Alimentos. Proceso de alimentos. Alimentos atrasados. Caducidad. Nacimiento de la obligación. Concepción. Patria potestad. Inactividad del alimentario. Efectos. Interés superior del niño
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O., N. S. v. B., M. G.
Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz
Santa Cruz, julio 7 de 2010.
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: “O. N. S. L. c/ B. M. G. s/ ALIMENTOS”, Expte. N. O-14.345/03 (O-1.521/06-TSJ), venidos al Acuerdo para dictar sentencia; y
CONSIDERANDO:
I.- Que, llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia, en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte demandada –B., M. G.- a fs. 149/153, contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial obrante a fs. 137/142.-
Se funda, quien recurre “…en los términos del art. 3 inc. a) de la ley 1687 por aplicación errónea de la ley al ignorar la vigencia de los arts. (sic) 375 del Código Civil y art. 636 del Código Procesal, que expresamente edictan la fecha desde la cual se debe la cuota alimentaria derogando la norma pretendiendo la aplicación en forma genérica y sin un análisis serio de las consecuencias de tan grave decisorio, de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, sin mención expresa del articulado que se pretende aplicar, como sí la sola invocación de los intereses superiores de los niños permitiera derogar la ley vigente, afectando gravemente la seguridad jurídica…” (confr. fs. 149 y vta.). Sostiene además que: “…Se interpone el recurso de casación en los términos de la doctrina de la sentencia arbitraria emanada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación puesto que en forma arbitraria resuelve una cuestión de gravedad institucional suficiente, sin fundar en modo alguno el apartamiento de las normas de fondo y procesales vigentes, arts. 375 del Código Civil y 636 del CPCyC, sin tener en consideración las circunstancias fácticas del caso, ni las argumentaciones de esta parte al contestar los agravios, violando los derechos de igualdad, defensa en juicio y del debido proceso consagrados en la Constitución Nacional…” (confr. fs. 149 vta.). Refiere que: “…A) La Excma. Cámara de Apelaciones, contraviniendo la pacífica jurisprudencia nacional, y reconocida doctrina, manda a abonar a mi mandante la cuota alimentaria a favor de su hija menor de edad reconocida en juicio de filiación desde el nacimiento, esto es desde el día 15 de marzo de 1998…” (confr. fs. 150). Aclara que “…Obviamente resulta indiscutible que la obligación alimentaria nace con la filiación, pero el derecho a reclamar alimentos se apoya en el emplazamiento en el estado de hijo, como una de las tantas acciones de ejercicio de estado, y excepción hecha de los alimentos provisionales que los jueces se encuentran autorizados a fijar mientras dura el juicio de filiación, no resulta procedente fijar cuota alimentaria alguna… la parte actora, madre del menor, inicia la demanda de filiación tres años después del nacimiento, y la demanda de alimentos concluido el juicio de filiación.- Previamente no efectuó reclamo alguno, por lo que resulta absolutamente contrario a derecho una condena retroactiva a la fecha del nacimiento…” (confr. fs. cit.). Concluye, quien impugna, lo siguiente: “…Si el derecho no ha sido ejercido con antelación, no es el otro progenitor el que debe hacerse cargo de tal inejecución, pues lo contrario colocaría a la totalidad de los padres no convivientes en una situación de inseguridad jurídica absoluta, pues estarían a merced de la voluntad del otro progenitor de no reclamar e incluso no aceptar alimentos, para luego y en cualquier momento hacerlos desde el nacimiento del hijo, o eventualmente desde la separación…” (confr. fs. 150 vta./151). Apunta, entonces, “…el error en que incurre la “ad quem” al confundir el derecho a percibir alimentos, el que desde luego no es discutible, con el ejercicio efectivo de mismo…” (confr. fs. 151). Hace reserva del caso federal.-
Al contestar el traslado, la actora, pregona la improcedencia tanto formal como sustancial del pedido impugnativo de la contraparte ya que ésta, al invocar la errónea aplicación de los artículos 375 del Código Civil y 636 del C.P.C. y C. de nuestra provincia -reflejo del artículo ritual 644 del Código procedimental nacional-; aduce que determinan la fecha desde la cual se debe la cuota alimentaria y agrega “…no es cierto V.E., sobre todo respecto del Código de Fondo, que en ningún momento se pronuncia acerca de la fecha en la cual se deben los alimentos de un padre respecto de su hijo, el art. citado erróneamente por la contraparte, dice en realidad: “Art. 375:…el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo”. De ningún modo se desprende del texto de este artículo del C.C., que establezca la fecha desde la cual se deban los alimentos a un menor, puesto que es doctrina pacífica de todos los Tribunales de la Nación, que el simple hecho del nacimiento del niño hace nacer la obligación alimentaria del progenitor… se indica que se ignora la vigencia del art. 636 del Cód. Procesal Civil y Com., el cual, de conformidad a las normas vigentes (Convención de Der. del Niño, Pacto de San José de Costa Rica, etc...), ha quedado derogado en la práctica, por contravenir derechos fundamentales del niño establecidos por nuestra legislación con raigambre Constitucional… como bien lo entiende la Cámara de Apelaciones en su fallo…” (confr. fs. 220 vta.). Sostiene lo siguiente: “…Es falso pues, lo afirmado por la contraria, en cuanto dice que no existió acción de filiación ni reclamo alimentario anterior, ya que tal y como lo viene sosteniendo la doctrina, el fallo obtenido en acción de filiación que inició mi parte, fue el título en virtud del cual se pudo reclamar el pago de alimentos, pues el padre, maliciosamente en este caso, no quiso reconocer a su hijo y atribuyó en su responde la paternidad a otro, recién luego de la realización de la prueba de ADN que acreditó en forma incontrastable su paternidad, en la filiación, se pudo proseguir esta acción alimentaria, ya que la Juez de 1º Instancia de Familia, no permite la instauración de acción alimentaria, hasta que no haya un vínculo acreditado, lo que es público y notorio en el foro de R. Gallegos… La deuda se genera pues desde el nacimiento del niño, y no como erróneamente dice la contraparte, a partir de la iniciación de la demanda, ya que el sólo nacimiento hace surgir al obligación paterna al pago de alimentos, atacando B. ilegítimamente, la plena aplicación que, respetando los principios constitucionales, realiza la Excma. Cámara de la Convención de Der. del Niño…” (confr. fs. 221).-
Que, en oportunidad de emitir dictamen sobre la alegada arbitrariedad de la sentencia del ad quem; el Sr. Fiscal ante este Tribunal, entiende que “…dichos agravios deben ser rechazados. “La arbitrariedad que se invoque no puede encontrar sustento en presuntos agravios que solo traducen una mera disconformidad con la interpretación que el tribunal efectuó acerca de la cuestión dirimida” (CN Com., Sala C, junio 25-991)…” (confr. fs. 227 vta.). En lo concerniente a la prerrogativa del infante a percibir alimentos manifiesta: “…si bien la Convención Internacional de los Derechos de los Niños debe proteger a estos, escudado en la misma, no debe desvirtuarse los alcances de la obligación alimentaria que corresponde a los padres. Por lo cual se reconoce el derecho a percibir alimentos, pero no debe confundirse con el ejercicio efectivo del mismo…” (confr. fs. 228) y que “…tratándose de una obligación legal derivada del mero hecho de la generación, se produce automáticamente el nacimiento de la obligación y la constitución en mora, ya que ésta resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación…” (confr. fs. 229). En reflexión a lo ensayado concluye: “…Ahora entiendo que los alimentos del menor que fueron sufragados por la progenitora desde el momento del nacimiento (más precisamente desde la concepción) hasta su efectivo reclamo, por lo que en rigor quien debe ser acreedora de ello es la madre y no el menor, careciendo en consecuencia éste de legitimación por haber recibido ya la prestación…” (confr. fs. 229 vta.). Concluye que “…resulta sustancialmente admisible el recurso de casación incoado por la demandada, opinando que se debería hacer lugar al dicho recurso y por lo motivos expuesto (sic) debería revocarse el punto de la sentencia apelado…” (confr. fs. 230 vta./231).-
II.- Con el objeto de dirimir las cuestiones de mayor trascendencia y merecedoras de un exhaustivo análisis y estudio, cabe decir que le asiste razón a la actora cuando afirma, en ésta cuestión, la inaplicabilidad del artículo 375 del CC y, consecuentemente, mal puede ser erróneamente aplicado, valga la redundancia. Se trata de un instituto diferente -alimentos provisorios- al que hace raíces en el sub lite. Dicho instituto en nada condiciona la presente resolución cuando no es el caso de autos; y que la madre no lo haya utilizado no es óbice ni justificativo para resolver en contra de la persistencia del derecho del menor, menos aún, cuándo no se puede entender irrazonable el argumento esbozado por la progenitora: que la -aludida- tardanza estaba condicionada a los resultados de los exámenes de histocompatibilidad que la legitimarían activamente sin reparos.-
Tampoco pueden atenderse concienzudamente las alegadas vituperaciones a la igualdad y al debido proceso por cuanto no se explica el cómo de dichas violaciones, no se logra demostrar que exista una relación entre lo decidido en la causa por la Cámara y los derechos constitucionales genéricamente invocados (doctrina de Fallos: 165:62; 181:290; 266:135; 310:2306, y muchos otros). De otro modo, la jurisdicción excepcional sería indebidamente privada de todo límite, pues no hay derecho que en definitiva no tenga raíz y fundamento en la Constitución Nacional (de aquí en más: CN), aunque esté directa y/o inmediatamente regido por el derecho no federal (Fallos: 295:335; 310:2306). La misma Corte Suprema enfatizó que la doctrina de la arbitrariedad, dado su carácter excepcional, exige de quien la invoca la demostración rigurosa e inequívoca del vicio que atribuye al fallo recurrido (Fallos: 303:387). Ergo, el decisorio carece de rasgos arbitrarios plausibles.-
III.- Mencionado lo cual, debe atenderse el agravio principal: omitir lo prescripto por el artículo 636 C.P.C. y C.. No es ocioso aceptar que la cuestión no es pacífica; más aún cuando se trata del ingreso y operatividad de normas internacionales reconocidas y acogidas por nuestra Constitución Federal formando parte del denominado Bloque de Constitucionalidad. En definitiva, y como se demostrará, todo será resuelto bajo el manto de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante “la Convención”). Lo cual no empece a ubicarla dentro de una corriente tuitiva dirigida a los infantes que va más allá de ella, la trasciende y, a su vez, la erige como la máxima principal a la hora de juzgar situaciones que conciernen, directa o indirectamente a un menor. Son palabras y objetivos de la Convención desde su preámbulo: “…el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento…”.-
Ahora, para decidir desde cuando son debidos los alimentos, se impone un examen jurídico exhaustivo, donde entrarán en juego normas y principios legales y supralegales.-
Se ampara, el recurrente, en que no debe suministrar las cuotas que omitió satisfacer -más allá de los motivos sustanciales-, pues el artículo 636 del C.P.C. y C., fija como límite temporal la fecha de interposición de la demanda. En el iter analítico nos encontramos con dos reglas que parecen ajustarse al caso: el artículo 4027 inc. 1) del CC: “Se prescribe por cinco años, la obligación de pagar los atrasos: …De pensiones alimenticias” y, el artículo 636 del C.P.C. y C., que determina el “cuándo” de la deuda: la fecha de interposición de la demanda (en verdad también se ha aludido a la prescripción del art. 4023 CC).-
De modo sucinto, se ha de recordar que la imposición de una fecha a partir de la cual debe pagarse lo adeudado de una obligación cuya causa-fuente proviene de un momento anterior a dicha data, es traída de la doctrina francesa que sienta el principio de no-acumulación en materia de derecho alimentario (“aliments ne s’arrengement point”), “la obligación desaparece para el pasado”, no pudiendo reclamarse los alimentos atrasados. A su vez, esta postura encuentra fuente en el viejo adagio latino “in praeteritum non vivitur”, es decir, que sólo puede reclamarse lo indispensable para la manutención de la vida (confr. López del Carril, Julio J., “Derecho y Obligación Alimentaria”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, p. 157).-
Para sostener estas posturas, con mayor determinación cuantitativa que cualitativa, se tiene por basamento o una presunta renuncia del acreedor de los alimentos, o la falta de necesidad del menor, o algún fundamento ecléctico.-
El problema de sostener, como único cimiento, la falta de necesidad del niño, choca visiblemente con la afirmación mediante la cual se sostiene que la fuente de dicha obligación no es, bajo ningún concepto, la mera carestía, sino el vínculo (a diferencia de los alimentos entre parientes donde la necesidad debe ser probada -art. 370 CC-). Subyace, también, la idea de la renuncia por el representante del menor que, en verdad, puede tener muchas razones como para que sea, livianamente, aceptada y presumida como falta de necesidad del niño o mera suplantación del deber del padre por la madre.-
Lo antes citado, a las luces de la normativa vigente -principal-mente del denominado Bloque de Constitucionalidad- no puede ser sostenido sin afectar el Interés Superior del Niño (o “mejor interés del niño”, para determinada doctrina). Se argumenta desde aquella postura que, si cuando tuvo el derecho no lo ejerció es porque, se concluye, no necesitaba la pensión. Pero dicha razón no es atendible, dado que las renuncias de derechos no se presumen y tienen, por el contrario, que aparecer justificadas en el orden normal de las pruebas. Empero, en el caso que nos ocupa, se trata de un derecho irrenunciable por manda legal expresa.-
Desde aquella óptica se ha resuelto que: “La inactividad procesal del alimentario crea la presunción (sujeta a prueba en contrario) de su falta de necesidad y determina por tanto la caducidad del derecho a cobrar las cuotas alimenticias atrasadas” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno de la Capital Federal, mayoría. JA 1954-III- 382. Plenario del año 1954). Se habría producido, entonces, una renuncia tácita o, si se quiere, la falta de reclamo haría presumir la falta de necesidad del alimentario, generándose en ambos casos la secuela de la caducidad del derecho de percibir los alimentos devengados.-
Pese a la existencia del antiguo plenario civil antes mencionado, varios pronunciamientos han obviado el principio de no-acumulación y de caducidad de los alimentos cuando el alimentante invoca la inactividad procesal del reclamante (Sala A: E.D., 19-306, Sala B, E.D., 30-571; L.L. 1992-E-135; E.D., 134-392; E.D., 23-431; E.D., 55-291, entre muchos otros).-
En la actualidad se viene abriendo paso -desde la reforma de 1994-, una postura más amplia (tuitiva) respecto de los alimentos atrasados. Se erige un nuevo paradigma: que los alimentos debidos a los menores no caducan porque la inactividad procesal del alimentario, tratándose de un hijo menor de edad, no puede operar la caducidad, si se tiene en cuenta la incapacidad de hecho de los menores (art. 54, inc. 2, CC), cuya representación legal es ejercida por sus padres (art. 57, CC), de carácter necesaria (art. 56 CC); ergo, no puede haber renuncia de los derechos de los menores representados, habida cuenta que la renuncia debe ser expresa y su interpretación restrictiva.-
A lo antedicho ha de sumarse el artículo 874 del CC, es decir, la improcedencia de presumir la renuncia de derechos; y la prohibición de renunciar al derecho a percibir alimentos del artículo 374. Tesis que, leídas analógicamente al artículo 4027, inciso 1, daría, como mínimo, la prohibición de renuncia durante el plazo de éste, pero sí operativa a lapsos anteriores (confr. C. Nac. Civ., Sala A, 12/5/1998, LL 1998-F-144; Trib. Familia Formosa, 18/03/2003, LL año 7, nro 8, septiembre 2003, jurisprudencia, pág. 971). Tampoco puede olvidarse que el artículo 4027, inciso 1° CC, refiere a cuotas ya fijadas -por convenio o sentencia- y, con razón en una posición favor minoris, se lo ha aplicado analógicamente a situaciones como la de autos.-
Más allá del choque metódico de las normas mencionadas ut supra; se debe atender a las consecuencias que las exégesis de la prescripción atañen: Que es potestad de la madre renunciar los derechos de su hijo, condicionando la operatividad de las prerrogativas del menor a su accionar. Al respecto viene a colación el artículo 872 CC rector en materia de renuncias: “Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos… pero no a los derechos concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia”. Categóricamente el artículo 374 prohíbe la renuncia del derecho a los alimentos, convirtiéndose en escollo insalvable para la tesis que sostiene tal posibilidad.-
De igual forma pueden inferirse, de las resoluciones y doctrinas que profieren la imprescriptibilidad, la aplicación de un principio procesal propio del instituto de la prescripción: el in dubio pro actione, tal es: “en caso de duda, se tenga a la solución que mantenga vivo el Derecho” porque la prescripción debe interpretarse restrictivamente (CSJN Fallos: 318:879; 326:742).-
Incluso, se ha subestimado el plazo del artículo 4027 CC, practicando las siguientes conclusiones: “Está claro que quien quebranta el deber de solidaridad familiar es el alimentante, como tampoco escapa que, ante la trascendencia de la materia, el plazo de prescripción contenido en el art. 4.027 del C. Civ. es corto” (J.A. L.L.7-434; J.A., 46-1058, citado por el Dr. Pettigiani en J., L. M. c/F., R. O. s/ Alimentos, Ac. 56.647, SCBA). En atención al límite cronológico, López del Carril, profesó: “…sólo puede emplearse frente a un largo lapso de inactividad del alimentista… la caducidad no se la puede decretar a éste, sino a petición del deudor alimentario y que éste pruebe que tal inactividad reconoce como basamento la falta de necesidad del alimentario… Tratándose de un derecho con fines tan especiales… la hermenéutica debe ser extensiva y a favor del alimentado…” (confr. ob. cit., pág. 162). En el caso de autos, el padre del niño basa toda su defensa en la norma procesal que lo libera de la deuda no satisfecha con su propio hijo, sin demostrar que la inactividad de la madre haya respondido a la falta de necesidad del niño. Empero, y como se expresará oportunamente, la “necesidad” poca influencia puede tener como único fundamento de la extinción del derecho del niño.-
Lo escueto del plazo del artículo 4027 proviene de referirse a atrasos de cuotas, en el sentido estricto de la palabra, no a la obligación. Porque “…para que resulte operativa debe haberse determinado el monto, judicial o convencionalmentente, y recién entonces el atraso en su pago puede ocasionar la prescripción de la cuota…” (confr. Alberto J. Bueres y Elena I. Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Tomo 6 B pág. 817). En igual sentido se expresan Roland Arazi y Jorge A. Rojas cuando aplican un lustro para la caducidad de las cuotas desde el momento en que se hicieron exigibles (confr. aut. cit., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 2003, pág. 645).-
En este supuesto no existe polémica en cuanto al obligado, al alimentario, al monto y su modalidad de cobro; el proceso de alimentos ya fue sustanciado o un convenio fue firmado y es, por ello, fácilmente ejecutable. No es la misma hipótesis la que el niño no cuenta con reconocimiento ni del vínculo ni del derecho a ser alimentado por su progenitor quien, además niega el lazo sustrayéndose de sus deberes, poniendo trabas al cumplimiento de la obligación y dilatándola en el tiempo. No pocas veces los niños quedan rehenes de las disputas entre sus padres. Su prerrogativa permanece en el umbral de la incertidumbre dentro de un proceso contencioso, tiene el innegable derecho, pero sin poder hacerlo efectivo, su persona y derechos se encuentran en franca desprotección y condicionados al accionar de su madre y, a su vez, a la interpretación que de tal derecho hagan no sólo los juzgadores sino el mismísimo deudor. “La demora de la madre en reclamar lo adeudado no es oponible cuando los beneficiarios son los menores de edad, pues no puede hacerse cargar sobre los verdaderos acreedores -los alimentados- la omisión de quien los representa” (confr. SCBA. Ac 34.904 en D.J.B.A., Tomo 132 diario del 14/5/87).-
El artículo 374 CC dispone: “La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna”.-
Por tanto, es personalísimo porque se deben a personas determinadas por imperio legal, emergente del emplazamiento en el estado de familia, es irrenunciable; inenajenable e intransmisible, por ello inembargable.-
