr. P. no fueron ofrecidas por la Sra. H. en su escrito de reconvención como elementos constitutivos de injurias graves.
En efecto, en el punto IV de dicha presentación señaló como hechos injuriantes: 1) los insultos y amenazas constantes, 2) la negativa a mantener relaciones sexuales, 3) el abandono del hogar, 4) el no contribuir con el pago de alimentos y 4) la falta de deber de asistencia, supuestos que no han sido debidamente acreditados en autos. Razón por la cual, el agravio formulado a este respecto, no puede tener favorable acogida.
VIII.- Injurias graves de la demandada:
La demandada se agravia por cuanto el razonamiento de la juez “a quo” no se ajustó a la verdad ni a las probanzas de autos, ni a las constancias de los expedientes que tramitan en forma conexa, y puntualmente, refiere que en la sentencia en crisis se menciona como injuria grave la obstrucción al derecho de visitas basándose en una causa donde fue absuelta por no existir impedimento de contacto.
Sólo cuando la absolución del acusado se funda en la inexistencia del hecho que se le enrostra –o en su ausencia de autoría sobre él- ese pronunciamiento no puede ser revisado en sede civil, donde entonces no cabe admitir la responsabilidad de quien fue, por aquella consideración, absuelto por el juez penal; diversamente, si la absolución criminal se produjo por otro motivo distinto, esa apreciación no es vinculante para el juez civil que libremente puede concluir que el imputado fue culpable a los fines de reparar el daño que causó (conf. Salas – Trigo Represas – López Mesa, “Código Civil Anotado”, Bs. As., Depalma, 1999, T. 4 A. pág. 544).
En la sentencia dictada en la causa sobre impedimento de contacto seguida contra la demandada, se señaló que “la conducta que se le imputa a H. resulta típica y antijurídica…”, “sin embargo, la conducta de H. incurrió en un error de prohibición, al suponer que existía una situación objetiva de justificación, que le permitía actuar como lo hizo, en la creencia de proteger a su hijo, ante el supuesto abuso de que lo creyera víctima (v. fs. 716/716 vta. de la causa n°12.457).
En este entendimiento, si bien la Sra. H. fue declarada absuelta del delito de impedimento de contacto tipificado en el art. 1 segundo párrafo de la ley 24.270 (v. fs. 708/717 de la causa 12.457), no puede negarse que desde el mes de diciembre de 2005 hasta mayo de 2006, la demandada evitaba los encuentros de su esposo con el menor. Así, no debe soslayarse que también en dicho pronunciamiento la sentenciante señaló que “el argumento de la defensa de que simplemente no quería que el menor estuviera a solas con su padre, no justifica por sí solo los encuentros breves y traumáticos que se sucedían en la puerta del domicilio o de la escuela” (v. fs. 715 vta., 5° párrafo).
No resulta ocioso destacar que el Fiscal en dicha causa expresó que “el alegato de la querella le resulta inobjetable, la relación de los hechos y su interpretación es acertada así como también los modos y razones de la imputación son verosímiles” (v. fs. 711 vta.).
Por las consideraciones precedentes, considero que el agravio esgrimido por la recurrente no debe prosperar.
IX.- Daño moral:
La demandada sostiene que no procede la reparación del daño moral en las causales subjetivas del divorcio basado principalmente en la falta de previsión legal expresa. Asimismo, se agravia por considerar que no existen elementos probatorios que acrediten la aflicción sufrida por el demandado. Por último, se queja que el pronunciamiento atacado no establece el criterio para fijar una suma tan elevada.
Por su parte, el actor entiende reducido el monto otorgado en atención a que solicitó la reparación moral no sólo por la denuncia efectuada por la demandada por abuso deshonesto perpetrado contra su hijo, sino también por haber manifestado esta situación en la escuela, en la clínica Bazterrica y frente al médico pediatra, Dr. Pedevilla, asimismo por manifestar que padece de una enfermedad neurológica, que castigaba al menor, que le hacía ingerir bebidas alcohólicas y que era pedófilo.
