Guarda preadoptiva

Guarda preadoptiva Inconstitucionalidad arts. 312 y 337 CC

C.A.Fam., Mendoza, 19-03-2011, D. F. A. P/ medida tutelar

Extracto del Fallo:
“... la delegación de la guarda por la madre en forma directa, la guarda de hecho por más de un año a la fecha de la resolución que rechaza el pedido de guarda preadoptiva, con las necesarias consecuencias que dicha convivencia genera en el plano psíquico, afectivo, emocional y del desarrollo psico-social de cualquier niño de tan corta edad, sumado a la inviabilidad del reintegro de M. a sus progenitores, configuraban un caso que exigía una mirada y trato especial por salirse del estándar establecido para los procesos de adopción que desde su inicio discurren con normalidad dentro del ámbito jurisdiccional.
(...)
... la guarda preadoptiva establece entre adoptando y guardadores un vínculo jurídico de carácter provisorio que el juez, al momento de otorgar la adopción, debe evaluar para decidir, tal como lo estatuyen los incisos d), e), e i) del art. 321 del Cód. Civil, si tal vinculación, por resultar beneficiosa para el adoptando, merece su consolidación definitiva en la adopción. De lo contrario, el juez dejará sin efecto la misma, rechazará el pedido de adopción y dispondrá lo que considere más beneficioso para el niño.
(...)
... surge prima facie y sin perjuicio de lo que se resuelva en sede penal, que se trató de una entrega voluntaria (sin coacción física, económica ni psicológica por parte de los guardadores), realizada por una persona mayor de edad (la progenitora), de carácter temporaria (hasta que solucionara su problema de vivienda) y con una clara finalidad proteccional (darle techo y encargarse de la crianza y educación de la niña).
La posterior negativa a restituir a M. a su madre, no modifica el carácter de dicha guarda delegada dado que, de los antecedentes de la causa surge con absoluta claridad que los guardadores estaban frente a una madre abandónica, mendaz, incapaz de ejerce el rol materno en forma adecuada hacia sus hijas, que las utilizaba como objetos para mendigar y que en definitiva representaba un serio peligro para la integridad psicofísica de las mismas, lo que hace que los profesionales del E.I.A y del C.A.I., desaconsejen el reintegro de la niña a su madre y sugirieran a fs. 147 la adopción de M.
(...)
No ignoramos el déficit que en sus personalidades y aptitudes presentan ambos guardadores, pero no aparecen cuadros patológicos, salvo el posible antecedente de depresión de la señora A., no verificado en el momento del examen (fs.127/128), por lo que varios de estos aspectos negativos pueden ser mejorados con tratamiento psicológico y orientación sobre cómo ser padres adoptivos.
Conforme se desprende de lo observado, existe indiscutiblemente un vínculo de apego afectivo entre M. y la pareja A.-O. quienes, dentro de sus limitaciones, muestran que pueden darle a M. la seguridad, contención, estabilidad, tolerancia, cuidados y estímulos positivos para su normal desarrollo.
(...)
Ante ello, creemos que provocarle a M. una nueva pérdida, cuyas consecuencias son hoy incalculables, solo por la mera posibilidad de estar mejor con otros, resulta irrazonable y contrario a su interés superior.
(...)
La pregunta a la que debemos responder, para poder determinar si la norma del art.312 prim. part. del Cód. Civil es o no constitucional, es si resulta razonable la preferencia que la ley establece sobre el matrimonio en relación a la pareja extramatrimonial estable y permanente (concubinos) para poder acceder a la adopción conjunta o si por el contrario tal preferencia resulta, en este caso, un trato discriminatorio irrazonable, contrario al superior interés de la adoptando.
Coincidimos con Néstor Solari cuando afirma que el matrimonio, aún cuando constituye la institución básica y fundamental de toda sociedad, no es la única forma de familia que merece protección por el ordenamiento jurídico, aludiendo a decisivos argumentos en tratados internacionales, con jerarquía constitucional ...
(...)
El modelo familiar más conveniente no es aquél que le otorga al niño una adopción unipersonal (padre o madre), sino el que le otorga una adopción conjunta, aún de adoptantes no unidos en matrimonio que conviven en pareja estable y permanente, por cuanto de lo contrario el niño tendría vínculo jurídico con uno solo de los integrantes de la pareja pero viviría con ambos reconociendo en cada uno de ellos el rol de padres (padre y madre).
(...)
... en miras a los fines perseguidos por el instituto de la adopción y el respeto del interés superior de M., el trato diferente entre la pareja no casada que presenta rasgos de estabilidad y permanencia y la pareja casada, que surge del art. 312 del Código Civil, no resulta razonable y contradice las normas del art. 14 bis de la Constitución Nacional, arts. 3 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el plexo de normas supralegales citadas en este decisorio que consagran la protección de la familia sin ningún tipo de distinción, por lo que declararemos su inconstitucionalidad en relación al presente caso, junto a la del art. 337 inc. d) del mismo cuerpo legal que fulmina de nulidad absoluta la adopción conjunta si los adoptantes no se encuentran casados.
... la aceptación de la guarda preadoptiva con miras a una futura adopción en forma conjunta por parte de los guardadores convivientes, cuando esa relación se basa en el afecto y la solidaridad, aparece consolidada, pública, notoria y con visos de estabilidad y en consecuencia permite avizorar la perdurabilidad en la relación afectiva y la existencia de un proyecto en común, aparece como conveniente para el mejor interés de M., en tanto hace palmaria y evidente la aspiración de fundar y mantener entre ellos una comunidad de vida plena.
(...)
... Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 312 primer parte y 337 inc. d) del Cód. Civil, los que resultan inaplicables en el presente caso.
3. Establecer el plazo de la guarda preadoptiva en seis meses a contar de la fecha de la presente resolución (art.316 Cód. Civil). Durante el mismo y en forma mensual, los profesionales del C.A.I. que han actuado tanto en las pericias de la pareja como en la Cámara Gesel, deberán controlar su evolución.
4. Hacer saber a los guardadores que deberán realizar tratamiento psicológico orientado hacia el mejoramiento y/o superación de aquellos aspectos de su personalidad y modalidad relacional, que han sido señalados como negativos para la construcción de un vínculo adoptivo saludable, debiendo los profesionales del C.A.I. intervinientes en el control y el o los profesionales tratantes de la pareja, mantener una reunión para establecer y priorizar los objetivos de terapia y la comunicación entre ellos a dichos fines ...”.

Fallo Completo:
Mendoza, 18 de Marzo de 2011.
VISTO Y CONSIDERANDO :
I. Que llegan estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por M.J. O. y E. E. A. a fs.190 en contra del auto de fs.189 y vta.
En dicha resolución la juez a quo rechaza in límine el pedido de otorgamiento de la guarda preadoptiva de la niña A. M. P. a los apelantes, atento a lo resuelto a fs.157 II y III.
Para así resolver la juez de la primera instancia argumenta que dicho pedido no es la vía adecuada para tal finalidad; que debieron apelar el auto de fs.155/157 por el cual el juzgador declara a M. en situación de adoptabilidad, solicita la remisión de los legajos del R. U. A. (Registro Único de Adopción) y dispone la vinculación gradual de la niña con quien resulte seleccionado como pretenso adoptante.
Asimismo sostiene que de los Informes del C.A.I. (Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario), del E.I.A. (Equipo Interdisciplinario de Adopción) y de la Audiencia Interdisciplinaria llevada a cabo, surge como lo más conveniente para M., su vinculación con las personas inscriptas en el R.U.A., dadas las severas limitaciones que presentan ambos guardadores para construir con M. un vínculo de adopción saludable.
Por último resalta que de conformidad a lo establecido por el art.9 de la Acordada n°16.404 de la S.C.J., que regula todo lo atiente al R.U.A, el juez debe respetar el orden cronológico de inscripción en dicho registro a fin de seleccionar a los pretensos adoptantes y que únicamente puede apartarse del mismo en circunstancias especiales y en forma fundada, afirmado la magistrada que en el presente caso no advierte que existan dichas circunstancias especiales.
II. Los apelantes fundan sus agravios a fs.264/272 a saber:
2.1. Se agravian de que el a quo considere que la elegida no sea la vía idónea para obtener la guarda preadoptiva de M. y que debieron apelar el auto por el que se la declaraba en situación de adoptabilidad.