Lo cual implica que no puede haber renuncia expresa ni tácita cuando se trata de derechos a alimentos de niños menores de edad. Lo contrario significa concebir que la madre formuló una renuncia en detrimento de su propio hijo. La cuestión base del sub lite, es de Orden Público. “…En consecuencia, resulta más acorde con la legislación de fondo que el art. 644, CPCCN, se aplique a los alimentos correspondientes a los parientes o a los cónyuges… en esos casos resulta congruente que los alimentos se deban desde el reclamo judicial… se ha reputado que no corresponde aplicar tal instituto a los menores de edad, porque: 1. No resulta adecuado sancionar a los menores por la negligencia de su representante legal. 2. La inactividad procesal no puede presumirse como una renuncia tácita porque en materia alimentaria la renuncia debe ser expresa. 3. Estando sujetos los alimentos debidos a los menores a un régimen especial, una de cuyas características es que no se debe probar el estado de necesidad para obtener la prestación alimentaria -pues ello se deriva de la propia condición de aquéllos-, la falta de reclamo alimentario -por parte de su representante legal- no implica desvirtuar esa necesidad…” (confr. Claudio A. Belluscio, “Un fallo que aplica los principios del favor alimentorum y del favor minoris”, Revista de Derecho de Familia, 2005-I, págs. 228-230). Se advierte que con esta solución también se mantiene a salvo la constitucionalidad de la norma procesal, pero es ésta la interpretación y no otra, ya que no puede pretenderse su supervivencia embistiendo normas superiores; una visión integradora del ordenamiento jurídico a la luz del art. 31 CN, así lo impide.-
Además, las necesidades del menor no pueden ni deben estar condicionadas o medidas con parangón en la mucha o poca diligencia de quien los representa. Sino se estaría castigando al niño por la inactividad de quien debe alimentos y, además, de quien ejerce la acción en su nombre, excluyéndolo así de la relación jurídica, como sujeto pleno de derechos.-
“La doctrina de la caducidad de las cuotas atrasadas por presunción de falta de necesidad o renuncia fundada en la inactividad procesal, aplicada en su extremo más riguroso y estricto, resulta inconstitucional por violatoria del art. 75 inc. 12 de la norma fundamental” (Ahumada, Luis A.: “Caducidad de las cuotas anteriores a la demanda”. Publicado en: LL Litoral 2005-561 (Julio), también jurisprudencia de Entre Ríos, febrero 1985, pág. 849 y ss). El autor mencionado esboza la inconstitucionalidad de la materia ya que los Códigos provinciales (formula un análisis de normas idénticas al art. 636 de nuestro ordenamiento provincial que, a su vez, son copia del art. 644 del Código Adjetivo nacional); contemplan un supuesto de extinción del derecho no previsto en el Código de fondo: la necesidad. Posteriormente, delimita cuál sería una aplicación razonable de los artículos: “…La teoría de la caducidad presunta no es consagrada por texto legal alguno y, además, contraría normas civiles expresas… resulta francamente inadmisible… presumir ab initio y a priori el hecho concreto de la renuncia cuando, al final del proceso, no se pueda arribar a la efectiva convicción de que tal renuncia “existió” realmente. Una cosa es la presunción -judicial y hominis- como camino que parte del indicio para llegar al hecho presumido y otra, totalmente distinta, es invertir ab initio la carga probatoria presumiendo una renuncia que, por normas sustantivas expresas, constituye uno de los modos de extinción de las obligaciones -que no se presume- con particularidades propias en el caso de deudas alimentarias -irrenunciabilidad-…” (ibíd.).-
In re: “M. de S.S.O. c/ S., C.L” emanado de la SCBA (confr. LL 110-483) el Juez Acuña Anzorena sostuvo que: “…pretender que la falta de oportuno reclamo por el alimentario de las cuotas atrasadas… hace presumir su falta de necesidad y extingue, por tanto, la obligación… es consagrar una regla sin respaldo en norma legal alguna…”. En el mismo sentido se han expedido también la C2a CC, La Plata, sala II, 16/3/967, en LA LEY, 126-97/98 y la Corte de Justicia de Salta, sala I, 30/7/1962, JA, 1962-V-464, entre otros).-
Pierde lógica el argumento de la necesidad actual cuando, se acepta el pago de los alimentos pertenecientes a momentos anteriores a la sentencia y hasta la fecha de interposición de la demanda (que, en tiempos procesales, pueden ser lapsos prolongados) pero, luego, niega dicha presunción al inmediato día anterior. En rigor de verdad, no serán actuales los anteriores a la sentencia, como tampoco los anteriores a la interposición de la demanda. Lo cual deja claro que se trata de un límite cronológico arbitrario que, hasta hace unos años, no parecía interponerse con el derecho fundamental (lo cual también podría ser discutible), pero que ya no puede sostenerse ante la presencia de instrumentos inexpugnables como son los contenidos en nuestra Ley Fundamental y el mentado Bloque de Constitucionalidad que consagran como principio, el interés superior del niño y la interpretación pro homine debiendo, siempre, prevalecer la norma más favorable a la persona humana (art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos -CADH-, Corte Interamericana de Derechos Humanos -CIDH-, Opinión Consultiva -OC- 5/85), de lo cual fluye el siguiente interrogante ¿Es el art. 636 C.P.C. y C. la norma más favorable a los derechos del niño? Palmaria es su respuesta: no.-
Dentro del ámbito normativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se halla otro ejemplo de la flexibilidad de la norma procesal (art. 644 CPCyCN). En una opinión (mayoritaria), los alimentos se deben desde el inicio de la mediación y no desde la interposición de la demanda. Lo cual echa por tierra la inmutabilidad absoluta de la norma ante una ley específica: la de Mediación previa y obligatoria Nro 24.573; ante ello no es poco decir que no sería absurdo que instrumentos de jerarquía constitucional hicieran lo propio con el mismo artículo dentro del orden de prelación de los artículos 31 y 75 inciso 22 CN. En un caso en el que se modificó la fecha de la deuda al momento del inicio de la mediación y no al de la interposición de la demanda fueron determinantes las palabras del ad quem: “Hallándose involucrados los intereses de un menor de edad, como ocurre en la especie, una interpretación diversa resultaría claramente contraria al art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño -que cuenta con el rango normativo atribuido por el art. 75 inc. 22 CN.-, en cuya virtud el interés superior del niño ha de constituir una consideración primordial en la materia” (C.Nac.Civ., Sala H, 4/6/1998, ED 182-105).-
Si se presume como fuente del derecho la necesidad, en primera medida así debería haberlo dicho el Código de fondo, en segundo lugar, debería demostrarse la necesidad en el juicio de alimentos y, si no se demostrara, ¿debería negarse el derecho a percibirlos? No cabe dudas el absurdo al que lleva sostener el argumento a fortiori, y a tal punto debe llevárselo si se lo considera válido, ya que si se admite la necesidad para negar los alimentos, también debería considerársela para otorgarlos (es adrede el uso de la palabra “otorgar”, como especie de concesión judicial, cuando, en realidad es un derecho que merece reconocimiento). Cabría suponer qué sentencia sobreviviría la revisión si denegare el derecho de alimentos a un menor de edad porque su madre (como ejemplo) se encuentra en óptimas condiciones para satisfacer sus necesidades. El yerro del planteo viene dado porque la “necesidad” no debe tenerse en cuenta para la legitimidad, supervivencia o muerte del derecho, porque no es ella la fuente de la obligación, sino que es el “vínculo” el que genera un crédito (con la especificidad por su naturaleza) a favor del niño.-
IV.- El artículo 267 CC dispone que la obligación alimentaria comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos de enfermedad. El objetivo es la “protección y formación integral” (264, CC). Desde su órbita el artículo 372 del CC establece: “La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades”.-
Desde el artículo 8 al 26 de la ley 26.061 (B.O. 26/10/2005), los derechos y garantías de niñas, niños y adolescentes son enunciados y descriptos. La lectura de los textos es indispensable por lo que se ha de limitar a mencionar los derechos y garantías enumerados: derecho a la vida (abarca el derecho a la buena calidad de vida); a la dignidad e integridad personal; a la salud; a la educación; a la protección de la paternidad y maternidad; a la libertad; al deporte y juego recreativo; al medio ambiente, la dignidad; entre otros. En fin, prerrogativas que van más allá de la satisfacción de necesidades biológicas básicas.-
Derechos de amplio espectro son canalizados dentro del concepto de alimentos por una limitación fáctica propia del lenguaje económico del intercambio de bienes y servicios que hacen que el título de la obligación no sea su antonomasia.-
Es decir, que la cuota alimentaria trasciende su propio nombre, quedando sujetas a ella, incluso, derechos tan importantes como los de la vida, a la integridad física, a la honra y dignidad, educación, a la protección de la familia entre otros de igual relevancia. Por ello se le ha acordado protección desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, consecuentemente, juega la interpretación pro homine.-
El reconocimiento del derecho de alimentos como un derecho humano no genera, si quiera, dudas, a modo ejemplificativo: “…la cuestión alimentaria trasciende los límites del CCiv. Y se engarza en los estratos más altos de nuestro ordenamiento jurídico (arts. 31; 75 inc. 22 Cons. Nac.)… por lo que el incumplimiento de la obligación alimentaria no sólo implica una contravención a las normas del CCiv. sino también un apartamiento de aquello que expresamente manda nuestra C.N. y los Tratados Internacionales, circunstancia que indudablemente debe sopesarse al analizarse lo relativo al cumplimiento de las presentaciones en cuestión y sus consecuencias…” (confr. doctrina cit. por Domínguez, Famá y Herrera, en Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, 2006, Ediar, Tomo II, pág. 968). Los mismos autores sostienen categóricamente que el incumplimiento del deber alimentario constituye la violación de un derecho humano y que, a pesar de tamaña infracción, en la práctica, no se han reflejado avances en este sentido (ibíd, pág. 971).-
En las autorizadas palabras de Bossert, la cuota alimentaria no debe ceñirse a las necesidades elementales de índole material, sino también a las necesidades imprescindibles de orden moral y cultural (cit. por Gil Domínguez, Famá y Herrera en “Derecho…”, Buenos Aires, 2006, Ediar, Tomo I, pág. 199), “…Esta solución es la que se impone ante la consagración del derecho de alimentos de los niños y adolescentes como un derecho humano en sí…” (confr. Gil Domínguez, Famá, Herrera, ibíd). Al estar hablando de Derechos Humanos, no puede disminuirse el piso de protección consagrado, ni coartarse su operatividad, menos aún, desde la órbita procesal.-
La Convención del Niño reconoce el derecho del niño a ser cuidado por sus padres, desde que nace (art. 7 -a lo que siempre debe tenerse en cuenta la reserva formulada por la Argentina respecto al reconocimiento de prerrogativas desde la concepción-), más la responsabilidad de asistencia de los padres (art. 27, inc. 3) y la obligación de garantía de dicha satisfacción por los Estados Partes (inc. 4), conformándose así la hermenéutica de mínima, o piso, que los Estados no pueden reducir ni expresamente, ni con eufemismos legales que trunquen los fines del compromiso asumido por los signatarios, pues la buena fe debe estar presente no sólo en la firma sino en la aplicación de lo firmado (art. 26 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). En suma, si la obligación, internacionalmente asumida, de reconocer los derechos humanos de los niños, debe ser reconocida desde que ellos nacen (desde la concepción según la reserva de nuestra República) y los Estados deben garantizar dicha concreción, contradice el principio “Pacta sunt servanda” que, esos mismos Estados, dicten normas restrictivas a aquéllos derechos o coarten su teleología. Ya que si el derecho de alimentos es un derecho humano y es un derecho accesible sólo a través del reconocimiento de la obligación de los padres y su amparo jurisdiccional, aniquilarlo con la prescripción es, a todas luces, contrario al principio pro homine y violatorio de los fines de la Convención.-
Si bien la norma procesal en discusión no refiere expresamente a la prescripción del derecho sino que establece desde cuando el juez debe establecer la obligación de realizar el pago, los efectos son asimilables a la aniquilación del derecho. Es a la luz de la Convención una violación trasversal, eufemística y, por tanto, debe ser revisada. O, al menos, ingeniarse con mejores razones que expliquen cómo un artículo de rito extingue una obligación (materia propia de las normas de fondo) con el pretexto de un supuesto que no se encuentra reglado en el Código Civil (necesidad) o cómo, esa misma norma, es armónica con los instrumentos internacionales de protección a los niños.-
Ya se han expresado los derechos de trascendencia que devienen del instituto de alimentos entre ellos, y como epítome, podemos nombrar el derecho a la vida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la OC 17/02 (“Condición Jurídica y Derechos Humanos del niño”) cuando se habla de derechos del niño, y en relación con el accionar estatal ha dicho: “…el respeto del derecho a la vida, en relación con los niños, abarca no sólo las prohibiciones, entre ellas, la de la privación arbitraria… sino que comprende también la obligación de adoptar medidas necesarias para que la existencia de los niños se desarrolle en condiciones dignas…”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (COMIDH), al solicitar la opinión de la Corte, enumera las “premisas interpretativas” normalmente utilizadas por los Estados Partes, que debilitan el sistema de garantías judiciales de los niños. Entre ellas alude a la anulación del niño en las instancias civiles o penales al tratarse de un incapaz cuyos derechos son ejercidos por representación.-
La tesis mencionada se corresponde con la idea de ciudadanía del niño, o de su autonomía, es decir, reconocerlo como sujeto pleno de derechos con prerrogativas propias y capacidad para convertirse en el centro de imputación de aquéllas.-
Más allá de la prestigiosa doctrina y jurisprudencia que lo sostiene, la interpretación por la que sólo puede reclamarse lo necesario para cubrir las necesidades actuales y no las pasadas, puede calificarse, con palabras del Dr. Pettigiani (“J., L.M. del R. c/ F.R.O. s/ Alimentos”, SCBA, Ac 56647 S- 17-2-1998. De la minoría) como “…meramente apodíctica, basada en precedentes del derecho romano y francés anacrónicos…”, que no se condicen con la evolución que el Derecho Internacional ha atestiguado. No empece que mediando razones de equidad podría morigerarse por el juez la estrictez del alcance de la obligación en cuanto a su quantum, más la misma equidad hace imposible sostener que el padre incumplidor se resguarde en normas procesales, contrarias a principios constitucionales tuitivos (menos aún en este caso concreto donde ni siquiera se da la prescripción del inc. 1 del art. 4027, a cuya aplicación analógica ya se ha hecho referencia ) ante el sesgo de un límite temporal que no se condice con la lógica (si se pretende que la satisfacción de necesidades actuales como única fuente y razón del derecho a alimentos).-
Sentado que la madre no puede renunciar a los derechos de sus hijos, porque están por sobre su discrecionalidad y a favor de ellos, porque tienen un origen y reconocimiento que trasciende el ámbito de lo privado o negocial con la prohibición del artículo 374 CC y que, tampoco, puede considerarse que la necesidad sea la fuente del derecho alimentario entre padres e hijos, debe atenderse, ergo, a la naturaleza del deber y sus consecuencias. La causa-fuente del derecho y la obligación alimentaria debe buscarse en las relaciones de familia (499 CC). Para el reclamo de alimentos a los progenitores, alcanza con la mera acreditación del vínculo (art. 630 C.P.C. y C.). No sucede igual con la procedencia del reclamo del artículo 370 CC (alimentos entre parientes) donde, excluyentemente, debe acreditarse el estado de necesidad (y, como ya se ha expresado, instituto al que debe aplicarse el artículo ritual en polémica). Ergo, dicha carestía no es la causa. Es menester entonces atender a la causa.-
V.- La patria potestad luego de la reforma introducida por la ley 23.264 (B.O. 23/10/1985) al Código Civil, es conceptualizada por el artículo 264 como “…el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado…”. Verbigracia, expresa Llambías que: “…cuando el hijo es menor de edad, su derecho a alimentos es independiente de los recursos económicos con los que puede contar, toda vez que la obligación alimentaria que pesa sobre los padres, nace del deber de crianza que tienen respecto del hijo hasta que alcance la mayoría de edad…” (confr. Llambías, Posse Saguier, “Código Civil Anotado”, Abeledo Perrot, 2002, Tomo I-B, art. 267, pág. 112). También, la Corte Bonaerense sostuvo: “El deber de proporcionar alimentos entre esposos o entre padres e hijos menores, es de distinta índole que entre los demás parientes, aquéllos sólo deben justificar el vínculo y caudal del demandado y no la necesidad del socorro” (confr. Ac. 55828, 09/02/1999, “C., M. c/ C. R.”).-
Cuando los alimentos son debidos y ordenados en beneficio de los hijos, su impronta se acrecienta. Bidart Campos consignó que: “El catálogo de los derechos no enumerados [en la] Constitución… deberá incluir a la patria potestad” (Comentario al fallo 285:290).-
El instituto de la Patria Potestad es de Orden Público, elemento indispensable en la organización familiar y por tanto la ley así lo ha reconocido al formar parte del estado de las personas, contrario sensu, no depende de la voluntad de los sujetos; no pertenece al comercio, es irrenunciable e insusceptible de cesión. Los deberes y derechos que conforman la patria potestad son de Orden Público y por tanto indisponibles, conductas contrarias a dicho orden acarrean sanciones, incluso, de índole penal.-
Dicho lo cual, no es lógico ni tuitivo considerar que el padre no tenga las obligaciones propias de la patria potestad mientras no haya reconocimiento y, por ende, no puede sustraerse del deber emanado de ella, sea cual fuere la causa. No es voluntad del progenitor hacerse titular de aquélla, sino que nace, ineluctablemente desde el momento de la concepción -junto con los deberes-derecho que de ella emanan- y no desde el inicio de la demanda, lo cual no tiene sustento en norma de fondo alguna. Por ello, y con peana en el Orden Público, se entiende la veda del artículo 872 del CC.-
Como bien indica Cecilia Grosman: “la existencia del nexo biológico es el fundamento del derecho alimentario y no el reclamo judicial, instancia posterior que no define el nacimiento de la obligación de asistencia” (cit. por Claudio A. Belluscio, Alimentos debidos a los Menores de edad, Ed. García Alonso, Buenos Aires 2007, pág. 224).-
El conjunto de derechos y deberes, está dirigido a la formación integral de los hijos bajo el principio del bien común familiar (confr. arts 307 y 308 CC).-
Se contradice, la recurrente, cuando a fs. 149 vta. 2do párrafo afirma que la deuda no se genera sino a partir de la iniciación de la demanda y, luego, en la foja siguiente, párrafo 5to., acepta, indiscutiblemente, que la obligación alimentaria nace con el hijo. Como también se contradice al subestimar el accionar de la demandante al endilgarle que no efectuó reclamo alguno antes de la demanda de filiación (ibíd, párrafo 7) cuando, dos parágrafos antes, afirma que el derecho a reclamar se apoya en el emplazamiento en el estado de hijo. La confusión incurrida deviene de la imposibilidad de sostener que la obligación y la deuda no nacen con la concepción, ya que la sentencia de filiación es declarativa y nunca constitutiva. Y lo es porque la impronta del instituto va más allá de ficciones jurídicas, se trata del reconocimiento de un orden preestablecido de rasgos sociales, biológicos, teleológicos, dikelógicos, culturales, morales y éticos.-
En consecuencia, el padre debe alimentos desde el momento de la concepción (como bien resolvió el Tribunal Colegiado de Instancia Única en lo Civil de 5ª Nominación de Rosario al establecer alimentos provisorios a una persona por nacer -LLLitoral, septiembre 913; 7/10/2008), haya o no sentencia declarativa de estado.-
Ahora cabe abordar, en profundidad y en pos de una visión integradora del derecho, por qué una norma procesal carece de potestad para modificar dichas consecuencias y, por qué, el cumplimiento del deber de los padres reviste tanta importancia.-
Es menester, antes de ingresar en el análisis de las Convenciones Internacionales, destacar el carácter de las normas de Derechos Humanos, o normas de Jus Cogens que, de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -art. 53- (aprobada por ley 19.865, ratificada en 1972, en vigor desde 1980, modificada y ratificada por ley 23.782), son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario ni puede ser derogada excepto por otra norma de igual rango.-