En relación a los agravios que se ensayan respecto al rechazo de la indemnización por daño moral, por sostener que sólo puede ser reclamada por el cónyuge inocente, entiendo que ellos han devenido abstractos; habida cuenta de que considero que el actor reviste tal condición , de acuerdo a lo decidido en los puntos VI y VII de este pronunciamiento.
Se ha señalado que para resarcirse el daño moral ocasionado por un cónyuge, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, es necesario que los acontecimientos que fundaron la disolución del matrimonio tengan “...una fuerza dañosa muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico...”. Vale decir que la procedencia de un resarcimiento de este tipo sólo resultaría procedente en aquellos casos que se caracterizan por “...la índole dolorosa y acentuada del ataque que sobrepase la mera relación matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras...” (CNCiv. Sala A, P., P.N. c/C., F. J. s/ divorcio ", del 16/11/2004).
Se han tenido por acreditadas las injurias graves como causal del divorcio, en base a los hechos que fueran motivo de denuncia en el fuero represivo, por impedimento de contacto, por lo que al respecto nada cabe agregar.
Asimismo, la sentencia apelada también declaró a la Sra. H. incursa en la causal de injurias graves, por haber acusado a su marido del delito de abuso deshonesto perpetrado contra el hijo de ambos, de cinco años de edad, denuncia que no respondió “realmente a la sospecha fundada de que su hijo se encontrara en riesgo, sino más bien a una clara intención de herir al cónyuge impidiéndole el contacto con su hijo a cualquier precio y bajo cualquier motivo” (v. fs. 364 2° párrafo).
Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecerlo, objetiva y presuntivamente en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. El agravio moral no debe ser objeto de prueba directa, pues ello resulta absolutamente imposible, por la índole del mismo, que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifiesta a veces por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión (Conf. Bustamante Alsina, "Equitativa valuación del daño no mensurable", LA LEY, 1990-A, 654).
Precisamente, como resulta en algunos casos imposible y en otros, sumamente difícil la prueba de la ocurrencia y de la intensidad de este tipo de daño, doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido la directiva de que no se requiere una prueba directa de su existencia y extensión y que, en ciertos supuestos, su padecimiento se tiene por acreditado "in re ipsa", por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho menoscabado (Conf. Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", p. 238; Cichero, Néstor, "La reparación del daño moral y la reforma civil de 1968", ED, 66-157).
Además, la valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en las que se halló la víctima del acto lesivo (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, "El daño moral por lesiones al honor", LA LEY, 1996-E, 522).
Por ello, la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la persona, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. CNCiv. sala G, 18/10/2002, "Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro", DJ, 2003-1-247).
Por lo tanto, para fijar el monto indemnizatorio, se hace imprescindible evaluar un cúmulo de factores, como la trascendencia de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, si los hubiere, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etcétera.
En base a tales parámetros, y aún considerando las falsas imputaciones que la demandada hiciera al actor, señaladas en el escrito de demanda y que surgen del juicio penal sobre abuso deshonesto, propongo a mis colegas confirmar la suma reconocida en la sentencia apelada, por entender que satisface adecuadamente los perjuicios invocados.
X.- Tasa de interés:
Por último, a fin de que prospere la pretensión que en esta instancia articula el actor respecto a los intereses, era menester que tales réditos fueran pedidos para que se incremente la respectiva condena.
Si la sentencia debe relacionarse con la demanda bajo pena de nulidad, no pueden concederse intereses no solicitados (conf. Llambías, J.J. op. y loc. cit., nota n° 73). En este último sentido y con específico sustento en el principio de congruencia, cuya vigencia consagran los arts. 34, inc. 4° y 163, inc. 3° del Código Procesal, la Sala ha sostenido la desestimación de los intereses no pedidos en la demanda, pues otorgarlos sería violentar ese axioma del derecho adjetivo (conf. causas n° 317.140 del 14/10/03; n° 401.458 del 30/11/04 y n° 413.023 del 9/5/05, entre otras).
Por lo tanto, no habiendo sido reclamado los intereses en el escrito de demanda, considero que el agravio en cuanto al reclamo de los mismos no podrá ser atendido .