Por el contrario entienden que dicha declaración resulta un presupuesto ineludible legalmente para poder obtener la guarda preadoptiva y con ella la adopción. Que a quien perjudicaba dicha resolución era a la madre biológica y en consecuencia era ella quien ostentaba un interés jurídico para apelarla.
2.2. Se agravian de que la juez de la instancia precedente haya ordenado la remisión de los legajos del R.U.A. a fin de seleccionar al pretenso adoptante e iniciar una vinculación progresiva con él, sin oír previamente a M. y a ellos en su carácter de guardadores, incumpliendo así el principio de inmediación que prima en la materia.
2.3. Se quejan de que el a quo haya sostenido que al no haber apelado los dispositivos II y III del resolutivo obrante a fs. 156vta./157 por los cuales el juez ordenaba la remisión de los legajos del R.U.A a fin de seleccionar a los pretensos adoptantes de entre los inscriptos en el mismo y disponía que una vez seleccionada la familia adoptante, se iniciara una vinculación gradual de M. con la misma, dicha resolución devino firme y debe cumplirse.
En tal sentido expresan que dicha resolución en la parte pertinente no hace cosa juzgada material y que no por ello M. sería desvinculada de los guardadores, si ello no respondía a su mejor interés. Además advierten que dicho intento de vinculación fue un fracaso, arrojando resultados nefastos, dolorosos y angustiantes para la niña.
2.4. Por último se agravian en tanto la juez de la instancia inferior, sostiene que no existen en el caso circunstancias especiales que permitan al magistrado apartarse de la lista de pretensos adoptantes del R.U.A. y que de conformidad a los Informes psíquicos y ambientales realizados por el C.A.I. y el E.I.A. resulte ser lo más beneficioso para M. el vincularla con una familia del registro de adopción por no estar aptos los guardadores para construir con M. un vínculo adoptivo saludable.
Afirman que a la fecha de la expresión de agravios (26-5-2010), M. lleva viviendo con ellos y su familia un año y tres meses, encontrándose integrada al grupo familiar, identificándolos (a los guardadores) como sus padres.
Consideran que el transcurso del tiempo y su integración con la familia guardadora son elementos objetivos que informan el mejor interés de M. y que el a quo no los ha tenido en cuenta.
Niegan el invocado vínculo contractual en la vinculación con M. y que se los considere apropiadores. Que en realidad la negativa a reintegrar a M. a su madre, se debió a que ésta la utilizaba para mendigar en la calle.
III. El Dr. Sella, seleccionado como pretenso adoptante a fs.8 del Expte. n°413/10/1F, `` P.A.M . p/Med.Tut. agregado por cuerda, contesta los agravios a fs.276/290, remitiéndonos a dichas fojas en honor a la brevedad.
IV. La Asesora de Menores, Dra. S. Ortíz, dictamina a fs.347/350 estimando que debe rechazarse el recurso de apelación por entender que, no obstante que por el tiempo transcurrido se le causará un daño a M. al separarla de sus guardadores, este es menor comparado con el beneficio que le resultará de vincularla con quien resultó seleccionado para su adopción, dado que los guardadores no resultan aptos para tal fin.
Remarca la importancia que tendría para la niña un nuevo vínculo basado en la seguridad y la confianza, que le permita en crecimiento mirar al mundo, explorarlo, aprender, desarrollarse. Destaca la necesidad de tener una relación de apego seguro en la infancia, para poder establecer en el futuro relaciones de confianza, intimidad, amor y a tal fin señala que al niño no le debe faltar la experiencia de una relación de cuidado, de amor, en la que sienta que ha sido muy importante para alguien que la ha querido incondicionalmente, que la ha respetado, que la ha escuchado y no un objeto reparador de duelos.
V. Antes de adentrarnos a la consideración de los agravios, resulta necesario, para el mejor entendimiento de la causa, reseñar suscintamente las circunstancias que la rodearon, las que fueron configurando el iter procesal que insumió casi dos años desde que el Órgano Administrativo remitiera a la justicia la compulsa obrante a fs.99/103 de autos en el mes de marzo del 2.009.
Conforme al certificado de nacimiento obrante a fs.113, A. M. P. nació el día 2 de enero de 2.009, es hija de H. R. P. y de S. L. D.
La madre reconoce ante el Órgano Administrativa que utilizaba a sus dos hijas (M. de dos meses y otra de 2 años) para realizar estrategias de calle (mendigar).
Debido a que fue echada de la vivienda donde residía junto a sus hijas, acepta el ofrecimiento de la pareja A.-O. de cuidar a M. mientras solucionara su problema habitacional y le entrega la niña en febrero de 2.009, previo firmar un escrito (fs.109) que redactó la señora A. y que leído por ella, estuvo de acuerdo, por el cual les cedía la custodia de la niña, nombrándolos tutores de M., para que la albergaran y se hicieran cargo de su crianza y educación, pudiendo la madre visitar a su hija siempre que no fuere perjudicial para la misma.
En consecuencia, M. está con los guardadores desde su primer mes y medio de vida aproximadamente.
La señora A. se presenta al juzgado a fs.110 en fecha 11-3-2009 y expone sobre lo sucedido con M. y cómo es que la niña llega a vivir con ellos. A fs.114 en audiencia, la madre solicita el reintegro de su hija y reconoce, ante la pregunta del juzgado sobre si recibió de los guardadores alguna ayuda económica, que nunca recibió plata ni nada de los mismos y que ellos le ayudaban a cuidar la nena hasta que encontrara un lugar donde estar. Asimismo acepta que ha estado con las menores (sus dos hijas) mendigando en la calle.
El día 13-3-2009 se le efectúa a la señora D. pericia psíquica por el C.A.I. (fs.117), concluyendo que se encuentra limitada para ejercer el rol materno.
A fs.127 con fecha 19-3-2009 luce agregado el informe de la pericia psicológica realizada a la pareja de guardadores del que se desprende que presentan limitaciones para ejercer la guarda provisoria de M.
Entre junio a agosto del 2009 se realizan los informes de la intervención del E.I.A. (fs.134/137) concluyendo sus profesionales que si bien no aparecen situaciones de riesgo ambiental, el pronóstico socio-relacional de la niña en este grupo familiar es desfavorable y en noviembre de 2009 en audiencia celebrada entre los profesionales del E.I.A, la Asesora de Menores y el juez, los profesionales actuantes concluyen que lo mejor para el interés de M. es que sea dada en adopción a alguno de los postulantes inscriptos en el R.U.A.
A fs.150 obra el informe interdisciplinario de los profesionales actuantes en la causa por el C.A.I. y por el E.I.A, fechado el 23-11-2009, concluyendo que la madre biológica de M. no se encuentra apta para desarrollar el rol materno y que tampoco son aptos los guardadores por lo que aconsejan la adopción de M. por personas inscriptas en el R.U.A. y que se realice un proceso gradual de desvinculación de M. con la pareja A.-O. y de vinculación con los pretensos adoptantes seleccionados del R.U.A.
Con fecha 28-12-2009 se dicta la resolución por la que se declara a A. M. P., en situación de adoptabilidad, ordena la remisión de los legajos del R.U.A. y la vinculación gradual con quienes resulten seleccionados.
A partir de ahí, los guardadores peticionan el otorgamiento de la guarda preadoptiva a fs.186/187 el 12-3-2010, la juez a quo la rechaza in límine fs.189 y vta. el 17-3-2010 y se selecciona al Dr. Alejandro Sella como pretenso adoptante a fs. 8 de los autos n°413 -agregado por cuerda separada- en fecha 8-3-2010.
VI. Efectuada la reseña de las principales actuaciones cumplidas en el presente caso, corresponde entrar al análisis y consideración de los agravios vertidos por los apelantes:
6.1. Respecto al primer agravio entendemos que asiste razón a los apelantes conforme a lo expresado por la Cámara a fs.244/247 al resolver el recurso directo planteado contra la denegatoria del recurso de apelación.