Los padres deben prestar asistencia a sus hijos. Dicha obligación aparece como uno de los pilares de la responsabilidad humana, por eso no es de extrañar que haya sido comprendida en diversos instrumentos internacionales. Comenzando -sin que esto represente un orden de prelación- con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la Novena Conferencia Interamericana. Bogotá, Colombia, 1948. Texto de jerarquía constitucional con razón en el art. 75 inc. 22). En su artículo 30 reconoce que toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad. Este deber no puede ser desconocido por los progenitores ni por los Estados cualquiera sea la función en la que se exprese. No posee, además, ninguna condición para existir más que el lazo que une a padres con hijos. Más ampliamente, el artículo 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Aprobada mediante ley 23.054 y jerarquizada constitucionalmente por el art. 75, inc. 22) ora que toda persona tiene deberes con la familia, la comunidad y la humanidad (abarcativamente también puede incluirse el art. 33 de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre).-
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESyC- (suscrito en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, 19 de diciembre de 1966. Ley de aprobación 23.313 y 75, inc. 22, CN) contiene una clara disposición sobre la obligación de los Estados Partes de reconocer a la familia, elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible; especialmente mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo (art. 10 inc. 1), debiendo adoptarse medidas especiales de protección y asistencia a favor de los niños y adolescentes (inc. 3) -también son afines las disposiciones del art. 11-. Es la relevancia trascendental de la familia la que jerarquiza el deber de asistencia como un mandato de orden público nacional e internacional. Un deber de asistencia conjunto, instituido a favor del menor y dirigido a ambos padres. Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -PIDCyP- (ibíd.), artículo 23, inciso 1, categoriza a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad por lo que tiene derecho a la protección de dicha sociedad y del Estado. Por tanto los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y, en caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos (inc. 4). Asimismo el artículo 24, inciso 1, manda a la protección que la condición de niño requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.-
La impronta de la obligación busca su afianzamiento en los mandatos dirigidos a los Estados Partes. El punto 3ro. del articulo 3 de la Convención de los Derechos del Niño obliga a aquéllos a asegurar la protección y cuidado de los niños necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley, es más, con ese fin se tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Hace lo suyo el artículo 5, en el que los Estados Partes deberán respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres. La norma, de manera expresa, coloca al Estado como garante del cumplimiento de los deberes de los padres, deviniendo, una vez más, de capital importancia la concreción de dicha obligación, más allá de quimeras y/o utopías.-
El deber debe ser satisfecho, dirigido y concretado en la persona del menor, porque es en su interés, señera y tuitivamente, que ha sido impuesto y porque, con la actual concepción del menor y su autonomía, a él debe dirigirse la protección y en él deben concretarse las medidas de satisfacción, ya no puede ser visto como un ente en el éter difuso de las relaciones de sus progenitores, ya que dichas relaciones y consecuencias refieren a sus derechos como ser humano y como núcleo fundamental de la protección de la sociedad moderna.-
Continuando con el plexo de la Convención, el artículo 18, inciso 1 es específico en mandar, a los Estados, a poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio por el que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y del desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el Interés Superior del Niño. El artículo 27, con igual ímpetu, inviste a los padres u otras personas encargadas del niño de la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (inc. 2). El deber de los Estados será tomar todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño (inc. 3).-
Cuando la convención le acuerda a los padres y/o tutores el deber de atención económica a los niños, no establece plazos dentro de los cuales deben hacerlo efectivo en detrimento de la existencia misma del derecho humano del niño, sino que, por el contrario establece que posee derechos desde que nace (desde la concepción para nuestro ordenamiento jurídico) y desde ese momento debe ser cuidado por sus padres. Determinar extinciones desde el derecho interno, implica una restricción al derecho reflejo de dicha obligación que no se condice que la interpretación y aplicación de buena fe de los tratados ni el principio pro homine.-
El deber de asistencia, tanto moral como materialmente, se vincula directamente con el desarrollo de la personalidad infantil -en su aspecto orgánico amplio- y, colateralmente, apunta al resguardo de la familia como entidad importantísima de la sociedad civil, por eso no debe irse demasiado lejos para encontrar los mandatos que la amparan en el objetivo de la: “…la protección integral de la familia”; artículo 14 bis, CN.-
El derecho-deber de criar a los hijos en pos de su pleno desarrollo, está en nuestra normativa interna, en el instituto de la patria potestad (art. 264 CC); “para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad…”. Determina el momento exacto del nacimiento de la obligación alimentaria: la concepción, porque es la patria potestad la fuente de la obligación. También recordemos que, ante el reconocimiento posterior del niño, los efectos de la patria potestad (y el reconocimiento per se) se retrotraen al momento de la concepción. Exceptuar de esta retroactividad a los alimentos deja demasiadas incógnitas. “…si la paternidad se remonta al tiempo de la concepción, no puede quedar librado al padre renuente el cumplimiento de la obligación alimentaria… la solución propugnada [es decir, los alimentos también se retrotraen al momento de la concepción] es la única compatible con la reforma constitucional producida en 1994, a tenor de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3º, 18 y 27)” (palabras del Dr. Pettigiani en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citado por Claudio A. Belluscio, “Alimentos…”, op. cit., pág. 217). En igual sentido se pronuncian otros renombrados autores (Silva, Cristina, cit. por Claudio Belluscio, op. cit., pág. 218).-
Por su parte el artículo 265 CC dice que los padres tienen la “obligación y el derecho de criar a sus hijos”. Implica alimentar y educar conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios (art. 265 CC). La obligación es comprensiva de la satisfacción de las necesidades de manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad (267 CC).-
Los alimentos constituyen un derecho personalísimo de entidad incontrastable, por ello, aún, la privación de la patria potestad no hace cisco en el derecho a ser alimentado por el progenitor sancionado.-
En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre de 1997 -JA 1998-I-839-, pág. 847), ante la reproducción asistida y sus consecuencias jurídicas se enfatizó que: “Se deben alimentos al hijo menor desde el momento de su concepción en el seno materno, o fuera de él, por parte de ambos progenitores y otros obligados…”. Porque es ése el momento en el que nace la obligación, junto con la patria potestad, lo que se condice con el carácter de la sentencia de filiación. La acción de reconocimiento es declarativa, nunca atributiva del estado civil.-
Ya determina el artículo 70 CC que la existencia de las personas comienza desde la concepción e, igualmente, el artículo 63 CC; por lo que la patria potestad ve luz en el mismo momento, generándose sus deberes-derechos; los cuales, ante su fin tuitivo y su naturaleza de orden público, no pueden ser objeto de renuncia.-
“El derecho de alimentos es una protección otorgada en función del interés familiar que desciende al plano del interés individual y aun cuando se concreta en una obligación de contenido patrimonial en su esencia éste está ausente, por lo vital, el fundamento del derecho subjetivo familiar positivo y correlativo deber alimentario es natural, de un contenido moral que deriva de la organización biológica, ética y social de la familia” (confr. Vidal Taquini, Carlos, “De algunas cuestiones sucesorias ante la concurrencia del cónyuge”, Rev. La Ley, 1976-C, pág. 205).-
El reconocimiento de los deberes-derechos del instituto de la patria potestad en normas de Jus Cogens, consignan la importancia de la obligación, que no puede ser entendida sólo como la obligación ordinaria de entregar una suma de dinero, su fuente es otra, su razón es humanitaria y social. La colaboración de cada uno de los progenitores tiene razón de ser en lo valioso de la mancomunión y el objetivo de la más acabada asistencia al menor. Una vez más: “Son los Estados los garantes del reconocimiento del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (PIDESyC, art. 12, inc. 1).-
VI.- Cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia ha tratado de mantener viva la importancia del deber que pesa sobre los progenitores a través de, paradójicamente, la devaluación epistemológica y teleológica de la obligación, tornando la cuestión en una mera puja de créditos entre acreedores subrogantes y deudores renuentes.-
El esquema sería el siguiente: al ser la progenitora quien sufragó los alimentos del menor hasta la interposición de la demanda; es ella quien tendría legitimación para reclamar por los gastos realizados, dándose por figurado que aportó lo que hubiera aportado el padre, más lo propio. En rigor de verdad, no han sido escasos los antecedentes jurisprudenciales que acuden a esta asimilación, tampoco son escasos los fundamentos para refutarla.-
La obligación es de ambos y, cómo se ha visto ut supra, no puede renunciarse ni delegarse, las razones de su causa y naturaleza, de Orden Público, lo inhiben. El progenitor debe ser traído a cumplir y no ante cualquiera, sino ante su hijo. Si bien su contenido es patrimonial para su identificación económica, su fin persigue la satisfacción de necesidades materiales y psicológicas (o espirituales) y tiene relación directa con la conservación de la vida y la dignidad de la persona del menor, ello trasciende a la órbita de la extramatrimonialidad (confr. Wajntraub, Javier H., Picasso, Sebastián, Alterini, Juan M., “Instituciones del Derecho Privado Moderno”, Abeledo-Perrot. 2001. LexisNexis, Ref: Nº 1014/009418).-
El total de la argumentación hasta aquí bosquejada ayuda y sostiene lo contra-tuitivo de mutar el derecho del menor en un crédito a favor de quien, imaginativamente, aportó lo que otro debía aportar, además de proveer su parte (en una pseudo-omnipresencia patrimonial). Si así se considerara se desoiría el espíritu y sustancia del art. 18 de la Convención que reconoce el deber por el que ambos progenitores deben cumplir las obligaciones, de carácter común, en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño porque, sólo de esa manera, se garantiza el máximo desarrollo posible (arts. 6 inc.2; 18 inc. 1; 24 y 27, inc. 1), cayendo sobre ellos -padres- la responsabilidad en primer lugar y, luego en el Estado. O el artículo 271 CC que en su letra contiene: “Incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos”. Asimismo la obligación del artículo 265 está dirigida a sendos padres. Y, no es ocioso recordar, el amplio alcance otorgado por el artículo 267 al concepto alimentos al que ambos deben aprovisionar.-
Sin desmerecer el esfuerzo en el cuidado y aporte de la madre, el niño obtuvo una satisfacción parcializada de lo que le hubiera correspondido y aún le corresponde. En el caso de autos estamos ante un hogar monoparental de limitados recursos (sobre los problemas que engendra la falta de protección de dichos hogares puede verse: Cecilia Grosman, Familia Monoparental, Editorial Universidad. Ciudad de Buenos Aries, 2008), por lo que no parece probable ni racional considerar que la madre haya aportado por ambos, por tanto, mal puede haber un crédito a favor de ella, dejando vivo sí, el que por seguro no fue satisfecho, aquél en favor del hijo.-
La “solución del crédito” podría llevar a absurdos, nótese el supuesto en el que la madre tuviera recursos mínimos, incluso inferiores a los que, con posterioridad, se mandara a pagar al incumplidor, en tal caso ¿qué porción satisfizo la madre? Y, podría darse el caso en el que, en aplicación rigurosa, podría haber satisfecho el monto del padre y, ergo, ¿sería ella la deudora? o, sólo en ese supuesto -en el que el quantum hace imposible el doble aporte-, se aceptaría que la pensión del menor no fue aportada por el padre ni por la madre, y ¿allí sí podría prosperar la retroactividad ante la certeza matemática? Entonces, en casos similares, habría que abrir una investigación exhaustiva para determinar el monto que se supone cada quien debía y establecer cuánto de dicha suma se puso en subrogación de quién. A lo dicho debe sumarse que muchos precedentes han estimado que: “Si bien la obligación de contribuir al mantenimiento de los hijos pesa sobre ambos progenitores, quien ejerce la tenencia de los hijos, compensa la obligación, brindándoles cuidado y dedicación, sobre el padre recae en mayor medida la obligación alimentaria” (confr. Levy, Lea M. “Obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos menores de edad”, LA LEY 1989-A, 227. Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 1987/08/04, “L., M. I. y otros c. F., J. R.”). Lo cual torna aún más enmarañada la determinación del crédito pero, en contrapartida, refuerza la naturaleza del deber del padre.-
Por tanto “En el caso de beneficiarios menores de edad, las cuotas no percibidas por causa ajena a los menores mismos, no caducan, sino que se incorporan activamente a sus patrimonios” (L.L. 138-903, citado por el Dr. Pettigiani en “J., L M c/ F., R. O.”, op. cit.).-
En el caso de autos, el acierto de la resolución del ad quem es evidente. El demandado no podría beneficiarse de la situación que con su incumplimiento provocó: la necesidad. Lo contrario sería un premio a su omisión y dilatar más la cuestión ante la hipotética creencia de que la madre hubo satisfecho por ambos las necesidades de su hijo; cuando es en “el ahora” que la situación debe ser subsanada reconociendo los derechos del menor, emanados de normas del más alto rango con el más ético fin, pues las cuotas no pagadas pertenecen a su patrimonio y en él deben concretarse.-
Es parte del bloque constitucional la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Proclamada por la Asamblea General en su resolución 2263 (XXII), de 7 de noviembre de 1967. Aprobada por ley 23.179 de 1985, art. 75, inc. 22, CN), cual establece claramente que los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar las condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, en cuanto a los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos (conf. párrafo 1, inciso d, art. 16). No puede cargarse en la madre unilateralmente el deber de manutención, como tampoco responsabilidad por no haber accionado con anterioridad -sin olvidar todo lo dicho sobre la renuncia o inactividad del representante legal de un menor- cuando, en el discurrir temporal, quien primero incumplió fue el padre.-
El camino lógico de la tesis del “crédito materno” indica que la madre reemplaza el aporte paterno, mutándose el crédito del hijo en un crédito a su favor. Veamos las normas sobre el pago con subrogación. Dice el artículo 767 CC., que tiene lugar cuando el pago lo realiza un tercero, a quien se le transmiten (el subrayado nos pertenece) todos los derechos del acreedor (la obligación la satisface la madre y luego se convierte en acreedora, quitándole ese título a su hijo). Tenemos que la subrogación puede ser convencional o legal, en este caso quedan descartadas ambas, recuérdese que el artículo 374 del mismo cuerpo legal prohíbe que la obligación alimentaria pueda ser objeto de transacción, ni que pueda renunciarse, ni transferirse entre actos vivos o mortis causa, entre otras prohibiciones, igual argumento le cabe a cualquier tipo de cesión. Ahora bien, si no es la subrogación ¿cuál es el fundamento legal por el cual la madre reclamaría el pago de una obligación que el padre tenía con su hijo y no con ella? Cuando se pretende una interpretación legal del tipo que se intenta, deben tenerse en cuenta sus implicancias, decir que existe un crédito a favor de la madre importaría aplicar el instituto de la cesión a un supuesto con prohibición legal en el artículo 374 CC, norma de Orden Público.-
“Nos enfrentamos, pues, con un sistema injusto donde la mujer cumple con exigencia extrema ambos roles, con el consiguiente deterioro de su bienestar personal y el de sus hijos” (confr. Grosman, Cecilia “El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación” en Nuevos perfiles del Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 190). Es decir, que se aplica un régimen más gravoso para la mujer porque ha gestado al niño y, entonces, la obligación pareciera tener más fuerza cuanto más proximidad se tiene con el infante cuando, en verdad, más protección y fuerza obligatoria debería tener la obligación en cabeza de quien estuvo ausente. Cabe resaltar que la madre sí proveyó desde la concepción, con todas las limitaciones que dicha provisión tuvo. ¿Por qué el padre no debería? Cuando no hay norma de fondo que lo justifique ni sea razonable a la luz de los preceptos internacionales jerarquizados constitucionalmente.-
Es que el cuidado conjunto no sólo significa incremento de la calidad de posibilidades de los hijos, sino la igualdad de oportunidades entre los padres. Del caso de autos puede, claramente, desprenderse una disminución de oportunidades y de calidad de vida no sólo en el niño, sino también en su madre. En contrapartida, un enriquecimiento ilícito en el padre incumplidor.-
La obligación alimentaria posee características especiales que las diferencian de las obligaciones originadas en la voluntad negocial, no pudiendo incluírselo en los derechos patrimoniales. Lo que hace que las normas que lo regulan se aparten de los principios generales del derecho netamente crediticio y asimilarlos latamente a ellos sería contra-tuitivo a su naturaleza y origen, en todo caso será un crédito del niño (en cuanto a la exigibilidad de la prestación), con las aristas de lo fundamental de su contenido ya que, por una cuestión de exigibilidad, es necesaria la traducción a una suma monetaria. Las garantías a éste derecho están en los artículos 374; 376; 825; 1453 y ccs. del Código de Fondo. Son estos ribetes los que ponen en juego el principio favor alimentorum que, a su vez, se combina con la protección debida a los menores de edad o favor minoris, perenne en los artículos 264, 265; 267 y 271 CC. Asimismo, procesalmente, en el artículo 645 CPCCN, en cuanto se excluye de la caducidad a los alimentos debidos a los menores de edad. También la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias incorporada a nuestra legislación mediante la ley 25.593, se entiende que dicho principio se encuentra en su artículo 2 (confr. Claudio A. Belluscio, “Un fallo…”, op. cit.).-
Para la solución del caso y la explicación de esta tendencia favor minoris en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño; es imposible soslayar el voto del Juez de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Pettigiani (“J., L. M. del R. c/ F., R.O. s/Alimentos”, op. cit.). Citando a juristas tan renombrados como Mazeaud, Lehman y Heinrich; conceptúa al vocablo alimentos como “todo lo necesario para la vida de la persona necesitada” y al derecho alimentario como “fundamento último de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad social, recortado y limitado en torno a la familia”. Concluye, parafraseando a Alicia Elena Pérez Duarte y Noroña, que se trata de principios vinculados con la dignidad humana (derecho a la vida y a la solidaridad social) que no es otra cosa que el derecho inherente de aquél que requiere el alimento, que el legislador ha convertido en derecho positivo, convirtiéndolo en un deber jurídico.-
No es de extrañar que el magistrado analice en su voto las cuestiones a la luz del Derecho Internacional porque estamos ante una norma de Jus Cogens (precedentemente conceptualizada), un instrumento del Derecho Internacional que ha ingresado a nuestra esfera constitucional a través del artículo 75 inciso 22. El niño es reconocido como un sujeto cuya protección debe maximizarse en razón de su misma naturaleza, considerándolo la parte más débil del entramado humano y, por tanto, merecedor nato de disposiciones protectorias, sin que ello anule su personalidad plena.-
Es diáfana la conclusión por la que el menor podría haber obtenido una mejor calidad de vida de haber sido satisfechas, con la mayor completitud posible, la reunión de ambos esfuerzos: del padre y de la madre. Que la madre haya cumplido con su rol, en nada exime al padre del deber de orden público que sobre sí pesa. Y, la subsistencia del menor, a pesar de la omisión paterna, no puede tomarse como índice manifestante de la satisfacción de los deberes por parte del otro progenitor, no sólo porque la idea contrariaría la hermenéutica que deviene de la máxima del Interés Superior del Menor, sino porque como bien indica el artículo 267 CC, el vocablo alimentos connota más que lo meramente indispensable para vivir. Es innegable, desde cualquier planteo lógico y/o aritmético, que el menor vio disminuido su espectro de opciones.-