XI.- Síntesis: Por todo ello y si mi voto fuera compartido, propongo: 1) Modificar la sentencia apelada, y decretar el divorcio de los cónyuges por exclusiva culpa de la demandada reconviniente V. I. H. en los términos del artículo 202, inc. 4° del Código Civil, con costas a cargo de la demandada perdidosa. Artículos 279 y 68 del Código procesal; 2 ) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios; 3) Las costas de Alzada deberían imponerse a la demandada vencida, de acuerdo al principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).
Los Dres. Hugo Molteni y Ricardo Li Rosi, votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Luis Álvarez Juliá.
Con lo que terminó el acto.
Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. FDO. FERNANDO P. CHRISTELLO (SEC.)
Buenos Aires, noviembre 11 de 2010
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede SE RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada, y decretar el divorcio de los cónyuges por exclusiva culpa de la demandada reconviniente V. I. H. en los términos del artículo 202, inc. 4° del Código Civil, con costas a cargo de la demandada perdidosa. Artículos 279 y 68 del Código procesal; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios; 3) Las costas de Alzada deberían imponerse a la demandada vencida, de acuerdo al principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).
Notifíquese y devuélvase.
LUIS ÁLVAREZ JULIA - HUGO MOLTENI - RICARDO LI ROSI
Extracto del Fallo:
“...sella definitivamente la cuestión la circunstancia de que es la propia demandada quien reconoce que la convivencia era imposible, razón por la cual, decidieron cesar la vida en pareja (v. fs. 1 vta, punto II en la citada causa n° 64.764/05), lo que demuestra que el retiro del Sr. P. había sido consensuado.
... el abandono malicioso y voluntario del hogar es un acto unilateral que no puede ser alegado como causa de divorcio si el alejamiento se produce a raíz de una separación de hecho efectuada de común acuerdo entre los esposos, fuere en forma expresa o tácita ... la aceptación por parte de uno de los cónyuges de la separación de hecho destituye de malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el otro cónyuge ...
(...)
... las causas penales promovidas por el Sr. P. no fueron ofrecidas por la Sra. H. en su escrito de reconvención como elementos constitutivos de injurias graves.
(...)
... en la sentencia en crisis se menciona como injuria grave la obstrucción al derecho de visitas basándose en una causa donde fue absuelta por no existir impedimento de contacto.
(...)
En la sentencia dictada en la causa sobre impedimento de contacto seguida contra la demandada, se señaló que “la conducta que se le imputa a H. resulta típica y antijurídica…”, “sin embargo, la conducta de H. incurrió en un error de prohibición, al suponer que existía una situación objetiva de justificación, que le permitía actuar como lo hizo, en la creencia de proteger a su hijo, ante el supuesto abuso de que lo creyera víctima ....
En este entendimiento, si bien la Sra. H. fue declarada absuelta del delito de impedimento de contacto tipificado en el art. 1 segundo párrafo de la ley 24.270 .... no puede negarse que desde el mes de diciembre de 2005 hasta mayo de 2006, la demandada evitaba los encuentros de su esposo con el menor. Así, no debe soslayarse que también en dicho pronunciamiento la sentenciante señaló que “el argumento de la defensa de que simplemente no quería que el menor estuviera a solas con su padre, no justifica por sí solo los encuentros breves y traumáticos que se sucedían en la puerta del domicilio o de la escuela” ....
(...)
Se han tenido por acreditadas las injurias graves como causal del divorcio, en base a los hechos que fueran motivo de denuncia en el fuero represivo, por impedimento de contacto, por lo que al respecto nada cabe agregar.
... la sentencia apelada también declaró a la Sra. H. incursa en la causal de injurias graves, por haber acusado a su marido del delito de abuso deshonesto perpetrado contra el hijo de ambos, de cinco años de edad, denuncia que no respondió “realmente a la sospecha fundada de que su hijo se encontrara en riesgo, sino más bien a una clara intención de herir al cónyuge impidiéndole el contacto con su hijo a cualquier precio y bajo cualquier motivo” ...”.