En el considerando III) de dicha resolución dijimos. ``El pretorio de grado desestima formalmente el recurso de apelación [...]por considerar que los recurrentes debieron impugnar el auto de fs.155/157 por el que se declara el estado de adoptabilidad de la niña A. M. P.. Se estima que el argumento esgrimido en la resolución de fs. 192 resulta erróneo por cuanto justamente si M.O. y E. A. se encontraban interesados en solicitar la guarda preadoptiva de la niña, mal podían impugnar el auto que declaraba el estado de adoptabilidad de la misma. En rigor de verdad ello era un paso necesario a fin de ejercer la pretensión de fs.186.
En efecto, del juego armónico de los arts. 316, 317, 325 y cc. del Cód. Civil, para acceder a la adopción de una persona previamente debe obtenerse por el/los interesados la guarda preadoptiva del adoptando durante el tiempo fijado por el juez de la causa entre el mínimo y el máximo establecido por la ley. A su vez, previo a otorgar la guarda preadoptiva, el juez debe corroborar que la situación del niño se encuentre comprendida en alguna de las hipótesis en que la ley permite la adopción, dictando una resolución por la cual lo declara en situación de adoptabilidad.
En realidad a quienes perjudica dicha declaración es a los progenitores, pues la misma pone en crisis los derechos y deberes emergentes de la patria potestad (arts.264 ss. y cc. Cód. Civil) por los efectos jurídicos que la adopción produce sobre los mismos (arts. 323; 329 y cc. Cód. Civil.); es por ello que el art. 317 del mismo cuerpo legal al regular los aspectos sustantivos y procedimentales del otorgamiento de la guarda preadoptiva, exige la citación de los progenitores a fin de que presten su consentimiento a la guarda con fines de adopción. (art.317 inc.a primer apartado) o simplemente su citación (art.317 inc.a segundo apartado).
En consecuencia, la declaración de la situación de adoptabilidad, la guarda preadoptiva y la adopción se encuentran concatenadas, resultando cada una presupuesto de la otra.
En esta inteligencia si a los guardadores les interesaba obtener la adopción de M., debían antes peticionar su guarda preadoptiva y para ello, resultaba necesario la declaración de que se encontraba en situación de adoptabilidad, en consecuencia mal podrían ellos tener interés en apelar dicha declaración.
Tampoco les correspondía apelar parcialmente los ap. II y III del Resolutivo de fs.156 vta./157, toda vez que a esa altura del proceso solo ostentaban una guarda de hecho y es justamente el pedido de la guarda preadoptiva de M. lo que los legitima para discutir, como ha ocurrido, su mejor derecho frente a la persona selecciona del R.U.A, selección que a su vez, genera una mera expectativa o interés jurídico a obtener la guarda preadoptiva, en caso de cumplimentar satisfactoriamente el seleccionado, todos los recaudos legales establecidos con tal finalidad por los arts.316 y 317 del Cód. Civil, pero nunca un derecho subjetivo consolidado.
6.2. En lo relativo al segundo agravio, no asiste razón a los quejosos dado que como lo expusiéramos en el apartado precedente, a esa altura del proceso, ellos no habían exteriorizado en el expediente su voluntad de adoptar a M., hasta ese momento y en relación a ellos, la causa giraba en derredor del tema de si la pareja podía o no seguir ostentando la guarda provisoria de M.
Por ello, lo dispuesto por el a quo en el sentido de solicitar la remisión de los legajos del R.U.A. y disponer la vinculación progresiva, resulta de toda lógica con la referida concatenación existente entre los distintos estadios previstos por la ley para llegar a la adopción.
Si ellos no habían solicitado la guarda preadoptiva, mal podía el juez a quo expedirse al respecto ya sea acogiendo o desestimando la petición. Forzoso era entonces que, declarado el estado de adoptabilidad de M., el a quo solicitara los legajos al R.U.A.
Sí asiste razón a los apelantes y al Defensor General de Derechos de la DI.N.A.F. en que, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y siendo que el principal sujeto cuyos derechos se encontraban afectados era M., el juez debió arbitrar los medios para escucharla conforme a su grado de madurez y desarrollo, dándole así la debida participación en el proceso como expresamente lo mandan los arts. 3, 24 y 27 de la ley 26.061. El ojo de la justicia estuvo siempre puesto con mayor énfasis en los guardadores, olvidándose, a la hora de decidir un tema de tanta trascendencia para la niña, como lo es el referido al otorgamiento de la guarda preadoptiva, que la principal interesada era ella. (arts. 3.1. C.D.N y 3 ley 26.061).
Tal omisión ha sido salvada por esta Cámara al haber dispuesto la Cámara Gesel.
6.3. Por último, los apelantes se agravian de que el a quo haya considerado que en el presente caso no existían circunstancias especiales que justificaran el apartamiento de lo establecido por el art.9 de la Ac. n° 16.404 de nuestra SCJ, toda vez que los guardadores se mostraban, según lo informado por los profesionales intervinientes en las pericias psíquicas e informes socio-ambientales y familiares, como no aptos para construir con M. un vínculo adoptivo saludable.
Entendemos que en este aspecto también asiste razón a los quejosos toda vez que la delegación de la guarda por la madre en forma directa, la guarda de hecho por más de un año a la fecha de la resolución que rechaza el pedido de guarda preadoptiva, con las necesarias consecuencias que dicha convivencia genera en el plano psíquico, afectivo, emocional y del desarrollo psico-social de cualquier niño de tan corta edad, sumado a la inviabilidad del reintegro de M. a sus progenitores, configuraban un caso que exigía una mirada y trato especial por salirse del estándar establecido para los procesos de adopción que desde su inicio discurren con normalidad dentro del ámbito jurisdiccional.
Es que justamente una de las situaciones que en materia de adopción, se encuentra aceptada como merecedora de un trato excepcional, es la generada a partir de la guarda de hecho por entrega directa, que si bien la ley 24.779 intenta evitar al prohibir la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo (art.318 C.C.), la realidad nos muestra a diario que aún muchas madres, en algunos casos atrapadas por las organizaciones dedicadas a la captación de niños, a veces enquistadas en las propias instituciones del Estado, en otros por su propia voluntad ante circunstancias de vida acuciantes y a veces, por preferir elegir a las personas a quién confiar a sus hijos, siguen realizando entregas directas que con el tiempo se transforman en guardas de hecho que generan un vínculo afectivo de apego entre los guardadores y los menores.
De lo expuesto hasta aquí, surge como indiscutible que el factor tiempo, juega un papel preponderante en la resolución de la presente controversia pues, cuando en cumplimiento de la manda del art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3 de la ley 26.061, se deba determinar en qué consiste concretamente el interés superior de M., más allá del que invocan tanto los guardadores como el pretenso adoptante seleccionado, a no dudar, uno de los factores importantes a tener en cuenta serán los dos años y un mes que a la fecha M. lleva conviviendo con la familia A.-O., a quienes identifica como padres y de quienes recibe afecto, contención y los cuidados propios de su edad.
Por ello, más allá de la ponderación que se deba hacer de los demás elementos de convicción y normas jurídicas aplicables al caso, éste último, es un dato insoslayable.
6.4. Uno de los temas más espinosos que queda por abordar para dirimir la controversia lo configura el argumento más consistente utilizado por el a quo para negar la guarda preadoptiva, basado en el resultado negativo de los informes del C.A.I. y del E.I.A., que muestran a los guardadores con limitaciones para desempeñar adecuadamente la guarda de M. (fs.127/128), advirtiendo condiciones desfavorables para la vinculación (fs.135/137).
Es aquí donde se plantea el dilema frente al hecho ineludible del tiempo transcurrido y la consolidación de la relación afectiva de M. con los guardadores y su familia.
Es importante destacar que el juez de la primera instancia no cuestionó que se tratara de una entrega directa ni que los peticionantes no estuvieran inscriptos en el R.U.A., ni que no se encontraran unidos en matrimonio a fin de poder adoptar en forma conjunta, sin perjuicio de lo cual son temas que la Cámara, como tribunal que asume la plenitud de la competencia material sobre la causa, no puede eludir a la hora de evaluar el otorgamiento o no de la guarda preadoptiva a los solicitantes porque es justamente en este proceso previo al de adopción, en el que la ley busca verificar la concurrencia de todos los requisitos formales y sustanciales exigidos para acceder a la adopción en forma segura y estable a fin de evitar, como ocurriera con anterioridad a la reforma, que el adoptando sufriera por las marchas y contra marchas del proceso ante la aparición tardía de impedimentos legales o por arrepentimientos prematuros (tanto de las madres que entregaban a sus hijos, como de los guardadores que los aceptaban) frente al apresuramiento en la concreción de las distintas etapas comprendidas en el proceso de adopción.