El padre incumplidor no puede beneficiarse de su omisión (de un deber inexcusable y personalísimo) y, menos aún, suponer que la madre lo reemplazó eficientemente, tal y como hubiera sido con la participación efectiva del padre. De hecho, si la madre soportó la carga instituida a dos personas, vio su patrimonio disminuido, ergo, su potencial económico dirigido a la crianza del menor, también, en consecuencia se da un círculo vicioso del que, de ninguna manera, puede desprenderse que la porción del padre fue satisfecha por otro, tampoco que el que suplió aportó en igual medida a lo que hubiera provisto de no ser por el incumplimiento del otro, se genera la paradoja (y/o falacia) de que el aporte incompleto de uno, en realidad, termina siendo el aporte de dos. En consecuencia, las oportunidades del menor se vieron reducidas desde lo que hubiera aportado la madre hasta lo que hubiera aportado el padre. Y si se considerara lo inverso, se constituiría un flagrante enriquecimiento ilícito, en detrimento del más débil individuo de la cadena social, en general y de la familia en particular: el niño, sujeto pleno de derecho y fin teleológico de toda la normativa nacional e internacional citada.-
Convertir a la madre en acreedora del padre no puede prosperar por contraria al texto, espíritu y objetivo de las disposiciones de la Convención y de los artículos 265; 267 y 271 CC. La reducción de las posibilidades ciertas del menor y las necesidades insatisfechas lo legitiman invencible e incuestionablemente para el reclamo del crédito. No resultando aplicable la norma procesal número 636 a los hijos menores de edad, sino al supuesto de alimentos entre parientes, bien dice el Más Alto Tribunal nacional que el sentido de las leyes debe tender a la armonía y no pugna ni choque entre unas y otras, debiendo adoptarse una interpretación conciliadora de los plexos (Fallos: 310:195; 320:2701; 321:2453; 324:1481, entre otros).-
El derecho alimentario, como ya se ha indicado, nace con el menor y sigue hasta que éste alcanza la mayoría de edad. Entonces, un artículo del Código ritual no puede vituperar al derecho prevaleciente en respeto a lo reglado por el artículo 31 CN. Además de las normas específicas y el preámbulo de la Convención ya mencionados -y con la entidad que ellas revisten-; también tenemos normas de fondo infralegales a las primeras; a lo largo de los artículos 264; 265; 267; 268 y 4027 del Código Civil anuncian que el conjunto de deberes y derechos emergentes de la patria potestad han sido atribuidos a los padres desde la concepción de los hijos; no existiendo artículo del Código de Fondo que haga caer el derecho de las cuotas no percibidas con anterioridad a la interposición de la demanda.-
Desde una observación armónica, no puede sino arribarse a la consecuencia lógica de que el nacimiento de la obligación de prestar alimentos a los hijos desde el instante de la concepción resulta una prerrogativa del niño y un deber imprescriptible e insustituible en cabeza de ambos progenitores. Con el fin único de proveer a su descendencia a través de su protección en el sentido más amplio de la palabra, tan ponderado fin no debe sobrevenir en una mutación con forma de un crédito a favor de la madre, lo cual le quitaría entidad a un derecho personalísimo reconocido y amparado por la comunidad internacional de manera masiva (La Convención cuenta con 193 ratificaciones, fuente: Office of the United Nations High Comissioner for Human Rights, actualizada al 29/03/2010).-
Excluir de la cuestión al niño, importa desconocer sus prerrogativas o, por lo menos, restarle importancia a su participación. Además de las normas internas (30; 31; 52; 70 y afines del CC), también deben tenerse en cuenta los tratados de jerarquía constitucional. La Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 17) proclama que toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales, en igual sentido se expresa el artículo 3 del Pacto de San José de Costa Rica. El artículo 27, inciso 1, de la Convención, manda a los Estados Partes a reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.-
En la Opinión Consultiva 17/02 la CIDH se expresa categóricamente que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos contemporáneo (dentro del marco del art. 19 CADH), implica que los niños son titulares de derechos y no sólo objetos de protección. En la observación General Nro. 5 el Comité de los Derechos del Niño expresó, que implementar los derechos humanos de los niños no puede ser visto como un proceso caritativo ni como la concesión de favores (del voto del Dr. Petracchi en autos “García Méndez Emilio y Musa Laura s/causa 7.537”, 2/12/2008, G: 157 L: XLIV).-
Específicamente, el artículo 7, inciso 1 de la Convención relata: “…tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.-
“Maluquer de Motes I Bernet pone en el primer lugar de la “situación jurídica” el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos y de la existencia de una capacidad progresiva del menor para llevar a cabo su ejercicio, lo cual lleva a contemplarlo como una persona plenamente activa, con instrumentos participativos y creativos, y conocimiento y capacidad de modificar por sí mismo el propio medio personal y social que lo rodea, proyectando su propia autonomía…” (confr. Daniel Hugo D’Antonio: “Convención sobre los Derechos del Niño. Comentada y anotada exegéticamente”, Jurisprudencia nacional y extranjera, Ed. Astrea, 2001, pág. 9).-
En resumen, no hay fundamento que sustente la sustitución del niño en la satisfacción de crédito, sin vituperar su entidad jurídica, menos aún a partir de la vigencia de la ley 26061, de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que amplía e instrumenta una mayor participación del niño en la esfera judicial. Como sujeto pleno de derechos, en él debe concretarse la obligación y, de existir un crédito insatisfecho, también en el patrimonio del niño debe ingresar dicho crédito.-
Y es que, a partir de la Convención (con los antecedentes internacionales ya mencionados) la doctrina que se impone es la de “protección integral de los derechos”, abarcando todas las dimensiones de la vida y desarrollo de los niños y dando entidad a su persona y a los derechos y obligaciones que de dicha condición se desprenden desde sí y para con él, porque le corresponde la titularidad de todos los derechos fundamentales que se le reconocen: civiles, sociales, culturales y económicos. Su persona debe tenerse en cuenta primordialmente. Desviar la obligación hacia la madre o dotarla de potestad de renunciar derechos de su hijo, no hace más que contradecirlo como sujeto pleno de derechos y, prácticamente, negarlo. Que el niño haya sobrevivido a la desidia no es razón para excluirlo de la relación jurídica, porque tampoco fue razón para incluirlo donde, con intencionalidad se reitera, fue el vínculo y será el vínculo el que determine la relación. No importa la necesidad del menor actual o pasada más que para la determinación cuantitativa de la obligación así como la situación de condición y fortuna del padre, nada más.-
El niño es el titular de los derechos fundamentales, prerrogativas que quedan incluidas en la nomenclatura “alimentos” que, por mensura convencional, se traduce en una suma monetaria, suma que, desde el momento en que se incumple, genera un crédito (con las aristas a las que se ha hecho referencia) que debe ser satisfecho en la persona de quien se infringe. En este sentido, opera como un crédito, pero al que le juegan las reglas de la imprescriptibilidad por su marcada entidad como derecho fundamental. Y como crédito, debe cobrarse desde que opera la mora, desde que el progenitor incumplió, e incumplió un deber que tenía con su hijo, porque, por su calidad de tal nace la deuda, no porque el niño sufra carestía. Las obligaciones de los progenitores son independientes y de acuerdo a su condición y fortuna. Tornar en una ficción (“sé que no es verdad pero lo acepto como tal”) con suficiente entidad para generar consecuencias jurídicas, que la madre proporcionó por dos es ilógica, discriminatoria y contra-tuitiva.-
Asimismo, debe tenerse en cuenta un pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nación que hace suyo el dictamen del Procurador General del 01/06/2004, que revocó la decisión de la Cámara por la que no se extendía el efecto suspensivo en la prescripción que tiene la querella incoada por el padre, a los hermanos menores de la víctima declarando prescripta la acción de daños y perjuicios respecto de estos últimos. El Tribunal consideró que la cuestionada decisión actuaba en detrimento de las personas y los bienes de los menores sometidos al proceso y sentó las siguientes pautas para el juzgador: que los hijos menores están sujetos a un régimen especial no sólo contenido en el Código Civil, sino también dimanantes de los Tratados Internacionales, de donde se desprende que los niños tienen derecho a una protección especial, cuya tutela ha de prevalecer en toda relación jurídica (Quiroz, Milton Julio y otros c/ Caporaletti, Juan y otros. DJ 2004-3, 406; LA LEY 06/10/2004, 12 - JA 2004-IV, 754; Fallos 327:2074).-
VII.- No han faltado párrafos que recurren al mentado Interés Superior del Niño (o “mejor interés del niño” -“best interest of the children”- para parte de la doctrina); el principio abastece de una pauta para resolver situaciones de conflicto. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto o institución, se prioriza el del niño.-
La expresión representa el reconocimiento del menor como persona, de sus necesidades y, primordialmente, representa la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo por su condición minoril. La dicotomía es simple: resultará en interés del menor toda acción, medida o decisión que respete y garantice sus derechos y lo reconozcan como sujeto capaz de disfrutarlos, llenando así el objetivo de: “protección integral” y bregando por el más completo desarrollo posible, tanto de su personalidad física como psíquica; y por otro lado resultará perjudicial, las que no lo hagan.-
La máxima se halla en diversas y troncales normas de la Convención. El artículo 3, inciso 1, manda genérica e imperativamente que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño”.-
Que, “…todo conflicto entre la ley nacional y provincial, de carácter procesal o sustancial… que involucre a menores de edad y todas o algunas de las cláusulas de la Convención de los Derechos del Niño, deberá resolverse aplicándose siempre la norma que sea más favorable al menor…” (confr. Molina Alejandro, “Derecho de Familia”, Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 7, 1992, pág. 59; Bidart Campos, Germán, “La ‘ley’ no es el techo del ordenamiento jurídico”, L.L. 1997-F, pág. 145).-
La CSJN (Fallos 328:2870), en la causa “S., C. s/ Adopción”, del 02/08/05, en el voto de los doctores: Fayt, Zaffaroni y Argibay difirió en cuanto a la razón de procedencia del recurso extraordinario (inteligencia de cláusulas federales, art. 14 inc. 3, ley 48), pero coincidió, en lo sustancial, con el voto de Petracchi, Bellluscio y Maqueda. En él contiene una precisa conceptualización del interés superior del niño, “…esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés superior del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres … ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto... marca la independencia conceptual del interés superior del niño respecto de toda otra persona… desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados…” (confr. Ibarlucía, Emilio A. “El “interés superior del niño” en la Corte Suprema”, LA LEY 2007-E, 452).-
En el caso de autos, son circunstancias concretas: un niño de corta edad, un padre renuente, el exiguo ingreso de la madre y, como se observa en la sentencia, además, la Cámara, en resguardo de la equidad, manda a determinar el monto correspondiente a los períodos anteriores mediante una nueva información sumaria (confr. fs. 139 vta.), que tal debería ser el procedimiento, toda vez que se intenta resguardar el procedimiento sumario del proceso de alimentos. Dichas pautas coadyuvan a mantener la decisión limpia de arbitrariedad. La justicia de cada caso debe dejarse en mano de los intérpretes del derecho, no debiendo significar, el reconocimiento de prerrogativas que, innegablemente nacen en el momento de la concepción, prejuicios sobre supuestas “futuras injusticias”.-
En palabras de la Corte Nacional: “…todos los órganos del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1. Convención Americana)… Así, entre “las medidas de otra índole” que el Estado debe arbitrar para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención (art. 2) se inscriben las sentencias judiciales. Los tribunales están obligados a atender como consideración primordial al interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de esta Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención (Fallos: 318:514). En coincidencia, entonces, con los estándares internacionales ya señalados, les corresponde a los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción…” (Fallos 331:2691, Consid. 10, in re: Recurso de Hecho: García Méndez, Emilio y Musa Laura Cristina s/ Causa Nº 7537).-
Una de las consecuencias de la máxima en tratamiento, es la aplicación del favor alimentorum y también del favor minoris. Dichos postulados han llevado, a alguna jurisprudencia en un camino de evolución, a decidir el plazo de prescripción de las deudas alimentarias vencidas y no reclamadas en 5 años por aplicación analógica - art. 4027, inc. 1ro, CC- y descartando el plazo procesal e, incluso, hasta llegar a 10 años si se trata de sumas determinadas en sentencias. Y la evolución debe continuar.-
Es labor del intérprete oír a la justicia del caso en concreto, a la equidad en un contexto fáctico junto a los principios del Derecho. En éste caso se erige uno ineludible: El Interés Superior del Niño, el mismo que nos dirá que la interpretación será favor minoris. Entonces cabe preguntarse. ¿Es a favor del niño considerar que prescribe el derecho a percibir las cuotas alimentarias por una disposición adjetiva? ¿Es comprensivo del Interés Superior del Niño que un padre pueda sustraerse de sus deberes, aludiendo a la falta de necesidad por la supuesta inacción de la madre? ¿Es una interpretación favor minoris, que se excluya al menor del crédito instituido en su beneficio por normas de orden público, entendiendo que la madre suplantó al padre en su deber pudiendo cobrarle lo aportado como si se tratara de un crédito rutinario? ¿Puede entenderse como lo mejor para el niño presumir que, en realidad, lo que debió aportar el padre fue suministrado por la madre?.-
Como bien dice Grosman, respecto del principio del Interés Superior del Niño (citada por D’Antonio, “Convención…”, op cit., pág. 44 y ss) “La expresión ha tenido la intención de energizar los derechos de la infancia, a menudo olvidados por los adultos en las situaciones conflictivas... la preeminencia del derecho subjetivo minoril en su confrontación con otros derechos subjetivos que pudieran menoscabarlo o desvirtuarlo, o respecto de normas o disposiciones de las que pueda resultar tal situación… la Convención consagra una tutela genérica y abierta, mediante la cual el interés del menor encontrará reconocimiento en cada caso concreto… cumple una función correctora e integradora. Que, además encontrará su medida justa en cada caso concreto, atento a la realidad de los hechos que fundan una pretensión…”.-
Atento a las consecuencias que la máxima traería sobre el ordenamiento interno D’Antonio expresa: “…será necesario el transcurso del tiempo para que se concedan a la Convención los verdaderos alcances que tiene indudablemente su esencia transformadora. La consideración del interés superior del niño, ha ejercido una decisiva influencia en lo que hace a la interpretación de las normas de nuestro derecho positivo interno, otorgándoles en muchas ocasiones una nueva y vivificada perspectiva y, entre otras, considerándolas inaplicables…” (op. cit., pág. 42 y ss).-
Es que la operatividad de los tratados requiere medidas positivas de parte de los Estados, compele a una hermenéutica completa y racional. Por ello deben analizarse todas las circunstancias del derecho interno que rodean los derechos fundamentales consagrados en las convenciones para que su operatividad (calidad fuera de discusión) permita una aplicación completa siguiendo las reglas y principios que los regulan. Por ello, ante la completitud del deber de asistencia, el derecho de los menores y su impronta como garantía de otros derechos fundamentales hace necesario que la visión restricta del instituto desde una norma procesal, sea incompatible con la regla pro homine (interpretación a favor del derecho fundamental del hombre) y la entidad de los derechos reconocidos a los niños.-
El artículo ritual (636 CPC y C) contraría, primigeniamente, el artículo 1º de la Convención que le acuerda los derechos a todo niño, definido como ser humano menor de dieciocho años de edad, que con el corolario de la reserva formulada por nuestro país, debe interpretarse como sujeto desde el momento de la concepción. Además de los artículos que ensalzan las interpretaciones, la atención al Interés Superior del Niño, no puede ser una quimera, sino que impone su práctica e imposición al convertirse en una regla en el caso concreto, es dable recordar que por imperio del art. 27 de la Convención de Viena, no es posible invocar el derecho interno como excusa ni causa de incumplimiento de obligaciones internacionales.-
Por todo lo expuesto mal puede pensarse que es arbitraria la sentencia atacada cuando fundamenta la decisión en el Interés Superior del Niño y el Principio de Congruencia (arts. 18 y 75, inc. 22, CN); como así también los artículos 264, inciso 6; 265; 267; 352 y 367 CC (confr. fs. 139/140).-
VIII.- Que, como se ha explicado, quizás y con propósitos de síntesis, podrían haberse aplicado al caso de autos, a rajatabla, el articulado del Código Sustantivo para resolver la cuestión e, incluso, asirse de la prescripción morigerada y obtener la misma solución. Pero, más allá del Código Civil, encontramos el bloque de Constitucionalidad. Se ha recurrido a valiosos instrumentos internacionales para sustentar el decisorio, lo que hace necesario atender a la función y ubicación en nuestro ordenamiento. Principalmente la Convención sobre los Derechos del Niño.-
La finalidad de los Tratados de Derechos Humanos es universal, no sólo para los Estados, los traspasa hasta llegar a la comunidad humana toda, bregar por esos objetivos merecen más que sólo declaraciones, las normas Jus Cogens deben ser respetadas por los Estados Partes: “De no seguirse esta posición tales derechos tendrían carácter abstracto y carecerían de vigencia hasta tanto el Estado Parte no los incorporara expresamente al derecho positivo… quedaría al arbitrio de cada país el cumplimiento del compromiso contraído. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sostenido que al aprobar los tratados sobre derechos humanos, ‘…los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción’…” (confr. Travieso, Juan A., “La recepción de la Convención Americana de Derechos Humanos en el sistema jurídico argentino”, La Ley 1987-C, 645, cita la OC. N° 2, de octubre de 1982).-
Además de la primacía del Derecho Internacional de los tratados de Derechos Humanos, devenido del pronunciamiento de la CSJN in re: “Ekmekdjian c/Sofovich” de 1992 (CSJN, 7/7/92; LL 1992-c-543) también se destacó el “…compromiso asumido por el Estado argentino al suscribir documentos internacionales que, como la Convención sobre los Derechos del Niño, imponen garantizar el bienestar de los menores de edad…” (Fallo 318:1678, Voto de la minoría).-
Expresó Bidart Campos: “…por encima de la ley está la Constitución, y desde nuestra reforma constitucional de 1994, también al lado de la constitución y con su misma jerarquía, los instrumentos internacionales revestidos de ese nivel supremo por el art. 75 inc. 22. Entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño… El art. 75 inc. 22 sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase… los tratados de derechos humanos… no entran a formar parte del texto de la constitución y quedan fuera de él en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su misma supremacía…” (confr. Bidart Campos, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1996, pág. 342).-
Concienzudamente, Grosman ya había indicado que: “La aprobación de la Convención de los Derechos del Niño por una ley, hace que su contenido tenga ejecutoriedad y derogue normas precedentes que podrían contradecirlo” (confr. Grosman, Cecilia. “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia”, La Ley 1993-B, 1089). Y esto es porque, como los demás tratados internacionales que ya forman parte de nuestro ordenamiento, prevalece sobre el derecho vigente como expresión de la acabada voluntad (“última expresión del Estado” en palabras de la autora citada) normativa de nuestro Estado. Una ratificación no consiste en una declaración dogmática, su naturaleza exige que sean cláusulas operativas. Lo que hace que, ante normas de rango menor, prevalezcan las disposiciones de los Tratados en pos de una efectiva vigencia de los derechos en ellos contenidos, y cuando se habla de efectividad, se requiere que sea completa, el acogimiento parcial o dogmático, sin atender a las verdaderas herramientas de hermenéutica necesarias para una operatividad acabada y pro homine equivale, en sus efectos, a una omisión de las obligaciones internacionalmente contraídas.-