Fallo Completo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de noviembre del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “P., G. A. C/ H., V. I. S/DIVORCIO”, respecto de la sentencia el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: LUIS ÁLVAREZ JULIA – HUGO MOLTENI - RICARDO LI ROSI
A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL DR. LUIS ÁLVAREZ JULIA, DIJO:
I.- La sentencia de fs. 360/366, hizo lugar a la demanda incoada por G. A. P. y a la reconvención deducida por la esposa, V. I. H., por lo que decretó el divorcio vincular de las partes por culpa de ambos, al estar incurso el primero en la causal de abandono malicioso y voluntario del hogar (art. 202 inciso 5° del Código Civil) y la esposa en la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4° del Código Civil), imponiendo las costas por su orden. Asimismo, condenó a la demandada a abonar la suma de pesos veinte mil ($ 20.000.-) a favor del actor en concepto de indemnización por daño moral, en el plazo de diez días. Con costas.
II.- Contra dicha resolución se alzan las quejas de ambas partes. El actor expresa agravios a fs 400/408, los que no fueron replicados, en tanto la demandada reconviniente hace lo propio de fs. 418/424, mereciendo la contestación de sus quejas a fs. 427/432. Por su parte, el Sr. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 442/444.
III.- Antes de abocarme al examen de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a examinar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).
IV.- Cumpliendo los agravios de la demandada la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia, no propiciaré la sanción de deserción que postula el actor en su responde (Fenochietto - Arazi, “Código Procesal...” T ° 1, 2da. ed. pág. 945 y sus citas).
V.- Se agravia el actor en tanto la Sra. Magistrada de la anterior instancia lo declaró culpable de la causal “abandono malicioso y voluntario del hogar”, prevista en el art. 202, inciso 5° del Código Civil, puesto que considera que no se pronunció respecto de las pruebas producidas en autos que acreditan que la demandada le impidió el ingreso al hogar conyugal. Asimismo, considera exigua la suma otorgada para resarcir el daño moral y solicita se apliquen intereses desde el 12 de diciembre de 2005 o desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta el efectivo pago.
La demandada se agravia en tanto la juez “a quo” consideró que ambos cónyuges son culpables del divorcio, ya que sostiene que el único culpable es el actor por las causales de “abandono malicioso y voluntario del hogar” e “injurias graves”. Por último, se agravia por la procedencia del daño moral y su cuantía.
VI.- Abandono malicioso y voluntario del hogar:
Se ha señalado que si uno de los cónyuges se retira del hogar conyugal, ese abandono se presume voluntario y malicioso, en los términos del art. 202 inc. 5 del Código Civil y si quien egresa pretende controvertir esos rasgos calificantes, es él quien debe probar que no existieron(CNCiv., Sala C, L 316.958, del 21 de Agosto de 2001).
Sin embargo, la presunción del carácter voluntario y malicioso del hogar sólo ha de funcionar en un ámbito sumamente restringido; lo que significa decir que su eficacia quedará limitada a los supuestos en que de las actuaciones se desprenda sin hesitación que el retiro del hogar por el cónyuge aparezca a todas luces como irrazonable; por ejemplo, cuando el quiebre de la convivencia se produzca de un modo totalmente inesperado, injustificado e intempestivo; vale decir, acontecido cuando la pareja se desenvolvía en un ambiente de plena armonía conyugal (v. CNCiv. Sala B, “B., A. L. c. C., A. H. del 19/08/2010).
No obstante el actor reconoció el efectivo alejamiento, la demandada manifestó que “con el transcurso de los años, la relación se deterioró por completo y, si bien vivían bajo el mismo techo, no solo que casi no dialogaban, sino que no tenían ningún tipo de relación” (v. fs. 11 vta. de la causa penal 64.764/05 caratulada “Gustavo A. Pérez s/ abuso deshonesto”).
Y si bien es cierto que las conductas injuriosas de la demandada denunciadas por el actor acaecieron con posterioridad a la separación de hecho, no lo es menos que existía un deterioro de la relación matrimonial , prueba de ello dan los dichos de la testigo J., quien declaró que “no dormían juntos, que el señor P. dormía en el comedor y la señora en el dormitorio” (v. respuesta a la cuarta pregunta a fs. 274 vta.).