La Dra. Graciela Medina, refiriéndose a la guarda preadoptiva expresa: "..el objeto de este tipo de proceso de guarda es: por un lado y en ejercicio de las funciones tutelares del juez, introducir un niño a una familia, para su contención y cuidado que le permitan lograr un desarrollo armónico de su personalidad; por otro lado, es también su objeto -desde el punto de vista de los padres biológicos- el compromiso de que se respeten sus derechos de forma tal que, cuando al niño se le dé una nueva filiación, un nuevo estado familiar, tenga la seguridad y la certeza de que será un estado inmodificable. Desde el punto de vista del guardador, no estamos ante una guarda de persona genérica, estamos ante una guarda preadoptiva, esto es que la responsabilidad de los guardadores desde el comienzo de la misma, es asumir alguno de los deberes y derechos de la patria potestad[...]se otorga bajo una condición: que cumplidos que sean los requisitos legales y temporales, adoptarán al niño como hijo propio."(``La Adopción, To. I pág.139).
Ante la claridad con que la conceptualiza la autora, resulta innecesaria cualquier explicación para comprender cabalmente la trascendencia que la guarda preadoptiva tiene en miras de garantizar el éxito de la futura adopción. Sólo cabría agregar que, por todo ello justamente, la guarda preadoptiva establece entre adoptando y guardadores un vínculo jurídico de carácter provisorio que el juez, al momento de otorgar la adopción, debe evaluar para decidir, tal como lo estatuyen los incisos d), e), e i) del art. 321 del Cód. Civil, si tal vinculación, por resultar beneficiosa para el adoptando, merece su consolidación definitiva en la adopción. De lo contrario, el juez dejará sin efecto la misma, rechazará el pedido de adopción y dispondrá lo que considere más beneficioso para el niño.
VII. Ingresando a la valoración de los medios de prueba que resultan trascendentes para la resolución del conflicto, comenzaremos diciendo que si bien no ponemos en duda el valor científico de los informes del C.A.I y del E.I.A., consideramos necesario efectuar algunas apreciaciones jurídicas en referencia a los mismos.
En primer lugar, con los elementos obrantes en la causa, no compartimos la afirmación de que en el origen de la vinculación de M. con los guardadores existió una idea o voluntad contractualista, los hechos y la experiencia muestran que en realidad, que en la mayoría de estos casos lo que existe es un deseo o necesidad de las personas y/o parejas que no pueden tener hijos, de encontrar un niño desamparado para acogerlo como hijo propio. El escrito que en este caso firmó la madre y que luce agregado a fs. 109, es una declaración unilateral de voluntad que también deja traslucir la intención de los guardadores de justificar legalmente, frente a la posible requisitoria policial y/o judicial, el motivo por el que detentan la guarda de M.
En el plano jurídico, dicha declaración de la madre representa la delegación temporal del ejercicio de la guarda de M. en su carácter de titular en ejercicio de la patria potestad, a terceros para que estos la ejerzan con un fin proteccional (Conf. D´Antonio, D., ``Derecho de Menores , Ed. Astrea, 1.994, p. 412). Dicha delegación temporaria, es una facultad que puede legalmente ejercer el titular del ejercicio de la patria potestad (art.264 ss. y cc. C.C.; Pitrau, O., ``La Guarda de Menores , Rev. Derecho de Familia, n°4, p. 56 y ss.).
Corresponde dejar aclarado, para evitar confusiones, que en este caso, la madre no realiza la entrega directa en miras a la adopción de su hija, sino que delegó temporariamente la guarda de su hija con fines proteccionales, siendo la situación fáctica y no la voluntad de la progenitora, la que genera el conflicto, por lo que carece de sentido abordar el tema de si los progenitores tienen o no derecho para tal acto jurídico.
En consecuencia, más allá del reproche que pudiera merecer desde otros ámbitos valorativos de la conducta humana, en el plano jurídico no representa un ilícito tal delegación temporaria de la guarda efectuada por la madre de la niña.
También es creíble el argumento de los guardadores en el sentido que negaron la restitución de M. porque advirtieron que la madre la utilizaba para mendigar en la calle, lo que fue reconocido por la propia L. D. ante el O.A.L. conforme surge del informe obrante a fs.99/103 y ante el Juzgado a fs.114, sin perjuicio del deseo subyacente de que la niña permaneciera con ellos.
Pero de ahí a sostener, como lo hacen los profesionales del E.I.A., que hubiera ``apropiación de M. por los guardadores, no se adecua a las circunstancias que emergen de las constancias de la causa. Evidentemente estos profesionales le han dado a la expresión el sentido con que se viene utilizando dicho término para referirse a quienes durante la dictadura militar iniciada en nuestro país en el año 1.976, sustrajeron a los hijos de desaparecidos nacidos en cautiverio para hacerlos figurar en el plano familiar, social y jurídico como hijos biológicos suyos, incurriendo en el delito penal de sustracción de menores (art.146 C.P.). Es decir que jurídica, histórica, política y socialmente en nuestro país, el término ``apropiación y su derivado ``apropiadores , utilizado para referirse a la sustracción de hijos de desaparecidos, tiene una clara significación de ilicitud penal pues, a la sustracción propiamente dicha, se le suma la supresión del Estado Civil de los niños.
En el sub lite, de lo declarado primeramente por la propia madre ante el Órgano Administrativo y luego en sede judicial; por los guardadores en sede judicial y del escrito redactado en el momento de la entrega de M., surge prima facie y sin perjuicio de lo que se resuelva en sede penal, que se trató de una entrega voluntaria (sin coacción física, económica ni psicológica por parte de los guardadores), realizada por una persona mayor de edad (la progenitora), de carácter temporaria (hasta que solucionara su problema de vivienda) y con una clara finalidad proteccional (darle techo y encargarse de la crianza y educación de la niña).
La posterior negativa a restituir a M. a su madre, no modifica el carácter de dicha guarda delegada dado que, de los antecedentes de la causa surge con absoluta claridad que los guardadores estaban frente a una madre abandónica, mendaz, incapaz de ejerce el rol materno en forma adecuada hacia sus hijas, que las utilizaba como objetos para mendigar y que en definitiva representaba un serio peligro para la integridad psicofísica de las mismas, lo que hace que los profesionales del E.I.A y del C.A.I., desaconsejen el reintegro de la niña a su madre y sugirieran a fs. 147 la adopción de M.
No dudamos en afirmar que estas situaciones (guardas de hecho originadas en entregas directas sin la debida intervención y contralor jurisdiccional) no son deseables por representar un riesgo potencial para los niños involucrados al carecer de una base jurídica sólida, lo que conlleva un estatus de precariedad que tiñe a la vinculación de la consecuente inestabilidad e inseguridad, todo lo cual va en detrimento o a contramano de lo querido por la ley de adopción 24.779.
Ahora bien, como muchas veces la realidad, por ser más compleja y cambiante, desborda el marco de la ley, exige de los operadores del derecho un esfuerzo mayor en la interpretación y aplicación del derecho positivo en aras de encontrar la solución más justa, aquella que mejor se corresponda con los principios que lo informan, sobre todo en esta materia, con los que vienen reconocidos por la Constitución Nacional y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, que conforman el llamado bloque de constitucionalidad, por estar expresamente incorporados en el art. 75 inc.22 de la C.N.
Con este norte para resolver el dilema, resulta de suma trascendencia como elemento de convicción, lo observado en Cámara Gesel en fecha 13-10-10, dejando aclarado que por entonces aún no integraba esta Cámara de Familia la Dra. Estela Inés Politino, por lo que la misma fue presenciada por las personas (funcionarios y profesionales) enunciados en la respectiva acta a fs. 331.
Coincidimos plenamente con lo informado a fs. 332 y vta. por las dos profesionales del C.A.I. que intervinieron en la misma.
Efectivamente a M., a pesar de su corta edad, se la vió activa, vivaz, elocuente, con la debida estimulación socio ambiental, mostrándose afectuosa, segura y contenida por su guardadora, respondiendo asimismo bien y en forma espontánea a los estímulos propuestos por O.. Se refería a ambos guardadores como mamá y papá, reía y se divertía con los juegos propuestos y aceptaba los límites impuestos por los mismos.