Recuérdese que hay muchas formas de violación a las convenciones internacionales, una de ellas es contrariar su fin tuitivo u obstaculizar el desarrollo de los derechos por ella consagrados, porque si se pretende, desde los instrumentos mencionados, la equiparación de los hijos sin importar si son matrimoniales o extramatrimoniales, si se les ha querido reconocer derechos inalienables sobre deberes inexpugnables de sus padres, si se buscan esos objetivos para la forma más débil de fisonomía humana, reconociéndolo como sujeto pleno de derecho, y hasta que se convierte en un adulto capaz de valerse por sí, no puede, entendemos, fijarse límites a dichos derechos y obligaciones, desde el ámbito procesal y, va de suyo, con pocos fundamentos contemporáneos y/o racionales. Si se argumenta la “necesidad”, el supuesto no se encuentra en el Código Civil, si de esa “necesidad” se deriva la actualidad, tampoco está en aquél ni explicaría el retroceso a momentos anteriores a que dicha necesidad sería decretada porque, la misma sentencia de alimentos estaría decretando la necesidad del niño que lo habilitaría a cobrarlo desde que tal necesidad obligó a su madre a plantear la acción. A todas las luces, el argumento es ilógico, porque, si alguien quisiera, dentro de estas premisas, pedir los alimentos desde la concepción del niño, debería demostrar que los necesitó en aquél momento, imponiendo una condición que no se encuentra regulada legalmente (sí entre parientes), a fortiori, porque entre padres e hijos la fuente de la obligación no es la necesidad, sino el vínculo, y si el Código Civil no contiene ese supuesto extintivo de la obligación mal puede contenerlo una norma ritual o, menos aún, así puede entenderlo un juez.-
Al fin y al cabo la igualdad en protección a los niños nacidos fuera o dentro de una unión legal sería meramente contingente, circunscripta a dicha unión, en caso de no haberla y, además, no haber sido reconocido desde su nacimiento (para ceñirnos al caso de autos), sobre los derechos del niño caería el coto impuesto por la norma procesal en polémica, inoperable para hijos de padres convivientes desde su concepción.-
“La Argentina tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de las obligaciones que contrajo al depositar el instrumento de ratificación de la Convención… dictar las normas necesarias para reglamentar adecuadamente los derechos consagrados… garantizar, hasta tanto tales preceptos no se dicten, la tutela de los mismos. Es decir, el amparo puede darse tanto por una ley específica como por una sentencia…” (confr. Albanese Susana, citada por Grosman; “Significado…”, op. cit.).-
Por su parte, Daniel Hugo D’Antonio constata que: “A partir de la vigencia de la ley 23.849... al adoptar la Convención... habrá de elaborarse la construcción nacional de los derechos esenciales de la niñez, produciéndose una constante tarea de confrontación entre sus normas y el derecho positivo interno, para apreciar si éste se adecua, ignora o contradice lo establecido en la regulación de positividad reforzada” (op. cit., pág. 11). “…nuestros jueces de menores y demás organismos judiciales de la minoridad se encuentran ante la tarea de aplicar las disposiciones de la Convención en forma prioritaria, haciendo una constante labor de confrontación... para advertir las posibles contradicciones y, en su caso, otorgar primacía al estatuto internacional sobre derechos y garantías de la minoridad…” (op. cit., pág. 18). “…consideramos que los contenidos de la convención son directamente operativos… En caso de colisión normativa, corresponderá la primacía de la Convención y, en supuestos de lagunas, la aplicación de sus disposiciones conforme al estándar jurídico del interés superior del niño (art. 3ro de la Convención)…” (op. cit., pág. 20).-
Que, “…se hace necesario encontrar la compatibilización armónica entre las regulaciones legales de segundo grado -el derecho de familia es una de ellas- con los derechos, valores y principios que emanan de la Carta Magna como “conjunto normativo”... que se correlacionan y coordinan las unas con las otras y que por claro imperativo de supremacía constitucional se irradian de manera vinculante hacia las normas infraconstitucionales, entre las que se encuentra el derecho de familia”. (Lloveras, Nora-Salomón, Marcelo, “El paradigma constitucional familiar: análisis a una década de su reformulación”, JA 2005-II-888, pág. 894).-
La Convención sobre los Derechos del Niño, fue reformulada en pos de una sistematización más acabada de derechos ya contenidos en la Declaración de Ginebra de 1924. Con la reforma de 1994 la República expresó su voluntad y compromiso ante la Comunidad Internacional y su propia Nación. Lo cual, con la vigencia de los Instrumentos, parte del Bloque de Constitucionalidad, citados ut supra, obligan al Estado, en todas sus funciones (y dentro de la esfera de cada una) a hacer operativa la Convención. El orden de jerarquía del artículo 14 bis, 31 y 75 inciso 22 y el articulado detallado de los Instrumentos Internacionales oportunamente mencionados, habilitan al ad quem, a apartarse de normas infralegales respecto de las primeras como son las del Código Ritual provincial (que como ya se ha expresado es más razonablemente ajustado, al supuesto de alimentos entre parientes) no encontrando cimientos la alegación del supuesto del artículo 3, inciso a) de la ley 1.687. Pues no se han ignorado las normas procesales sino afianzado los plexos de rango superior. Porque es requisito de la seguridad jurídica, no la aplicación mecánica de artículos sin reparar en una visión integradora del derecho, sino la exigencia del orden público con jerarquía constitucional (confr. Fallos 235:171; 239:390; 247:109; 250:751; 285:78; 291:123, entre otros).-
Se han nombrado diferentes cláusulas de mandato específico a órganos e Instituciones gubernamentales, así como a los individuos en particular pero, en mayor medida, se han citado directivas dirigidas a los Estados, concepto que, en principio, parecería distante al ambiente tribunalicio. Sin embargo cuando el Derecho Internacional se dirige al Estado y a las medidas que debe tomar para materializar las herramientas de protección de derechos humanos, ineludiblemente hace referencia a su más amplia composición, a sus tres poderes. Porque cuando la Convención manda, en no pocas oportunidades, a tomar “todas las medidas apropiadas”, se incluyen las resoluciones judiciales, como bien ha explicado la más autorizada doctrina y jurisprudencia ya mencionada.-
Por ello el artículo 2, inciso 1 de la Convención constriñe a los Estados Partes a que “…respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción…”. No descansa allí, el artículo 4 continúa con: “Los Estado Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención…”. Como indicó la Corte Suprema in re: “García Méndez”, no en vano se ha aludido a pronunciamientos de la Corte y Comisión Interamericanas de Derechos Humanos. Pues ya antes de la reforma constitucional de 1994, en el mencionado caso “Ekmekdjian” (1992) se dijo que, en la interpretación del Pacto, debe seguirse como guía la jurisprudencia de la CIDH. En “Giroldi” (LL 1995-D-463) la Corte anunció que le corresponde la aplicación de los tratados internacionales para no generar responsabilidad internacional. Ya en “Bramajo” (LL 1996-E-41) sostuvo que la opinión de la Comisión debe servir de guía o jurisprudencia para nuestros tribunales.-
Y, en aplicación a éste tipo de conflictos suscitados, el artículo 39 de la Convención, propende: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono…”.-
Porque las mandas de la Convención sobre los Derechos del niño “refuerzan (y no debilitan) el encaje y funcionalidad de las garantías” (confr. Félix R. Loñ – Augusto M. Morello, “Lecturas de la Constitución Nacional”, Lexis nexis. Abeledo Perrot, 2004, pág. 42). Por tanto mal puede alegarse la violación del artículo 31 CN (confr. fs. 202 vta., párr. 7mo.). La operatividad de la Convención se concreta con la doctrina judicial del ejercicio del juicio de compatibilidad constitucional de normas.-
La Ley Fundamental promete “asegurar la justicia”. Loñ concluye: “…es que ninguna regla procesal es absoluta y cuando mentamos a la seguridad jurídica la arropamos con otra condición, la de ser una seguridad dinámica, en lo justo… con una sugerente maleabilidad a tono con la convincente y generalizada flexibilización de los principios procesales…” (op. cit., pág. 492 y ss).-
El artículo 2 de la ley 26.061 dispone que la Convención es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza que se adopte con respecto a los sujetos que comprende. Lo que se condice con los caracteres de los derechos protegidos definidos, por dicha ley, como de “máxima exigibilidad” (art. 1); son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles (art. 2).-
A la sazón, nuestra Constitución Provincial hace expresas alusiones a los temas tratados en ésta resolución en los artículos 3; 8; 9 en cuanto habla de la solidaridad humana. Es más, este Tribunal ha dicho que desde la reforma constitucional del año 1994, la salvaguarda de las prerrogativas humanas le ha sido encomendada a los poderes públicos (confr. Tomo XIV, Interlocutorio, Reg. 1890, Folio 2780/2784).-
IX.- A modo conclusivo, la obligación alimentaria se genera con la concepción y es consecuencia de la obligación de criar y educar a los hijos, obligatoriedad que emana el régimen de la patria potestad. Su fundamento es el vínculo, reconocido y fundando en la ley. Es en ese momento en el que nace la obligación, no con la interposición de la demanda.-
Se plantea que la acumulación no está permitida en el derecho alimentario, basados en principios galo-románicos de otrora; por los cuales se consideraba al instituto específicamente para la satisfacción de necesidades vitales actuales cuando, en verdad, el contenido de la obligación (alimentación propiamente dicha, vivienda, vestimenta, cobertura médica, necesidades educativas, culturales y de recreación, régimen vacacional y preparación profesional) es amplia, diferente a la debida entre parientes. Como tampoco asiste la lógica de la “actualidad”, cuando también se retrotraen las cuotas al momento de la interposición de la demanda, tal demuestra que se trata de un hito temporal convenido y no fundado en norma sustantiva alguna que, frente al Bloque de Constitucionalidad, no puede proseguir.-
Existen ejemplos que no se condicen con la sola satisfacción de necesidades actuales, ya que en un proceso de alimentos, se puede condenar al pago de sumas únicas, que no revisten el carácter de prestaciones periódicas, como el monto total por “alimentos atrasados” -los devengados durante la duración del trámite-, “alimentos incumplidos” -los devengados después de la sentencia y no abonados en el momento estipulado- o bien una suma en concepto de “alimentos extraordinarios” que responden a gastos excepcionales a sufragar por el alimentante, entre otros. Las necesidades a cubrir no son sólo actuales, ergo, pueden ser acumulables, además (como importantísima cuestión en un estado de derecho), de no haber prohibición contraria al respecto.-
La cuestión es simplemente, una deficiente hermenéutica, el artículo ritual, por su redacción, sin lugar a dudas, es compatible sólo con los alimentos entre parientes. Ello así pues, si el Código Civil no establece restricciones ni extinciones, no puede hacerlo una norma procesal, menos cuando se trata de derechos humanos, pues no olvidemos que la cuota alimentaria encierra prerrogativas fundamentales, obligando a una interpretación extensiva, nunca, restrictiva.-
Y la inactividad procesal del alimentario menor de edad no produce la caducidad del derecho a reclamarlos. Al tratarse de normas de Orden Público, los padres deben sujetarse a la obligación, concretarla y, por el mismo principio, la representante del menor no puede renunciar prerrogativas de aquél. Como tampoco una norma procesal puede determinar la extinción de un derecho por causas no dispuestas en la normativa de fondo (en éste caso la supuesta necesidad en la que se fundaría el artículo procesal), lo contrario sería vituperar la letra del artículo 75, inc. 12, CN. Recordando las palabras de nuestro Tribunal Cimero Nacional: “En efecto, toda disposición de orden procesal local que, invadiendo esferas propias del derecho común, estableciera o alterara los modos de adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos y obligaciones regladas privativamente por la ley nacional, sería manifiestamente inconstitucional, conforme lo tiene resuelto desde siempre la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (confr. CSJN, “Filcrosa”, del 30/9/03, La Ley 2004-A, 42; “Verdini” del 19/8/04; “Organización Coordinadora Argentina c. Prov. Salta” del 26/6/80 en Fallo: 302:650; “Sandoval” del 8/7/97, La Ley, 1998-C, 404). Por tanto, debe entenderse que la norma del Código Adjetivo, aquí en discusión, no es aplicable a las obligaciones provenientes de la patria potestad, menos aún, cuando se trata de menores de edad. Lo cual deja viva la letra de la norma sin que sea menester declarar su anticonstitucionalidad, pues ésta debe ser llamada como última ratio.-
El Dr. Lorenzetti, en el mismo orden de ideas, habla del Principio In dubio pro rationae, el cual permite superar tanto las afirmaciones “…dogmáticas como las ampulosas intuiciones que son habituales, tanto en la invocación de derechos como de los límites que se les desea imponer. (…) en caso de duda hay que optar por la solución más racional…” (confr. Ricardo Luis Lorenzetti, “Las Normas fundamentales del Derecho Privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 374). En tal caso debemos plantearnos la racionalidad de la extinción de una obligación y de un derecho nacido desde la concepción, a partir de la aplicación de una norma procesal sin fundamento en la ley de fondo y, conllevando una interpretación restrictiva de derechos fundamentales proclamados en la Convención de los Derechos del Niño, no sólo cuando alude a las prerrogativas del menor sino también cuando refiere a la responsabilidad de los padres.-
Difícil es que se pueda alegar imprevisión o sorpresa, no sólo por el vínculo que unía a las partes y la causa-fuente de la obligación (vínculo filial). Y, aunque se sopesara la imprevisión, no puede considerarse abusiva la satisfacción de una obligación de tanta entidad como el deber de alimentar a los hijos, un deber que, en el orden normal de las circunstancias, se hubiera concretado. Pesa el deber ético de solidaridad como basamento de la obligación legal alimentaria. Por ello invocar el propio desinterés -en el hijo o en la madre-, la desidia o la falta de solidaridad ética-familiar como eximente liberatoria de su obligación alimentaria, no puede prosperar.-
No puede entenderse como perjuicio -principalmente económico- para el padre que tenga que satisfacer la manutención de su propio hijo que, de haberse comportado en función del interés del niño, las hubiera debido abonar porque tal es su obligación, legal, moral y biológica. Una solución contraria importaría operar en contra del menor, por tanto en contra del principio constitucional y del principio Jus Congens del Interés Superior del niño y, en contrapartida, un cúmulo en el patrimonio del padre que, de haberse operado legalmente, no se hubiera concretado, es decir, un enriquecimiento ilícito en recompensa.-
La aplicación de los tratados internacionales por este Alto Cuerpo no constituye novedad, ya se ha obrado en exclusiva aplicación de la Convención de los Derechos del Niño (confr. Tomo XI, Interlocutorio, Reg. 1547, Folio 2193) y de los Instrumentos de Derechos Humanos interamericanos (confr. Tomo XIX, Interlocutorio, Reg. 2477, Folio 3752/3764; Tomo I, Otros Recursos, Reg. 32, Folio 107/112, y en Secretaría Penal, Tomo XI, Interlocutorio, Reg. 12, Folio 75/84; Tomo IV, Sentencia, Reg. 9, Folio 96/109).-
Sentado entonces que la obligación comienza en el momento de la concepción, la limitación del artículo 636 CPC y C no puede ser aplicada a los niños, ya que tiene su base en el Bloque Constitucional Federal. Y que, por ello, la obligación ostenta entidad y no se satisface tuitivamente con la transformación en un crédito entre progenitores.-
No debe azuzarse con la idea de que la retroactividad podría causar desmanes jurídicos, porque su deber -el del padre- no sólo lo compromete individualmente, para con su familia, sino también con la sociedad y la comunidad internacional ante la cual el Estado emitió su expresión de compromiso. Bien profesó el Dr. Lorenzetti: “Se pretende que el Derecho interno, en algunos aspectos, se vaya asemejando a los tratados internacionales. Poco a poco las normas internas sobre el Derecho Privado se van poniendo a tono con el orden regional y mundial…” (“Las normas…”, op. cit., pág. 208 y ss).-
Por tanto ese compromiso adoptado en pos de la operatividad de las normas de Jus Cogens, que reparan en la protección de los derechos del niño, merece una visión integradora del Derecho que no puede sustentar la aplicación, sin miramientos, de normas que son contrarias a su objetivo tuitivo o a sus máximas interpretativas. Al respecto cabe recordar la doctrina de “Siri, Ángel” (Fallos 239:459), según la cual los derechos y garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagrados en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias. Ello surge también del artículo 28 de la Carta Magna. Los principios, garantías y derechos reconocidos no pueden ser alterados por las leyes que los reglamentan.-
Que, bueno es recordar “…es demasiado cierto que los hijos faltan -con mucha frecuencia- a sus deberes para con sus padres; pero, si no me engaño, la razón de ello se encuentra en la misma naturaleza de las cosas. El mundo se conserva, más o menos bien, a pesar del mal comportamiento de los hijos; pero el día en que los progenitores se olviden de cuidar a sus descendientes, el linaje humano caminará hacia su ruina” (confr. Balmes, Jaime, “El criterio”, pág. 5, Ed. Juventud, Barcelona, 1965, cit. por Alvarez, Osvaldo, LLPatagonia, 2004, abril, 163).-
X.- Que, sin perjuicio de lo expresado ut supra (en cuanto al nacimiento de la obligación alimentaria desde la concepción), debe confirmarse la sentencia de la Excma. Cámara que reconoce el derecho del niño a percibir alimentos desde la fecha de nacimiento.-
Ello en razón de que la actora desde el inicio de la acción así lo solicitó, por lo cual debe salvaguardarse el principio de congruencia procesal bajo el prisma del Derecho de Defensa y del debido proceso consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.-
Debe recordarse que el principio de congruencia consiste en la coherencia o correspondencia lógica que debe existir entre lo peticionado por las partes y la resolución. No significa acogimiento de lo solicitado, sino pronunciamiento sobre lo requerido (confr. Enderle Guillermo J., “La Congruencia Procesal”, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2007, pág. 57).-
Al respecto, este Tribunal lo ha definido diciendo que: “…el principio de congruencia -que debe estar presente en las sentencias- consiste en la correlación que debe existir entre la pretensión y la decisión, de conformidad al art. 34, inc. 4to. y 164, inc. 6to. del C.P.C. y C., sin perjuicio de otras normas concordantes y correlativas…” (confr. Tomo XII, Sentencia, Reg. 425, Folio 2322/2327).-
Por los fundamentos expuestos, se entiende que el recurso de casación articulado por la parte demandada a fs. 149/153 resulta carente de sustento, debiendo ser rechazado y, como consecuencia, confirmar la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial obrante a fs. 137/142, con costas (art. 68 del CPC y C), difiriéndose la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se regulen los de las instancias de grado y teniéndose presente la reserva del caso federal.-
Por todo ello, y oído que fue el Sr. Agente Fiscal, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia,
RESUELVE:
1º) Rechazar el recurso de casación articulado por la parte demandada a fs. 149/153 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial obrante a fs. 137/142, con costas.-
2º) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se regulen los de las instancias de grado.-
3º) Tener presente la reserva del caso federal.-
4º) Regístrese y notifíquese. Oportunamente devuélvase.-
La presente sentencia se dicta con la firma de cuatro miembros del Tribunal por constituir mayoría concordante en la solución del caso y en razón de encontrarse vacante un cargo de Vocal (art. 27 de la ley Uno, t.o. ley Nº 2.404).– Clara Salazar.– Daniel M. Mariani.– Enrique O. Peretti.– Alicia de los Ángeles Mercau. (Sec.: Macela S. Ramos).-
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O., N. S. v. B., M. G.
Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz
Santa Cruz, julio 7 de 2010.