Por otro lado, el actor refiere que la Sra. H. no le permitió el ingreso al hogar conyugal, apoyando su tesitura en base a la carta documento N° 706237375 de fecha 28/06/2005 y a las declaraciones de los testigos T., G. y H. Sin embargo, teniendo en cuenta que el Sr. P. manifestó que la convivencia se había tornado insostenible, resultando imperiosa su necesidad de salir del hogar por la violencia a la que se veía sometido (v. fs. 26, 6° párrafo), cabe concluir, que no era su intención reanudar la convivencia matrimonial sino solamente retirar algunas de sus pertenencias, tal como también lo dictaminó el Sr. Fiscal a fs. 442 vta.
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, s ella definitivamente la cuestión la circunstancia de que es la propia demandada quien reconoce que la convivencia era imposible, razón por la cual, decidieron cesar la vida en pareja (v. fs. 1 vta, punto II en la citada causa n° 64.764/05), lo que demuestra que el retiro del Sr. P. había sido consensuado.
En este entendimiento, el abandono malicioso y voluntario del hogar es un acto unilateral que no puede ser alegado como causa de divorcio si el alejamiento se produce a raíz de una separación de hecho efectuada de común acuerdo entre los esposos, fuere en forma expresa o tácita. En términos generales, la aceptación por parte de uno de los cónyuges de la separación de hecho destituye de malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el otro cónyuge. (cfr. Eduardo A. Zannoni, “Derecho de Familia”, Ed. Astrea, Bs. As., 1998, T. 2, pág. 99). Por ello, el retiro del Sr. P. del hogar conyugal no debe ser considerado como “abandono voluntario y malicioso”, lo que me lleva a discrepar con mi distinguida colega de la anterior instancia, modificando el pronunciamiento apelado para rechazar la causal prevista en el art. 202 inciso 5° del Código Civil que se le imputa al actor.
VII.- Injurias graves del actor :
La accionada sostiene la falta de imparcialidad de parte de la Magistrada de grado al considerar que de las causas penales N° 64.764/05 y 12.457 caratuladas “G. A. P. s/ abuso deshonesto” y “H., V. I. s/impedimento de contacto” se derivaron injurias graves hacia el actor, y no utilizar el mismo criterio para juzgar la conducta de P. respecto de las causas judiciales iniciadas por éste en contra de la quejosa, en las cuales no ha tenido sentencia favorable.
Al respecto, coincido con lo señalado por el Sr. Agente Fiscal en su dictamen de fs. 442/444 en cuanto a que las causas penales promovidas por el Sr. P. no fueron ofrecidas por la Sra. H. en su escrito de reconvención como elementos constitutivos de injurias graves.
En efecto, en el punto IV de dicha presentación señaló como hechos injuriantes: 1) los insultos y amenazas constantes, 2) la negativa a mantener relaciones sexuales, 3) el abandono del hogar, 4) el no contribuir con el pago de alimentos y 4) la falta de deber de asistencia, supuestos que no han sido debidamente acreditados en autos. Razón por la cual, el agravio formulado a este respecto, no puede tener favorable acogida.
VIII.- Injurias graves de la demandada:
La demandada se agravia por cuanto el razonamiento de la juez “a quo” no se ajustó a la verdad ni a las probanzas de autos, ni a las constancias de los expedientes que tramitan en forma conexa, y puntualmente, refiere que en la sentencia en crisis se menciona como injuria grave la obstrucción al derecho de visitas basándose en una causa donde fue absuelta por no existir impedimento de contacto.
Sólo cuando la absolución del acusado se funda en la inexistencia del hecho que se le enrostra –o en su ausencia de autoría sobre él- ese pronunciamiento no puede ser revisado en sede civil, donde entonces no cabe admitir la responsabilidad de quien fue, por aquella consideración, absuelto por el juez penal; diversamente, si la absolución criminal se produjo por otro motivo distinto, esa apreciación no es vinculante para el juez civil que libremente puede concluir que el imputado fue culpable a los fines de reparar el daño que causó (conf. Salas – Trigo Represas – López Mesa, “Código Civil Anotado”, Bs. As., Depalma, 1999, T. 4 A. pág. 544).