Como lo señalan las profesionales, se pudo advertir entre M. y sus guardadores una relación de apego, con capacidad de contención desde el punto de vista afectivo hacia la niña y de estimulación en su desarrollo, como asimismo seguridad en la puesta de límites.
Resulta evidente que para M., tanto en su psiquis, como en el plano de lo afectivo y emocional, M.y E. son sus ``padres y en ellos ha encontrado ``una familia , un lugar estable de pertenencia a partir del cual, con todos los avatares propios de la vida, poder forjar su personalidad, enfrentar al mundo y a su propio destino.
¿No son acaso la mayoría de estos elementos los que la Asesora de Menores, con buen tino, señaló en su dictamen como deseables y hasta necesarios para el bienestar de M.? ¿No es también esto lo buscado con buen propósito por los profesionales del E.I.A.? ¿Qué se conforma con el mejor interés de M., atar su futuro a un pronóstico, tanto en lo referido a cuál resulta ser el mal menor, si el daño que se le causará con el desapego vs. el que se causaría de no permitirle crecer con el pretenso adoptante seleccionado de la lista del R.U.A., como en lo relativo a la afirmación de que con la persona seleccionada para su adopción seguramente estará mejor, se desarrollará con mayor plenitud, estabilidad y seguridad; ó será quizás el priorizar el vínculo afectivo ya desarrollado por más de dos años con los actuales guardadores, junto al sentido de pertenencia a su grupo familiar y social, respetando la situación fáctica ya consolidada por el paso del tiempo?.
Más allá de los elementos de juicio objetivos y científicos en que se funde un pronóstico, no deja de ser eso, el anuncio de un caso futuro basado en ciertos indicios del presente, cuya relatividad se acentúa cuando está referido al ámbito de la persona humana y en especial a su porvenir. Si hay algo que aún hoy, a pesar del avance tecnológico y científico nos sorprende, es que la vida y en especial su devenir, resulta impredecible.
Por ello, en éste ámbito de lo humano, la experiencia ha mostrado en repetidas oportunidades, que nada se puede afirmar como absoluto, infalible o inmodificable.
No ignoramos el déficit que en sus personalidades y aptitudes presentan ambos guardadores, pero no aparecen cuadros patológicos, salvo el posible antecedente de depresión de la señora A., no verificado en el momento del examen (fs.127/128), por lo que varios de estos aspectos negativos pueden ser mejorados con tratamiento psicológico y orientación sobre cómo ser padres adoptivos.
Conforme se desprende de lo observado, existe indiscutiblemente un vínculo de apego afectivo entre M. y la pareja A.-O. quienes, dentro de sus limitaciones, muestran que pueden darle a M. la seguridad, contención, estabilidad, tolerancia, cuidados y estímulos positivos para su normal desarrollo.
En ``G., H. J. y D. de G., M.E. s/guarda preadoptiva del 19-2-2008, en el que se debatía el reintegro de una niña a su madre biológica luego de haber permanecido casi dos años con los guardadores, la CSJN, haciéndose cargo de varios de estos aspectos conflictivos y dilemas dijo, compartiendo el dictamen de la Procuradora Fiscal, refiriéndose a la noción del superior interés del niño, que como lo ha establecido en otros precedentes de la Corte, resulta totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar. También dijo que, al considerar y hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego, el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección, ``...los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles. Concluyendo que resulta insostenible por carecer de todo fundamento razonable la modificación fáctica que llevaba casi dos años, a partir de escasos días del nacimiento de la niña.
También se afirma en dicho fallo que el hecho de no estar inscriptos los guardadores en el Registro de Adoptantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, por lo que resulta inadmisible que tal exigencia se constituya en un obstáculo a la continuidad de la relación afectiva iniciada entre la niña y los guardadores.
Así mismo, en su actual integración, voto de la Dra. Argibay, en la causa ``A, F. del 13-3-2007, en la que el conflicto se planteó entre la madre biológica que solicitaba el reintegro de su hijo y los guardadores preadoptivos, dijo en el considerando 5) ``cabe destacar que el amplio margen interpretativo de los primeros abordajes judiciales dado por la indeterminación de la norma (se refiere al art. 3.1. C.D.N.) fue acotándose con el correr del tiempo. Esta Corte, en su rol de máximo intérprete de la Constitución Nacional, estableció pautas que deben guiar la interpretación y aplicación del principio rector establecido por el art. 3.1., CDN, en el expediente ``S.C. s/adopción (Fallo 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay). Entre otras cosas, se afirmó que la regla establecida en dicha norma que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto... .
En el mismo fallo, analizando los informes periciales de los que se desprendía que el niño ya había construido su subjetividad incorporando en el lugar del ``padre y de la ``madre a los guardadores y de los que surgía la ineptitud de la madre biológica y los abuelos maternos para brindarle al niño la contención y cuidados que garantizaran su desarrollo pleno mental y espiritual, sin perjuicio de los cual, entendiendo la trascendencia que a futuro podía significar para el niño mantener los lazos con su familia de sangre, cita un estudio reciente por entonces, difundido por la Academia Nacional de Ciencias norteamericana, llevado a cabo por un equipo interdisciplinario, en el que se puso de relieve que las experiencias vividas por las personas a temprana edad no sólo afectan y modulan su futuro temperamento y comportamiento social como adulto, sino también sus habilidades cognitivas, la estructura de los circuitos o redes neuronales de su cerebro y su capacidad productiva o económica. También cita al Consejo Científico Nacional para el Desarrollo de la Niñez de Estados Unidos que agrupa a los científicos líderes en desarrollo infantil de ese país-, el que recordaba: ``Los niños experimentan su mundo como un ambiente de relaciones, y éstas afectan virtualmente todos los aspectos de su desarrollo intelectual, social, emocional, físico, de comportamiento y moral. En la calidad y estabilidad de los vínculos infantiles de los primeros años yace el fundamento de una amplia gama de experiencias posteriores que realmente importan confianza en sí mismo, salud mental, motivación para aprender, logros escolares y académicos, habilidad para controlar impulsos agresivos y resolver conflictos en forma no violenta, conocer la diferencia entre el bien y el mal, tener la capacidad para concretar vínculos causales y sustanciales y, finalmente para poder ser él mismo un padre cabal [...] . (Rev. Der. Familia, 2007-III, p.14/15).
En el comentario al fallo se consigna que a la fecha de la resolución de la Corte, el niño ya tenía tres años de edad. La Corte revoca el fallo de Cámara y mantiene la guarda preadoptiva.
Por lo dicho hasta aquí, y lo evidenciado en Cámara Gesel, advertimos que M. también ha constituido su subjetividad interiorizando a los guardadores como mamá y papá; que ha consolidado con ellos y su familia un vínculo de apego afectivo importante, mostrándose alegre, segura, vivaz y con un buen desarrollo psicomotriz y social, siendo los guardadores, con sus limitaciones, los que han asumido hasta ahora la responsabilidad de contener y cuidar a M., ante la clara conducta abandónica y negligente de su madre biológica, situación que torna a la niña aún más vulnerable.
Ante ello, creemos que provocarle a M. una nueva pérdida, cuyas consecuencias son hoy incalculables, solo por la mera posibilidad de estar mejor con otros, resulta irrazonable y contrario a su interés superior.
El Sr. Sella impugnó el informe de la Cámara Gesel, por considerar que la misma es un fotograma que no permite valorar la sanidad del vínculo, pudiendo solo mostrar un modo de trato; que los guardadores sabían que serían observados con lo cual la Cámara perdió la espontaneidad que la hace idónea como medio de prueba; entiende que resultan con mayor fundamento científico los informes periciales incorporados a la causa y basados en el análisis y diagnóstico psicológico estructural de ambos y de la pareja, los que muestran que los guardadores, no podrán sostener en el tiempo un rol parental saludable para M.. Cuestiona que los guardadores, a los que él reiterativamente refiere como apropiadores, estuvieran de espalada al espejo lo que no permitió ver su lenguaje gestual. Se queja por considerar que las profesionales que realizaron el informe se refieren al ``tipo de vinculación sin aclarar qué entienden por tal expresión. También observa que en la C.G. no se haya profundizado sobre los aspectos negativos de personalidad de los guardadores, informados por los profesionales actuantes y las conductas desplegadas por los guardadores con motivo de intentar la vinculación con él tal como la había dispuesto el a quo.