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: “O. N. S. L. c/ B. M. G. s/ ALIMENTOS”, Expte. N. O-14.345/03 (O-1.521/06-TSJ), venidos al Acuerdo para dictar sentencia; y
CONSIDERANDO:
I.- Que, llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia, en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte demandada –B., M. G.- a fs. 149/153, contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial obrante a fs. 137/142.-
Se funda, quien recurre “…en los términos del art. 3 inc. a) de la ley 1687 por aplicación errónea de la ley al ignorar la vigencia de los arts. (sic) 375 del Código Civil y art. 636 del Código Procesal, que expresamente edictan la fecha desde la cual se debe la cuota alimentaria derogando la norma pretendiendo la aplicación en forma genérica y sin un análisis serio de las consecuencias de tan grave decisorio, de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, sin mención expresa del articulado que se pretende aplicar, como sí la sola invocación de los intereses superiores de los niños permitiera derogar la ley vigente, afectando gravemente la seguridad jurídica…” (confr. fs. 149 y vta.). Sostiene además que: “…Se interpone el recurso de casación en los términos de la doctrina de la sentencia arbitraria emanada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación puesto que en forma arbitraria resuelve una cuestión de gravedad institucional suficiente, sin fundar en modo alguno el apartamiento de las normas de fondo y procesales vigentes, arts. 375 del Código Civil y 636 del CPCyC, sin tener en consideración las circunstancias fácticas del caso, ni las argumentaciones de esta parte al contestar los agravios, violando los derechos de igualdad, defensa en juicio y del debido proceso consagrados en la Constitución Nacional…” (confr. fs. 149 vta.). Refiere que: “…A) La Excma. Cámara de Apelaciones, contraviniendo la pacífica jurisprudencia nacional, y reconocida doctrina, manda a abonar a mi mandante la cuota alimentaria a favor de su hija menor de edad reconocida en juicio de filiación desde el nacimiento, esto es desde el día 15 de marzo de 1998…” (confr. fs. 150). Aclara que “…Obviamente resulta indiscutible que la obligación alimentaria nace con la filiación, pero el derecho a reclamar alimentos se apoya en el emplazamiento en el estado de hijo, como una de las tantas acciones de ejercicio de estado, y excepción hecha de los alimentos provisionales que los jueces se encuentran autorizados a fijar mientras dura el juicio de filiación, no resulta procedente fijar cuota alimentaria alguna… la parte actora, madre del menor, inicia la demanda de filiación tres años después del nacimiento, y la demanda de alimentos concluido el juicio de filiación.- Previamente no efectuó reclamo alguno, por lo que resulta absolutamente contrario a derecho una condena retroactiva a la fecha del nacimiento…” (confr. fs. cit.). Concluye, quien impugna, lo siguiente: “…Si el derecho no ha sido ejercido con antelación, no es el otro progenitor el que debe hacerse cargo de tal inejecución, pues lo contrario colocaría a la totalidad de los padres no convivientes en una situación de inseguridad jurídica absoluta, pues estarían a merced de la voluntad del otro progenitor de no reclamar e incluso no aceptar alimentos, para luego y en cualquier momento hacerlos desde el nacimiento del hijo, o eventualmente desde la separación…” (confr. fs. 150 vta./151). Apunta, entonces, “…el error en que incurre la “ad quem” al confundir el derecho a percibir alimentos, el que desde luego no es discutible, con el ejercicio efectivo de mismo…” (confr. fs. 151). Hace reserva del caso federal.-
Al contestar el traslado, la actora, pregona la improcedencia tanto formal como sustancial del pedido impugnativo de la contraparte ya que ésta, al invocar la errónea aplicación de los artículos 375 del Código Civil y 636 del C.P.C. y C. de nuestra provincia -reflejo del artículo ritual 644 del Código procedimental nacional-; aduce que determinan la fecha desde la cual se debe la cuota alimentaria y agrega “…no es cierto V.E., sobre todo respecto del Código de Fondo, que en ningún momento se pronuncia acerca de la fecha en la cual se deben los alimentos de un padre respecto de su hijo, el art. citado erróneamente por la contraparte, dice en realidad: “Art. 375:…el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo”. De ningún modo se desprende del texto de este artículo del C.C., que establezca la fecha desde la cual se deban los alimentos a un menor, puesto que es doctrina pacífica de todos los Tribunales de la Nación, que el simple hecho del nacimiento del niño hace nacer la obligación alimentaria del progenitor… se indica que se ignora la vigencia del art. 636 del Cód. Procesal Civil y Com., el cual, de conformidad a las normas vigentes (Convención de Der. del Niño, Pacto de San José de Costa Rica, etc...), ha quedado derogado en la práctica, por contravenir derechos fundamentales del niño establecidos por nuestra legislación con raigambre Constitucional… como bien lo entiende la Cámara de Apelaciones en su fallo…” (confr. fs. 220 vta.). Sostiene lo siguiente: “…Es falso pues, lo afirmado por la contraria, en cuanto dice que no existió acción de filiación ni reclamo alimentario anterior, ya que tal y como lo viene sosteniendo la doctrina, el fallo obtenido en acción de filiación que inició mi parte, fue el título en virtud del cual se pudo reclamar el pago de alimentos, pues el padre, maliciosamente en este caso, no quiso reconocer a su hijo y atribuyó en su responde la paternidad a otro, recién luego de la realización de la prueba de ADN que acreditó en forma incontrastable su paternidad, en la filiación, se pudo proseguir esta acción alimentaria, ya que la Juez de 1º Instancia de Familia, no permite la instauración de acción alimentaria, hasta que no haya un vínculo acreditado, lo que es público y notorio en el foro de R. Gallegos… La deuda se genera pues desde el nacimiento del niño, y no como erróneamente dice la contraparte, a partir de la iniciación de la demanda, ya que el sólo nacimiento hace surgir al obligación paterna al pago de alimentos, atacando B. ilegítimamente, la plena aplicación que, respetando los principios constitucionales, realiza la Excma. Cámara de la Convención de Der. del Niño…” (confr. fs. 221).-
Que, en oportunidad de emitir dictamen sobre la alegada arbitrariedad de la sentencia del ad quem; el Sr. Fiscal ante este Tribunal, entiende que “…dichos agravios deben ser rechazados. “La arbitrariedad que se invoque no puede encontrar sustento en presuntos agravios que solo traducen una mera disconformidad con la interpretación que el tribunal efectuó acerca de la cuestión dirimida” (CN Com., Sala C, junio 25-991)…” (confr. fs. 227 vta.). En lo concerniente a la prerrogativa del infante a percibir alimentos manifiesta: “…si bien la Convención Internacional de los Derechos de los Niños debe proteger a estos, escudado en la misma, no debe desvirtuarse los alcances de la obligación alimentaria que corresponde a los padres. Por lo cual se reconoce el derecho a percibir alimentos, pero no debe confundirse con el ejercicio efectivo del mismo…” (confr. fs. 228) y que “…tratándose de una obligación legal derivada del mero hecho de la generación, se produce automáticamente el nacimiento de la obligación y la constitución en mora, ya que ésta resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación…” (confr. fs. 229). En reflexión a lo ensayado concluye: “…Ahora entiendo que los alimentos del menor que fueron sufragados por la progenitora desde el momento del nacimiento (más precisamente desde la concepción) hasta su efectivo reclamo, por lo que en rigor quien debe ser acreedora de ello es la madre y no el menor, careciendo en consecuencia éste de legitimación por haber recibido ya la prestación…” (confr. fs. 229 vta.). Concluye que “…resulta sustancialmente admisible el recurso de casación incoado por la demandada, opinando que se debería hacer lugar al dicho recurso y por lo motivos expuesto (sic) debería revocarse el punto de la sentencia apelado…” (confr. fs. 230 vta./231).-
II.- Con el objeto de dirimir las cuestiones de mayor trascendencia y merecedoras de un exhaustivo análisis y estudio, cabe decir que le asiste razón a la actora cuando afirma, en ésta cuestión, la inaplicabilidad del artículo 375 del CC y, consecuentemente, mal puede ser erróneamente aplicado, valga la redundancia. Se trata de un instituto diferente -alimentos provisorios- al que hace raíces en el sub lite. Dicho instituto en nada condiciona la presente resolución cuando no es el caso de autos; y que la madre no lo haya utilizado no es óbice ni justificativo para resolver en contra de la persistencia del derecho del menor, menos aún, cuándo no se puede entender irrazonable el argumento esbozado por la progenitora: que la -aludida- tardanza estaba condicionada a los resultados de los exámenes de histocompatibilidad que la legitimarían activamente sin reparos.-
Tampoco pueden atenderse concienzudamente las alegadas vituperaciones a la igualdad y al debido proceso por cuanto no se explica el cómo de dichas violaciones, no se logra demostrar que exista una relación entre lo decidido en la causa por la Cámara y los derechos constitucionales genéricamente invocados (doctrina de Fallos: 165:62; 181:290; 266:135; 310:2306, y muchos otros). De otro modo, la jurisdicción excepcional sería indebidamente privada de todo límite, pues no hay derecho que en definitiva no tenga raíz y fundamento en la Constitución Nacional (de aquí en más: CN), aunque esté directa y/o inmediatamente regido por el derecho no federal (Fallos: 295:335; 310:2306). La misma Corte Suprema enfatizó que la doctrina de la arbitrariedad, dado su carácter excepcional, exige de quien la invoca la demostración rigurosa e inequívoca del vicio que atribuye al fallo recurrido (Fallos: 303:387). Ergo, el decisorio carece de rasgos arbitrarios plausibles.-
III.- Mencionado lo cual, debe atenderse el agravio principal: omitir lo prescripto por el artículo 636 C.P.C. y C.. No es ocioso aceptar que la cuestión no es pacífica; más aún cuando se trata del ingreso y operatividad de normas internacionales reconocidas y acogidas por nuestra Constitución Federal formando parte del denominado Bloque de Constitucionalidad. En definitiva, y como se demostrará, todo será resuelto bajo el manto de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante “la Convención”). Lo cual no empece a ubicarla dentro de una corriente tuitiva dirigida a los infantes que va más allá de ella, la trasciende y, a su vez, la erige como la máxima principal a la hora de juzgar situaciones que conciernen, directa o indirectamente a un menor. Son palabras y objetivos de la Convención desde su preámbulo: “…el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento…”.-
Ahora, para decidir desde cuando son debidos los alimentos, se impone un examen jurídico exhaustivo, donde entrarán en juego normas y principios legales y supralegales.-
Se ampara, el recurrente, en que no debe suministrar las cuotas que omitió satisfacer -más allá de los motivos sustanciales-, pues el artículo 636 del C.P.C. y C., fija como límite temporal la fecha de interposición de la demanda. En el iter analítico nos encontramos con dos reglas que parecen ajustarse al caso: el artículo 4027 inc. 1) del CC: “Se prescribe por cinco años, la obligación de pagar los atrasos: …De pensiones alimenticias” y, el artículo 636 del C.P.C. y C., que determina el “cuándo” de la deuda: la fecha de interposición de la demanda (en verdad también se ha aludido a la prescripción del art. 4023 CC).-
De modo sucinto, se ha de recordar que la imposición de una fecha a partir de la cual debe pagarse lo adeudado de una obligación cuya causa-fuente proviene de un momento anterior a dicha data, es traída de la doctrina francesa que sienta el principio de no-acumulación en materia de derecho alimentario (“aliments ne s’arrengement point”), “la obligación desaparece para el pasado”, no pudiendo reclamarse los alimentos atrasados. A su vez, esta postura encuentra fuente en el viejo adagio latino “in praeteritum non vivitur”, es decir, que sólo puede reclamarse lo indispensable para la manutención de la vida (confr. López del Carril, Julio J., “Derecho y Obligación Alimentaria”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, p. 157).-
Para sostener estas posturas, con mayor determinación cuantitativa que cualitativa, se tiene por basamento o una presunta renuncia del acreedor de los alimentos, o la falta de necesidad del menor, o algún fundamento ecléctico.-
El problema de sostener, como único cimiento, la falta de necesidad del niño, choca visiblemente con la afirmación mediante la cual se sostiene que la fuente de dicha obligación no es, bajo ningún concepto, la mera carestía, sino el vínculo (a diferencia de los alimentos entre parientes donde la necesidad debe ser probada -art. 370 CC-). Subyace, también, la idea de la renuncia por el representante del menor que, en verdad, puede tener muchas razones como para que sea, livianamente, aceptada y presumida como falta de necesidad del niño o mera suplantación del deber del padre por la madre.-
Lo antes citado, a las luces de la normativa vigente -principal-mente del denominado Bloque de Constitucionalidad- no puede ser sostenido sin afectar el Interés Superior del Niño (o “mejor interés del niño”, para determinada doctrina). Se argumenta desde aquella postura que, si cuando tuvo el derecho no lo ejerció es porque, se concluye, no necesitaba la pensión. Pero dicha razón no es atendible, dado que las renuncias de derechos no se presumen y tienen, por el contrario, que aparecer justificadas en el orden normal de las pruebas. Empero, en el caso que nos ocupa, se trata de un derecho irrenunciable por manda legal expresa.-
Desde aquella óptica se ha resuelto que: “La inactividad procesal del alimentario crea la presunción (sujeta a prueba en contrario) de su falta de necesidad y determina por tanto la caducidad del derecho a cobrar las cuotas alimenticias atrasadas” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno de la Capital Federal, mayoría. JA 1954-III- 382. Plenario del año 1954). Se habría producido, entonces, una renuncia tácita o, si se quiere, la falta de reclamo haría presumir la falta de necesidad del alimentario, generándose en ambos casos la secuela de la caducidad del derecho de percibir los alimentos devengados.-
Pese a la existencia del antiguo plenario civil antes mencionado, varios pronunciamientos han obviado el principio de no-acumulación y de caducidad de los alimentos cuando el alimentante invoca la inactividad procesal del reclamante (Sala A: E.D., 19-306, Sala B, E.D., 30-571; L.L. 1992-E-135; E.D., 134-392; E.D., 23-431; E.D., 55-291, entre muchos otros).-
En la actualidad se viene abriendo paso -desde la reforma de 1994-, una postura más amplia (tuitiva) respecto de los alimentos atrasados. Se erige un nuevo paradigma: que los alimentos debidos a los menores no caducan porque la inactividad procesal del alimentario, tratándose de un hijo menor de edad, no puede operar la caducidad, si se tiene en cuenta la incapacidad de hecho de los menores (art. 54, inc. 2, CC), cuya representación legal es ejercida por sus padres (art. 57, CC), de carácter necesaria (art. 56 CC); ergo, no puede haber renuncia de los derechos de los menores representados, habida cuenta que la renuncia debe ser expresa y su interpretación restrictiva.-
A lo antedicho ha de sumarse el artículo 874 del CC, es decir, la improcedencia de presumir la renuncia de derechos; y la prohibición de renunciar al derecho a percibir alimentos del artículo 374. Tesis que, leídas analógicamente al artículo 4027, inciso 1, daría, como mínimo, la prohibición de renuncia durante el plazo de éste, pero sí operativa a lapsos anteriores (confr. C. Nac. Civ., Sala A, 12/5/1998, LL 1998-F-144; Trib. Familia Formosa, 18/03/2003, LL año 7, nro 8, septiembre 2003, jurisprudencia, pág. 971). Tampoco puede olvidarse que el artículo 4027, inciso 1° CC, refiere a cuotas ya fijadas -por convenio o sentencia- y, con razón en una posición favor minoris, se lo ha aplicado analógicamente a situaciones como la de autos.-
Más allá del choque metódico de las normas mencionadas ut supra; se debe atender a las consecuencias que las exégesis de la prescripción atañen: Que es potestad de la madre renunciar los derechos de su hijo, condicionando la operatividad de las prerrogativas del menor a su accionar. Al respecto viene a colación el artículo 872 CC rector en materia de renuncias: “Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos… pero no a los derechos concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia”. Categóricamente el artículo 374 prohíbe la renuncia del derecho a los alimentos, convirtiéndose en escollo insalvable para la tesis que sostiene tal posibilidad.-
De igual forma pueden inferirse, de las resoluciones y doctrinas que profieren la imprescriptibilidad, la aplicación de un principio procesal propio del instituto de la prescripción: el in dubio pro actione, tal es: “en caso de duda, se tenga a la solución que mantenga vivo el Derecho” porque la prescripción debe interpretarse restrictivamente (CSJN Fallos: 318:879; 326:742).-
Incluso, se ha subestimado el plazo del artículo 4027 CC, practicando las siguientes conclusiones: “Está claro que quien quebranta el deber de solidaridad familiar es el alimentante, como tampoco escapa que, ante la trascendencia de la materia, el plazo de prescripción contenido en el art. 4.027 del C. Civ. es corto” (J.A. L.L.7-434; J.A., 46-1058, citado por el Dr. Pettigiani en J., L. M. c/F., R. O. s/ Alimentos, Ac. 56.647, SCBA). En atención al límite cronológico, López del Carril, profesó: “…sólo puede emplearse frente a un largo lapso de inactividad del alimentista… la caducidad no se la puede decretar a éste, sino a petición del deudor alimentario y que éste pruebe que tal inactividad reconoce como basamento la falta de necesidad del alimentario… Tratándose de un derecho con fines tan especiales… la hermenéutica debe ser extensiva y a favor del alimentado…” (confr. ob. cit., pág. 162). En el caso de autos, el padre del niño basa toda su defensa en la norma procesal que lo libera de la deuda no satisfecha con su propio hijo, sin demostrar que la inactividad de la madre haya respondido a la falta de necesidad del niño. Empero, y como se expresará oportunamente, la “necesidad” poca influencia puede tener como único fundamento de la extinción del derecho del niño.-
Lo escueto del plazo del artículo 4027 proviene de referirse a atrasos de cuotas, en el sentido estricto de la palabra, no a la obligación. Porque “…para que resulte operativa debe haberse determinado el monto, judicial o convencionalmentente, y recién entonces el atraso en su pago puede ocasionar la prescripción de la cuota…” (confr. Alberto J. Bueres y Elena I. Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Tomo 6 B pág. 817). En igual sentido se expresan Roland Arazi y Jorge A. Rojas cuando aplican un lustro para la caducidad de las cuotas desde el momento en que se hicieron exigibles (confr. aut. cit., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 2003, pág. 645).-
En este supuesto no existe polémica en cuanto al obligado, al alimentario, al monto y su modalidad de cobro; el proceso de alimentos ya fue sustanciado o un convenio fue firmado y es, por ello, fácilmente ejecutable. No es la misma hipótesis la que el niño no cuenta con reconocimiento ni del vínculo ni del derecho a ser alimentado por su progenitor quien, además niega el lazo sustrayéndose de sus deberes, poniendo trabas al cumplimiento de la obligación y dilatándola en el tiempo. No pocas veces los niños quedan rehenes de las disputas entre sus padres. Su prerrogativa permanece en el umbral de la incertidumbre dentro de un proceso contencioso, tiene el innegable derecho, pero sin poder hacerlo efectivo, su persona y derechos se encuentran en franca desprotección y condicionados al accionar de su madre y, a su vez, a la interpretación que de tal derecho hagan no sólo los juzgadores sino el mismísimo deudor. “La demora de la madre en reclamar lo adeudado no es oponible cuando los beneficiarios son los menores de edad, pues no puede hacerse cargar sobre los verdaderos acreedores -los alimentados- la omisión de quien los representa” (confr. SCBA. Ac 34.904 en D.J.B.A., Tomo 132 diario del 14/5/87).-
El artículo 374 CC dispone: “La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna”.-
Por tanto, es personalísimo porque se deben a personas determinadas por imperio legal, emergente del emplazamiento en el estado de familia, es irrenunciable; inenajenable e intransmisible, por ello inembargable.-
Lo cual implica que no puede haber renuncia expresa ni tácita cuando se trata de derechos a alimentos de niños menores de edad. Lo contrario significa concebir que la madre formuló una renuncia en detrimento de su propio hijo. La cuestión base del sub lite, es de Orden Público. “…En consecuencia, resulta más acorde con la legislación de fondo que el art. 644, CPCCN, se aplique a los alimentos correspondientes a los parientes o a los cónyuges… en esos casos resulta congruente que los alimentos se deban desde el reclamo judicial… se ha reputado que no corresponde aplicar tal instituto a los menores de edad, porque: 1. No resulta adecuado sancionar a los menores por la negligencia de su representante legal. 2. La inactividad procesal no puede presumirse como una renuncia tácita porque en materia alimentaria la renuncia debe ser expresa. 3. Estando sujetos los alimentos debidos a los menores a un régimen especial, una de cuyas características es que no se debe probar el estado de necesidad para obtener la prestación alimentaria -pues ello se deriva de la propia condición de aquéllos-, la falta de reclamo alimentario -por parte de su representante legal- no implica desvirtuar esa necesidad…” (confr. Claudio A. Belluscio, “Un fallo que aplica los principios del favor alimentorum y del favor minoris”, Revista de Derecho de Familia, 2005-I, págs. 228-230). Se advierte que con esta solución también se mantiene a salvo la constitucionalidad de la norma procesal, pero es ésta la interpretación y no otra, ya que no puede pretenderse su supervivencia embistiendo normas superiores; una visión integradora del ordenamiento jurídico a la luz del art. 31 CN, así lo impide.-
Además, las necesidades del menor no pueden ni deben estar condicionadas o medidas con parangón en la mucha o poca diligencia de quien los representa. Sino se estaría castigando al niño por la inactividad de quien debe alimentos y, además, de quien ejerce la acción en su nombre, excluyéndolo así de la relación jurídica, como sujeto pleno de derechos.-
“La doctrina de la caducidad de las cuotas atrasadas por presunción de falta de necesidad o renuncia fundada en la inactividad procesal, aplicada en su extremo más riguroso y estricto, resulta inconstitucional por violatoria del art. 75 inc. 12 de la norma fundamental” (Ahumada, Luis A.: “Caducidad de las cuotas anteriores a la demanda”. Publicado en: LL Litoral 2005-561 (Julio), también jurisprudencia de Entre Ríos, febrero 1985, pág. 849 y ss). El autor mencionado esboza la inconstitucionalidad de la materia ya que los Códigos provinciales (formula un análisis de normas idénticas al art. 636 de nuestro ordenamiento provincial que, a su vez, son copia del art. 644 del Código Adjetivo nacional); contemplan un supuesto de extinción del derecho no previsto en el Código de fondo: la necesidad. Posteriormente, delimita cuál sería una aplicación razonable de los artículos: “…La teoría de la caducidad presunta no es consagrada por texto legal alguno y, además, contraría normas civiles expresas… resulta francamente inadmisible… presumir ab initio y a priori el hecho concreto de la renuncia cuando, al final del proceso, no se pueda arribar a la efectiva convicción de que tal renuncia “existió” realmente. Una cosa es la presunción -judicial y hominis- como camino que parte del indicio para llegar al hecho presumido y otra, totalmente distinta, es invertir ab initio la carga probatoria presumiendo una renuncia que, por normas sustantivas expresas, constituye uno de los modos de extinción de las obligaciones -que no se presume- con particularidades propias en el caso de deudas alimentarias -irrenunciabilidad-…” (ibíd.).-
In re: “M. de S.S.O. c/ S., C.L” emanado de la SCBA (confr. LL 110-483) el Juez Acuña Anzorena sostuvo que: “…pretender que la falta de oportuno reclamo por el alimentario de las cuotas atrasadas… hace presumir su falta de necesidad y extingue, por tanto, la obligación… es consagrar una regla sin respaldo en norma legal alguna…”. En el mismo sentido se han expedido también la C2a CC, La Plata, sala II, 16/3/967, en LA LEY, 126-97/98 y la Corte de Justicia de Salta, sala I, 30/7/1962, JA, 1962-V-464, entre otros).-