En la sentencia dictada en la causa sobre impedimento de contacto seguida contra la demandada, se señaló que “la conducta que se le imputa a H. resulta típica y antijurídica…”, “sin embargo, la conducta de H. incurrió en un error de prohibición, al suponer que existía una situación objetiva de justificación, que le permitía actuar como lo hizo, en la creencia de proteger a su hijo, ante el supuesto abuso de que lo creyera víctima (v. fs. 716/716 vta. de la causa n°12.457).
En este entendimiento, si bien la Sra. H. fue declarada absuelta del delito de impedimento de contacto tipificado en el art. 1 segundo párrafo de la ley 24.270 (v. fs. 708/717 de la causa 12.457), no puede negarse que desde el mes de diciembre de 2005 hasta mayo de 2006, la demandada evitaba los encuentros de su esposo con el menor. Así, no debe soslayarse que también en dicho pronunciamiento la sentenciante señaló que “el argumento de la defensa de que simplemente no quería que el menor estuviera a solas con su padre, no justifica por sí solo los encuentros breves y traumáticos que se sucedían en la puerta del domicilio o de la escuela” (v. fs. 715 vta., 5° párrafo).
No resulta ocioso destacar que el Fiscal en dicha causa expresó que “el alegato de la querella le resulta inobjetable, la relación de los hechos y su interpretación es acertada así como también los modos y razones de la imputación son verosímiles” (v. fs. 711 vta.).
Por las consideraciones precedentes, considero que el agravio esgrimido por la recurrente no debe prosperar.
IX.- Daño moral:
La demandada sostiene que no procede la reparación del daño moral en las causales subjetivas del divorcio basado principalmente en la falta de previsión legal expresa. Asimismo, se agravia por considerar que no existen elementos probatorios que acrediten la aflicción sufrida por el demandado. Por último, se queja que el pronunciamiento atacado no establece el criterio para fijar una suma tan elevada.
Por su parte, el actor entiende reducido el monto otorgado en atención a que solicitó la reparación moral no sólo por la denuncia efectuada por la demandada por abuso deshonesto perpetrado contra su hijo, sino también por haber manifestado esta situación en la escuela, en la clínica Bazterrica y frente al médico pediatra, Dr. Pedevilla, asimismo por manifestar que padece de una enfermedad neurológica, que castigaba al menor, que le hacía ingerir bebidas alcohólicas y que era pedófilo.
En relación a los agravios que se ensayan respecto al rechazo de la indemnización por daño moral, por sostener que sólo puede ser reclamada por el cónyuge inocente, entiendo que ellos han devenido abstractos; habida cuenta de que considero que el actor reviste tal condición , de acuerdo a lo decidido en los puntos VI y VII de este pronunciamiento.
Se ha señalado que para resarcirse el daño moral ocasionado por un cónyuge, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, es necesario que los acontecimientos que fundaron la disolución del matrimonio tengan “...una fuerza dañosa muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico...”. Vale decir que la procedencia de un resarcimiento de este tipo sólo resultaría procedente en aquellos casos que se caracterizan por “...la índole dolorosa y acentuada del ataque que sobrepase la mera relación matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras...” (CNCiv. Sala A, P., P.N. c/C., F. J. s/ divorcio ", del 16/11/2004).
Se han tenido por acreditadas las injurias graves como causal del divorcio, en base a los hechos que fueran motivo de denuncia en el fuero represivo, por impedimento de contacto, por lo que al respecto nada cabe agregar.
Asimismo, la sentencia apelada también declaró a la Sra. H. incursa en la causal de injurias graves, por haber acusado a su marido del delito de abuso deshonesto perpetrado contra el hijo de ambos, de cinco años de edad, denuncia que no respondió “realmente a la sospecha fundada de que su hijo se encontrara en riesgo, sino más bien a una clara intención de herir al cónyuge impidiéndole el contacto con su hijo a cualquier precio y bajo cualquier motivo” (v. fs. 364 2° párrafo).
Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecerlo, objetiva y presuntivamente en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. El agravio moral no debe ser objeto de prueba directa, pues ello resulta absolutamente imposible, por la índole del mismo, que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifiesta a veces por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión (Conf. Bustamante Alsina, "Equitativa valuación del daño no mensurable", LA LEY, 1990-A, 654).
Precisamente, como resulta en algunos casos imposible y en otros, sumamente difícil la prueba de la ocurrencia y de la intensidad de este tipo de daño, doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido la directiva de que no se requiere una prueba directa de su existencia y extensión y que, en ciertos supuestos, su padecimiento se tiene por acreditado "in re ipsa", por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho menoscabado (Conf. Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", p. 238; Cichero, Néstor, "La reparación del daño moral y la reforma civil de 1968", ED, 66-157).
Además, la valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en las que se halló la víctima del acto lesivo (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, "El daño moral por lesiones al honor", LA LEY, 1996-E, 522).
Por ello, la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la persona, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. CNCiv. sala G, 18/10/2002, "Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro", DJ, 2003-1-247).
Por lo tanto, para fijar el monto indemnizatorio, se hace imprescindible evaluar un cúmulo de factores, como la trascendencia de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, si los hubiere, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etcétera.
En base a tales parámetros, y aún considerando las falsas imputaciones que la demandada hiciera al actor, señaladas en el escrito de demanda y que surgen del juicio penal sobre abuso deshonesto, propongo a mis colegas confirmar la suma reconocida en la sentencia apelada, por entender que satisface adecuadamente los perjuicios invocados.
X.- Tasa de interés:
Por último, a fin de que prospere la pretensión que en esta instancia articula el actor respecto a los intereses, era menester que tales réditos fueran pedidos para que se incremente la respectiva condena.
Si la sentencia debe relacionarse con la demanda bajo pena de nulidad, no pueden concederse intereses no solicitados (conf. Llambías, J.J. op. y loc. cit., nota n° 73). En este último sentido y con específico sustento en el principio de congruencia, cuya vigencia consagran los arts. 34, inc. 4° y 163, inc. 3° del Código Procesal, la Sala ha sostenido la desestimación de los intereses no pedidos en la demanda, pues otorgarlos sería violentar ese axioma del derecho adjetivo (conf. causas n° 317.140 del 14/10/03; n° 401.458 del 30/11/04 y n° 413.023 del 9/5/05, entre otras).
Por lo tanto, no habiendo sido reclamado los intereses en el escrito de demanda, considero que el agravio en cuanto al reclamo de los mismos no podrá ser atendido .
XI.- Síntesis: Por todo ello y si mi voto fuera compartido, propongo: 1) Modificar la sentencia apelada, y decretar el divorcio de los cónyuges por exclusiva culpa de la demandada reconviniente V. I. H. en los términos del artículo 202, inc. 4° del Código Civil, con costas a cargo de la demandada perdidosa. Artículos 279 y 68 del Código procesal; 2 ) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios; 3) Las costas de Alzada deberían imponerse a la demandada vencida, de acuerdo al principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).
Los Dres. Hugo Molteni y Ricardo Li Rosi, votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Luis Álvarez Juliá.
Con lo que terminó el acto.
Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. FDO. FERNANDO P. CHRISTELLO (SEC.)
Buenos Aires, noviembre 11 de 2010
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede SE RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada, y decretar el divorcio de los cónyuges por exclusiva culpa de la demandada reconviniente V. I. H. en los términos del artículo 202, inc. 4° del Código Civil, con costas a cargo de la demandada perdidosa. Artículos 279 y 68 del Código procesal; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios; 3) Las costas de Alzada deberían imponerse a la demandada vencida, de acuerdo al principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).
Notifíquese y devuélvase.
LUIS ÁLVAREZ JULIA - HUGO MOLTENI - RICARDO LI ROSI
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