Al respecto, compartimos y hacemos nuestras las respuestas dadas por las dos profesionales del C.A.I. que intervinieron en dicha Cámara Gesel a fs.340/341 de autos. Resaltamos que quienes participamos de la misma pudimos ver con suficiencia el comportamiento oral, corporal y gestual de los guardadores, quienes no estuvieron la mayor parte del tiempo de espaldas al espejo. Que la ponderación del valor de este medio de prueba con el de los informes periciales es una tarea propia de los juzgadores en este momento y no de los profesionales actuantes, excediendo tal cometido el objetivo propuesto para dicha prueba que consistía únicamente en observar en interacción a M. con sus guardadores a fin de poder evaluar, debido al paso del tiempo, cómo era dicho comportamiento en la actualidad.
Por último, dado que el conflicto está planteado entre los actuales guardadores a quienes los informes describen como no aptos para la guarda y el Dr. Sella seleccionado del listado de pretensos adoptantes del R.U.A., sin perjuicio que como ya señaláramos al referirnos a la finalidad perseguida con el proceso de guarda preadoptiva y de cómo funciona en relación a la adopción, en definitiva podría no ser el adoptante, lo cierto es que, analizando su legajo n°1123, surgen como datos relevantes a tener en cuenta, que la adopción es pedida por él en forma unilateral a pesar de estar en pareja (ambos divorciados) y que su pareja tiene una hija de su anterior matrimonio, desprendiéndose del informe obrante a fs. 16 que la adopción es buscada para satisfacer sobre todo un deseo particular de Alejandro (Sella) aconsejando el Lic. Segura del E.I.A que los evaluara, que realicen apoyo psicológico y se efectúen controles por el E.I.A. por presentar ambos aspectos de su personalidad que pueden dificultar el proceso adoptivo.
A su vez, del Informe psicológico agregado a fs.26 en el legajo de pretensos adoptante n°1123, de octubre de 2.009, se desprende que la pareja ya tuvo un fracaso en la vinculación adoptiva de dos niños de 9 y 6 años. Como se advierte, tampoco hay seguridad, por los antecedentes del caso, especialmente las conductas postraumáticas que M. podría presentar por la ruptura del vínculo afectivo con los actuales guardadores, de que esta pareja esté preparada para construir con la niña una vinculación adoptiva satisfactoria y estable.
En definitiva, como ya lo expresáramos, los actuales guardadores también podrán realizar tratamiento psicológico para superar los aspectos negativos de sus personalidades que representan una dificultad para una adopción saludable, sin someter a M. a una nueva pérdida afectiva cuyas consecuencias resultan hoy impredecibles.
VIII. Queda por abordar el tema atinente a la prohibición contenido en el art.312 del Cód. Civil el que establece en su primera parte que: Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges... , ello teniendo en cuenta que la pareja A.-O. solicita la guarda preadoptiva, en miras a la futura adopción de M., en forma conjunta a pesar de no estar casados.-
Teniendo presente la función del proceso de guarda preadoptiva expuesta ut supra, es en este momento en el que debe analizarse la posibilidad o no de otorgar la guarda preadoptiva en forma conjunta y en su caso abordar los inconvenientes jurídicos que ello representa dado que, al juicio de adopción, debe llegarse con el máximo de seguridad respecto al cumplimiento de los requisitos legales exigidos (edad mínima para ser adoptante; diferencia de edad entre adoptante y adoptando; estado civil; radicación en el país por el tiempo mínimo establecido por la ley, etc.).
¿Qué sentido tendría otorgar la guarda preadoptiva en forma conjunta, si luego, no obstante verificar, como en el caso, que hay una voluntad de adopción conjunta y un proceso de vinculación en tal sentido, al llegar al proceso de adopción aparece el conflicto y con ello la inseguridad sobre el destino de M.?. ¿No sería ello contrario al superior interés de la niña y a los fines de la ley cuando pretende que sea en este momento en que se verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos para adoptar y en su caso, de ser posible, se salven o de lo contrario se aborte el proceso para evitar causarle daño al adoptando?. Como estamos convencidos que así es, abordaremos tal problemática.
Si bien los interesados no han solicitado la declaración de inconstitucionalidad de los arts.312 y 337 inc. d) del Cód. Civil, ya nuestro más alto tribunal del país ha señalado desde el leading case ``Mill de Pereyra del 27/09/2001 (fallos 190:142), ratificado in re ``Bco. Comercial de Finanzas S.A., del año 2.004 y ``Simón del 2.005, el deber que tiene cada magistrado en las causas que debe resolver, de aplicar el derecho vigente y mantener la supremacía constitucional más allá de lo invocado por las partes (``iura novit curia ), pudiendo declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma, sugiriendo que la misma se lleve a cabo con suma moderación y prudencia.
En dicho fallo señalando las condiciones que deben darse para ejercer tal facultad-deber y los límites de sus efectos, dijo: ``...9. Que, en primer lugar y en cuanto al agravio referente a la declaración de oficio de la inconstitucionalidad, corresponde remitirse al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso de Fallos: 306:303 -La Ley, 1984-B, 431-, donde se expresó que "no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un desequilibrio de poderes en favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso" (considerando 5°). 10. Que, sin embargo, el ejercicio de tal facultad en orden a la misión de mantener el imperio de la Constitución sólo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que su existencia no importa desconocer que la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica (Fallos: 306:303 citado, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 19). La declaración de inconstitucionalidad es -según conocida doctrina de este tribunal- una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 260:153, considerando 3° y sus citas). En segundo término, debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del art. 2° de la ley 27 (doctrina de Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 4°). De estos recaudos habrá de derivar necesariamente el carácter incidental de este tipo de declaración de inconstitucionalidad, en el sentido de que, por definición y al tratarse de una declaración oficiosa, no habrá sido solicitada por las partes; de allí que sólo será necesaria para remover un obstáculo -la norma inconstitucional- que se interponga entre la decisión de la causa y la aplicación directa a ésta de la Ley Fundamental; dicho en otros términos, esa declaración será el presupuesto para el progreso de otra pretensión (causa A.529.XXII. "Asociación Bancaria c. Provincia del Chubut", sentencia del 15 de junio de 1989) o, en su caso, defensa. Y, finalmente, deberá tenerse presente que de acuerdo a la doctrina de este Tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico (Fallos: 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315: 276; 322:528 entre muchísimos otros).
En el orden local, nuestra SCJ, lo acepta desde el año 1.994, en la causa n°54665 ``Balza, O. E. en J: Yazlli J. C., G., Coria y ot. p/Cob. Alq. Con voto preopinante de la Dra. Kemelmajer.
También la CSJN ha dicho: ``...uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema a que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias (fallos 234:482, 295:1001, 303:917).
Para el constitucionalista Germán Bidart Campos `` Una norma general puede no ser inconstitucional en sí misma, pero ser inconstitucional el resultado aplicativo inJ. que es capaz de originar para una situación determinada y concreta (Bidart Campos, Germán, El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales (la adopción de un menor por cónyuges divorciados , LL l999-F-p. 623).
La declaración de inconstitucionalidad de una norma no es más que su inaplicación en el caso concreto en que se evidencie la notoria injusticia que conllevaría el apego irrestricto al texto legal.
Desde esta perspectiva desde ya adelantamos opinión en el sentido de considerar que, en el presente caso, cuando los art. 312 y 337 inc. d) del Cód. Civil establecen que nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges, estableciendo la nulidad absoluta para su infracción, resultan contrarios a los principios y fines que informan al sistema normativo que regula la adopción, toda vez que la misma tiene por finalidad primordial el darle al adoptando un padre y una madre, una familia en la cual insertarse sin ningún tipo de discriminación en miras a lograr un desarrollo pleno, siendo su principio liminar la primacía del superior interés del menor, en el caso, el del adoptando, interés que expresamente viene exigido en la adopción por la Convención sobre los Derechos del Niño cuando en su art.21 establece que los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial.