Pierde lógica el argumento de la necesidad actual cuando, se acepta el pago de los alimentos pertenecientes a momentos anteriores a la sentencia y hasta la fecha de interposición de la demanda (que, en tiempos procesales, pueden ser lapsos prolongados) pero, luego, niega dicha presunción al inmediato día anterior. En rigor de verdad, no serán actuales los anteriores a la sentencia, como tampoco los anteriores a la interposición de la demanda. Lo cual deja claro que se trata de un límite cronológico arbitrario que, hasta hace unos años, no parecía interponerse con el derecho fundamental (lo cual también podría ser discutible), pero que ya no puede sostenerse ante la presencia de instrumentos inexpugnables como son los contenidos en nuestra Ley Fundamental y el mentado Bloque de Constitucionalidad que consagran como principio, el interés superior del niño y la interpretación pro homine debiendo, siempre, prevalecer la norma más favorable a la persona humana (art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos -CADH-, Corte Interamericana de Derechos Humanos -CIDH-, Opinión Consultiva -OC- 5/85), de lo cual fluye el siguiente interrogante ¿Es el art. 636 C.P.C. y C. la norma más favorable a los derechos del niño? Palmaria es su respuesta: no.-
Dentro del ámbito normativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se halla otro ejemplo de la flexibilidad de la norma procesal (art. 644 CPCyCN). En una opinión (mayoritaria), los alimentos se deben desde el inicio de la mediación y no desde la interposición de la demanda. Lo cual echa por tierra la inmutabilidad absoluta de la norma ante una ley específica: la de Mediación previa y obligatoria Nro 24.573; ante ello no es poco decir que no sería absurdo que instrumentos de jerarquía constitucional hicieran lo propio con el mismo artículo dentro del orden de prelación de los artículos 31 y 75 inciso 22 CN. En un caso en el que se modificó la fecha de la deuda al momento del inicio de la mediación y no al de la interposición de la demanda fueron determinantes las palabras del ad quem: “Hallándose involucrados los intereses de un menor de edad, como ocurre en la especie, una interpretación diversa resultaría claramente contraria al art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño -que cuenta con el rango normativo atribuido por el art. 75 inc. 22 CN.-, en cuya virtud el interés superior del niño ha de constituir una consideración primordial en la materia” (C.Nac.Civ., Sala H, 4/6/1998, ED 182-105).-
Si se presume como fuente del derecho la necesidad, en primera medida así debería haberlo dicho el Código de fondo, en segundo lugar, debería demostrarse la necesidad en el juicio de alimentos y, si no se demostrara, ¿debería negarse el derecho a percibirlos? No cabe dudas el absurdo al que lleva sostener el argumento a fortiori, y a tal punto debe llevárselo si se lo considera válido, ya que si se admite la necesidad para negar los alimentos, también debería considerársela para otorgarlos (es adrede el uso de la palabra “otorgar”, como especie de concesión judicial, cuando, en realidad es un derecho que merece reconocimiento). Cabría suponer qué sentencia sobreviviría la revisión si denegare el derecho de alimentos a un menor de edad porque su madre (como ejemplo) se encuentra en óptimas condiciones para satisfacer sus necesidades. El yerro del planteo viene dado porque la “necesidad” no debe tenerse en cuenta para la legitimidad, supervivencia o muerte del derecho, porque no es ella la fuente de la obligación, sino que es el “vínculo” el que genera un crédito (con la especificidad por su naturaleza) a favor del niño.-
IV.- El artículo 267 CC dispone que la obligación alimentaria comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos de enfermedad. El objetivo es la “protección y formación integral” (264, CC). Desde su órbita el artículo 372 del CC establece: “La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades”.-
Desde el artículo 8 al 26 de la ley 26.061 (B.O. 26/10/2005), los derechos y garantías de niñas, niños y adolescentes son enunciados y descriptos. La lectura de los textos es indispensable por lo que se ha de limitar a mencionar los derechos y garantías enumerados: derecho a la vida (abarca el derecho a la buena calidad de vida); a la dignidad e integridad personal; a la salud; a la educación; a la protección de la paternidad y maternidad; a la libertad; al deporte y juego recreativo; al medio ambiente, la dignidad; entre otros. En fin, prerrogativas que van más allá de la satisfacción de necesidades biológicas básicas.-
Derechos de amplio espectro son canalizados dentro del concepto de alimentos por una limitación fáctica propia del lenguaje económico del intercambio de bienes y servicios que hacen que el título de la obligación no sea su antonomasia.-
Es decir, que la cuota alimentaria trasciende su propio nombre, quedando sujetas a ella, incluso, derechos tan importantes como los de la vida, a la integridad física, a la honra y dignidad, educación, a la protección de la familia entre otros de igual relevancia. Por ello se le ha acordado protección desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, consecuentemente, juega la interpretación pro homine.-
El reconocimiento del derecho de alimentos como un derecho humano no genera, si quiera, dudas, a modo ejemplificativo: “…la cuestión alimentaria trasciende los límites del CCiv. Y se engarza en los estratos más altos de nuestro ordenamiento jurídico (arts. 31; 75 inc. 22 Cons. Nac.)… por lo que el incumplimiento de la obligación alimentaria no sólo implica una contravención a las normas del CCiv. sino también un apartamiento de aquello que expresamente manda nuestra C.N. y los Tratados Internacionales, circunstancia que indudablemente debe sopesarse al analizarse lo relativo al cumplimiento de las presentaciones en cuestión y sus consecuencias…” (confr. doctrina cit. por Domínguez, Famá y Herrera, en Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, 2006, Ediar, Tomo II, pág. 968). Los mismos autores sostienen categóricamente que el incumplimiento del deber alimentario constituye la violación de un derecho humano y que, a pesar de tamaña infracción, en la práctica, no se han reflejado avances en este sentido (ibíd, pág. 971).-
En las autorizadas palabras de Bossert, la cuota alimentaria no debe ceñirse a las necesidades elementales de índole material, sino también a las necesidades imprescindibles de orden moral y cultural (cit. por Gil Domínguez, Famá y Herrera en “Derecho…”, Buenos Aires, 2006, Ediar, Tomo I, pág. 199), “…Esta solución es la que se impone ante la consagración del derecho de alimentos de los niños y adolescentes como un derecho humano en sí…” (confr. Gil Domínguez, Famá, Herrera, ibíd). Al estar hablando de Derechos Humanos, no puede disminuirse el piso de protección consagrado, ni coartarse su operatividad, menos aún, desde la órbita procesal.-
La Convención del Niño reconoce el derecho del niño a ser cuidado por sus padres, desde que nace (art. 7 -a lo que siempre debe tenerse en cuenta la reserva formulada por la Argentina respecto al reconocimiento de prerrogativas desde la concepción-), más la responsabilidad de asistencia de los padres (art. 27, inc. 3) y la obligación de garantía de dicha satisfacción por los Estados Partes (inc. 4), conformándose así la hermenéutica de mínima, o piso, que los Estados no pueden reducir ni expresamente, ni con eufemismos legales que trunquen los fines del compromiso asumido por los signatarios, pues la buena fe debe estar presente no sólo en la firma sino en la aplicación de lo firmado (art. 26 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). En suma, si la obligación, internacionalmente asumida, de reconocer los derechos humanos de los niños, debe ser reconocida desde que ellos nacen (desde la concepción según la reserva de nuestra República) y los Estados deben garantizar dicha concreción, contradice el principio “Pacta sunt servanda” que, esos mismos Estados, dicten normas restrictivas a aquéllos derechos o coarten su teleología. Ya que si el derecho de alimentos es un derecho humano y es un derecho accesible sólo a través del reconocimiento de la obligación de los padres y su amparo jurisdiccional, aniquilarlo con la prescripción es, a todas luces, contrario al principio pro homine y violatorio de los fines de la Convención.-
Si bien la norma procesal en discusión no refiere expresamente a la prescripción del derecho sino que establece desde cuando el juez debe establecer la obligación de realizar el pago, los efectos son asimilables a la aniquilación del derecho. Es a la luz de la Convención una violación trasversal, eufemística y, por tanto, debe ser revisada. O, al menos, ingeniarse con mejores razones que expliquen cómo un artículo de rito extingue una obligación (materia propia de las normas de fondo) con el pretexto de un supuesto que no se encuentra reglado en el Código Civil (necesidad) o cómo, esa misma norma, es armónica con los instrumentos internacionales de protección a los niños.-
Ya se han expresado los derechos de trascendencia que devienen del instituto de alimentos entre ellos, y como epítome, podemos nombrar el derecho a la vida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la OC 17/02 (“Condición Jurídica y Derechos Humanos del niño”) cuando se habla de derechos del niño, y en relación con el accionar estatal ha dicho: “…el respeto del derecho a la vida, en relación con los niños, abarca no sólo las prohibiciones, entre ellas, la de la privación arbitraria… sino que comprende también la obligación de adoptar medidas necesarias para que la existencia de los niños se desarrolle en condiciones dignas…”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (COMIDH), al solicitar la opinión de la Corte, enumera las “premisas interpretativas” normalmente utilizadas por los Estados Partes, que debilitan el sistema de garantías judiciales de los niños. Entre ellas alude a la anulación del niño en las instancias civiles o penales al tratarse de un incapaz cuyos derechos son ejercidos por representación.-
La tesis mencionada se corresponde con la idea de ciudadanía del niño, o de su autonomía, es decir, reconocerlo como sujeto pleno de derechos con prerrogativas propias y capacidad para convertirse en el centro de imputación de aquéllas.-
Más allá de la prestigiosa doctrina y jurisprudencia que lo sostiene, la interpretación por la que sólo puede reclamarse lo necesario para cubrir las necesidades actuales y no las pasadas, puede calificarse, con palabras del Dr. Pettigiani (“J., L.M. del R. c/ F.R.O. s/ Alimentos”, SCBA, Ac 56647 S- 17-2-1998. De la minoría) como “…meramente apodíctica, basada en precedentes del derecho romano y francés anacrónicos…”, que no se condicen con la evolución que el Derecho Internacional ha atestiguado. No empece que mediando razones de equidad podría morigerarse por el juez la estrictez del alcance de la obligación en cuanto a su quantum, más la misma equidad hace imposible sostener que el padre incumplidor se resguarde en normas procesales, contrarias a principios constitucionales tuitivos (menos aún en este caso concreto donde ni siquiera se da la prescripción del inc. 1 del art. 4027, a cuya aplicación analógica ya se ha hecho referencia ) ante el sesgo de un límite temporal que no se condice con la lógica (si se pretende que la satisfacción de necesidades actuales como única fuente y razón del derecho a alimentos).-
Sentado que la madre no puede renunciar a los derechos de sus hijos, porque están por sobre su discrecionalidad y a favor de ellos, porque tienen un origen y reconocimiento que trasciende el ámbito de lo privado o negocial con la prohibición del artículo 374 CC y que, tampoco, puede considerarse que la necesidad sea la fuente del derecho alimentario entre padres e hijos, debe atenderse, ergo, a la naturaleza del deber y sus consecuencias. La causa-fuente del derecho y la obligación alimentaria debe buscarse en las relaciones de familia (499 CC). Para el reclamo de alimentos a los progenitores, alcanza con la mera acreditación del vínculo (art. 630 C.P.C. y C.). No sucede igual con la procedencia del reclamo del artículo 370 CC (alimentos entre parientes) donde, excluyentemente, debe acreditarse el estado de necesidad (y, como ya se ha expresado, instituto al que debe aplicarse el artículo ritual en polémica). Ergo, dicha carestía no es la causa. Es menester entonces atender a la causa.-
V.- La patria potestad luego de la reforma introducida por la ley 23.264 (B.O. 23/10/1985) al Código Civil, es conceptualizada por el artículo 264 como “…el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado…”. Verbigracia, expresa Llambías que: “…cuando el hijo es menor de edad, su derecho a alimentos es independiente de los recursos económicos con los que puede contar, toda vez que la obligación alimentaria que pesa sobre los padres, nace del deber de crianza que tienen respecto del hijo hasta que alcance la mayoría de edad…” (confr. Llambías, Posse Saguier, “Código Civil Anotado”, Abeledo Perrot, 2002, Tomo I-B, art. 267, pág. 112). También, la Corte Bonaerense sostuvo: “El deber de proporcionar alimentos entre esposos o entre padres e hijos menores, es de distinta índole que entre los demás parientes, aquéllos sólo deben justificar el vínculo y caudal del demandado y no la necesidad del socorro” (confr. Ac. 55828, 09/02/1999, “C., M. c/ C. R.”).-
Cuando los alimentos son debidos y ordenados en beneficio de los hijos, su impronta se acrecienta. Bidart Campos consignó que: “El catálogo de los derechos no enumerados [en la] Constitución… deberá incluir a la patria potestad” (Comentario al fallo 285:290).-
El instituto de la Patria Potestad es de Orden Público, elemento indispensable en la organización familiar y por tanto la ley así lo ha reconocido al formar parte del estado de las personas, contrario sensu, no depende de la voluntad de los sujetos; no pertenece al comercio, es irrenunciable e insusceptible de cesión. Los deberes y derechos que conforman la patria potestad son de Orden Público y por tanto indisponibles, conductas contrarias a dicho orden acarrean sanciones, incluso, de índole penal.-
Dicho lo cual, no es lógico ni tuitivo considerar que el padre no tenga las obligaciones propias de la patria potestad mientras no haya reconocimiento y, por ende, no puede sustraerse del deber emanado de ella, sea cual fuere la causa. No es voluntad del progenitor hacerse titular de aquélla, sino que nace, ineluctablemente desde el momento de la concepción -junto con los deberes-derecho que de ella emanan- y no desde el inicio de la demanda, lo cual no tiene sustento en norma de fondo alguna. Por ello, y con peana en el Orden Público, se entiende la veda del artículo 872 del CC.-
Como bien indica Cecilia Grosman: “la existencia del nexo biológico es el fundamento del derecho alimentario y no el reclamo judicial, instancia posterior que no define el nacimiento de la obligación de asistencia” (cit. por Claudio A. Belluscio, Alimentos debidos a los Menores de edad, Ed. García Alonso, Buenos Aires 2007, pág. 224).-
El conjunto de derechos y deberes, está dirigido a la formación integral de los hijos bajo el principio del bien común familiar (confr. arts 307 y 308 CC).-
Se contradice, la recurrente, cuando a fs. 149 vta. 2do párrafo afirma que la deuda no se genera sino a partir de la iniciación de la demanda y, luego, en la foja siguiente, párrafo 5to., acepta, indiscutiblemente, que la obligación alimentaria nace con el hijo. Como también se contradice al subestimar el accionar de la demandante al endilgarle que no efectuó reclamo alguno antes de la demanda de filiación (ibíd, párrafo 7) cuando, dos parágrafos antes, afirma que el derecho a reclamar se apoya en el emplazamiento en el estado de hijo. La confusión incurrida deviene de la imposibilidad de sostener que la obligación y la deuda no nacen con la concepción, ya que la sentencia de filiación es declarativa y nunca constitutiva. Y lo es porque la impronta del instituto va más allá de ficciones jurídicas, se trata del reconocimiento de un orden preestablecido de rasgos sociales, biológicos, teleológicos, dikelógicos, culturales, morales y éticos.-
En consecuencia, el padre debe alimentos desde el momento de la concepción (como bien resolvió el Tribunal Colegiado de Instancia Única en lo Civil de 5ª Nominación de Rosario al establecer alimentos provisorios a una persona por nacer -LLLitoral, septiembre 913; 7/10/2008), haya o no sentencia declarativa de estado.-
Ahora cabe abordar, en profundidad y en pos de una visión integradora del derecho, por qué una norma procesal carece de potestad para modificar dichas consecuencias y, por qué, el cumplimiento del deber de los padres reviste tanta importancia.-
Es menester, antes de ingresar en el análisis de las Convenciones Internacionales, destacar el carácter de las normas de Derechos Humanos, o normas de Jus Cogens que, de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -art. 53- (aprobada por ley 19.865, ratificada en 1972, en vigor desde 1980, modificada y ratificada por ley 23.782), son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario ni puede ser derogada excepto por otra norma de igual rango.-
Los padres deben prestar asistencia a sus hijos. Dicha obligación aparece como uno de los pilares de la responsabilidad humana, por eso no es de extrañar que haya sido comprendida en diversos instrumentos internacionales. Comenzando -sin que esto represente un orden de prelación- con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la Novena Conferencia Interamericana. Bogotá, Colombia, 1948. Texto de jerarquía constitucional con razón en el art. 75 inc. 22). En su artículo 30 reconoce que toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad. Este deber no puede ser desconocido por los progenitores ni por los Estados cualquiera sea la función en la que se exprese. No posee, además, ninguna condición para existir más que el lazo que une a padres con hijos. Más ampliamente, el artículo 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Aprobada mediante ley 23.054 y jerarquizada constitucionalmente por el art. 75, inc. 22) ora que toda persona tiene deberes con la familia, la comunidad y la humanidad (abarcativamente también puede incluirse el art. 33 de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre).-
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESyC- (suscrito en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, 19 de diciembre de 1966. Ley de aprobación 23.313 y 75, inc. 22, CN) contiene una clara disposición sobre la obligación de los Estados Partes de reconocer a la familia, elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible; especialmente mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo (art. 10 inc. 1), debiendo adoptarse medidas especiales de protección y asistencia a favor de los niños y adolescentes (inc. 3) -también son afines las disposiciones del art. 11-. Es la relevancia trascendental de la familia la que jerarquiza el deber de asistencia como un mandato de orden público nacional e internacional. Un deber de asistencia conjunto, instituido a favor del menor y dirigido a ambos padres. Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -PIDCyP- (ibíd.), artículo 23, inciso 1, categoriza a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad por lo que tiene derecho a la protección de dicha sociedad y del Estado. Por tanto los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y, en caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos (inc. 4). Asimismo el artículo 24, inciso 1, manda a la protección que la condición de niño requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.-
La impronta de la obligación busca su afianzamiento en los mandatos dirigidos a los Estados Partes. El punto 3ro. del articulo 3 de la Convención de los Derechos del Niño obliga a aquéllos a asegurar la protección y cuidado de los niños necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley, es más, con ese fin se tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Hace lo suyo el artículo 5, en el que los Estados Partes deberán respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres. La norma, de manera expresa, coloca al Estado como garante del cumplimiento de los deberes de los padres, deviniendo, una vez más, de capital importancia la concreción de dicha obligación, más allá de quimeras y/o utopías.-
El deber debe ser satisfecho, dirigido y concretado en la persona del menor, porque es en su interés, señera y tuitivamente, que ha sido impuesto y porque, con la actual concepción del menor y su autonomía, a él debe dirigirse la protección y en él deben concretarse las medidas de satisfacción, ya no puede ser visto como un ente en el éter difuso de las relaciones de sus progenitores, ya que dichas relaciones y consecuencias refieren a sus derechos como ser humano y como núcleo fundamental de la protección de la sociedad moderna.-
Continuando con el plexo de la Convención, el artículo 18, inciso 1 es específico en mandar, a los Estados, a poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio por el que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y del desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el Interés Superior del Niño. El artículo 27, con igual ímpetu, inviste a los padres u otras personas encargadas del niño de la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (inc. 2). El deber de los Estados será tomar todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño (inc. 3).-
Cuando la convención le acuerda a los padres y/o tutores el deber de atención económica a los niños, no establece plazos dentro de los cuales deben hacerlo efectivo en detrimento de la existencia misma del derecho humano del niño, sino que, por el contrario establece que posee derechos desde que nace (desde la concepción para nuestro ordenamiento jurídico) y desde ese momento debe ser cuidado por sus padres. Determinar extinciones desde el derecho interno, implica una restricción al derecho reflejo de dicha obligación que no se condice que la interpretación y aplicación de buena fe de los tratados ni el principio pro homine.-
El deber de asistencia, tanto moral como materialmente, se vincula directamente con el desarrollo de la personalidad infantil -en su aspecto orgánico amplio- y, colateralmente, apunta al resguardo de la familia como entidad importantísima de la sociedad civil, por eso no debe irse demasiado lejos para encontrar los mandatos que la amparan en el objetivo de la: “…la protección integral de la familia”; artículo 14 bis, CN.-
El derecho-deber de criar a los hijos en pos de su pleno desarrollo, está en nuestra normativa interna, en el instituto de la patria potestad (art. 264 CC); “para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad…”. Determina el momento exacto del nacimiento de la obligación alimentaria: la concepción, porque es la patria potestad la fuente de la obligación. También recordemos que, ante el reconocimiento posterior del niño, los efectos de la patria potestad (y el reconocimiento per se) se retrotraen al momento de la concepción. Exceptuar de esta retroactividad a los alimentos deja demasiadas incógnitas. “…si la paternidad se remonta al tiempo de la concepción, no puede quedar librado al padre renuente el cumplimiento de la obligación alimentaria… la solución propugnada [es decir, los alimentos también se retrotraen al momento de la concepción] es la única compatible con la reforma constitucional producida en 1994, a tenor de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3º, 18 y 27)” (palabras del Dr. Pettigiani en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citado por Claudio A. Belluscio, “Alimentos…”, op. cit., pág. 217). En igual sentido se pronuncian otros renombrados autores (Silva, Cristina, cit. por Claudio Belluscio, op. cit., pág. 218).-
Por su parte el artículo 265 CC dice que los padres tienen la “obligación y el derecho de criar a sus hijos”. Implica alimentar y educar conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios (art. 265 CC). La obligación es comprensiva de la satisfacción de las necesidades de manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad (267 CC).-
Los alimentos constituyen un derecho personalísimo de entidad incontrastable, por ello, aún, la privación de la patria potestad no hace cisco en el derecho a ser alimentado por el progenitor sancionado.-
En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre de 1997 -JA 1998-I-839-, pág. 847), ante la reproducción asistida y sus consecuencias jurídicas se enfatizó que: “Se deben alimentos al hijo menor desde el momento de su concepción en el seno materno, o fuera de él, por parte de ambos progenitores y otros obligados…”. Porque es ése el momento en el que nace la obligación, junto con la patria potestad, lo que se condice con el carácter de la sentencia de filiación. La acción de reconocimiento es declarativa, nunca atributiva del estado civil.-