También la ley 24.779 incorporada al Cód. Civil, lo establece en materia de adopción en el art. 321 inc.i) al expresar que: ``El juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor
Así lo resalta Néstor Solari, criticando el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes que entendió que la exigencia que las personas se encuentren casadas si desean adoptar en forma conjunta, no resulta irrazonable y por lo tanto es constitucionalmente válida, refiriéndose al interés superior del niño en materia de adopción dice: ``Es oportuno recordar lo resuelto en las XVIII Jornadas Nacionales de derecho civil, del año 2001, realizadas en Buenos Aires: ``En materia de adopción, el interés superior del niño debe ser interpretado como el respeto a los derechos fundamentales del adoptando, evaluando si la filiación que se va a construir asegura el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad y el respeto a su pertenencia socio-cultural . Ese pleno y armonioso desarrollo, en el caso de autos (se refiere al fallo comentado) no era sino otorgarle padre y madre al niño, pues, en los hechos y en virtud de la convivencia de ambos peticionantes, se desenvuelven como pareja y quienes, en la vida diaria, se conducirán como verdaderos padres. Creemos que el interés superior del niño no ha sido satisfecho porque, nuevamente, se puso el acento en el concubinato. Si el interés superior del niño (art.3° CDN), con jerarquía constitucional, es el que debe prevalecer como principio rector en materia de adopción debió analizarse desde otra óptica, superando el escollo del derecho interno que limita a los cónyuges a la posibilidad de conceder la adopción conjunta. (Rev.. Der. Familia n°2006-I, p.189).
No dudamos en sostener que M., E. y M.se encuentran en plena construcción de una relación filial donde se reconocen mutuamente como hija y padres y que M. se encuentra insertada en la familia de los pretensos adoptantes, de modo tal que para ella también es ``su familia ya que no conoce otra.
La ``protección de la familia viene dada desde la Constitución Nacional (art.14bis) y dicha garantía corresponde a la familia con matrimonio y a la familia sin matrimonio (Cf. Gelli, M. A. ``Constitución de la Nación Argentina, La Ley, p.175).
La pregunta a la que debemos responder, para poder determinar si la norma del art.312 prim. part. del Cód. Civil es o no constitucional, es si resulta razonable la preferencia que la ley establece sobre el matrimonio en relación a la pareja extramatrimonial estable y permanente (concubinos) para poder acceder a la adopción conjunta o si por el contrario tal preferencia resulta, en este caso, un trato discriminatorio irrazonable, contrario al superior interés de la adoptando.
Coincidimos con Néstor Solari cuando afirma que el matrimonio, aún cuando constituye la institución básica y fundamental de toda sociedad, no es la única forma de familia que merece protección por el ordenamiento jurídico, aludiendo a decisivos argumentos en tratados internacionales, con jerarquía constitucional (Solari, Néstor, ``Nuevas formas de familia y adopción , LLLitoral 2007 (noviembre) 1047).
Buscando delimitar cuál fue la intención del legislador al redactar el art.312 del Cód. Civil, el Trib. Colegiado n°1 de Quilmes en autos 99.751 , ``V.D.A. , del 23/09/99, cita a Belluscio ``El doble régimen de la adopción , La Ley 144-790 - para quien la norma persigue que nadie pueda tener al mismo tiempo dos madres o dos padres adoptivos ya que ello resultaría contrario a la naturaleza de las cosas y además porque la patria potestad no puede ser partida en dos. Se sienta un principio de validez universal ya que no se concibe adopciones vigentes en forma simultánea ejercidas por varias personas en plural (LL 1999 F, p.627).
También dijo dicho tribunal que, frente al interés abstracto del legislador, debe ceder como excepción- ante el interés concreto que se presenta ante los ojos del juzgador. Prevaleciendo en esta materia por sobre el valor seguridad jurídica, los referidos a la justicia, la seguridad y la paz social. (ídem., p.626).
No debemos olvidarnos que la mayoría de los tratados internacionales sobre derechos humanos reconocen el derecho de todo niño de crecer en el seno de una familia, grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de sus miembros.
En el comentario al fallo precitado, Bidart Campos, compartiendo la solución dada por el mismo al declarar la inconstitucionalidad del art. 312 del Cód. Civil y su inaplicabilidad al caso que les tocaba resolver -se trataba de cónyuges divorciados que tenían la guarda de la niña desde hacía 9 años antes del divorcio y solicitaron la adopción ya divorciados, expresó: ``7. Queda una sabia lección: aunque la prohibición legal en juego no deja sitio en la letra de la ley para introducirle excepciones, la particularidad de la situación resuelta hizo comprender al tribunal que jamás la generalidad abstracta de una norma debe secuestrar una única e inesquivable solución para todos los casos y para cualquiera. La realidad es más complicada y más rica que una fórmula normativa escrita en un texto general. Lo que hay que hacer es desentrañar en esa fórmula normativa, relacionada con cada caso, si el perfil de este es apto para subsumirse en la norma. Cuando no lo es, hay que esquivar su aplicación, y sin que la valoración de la ley haya siempre de conducir a su declaración de inconstitucionalidad, lo que se necesita es buen ojo clínico en los jueces para afirmar lo que afirmó esta sentencia: que por la particularidad de las circunstancias del caso era contraria a la Constitución y a la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) la aplicación de la norma legal en disputa (ídem, p.624/625).
Es decir que, tanto la Constitución Nacional como los Tratados Internacionales de derechos humanos incorporados a la misma por el art. 75 inc.22, tienen supremacía sobre la legislación interna dictada por el Congreso de la Nación.
Entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social (art.25,inc.2). La Convención Americana sobre Derechos Humanos, se refiere a la protección de la familia, estableciendo que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (art.17, inc.5). Igualmente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dispone en su art. 10. 1. Que: ``Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad la más amplia protección y asistencia posible [...]3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna en razón de filiación o cualquier otra condición [...] . Por último resulta de trascendencia recordar que es la propia Convención sobre los Derechos del Niño la que en su Preámbulo expone: ``Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y armoniosos desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
Ni de la Constitución Nacional, ni de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos surge una preferencia sobre la familia matrimonial. Por el contrario, la mayoría se encargan de establecer expresamente que no se pueden negar o restringir los derechos que ellas reconocen con base en la filiación y que merecen igual trato los hijos nacidos fuera y dentro del matrimonio.
En consecuencia la aplicación de la prohibición contenida en el art. 312 del Cód. Civil, en el caso concreto, implicaría negarle a M. el derecho a integrarse plenamente a la familia constituida por sus guardadores, sobre todo desde el aspecto jurídico pues, generaría los derechos deberes propios del vínculo jurídico filial con uno de los guardadores solamente. Debe destacarse fundamentalmente que se trata de una pareja estable, que convive desde hace 7 años (cfr. Certificado Oficial emitido por el Registro Civil, ob. a fs.181 y vta.), en aparente armonía tanto entre ellos como con los hijos de la señora A.. ¿Podría pensarse como más conveniente para la niña que la guarda preadoptiva sea otorgada a uno solo de los integrante de la pareja?. La respuesta negativa se impone.
El modelo familiar más conveniente no es aquél que le otorga al niño una adopción unipersonal (padre o madre), sino el que le otorga una adopción conjunta, aún de adoptantes no unidos en matrimonio que conviven en pareja estable y permanente, por cuanto de lo contrario el niño tendría vínculo jurídico con uno solo de los integrantes de la pareja pero viviría con ambos reconociendo en cada uno de ellos el rol de padres (padre y madre).
Tampoco dudamos que de ello también depende el respeto al derecho de todo niño a su identidad, toda vez que la misma no se agota en el puro concepto biologisista, sino que por el contrario se construye a partir de todas las circunstancias que rodean la vida de cada persona desde su nacimiento: su nacionalidad, familia, el lugar de su residencia, su educación, su esfera laboral, su pertenencia social, su ideología, sus creencias religiosas, etc., etc. Siendo que la identidad se construye día a día con los episodios vividos por una persona a lo largo de su existencia, resulta de suma importancia las primeras experiencias vitales. (Cf. Pettigiani, ``La identidad del niño ¿está solo referida a su origen? Rev. J.A., 16/09/98, n°6107, p.45/46) Así lo señala el autor citado precedentemente cuando expresa que: ``La adaptación al medio externo del niño en su primer año de vida desempeña el papel más importante en su primer brote mental, comenzando a realizar un proceso de identificación con los padres (exteriores) quienes empiezan a estar presentes en su propia conciencia y forman parte integrante de su personalidad (ídem., p.46).
En las relaciones de familia los aspectos biológicos y legales deben ceder ante la concreta realización de las funciones paterna y materna cuando a través de ellas se consolida un verdadero vínculo afectivo, funcional y representativo de pertenencia a un grupo familiar originario (Sydiaha, Alejandro, Adopción simultánea y unión de hecho, La Ley 2007-A-939).
El art. 8 de la CDN al referirse al derecho del niño a preservar su identidad, incluye entre sus elementos a las relaciones de familia y no hace distingo entre los distintos tipos de organización familiar que aparecen y son propias de cada uno de los países signatarios de la convención, en tanto toda familia resulta merecedora de protección, sea de origen matrimonial o no, por cuanto en ambos casos constituye la célula social básica. Se trata en consecuencia que, por medio de la adopción, el menor quede integrado a una familia, y es ``la familia -sin otro aditamento-, la que merece protección constitucional.
Abordando la noción de familia y su protección desde el ámbito constitucional, dice Gil Domínguez que dicha protección en mayor o menor medida es comprensiva de todas las formas familiares y que no se restringe únicamente a la familia matrimonial. Refiriéndose más adelante a las uniones de hecho y al trato legal que merecen, analizando la prohibición de la adopción conjunta por concubinos (art.312 CC) entiende que la misma resulta discriminatoria y contraria al interés del niño (art.3 CDN) ya que considera que si el niño a adoptar se insertará dentro de una familia conformada por dos personas que conviven y que de hecho van a ejercer en forma conjunta la función parental, resulta arbitraria la norma que permite que sólo una de ellas lo adopte, privándolo de tener dos padres legalmente y no solo socialmente, por lo que considera a tal norma inconstitucional. (``Derecho Constitucional de Familia , T° I, p.90).
Tanto el Tribunal Colegiado de Familia de Rosario que otorgó la adopción simple de una menor a dos personas que, sin estar casadas, convivían en calidad de pareja, (O.,A. y otro, fallo del 15/11/2006, LLLitoral 2007 (febrero),103), como el Tribunal Colegiado de Familia N° 2 de La Plata que falló en idéntico sentido (G.,C.B. fallo del 13/04/2010,publicado en DFyP/2011(enero 106), cita on line: AR/JUR/77570/2010) coincidieron en declarar la inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337 inc. d) del Código Civil en cuanto deniegan legitimación adoptiva a las parejas unidas en aparente matrimonio, considerando el primero que además de que no es correcto identificar familia con matrimonio, la diferencia en el trato legal dispuesto por estas normas vulnera el derecho a la igualdad y el segundo en cuanto que la prohibición normativa debe ceder ante el derecho legal del menor a tener una familia, máxime teniendo en especial consideración los arts. 3 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que disponen que los Estados deben cuidar, en el régimen de adopción, que el interés superior del niño sea el primordial.
Consideramos que en materia de adopción lo que debe primar es la idoneidad material y moral de los adoptantes y que la adopción propuesta en cada caso, resulte ser lo más beneficioso para el adoptando, respetando así la regla del superior interés del niño, dado que en la adopción, se hallan en juego tanto los derechos a la protección de la familia como el derecho a la identidad.
Coincidimos con la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci cuando afirma que ``a diferencia de otras figuras jurídicas cuyo norte es la ``seguridad , la adopción tiene justificación y fundamento en los valores Justicia, Solidaridad, Paz Social . `` El interés abstracto del legislador debe ceder, excepcionalmente, ante el interés concreto que se presenta ante los ojos del juzgador. Si bien en abstracto se trata de un tema de elección de medios, en concreto, el conflicto es de valores: el rechazo de la adopción puede, en el caso, dejar un niño marginado o, como mínimo, con graves e intolerables perturbaciones. El juez no puede cerrar los ojos a esa realidad cuando la Convención Internacional de los Derechos del Niño que él, como funcionario público está obligado a respetar, le manda lo contrario . (Kemelmajer de Carlucci, Aída, ``De los llamados requisitos ``rígidos de la adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina , JA-l988-III-972).
En el presente conflicto, ese interés superior consiste en respetar y garantizar el derecho de M. a legalizar el vínculo filial y afectivo que viene desarrollando con ambos guardadores y su familia desde los primeros meses de vida , toda vez que consideramos que en el marco de la unión estable y permanente que ha consolidado la pareja A.-O., la niña ha encontrado un ámbito socio cultural de pertenencia primaria, con las figuras materno-paterna presentes, cumpliéndose en consecuencia los fines proteccionales que fundamentan la institución adoptiva. (art.3.1. C.D.N y art. 3 ley 26.061).
Concluimos que, en el caso concreto, en miras a los fines perseguidos por el instituto de la adopción y el respeto del interés superior de M., el trato diferente entre la pareja no casada que presenta rasgos de estabilidad y permanencia y la pareja casada, que surge del art. 312 del Código Civil, no resulta razonable y contradice las normas del art. 14 bis de la Constitución Nacional, arts. 3 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el plexo de normas supralegales citadas en este decisorio que consagran la protección de la familia sin ningún tipo de distinción, por lo que declararemos su inconstitucionalidad en relación al presente caso, junto a la del art. 337 inc. d) del mismo cuerpo legal que fulmina de nulidad absoluta la adopción conjunta si los adoptantes no se encuentran casados.
En el sub lite, la aceptación de la guarda preadoptiva con miras a una futura adopción en forma conjunta por parte de los guardadores convivientes, cuando esa relación se basa en el afecto y la solidaridad, aparece consolidada, pública, notoria y con visos de estabilidad y en consecuencia permite avizorar la perdurabilidad en la relación afectiva y la existencia de un proyecto en común, aparece como conveniente para el mejor interés de M., en tanto hace palmaria y evidente la aspiración de fundar y mantener entre ellos una comunidad de vida plena.
IX. Costas: Conforme al modo en que se resuelve la cuestión corresponde que las costas de esta Alzada sean impuestas al Dr. Alejandro Sella por haber actuado en carácter de contradictor y resultar vencido (art.35 y 36 I del C.P.C.).
Por todo lo expuesto la Cámara, RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs.190 por M.J. O. y E. E. A. en contra del auto de fs.189 y vta., el que queda redactado de la siguiente forma: ``AUTOS VISTOS Y CONSIDERANDO [...] RESUELVO: 1. Otorgar a M.J. O. y E. E. A. en forma conjunta, la guarda preadoptiva de A. M. P., D.N.I. N° 49.266.056.
2. Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 312 primer parte y 337 inc. d) del Cód. Civil, los que resultan inaplicables en el presente caso.
3. Establecer el plazo de la guarda preadoptiva en seis meses a contar de la fecha de la presente resolución (art.316 Cód. Civil). Durante el mismo y en forma mensual, los profesionales del C.A.I. que han actuado tanto en las pericias de la pareja como en la Cámara Gesel, deberán controlar su evolución.
4. Hacer saber a los guardadores que deberán realizar tratamiento psicológico orientado hacia el mejoramiento y/o superación de aquellos aspectos de su personalidad y modalidad relacional, que han sido señalados como negativos para la construcción de un vínculo adoptivo saludable, debiendo los profesionales del C.A.I. intervinientes en el control y el o los profesionales tratantes de la pareja, mantener una reunión para establecer y priorizar los objetivos de terapia y la comunicación entre ellos a dichos fines.
5. Imponer las costas del presente a los peticionantes por no existir contradictor (art. 35 y 36 V C.P.C.).
6. Regular los honorarios de la Dra. Andrea Maturana en la suma de $... art. 10 ley 3641.
II. Imponer las costas de esta alzada al Dr. Alejandro Sella por haber actuado en carácter de contradictor y resultar vencido (art.35 y 36 I del C.P.C.).
III. Regular los honorarios por la segunda instancia a la Dra. Andrea Maturana en la suma de $..., a la Dra. Sabina Barrera en la suma de $..., arts 15, 31 y cc. ley 3641.
NOTIFÍQUESE Y BAJEN. Dr. Germán Ferrer.– Dra. Carla Zanichelli.– Dra. Estela Inés Politino