Ya determina el artículo 70 CC que la existencia de las personas comienza desde la concepción e, igualmente, el artículo 63 CC; por lo que la patria potestad ve luz en el mismo momento, generándose sus deberes-derechos; los cuales, ante su fin tuitivo y su naturaleza de orden público, no pueden ser objeto de renuncia.-
“El derecho de alimentos es una protección otorgada en función del interés familiar que desciende al plano del interés individual y aun cuando se concreta en una obligación de contenido patrimonial en su esencia éste está ausente, por lo vital, el fundamento del derecho subjetivo familiar positivo y correlativo deber alimentario es natural, de un contenido moral que deriva de la organización biológica, ética y social de la familia” (confr. Vidal Taquini, Carlos, “De algunas cuestiones sucesorias ante la concurrencia del cónyuge”, Rev. La Ley, 1976-C, pág. 205).-
El reconocimiento de los deberes-derechos del instituto de la patria potestad en normas de Jus Cogens, consignan la importancia de la obligación, que no puede ser entendida sólo como la obligación ordinaria de entregar una suma de dinero, su fuente es otra, su razón es humanitaria y social. La colaboración de cada uno de los progenitores tiene razón de ser en lo valioso de la mancomunión y el objetivo de la más acabada asistencia al menor. Una vez más: “Son los Estados los garantes del reconocimiento del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (PIDESyC, art. 12, inc. 1).-
VI.- Cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia ha tratado de mantener viva la importancia del deber que pesa sobre los progenitores a través de, paradójicamente, la devaluación epistemológica y teleológica de la obligación, tornando la cuestión en una mera puja de créditos entre acreedores subrogantes y deudores renuentes.-
El esquema sería el siguiente: al ser la progenitora quien sufragó los alimentos del menor hasta la interposición de la demanda; es ella quien tendría legitimación para reclamar por los gastos realizados, dándose por figurado que aportó lo que hubiera aportado el padre, más lo propio. En rigor de verdad, no han sido escasos los antecedentes jurisprudenciales que acuden a esta asimilación, tampoco son escasos los fundamentos para refutarla.-
La obligación es de ambos y, cómo se ha visto ut supra, no puede renunciarse ni delegarse, las razones de su causa y naturaleza, de Orden Público, lo inhiben. El progenitor debe ser traído a cumplir y no ante cualquiera, sino ante su hijo. Si bien su contenido es patrimonial para su identificación económica, su fin persigue la satisfacción de necesidades materiales y psicológicas (o espirituales) y tiene relación directa con la conservación de la vida y la dignidad de la persona del menor, ello trasciende a la órbita de la extramatrimonialidad (confr. Wajntraub, Javier H., Picasso, Sebastián, Alterini, Juan M., “Instituciones del Derecho Privado Moderno”, Abeledo-Perrot. 2001. LexisNexis, Ref: Nº 1014/009418).-
El total de la argumentación hasta aquí bosquejada ayuda y sostiene lo contra-tuitivo de mutar el derecho del menor en un crédito a favor de quien, imaginativamente, aportó lo que otro debía aportar, además de proveer su parte (en una pseudo-omnipresencia patrimonial). Si así se considerara se desoiría el espíritu y sustancia del art. 18 de la Convención que reconoce el deber por el que ambos progenitores deben cumplir las obligaciones, de carácter común, en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño porque, sólo de esa manera, se garantiza el máximo desarrollo posible (arts. 6 inc.2; 18 inc. 1; 24 y 27, inc. 1), cayendo sobre ellos -padres- la responsabilidad en primer lugar y, luego en el Estado. O el artículo 271 CC que en su letra contiene: “Incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos”. Asimismo la obligación del artículo 265 está dirigida a sendos padres. Y, no es ocioso recordar, el amplio alcance otorgado por el artículo 267 al concepto alimentos al que ambos deben aprovisionar.-
Sin desmerecer el esfuerzo en el cuidado y aporte de la madre, el niño obtuvo una satisfacción parcializada de lo que le hubiera correspondido y aún le corresponde. En el caso de autos estamos ante un hogar monoparental de limitados recursos (sobre los problemas que engendra la falta de protección de dichos hogares puede verse: Cecilia Grosman, Familia Monoparental, Editorial Universidad. Ciudad de Buenos Aries, 2008), por lo que no parece probable ni racional considerar que la madre haya aportado por ambos, por tanto, mal puede haber un crédito a favor de ella, dejando vivo sí, el que por seguro no fue satisfecho, aquél en favor del hijo.-
La “solución del crédito” podría llevar a absurdos, nótese el supuesto en el que la madre tuviera recursos mínimos, incluso inferiores a los que, con posterioridad, se mandara a pagar al incumplidor, en tal caso ¿qué porción satisfizo la madre? Y, podría darse el caso en el que, en aplicación rigurosa, podría haber satisfecho el monto del padre y, ergo, ¿sería ella la deudora? o, sólo en ese supuesto -en el que el quantum hace imposible el doble aporte-, se aceptaría que la pensión del menor no fue aportada por el padre ni por la madre, y ¿allí sí podría prosperar la retroactividad ante la certeza matemática? Entonces, en casos similares, habría que abrir una investigación exhaustiva para determinar el monto que se supone cada quien debía y establecer cuánto de dicha suma se puso en subrogación de quién. A lo dicho debe sumarse que muchos precedentes han estimado que: “Si bien la obligación de contribuir al mantenimiento de los hijos pesa sobre ambos progenitores, quien ejerce la tenencia de los hijos, compensa la obligación, brindándoles cuidado y dedicación, sobre el padre recae en mayor medida la obligación alimentaria” (confr. Levy, Lea M. “Obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos menores de edad”, LA LEY 1989-A, 227. Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 1987/08/04, “L., M. I. y otros c. F., J. R.”). Lo cual torna aún más enmarañada la determinación del crédito pero, en contrapartida, refuerza la naturaleza del deber del padre.-
Por tanto “En el caso de beneficiarios menores de edad, las cuotas no percibidas por causa ajena a los menores mismos, no caducan, sino que se incorporan activamente a sus patrimonios” (L.L. 138-903, citado por el Dr. Pettigiani en “J., L M c/ F., R. O.”, op. cit.).-
En el caso de autos, el acierto de la resolución del ad quem es evidente. El demandado no podría beneficiarse de la situación que con su incumplimiento provocó: la necesidad. Lo contrario sería un premio a su omisión y dilatar más la cuestión ante la hipotética creencia de que la madre hubo satisfecho por ambos las necesidades de su hijo; cuando es en “el ahora” que la situación debe ser subsanada reconociendo los derechos del menor, emanados de normas del más alto rango con el más ético fin, pues las cuotas no pagadas pertenecen a su patrimonio y en él deben concretarse.-
Es parte del bloque constitucional la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Proclamada por la Asamblea General en su resolución 2263 (XXII), de 7 de noviembre de 1967. Aprobada por ley 23.179 de 1985, art. 75, inc. 22, CN), cual establece claramente que los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar las condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, en cuanto a los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos (conf. párrafo 1, inciso d, art. 16). No puede cargarse en la madre unilateralmente el deber de manutención, como tampoco responsabilidad por no haber accionado con anterioridad -sin olvidar todo lo dicho sobre la renuncia o inactividad del representante legal de un menor- cuando, en el discurrir temporal, quien primero incumplió fue el padre.-
El camino lógico de la tesis del “crédito materno” indica que la madre reemplaza el aporte paterno, mutándose el crédito del hijo en un crédito a su favor. Veamos las normas sobre el pago con subrogación. Dice el artículo 767 CC., que tiene lugar cuando el pago lo realiza un tercero, a quien se le transmiten (el subrayado nos pertenece) todos los derechos del acreedor (la obligación la satisface la madre y luego se convierte en acreedora, quitándole ese título a su hijo). Tenemos que la subrogación puede ser convencional o legal, en este caso quedan descartadas ambas, recuérdese que el artículo 374 del mismo cuerpo legal prohíbe que la obligación alimentaria pueda ser objeto de transacción, ni que pueda renunciarse, ni transferirse entre actos vivos o mortis causa, entre otras prohibiciones, igual argumento le cabe a cualquier tipo de cesión. Ahora bien, si no es la subrogación ¿cuál es el fundamento legal por el cual la madre reclamaría el pago de una obligación que el padre tenía con su hijo y no con ella? Cuando se pretende una interpretación legal del tipo que se intenta, deben tenerse en cuenta sus implicancias, decir que existe un crédito a favor de la madre importaría aplicar el instituto de la cesión a un supuesto con prohibición legal en el artículo 374 CC, norma de Orden Público.-
“Nos enfrentamos, pues, con un sistema injusto donde la mujer cumple con exigencia extrema ambos roles, con el consiguiente deterioro de su bienestar personal y el de sus hijos” (confr. Grosman, Cecilia “El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación” en Nuevos perfiles del Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 190). Es decir, que se aplica un régimen más gravoso para la mujer porque ha gestado al niño y, entonces, la obligación pareciera tener más fuerza cuanto más proximidad se tiene con el infante cuando, en verdad, más protección y fuerza obligatoria debería tener la obligación en cabeza de quien estuvo ausente. Cabe resaltar que la madre sí proveyó desde la concepción, con todas las limitaciones que dicha provisión tuvo. ¿Por qué el padre no debería? Cuando no hay norma de fondo que lo justifique ni sea razonable a la luz de los preceptos internacionales jerarquizados constitucionalmente.-
Es que el cuidado conjunto no sólo significa incremento de la calidad de posibilidades de los hijos, sino la igualdad de oportunidades entre los padres. Del caso de autos puede, claramente, desprenderse una disminución de oportunidades y de calidad de vida no sólo en el niño, sino también en su madre. En contrapartida, un enriquecimiento ilícito en el padre incumplidor.-
La obligación alimentaria posee características especiales que las diferencian de las obligaciones originadas en la voluntad negocial, no pudiendo incluírselo en los derechos patrimoniales. Lo que hace que las normas que lo regulan se aparten de los principios generales del derecho netamente crediticio y asimilarlos latamente a ellos sería contra-tuitivo a su naturaleza y origen, en todo caso será un crédito del niño (en cuanto a la exigibilidad de la prestación), con las aristas de lo fundamental de su contenido ya que, por una cuestión de exigibilidad, es necesaria la traducción a una suma monetaria. Las garantías a éste derecho están en los artículos 374; 376; 825; 1453 y ccs. del Código de Fondo. Son estos ribetes los que ponen en juego el principio favor alimentorum que, a su vez, se combina con la protección debida a los menores de edad o favor minoris, perenne en los artículos 264, 265; 267 y 271 CC. Asimismo, procesalmente, en el artículo 645 CPCCN, en cuanto se excluye de la caducidad a los alimentos debidos a los menores de edad. También la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias incorporada a nuestra legislación mediante la ley 25.593, se entiende que dicho principio se encuentra en su artículo 2 (confr. Claudio A. Belluscio, “Un fallo…”, op. cit.).-
Para la solución del caso y la explicación de esta tendencia favor minoris en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño; es imposible soslayar el voto del Juez de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Pettigiani (“J., L. M. del R. c/ F., R.O. s/Alimentos”, op. cit.). Citando a juristas tan renombrados como Mazeaud, Lehman y Heinrich; conceptúa al vocablo alimentos como “todo lo necesario para la vida de la persona necesitada” y al derecho alimentario como “fundamento último de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad social, recortado y limitado en torno a la familia”. Concluye, parafraseando a Alicia Elena Pérez Duarte y Noroña, que se trata de principios vinculados con la dignidad humana (derecho a la vida y a la solidaridad social) que no es otra cosa que el derecho inherente de aquél que requiere el alimento, que el legislador ha convertido en derecho positivo, convirtiéndolo en un deber jurídico.-
No es de extrañar que el magistrado analice en su voto las cuestiones a la luz del Derecho Internacional porque estamos ante una norma de Jus Cogens (precedentemente conceptualizada), un instrumento del Derecho Internacional que ha ingresado a nuestra esfera constitucional a través del artículo 75 inciso 22. El niño es reconocido como un sujeto cuya protección debe maximizarse en razón de su misma naturaleza, considerándolo la parte más débil del entramado humano y, por tanto, merecedor nato de disposiciones protectorias, sin que ello anule su personalidad plena.-
Es diáfana la conclusión por la que el menor podría haber obtenido una mejor calidad de vida de haber sido satisfechas, con la mayor completitud posible, la reunión de ambos esfuerzos: del padre y de la madre. Que la madre haya cumplido con su rol, en nada exime al padre del deber de orden público que sobre sí pesa. Y, la subsistencia del menor, a pesar de la omisión paterna, no puede tomarse como índice manifestante de la satisfacción de los deberes por parte del otro progenitor, no sólo porque la idea contrariaría la hermenéutica que deviene de la máxima del Interés Superior del Menor, sino porque como bien indica el artículo 267 CC, el vocablo alimentos connota más que lo meramente indispensable para vivir. Es innegable, desde cualquier planteo lógico y/o aritmético, que el menor vio disminuido su espectro de opciones.-
El padre incumplidor no puede beneficiarse de su omisión (de un deber inexcusable y personalísimo) y, menos aún, suponer que la madre lo reemplazó eficientemente, tal y como hubiera sido con la participación efectiva del padre. De hecho, si la madre soportó la carga instituida a dos personas, vio su patrimonio disminuido, ergo, su potencial económico dirigido a la crianza del menor, también, en consecuencia se da un círculo vicioso del que, de ninguna manera, puede desprenderse que la porción del padre fue satisfecha por otro, tampoco que el que suplió aportó en igual medida a lo que hubiera provisto de no ser por el incumplimiento del otro, se genera la paradoja (y/o falacia) de que el aporte incompleto de uno, en realidad, termina siendo el aporte de dos. En consecuencia, las oportunidades del menor se vieron reducidas desde lo que hubiera aportado la madre hasta lo que hubiera aportado el padre. Y si se considerara lo inverso, se constituiría un flagrante enriquecimiento ilícito, en detrimento del más débil individuo de la cadena social, en general y de la familia en particular: el niño, sujeto pleno de derecho y fin teleológico de toda la normativa nacional e internacional citada.-
Convertir a la madre en acreedora del padre no puede prosperar por contraria al texto, espíritu y objetivo de las disposiciones de la Convención y de los artículos 265; 267 y 271 CC. La reducción de las posibilidades ciertas del menor y las necesidades insatisfechas lo legitiman invencible e incuestionablemente para el reclamo del crédito. No resultando aplicable la norma procesal número 636 a los hijos menores de edad, sino al supuesto de alimentos entre parientes, bien dice el Más Alto Tribunal nacional que el sentido de las leyes debe tender a la armonía y no pugna ni choque entre unas y otras, debiendo adoptarse una interpretación conciliadora de los plexos (Fallos: 310:195; 320:2701; 321:2453; 324:1481, entre otros).-
El derecho alimentario, como ya se ha indicado, nace con el menor y sigue hasta que éste alcanza la mayoría de edad. Entonces, un artículo del Código ritual no puede vituperar al derecho prevaleciente en respeto a lo reglado por el artículo 31 CN. Además de las normas específicas y el preámbulo de la Convención ya mencionados -y con la entidad que ellas revisten-; también tenemos normas de fondo infralegales a las primeras; a lo largo de los artículos 264; 265; 267; 268 y 4027 del Código Civil anuncian que el conjunto de deberes y derechos emergentes de la patria potestad han sido atribuidos a los padres desde la concepción de los hijos; no existiendo artículo del Código de Fondo que haga caer el derecho de las cuotas no percibidas con anterioridad a la interposición de la demanda.-
Desde una observación armónica, no puede sino arribarse a la consecuencia lógica de que el nacimiento de la obligación de prestar alimentos a los hijos desde el instante de la concepción resulta una prerrogativa del niño y un deber imprescriptible e insustituible en cabeza de ambos progenitores. Con el fin único de proveer a su descendencia a través de su protección en el sentido más amplio de la palabra, tan ponderado fin no debe sobrevenir en una mutación con forma de un crédito a favor de la madre, lo cual le quitaría entidad a un derecho personalísimo reconocido y amparado por la comunidad internacional de manera masiva (La Convención cuenta con 193 ratificaciones, fuente: Office of the United Nations High Comissioner for Human Rights, actualizada al 29/03/2010).-
Excluir de la cuestión al niño, importa desconocer sus prerrogativas o, por lo menos, restarle importancia a su participación. Además de las normas internas (30; 31; 52; 70 y afines del CC), también deben tenerse en cuenta los tratados de jerarquía constitucional. La Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 17) proclama que toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales, en igual sentido se expresa el artículo 3 del Pacto de San José de Costa Rica. El artículo 27, inciso 1, de la Convención, manda a los Estados Partes a reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.-
En la Opinión Consultiva 17/02 la CIDH se expresa categóricamente que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos contemporáneo (dentro del marco del art. 19 CADH), implica que los niños son titulares de derechos y no sólo objetos de protección. En la observación General Nro. 5 el Comité de los Derechos del Niño expresó, que implementar los derechos humanos de los niños no puede ser visto como un proceso caritativo ni como la concesión de favores (del voto del Dr. Petracchi en autos “García Méndez Emilio y Musa Laura s/causa 7.537”, 2/12/2008, G: 157 L: XLIV).-
Específicamente, el artículo 7, inciso 1 de la Convención relata: “…tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.-
“Maluquer de Motes I Bernet pone en el primer lugar de la “situación jurídica” el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos y de la existencia de una capacidad progresiva del menor para llevar a cabo su ejercicio, lo cual lleva a contemplarlo como una persona plenamente activa, con instrumentos participativos y creativos, y conocimiento y capacidad de modificar por sí mismo el propio medio personal y social que lo rodea, proyectando su propia autonomía…” (confr. Daniel Hugo D’Antonio: “Convención sobre los Derechos del Niño. Comentada y anotada exegéticamente”, Jurisprudencia nacional y extranjera, Ed. Astrea, 2001, pág. 9).-
En resumen, no hay fundamento que sustente la sustitución del niño en la satisfacción de crédito, sin vituperar su entidad jurídica, menos aún a partir de la vigencia de la ley 26061, de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que amplía e instrumenta una mayor participación del niño en la esfera judicial. Como sujeto pleno de derechos, en él debe concretarse la obligación y, de existir un crédito insatisfecho, también en el patrimonio del niño debe ingresar dicho crédito.-
Y es que, a partir de la Convención (con los antecedentes internacionales ya mencionados) la doctrina que se impone es la de “protección integral de los derechos”, abarcando todas las dimensiones de la vida y desarrollo de los niños y dando entidad a su persona y a los derechos y obligaciones que de dicha condición se desprenden desde sí y para con él, porque le corresponde la titularidad de todos los derechos fundamentales que se le reconocen: civiles, sociales, culturales y económicos. Su persona debe tenerse en cuenta primordialmente. Desviar la obligación hacia la madre o dotarla de potestad de renunciar derechos de su hijo, no hace más que contradecirlo como sujeto pleno de derechos y, prácticamente, negarlo. Que el niño haya sobrevivido a la desidia no es razón para excluirlo de la relación jurídica, porque tampoco fue razón para incluirlo donde, con intencionalidad se reitera, fue el vínculo y será el vínculo el que determine la relación. No importa la necesidad del menor actual o pasada más que para la determinación cuantitativa de la obligación así como la situación de condición y fortuna del padre, nada más.-
El niño es el titular de los derechos fundamentales, prerrogativas que quedan incluidas en la nomenclatura “alimentos” que, por mensura convencional, se traduce en una suma monetaria, suma que, desde el momento en que se incumple, genera un crédito (con las aristas a las que se ha hecho referencia) que debe ser satisfecho en la persona de quien se infringe. En este sentido, opera como un crédito, pero al que le juegan las reglas de la imprescriptibilidad por su marcada entidad como derecho fundamental. Y como crédito, debe cobrarse desde que opera la mora, desde que el progenitor incumplió, e incumplió un deber que tenía con su hijo, porque, por su calidad de tal nace la deuda, no porque el niño sufra carestía. Las obligaciones de los progenitores son independientes y de acuerdo a su condición y fortuna. Tornar en una ficción (“sé que no es verdad pero lo acepto como tal”) con suficiente entidad para generar consecuencias jurídicas, que la madre proporcionó por dos es ilógica, discriminatoria y contra-tuitiva.-
Asimismo, debe tenerse en cuenta un pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nación que hace suyo el dictamen del Procurador General del 01/06/2004, que revocó la decisión de la Cámara por la que no se extendía el efecto suspensivo en la prescripción que tiene la querella incoada por el padre, a los hermanos menores de la víctima declarando prescripta la acción de daños y perjuicios respecto de estos últimos. El Tribunal consideró que la cuestionada decisión actuaba en detrimento de las personas y los bienes de los menores sometidos al proceso y sentó las siguientes pautas para el juzgador: que los hijos menores están sujetos a un régimen especial no sólo contenido en el Código Civil, sino también dimanantes de los Tratados Internacionales, de donde se desprende que los niños tienen derecho a una protección especial, cuya tutela ha de prevalecer en toda relación jurídica (Quiroz, Milton Julio y otros c/ Caporaletti, Juan y otros. DJ 2004-3, 406; LA LEY 06/10/2004, 12 - JA 2004-IV, 754; Fallos 327:2074).-
VII.- No han faltado párrafos que recurren al mentado Interés Superior del Niño (o “mejor interés del niño” -“best interest of the children”- para parte de la doctrina); el principio abastece de una pauta para resolver situaciones de conflicto. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto o institución, se prioriza el del niño.-
La expresión representa el reconocimiento del menor como persona, de sus necesidades y, primordialmente, representa la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo por su condición minoril. La dicotomía es simple: resultará en interés del menor toda acción, medida o decisión que respete y garantice sus derechos y lo reconozcan como sujeto capaz de disfrutarlos, llenando así el objetivo de: “protección integral” y bregando por el más completo desarrollo posible, tanto de su personalidad física como psíquica; y por otro lado resultará perjudicial, las que no lo hagan.-
La máxima se halla en diversas y troncales normas de la Convención. El artículo 3, inciso 1, manda genérica e imperativamente que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño”.-
Que, “…todo conflicto entre la ley nacional y provincial, de carácter procesal o sustancial… que involucre a menores de edad y todas o algunas de las cláusulas de la Convención de los Derechos del Niño, deberá resolverse aplicándose siempre la norma que sea más favorable al menor…” (confr. Molina Alejandro, “Derecho de Familia”, Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 7, 1992, pág. 59; Bidart Campos, Germán, “La ‘ley’ no es el techo del ordenamiento jurídico”, L.L. 1997-F, pág. 145).-
La CSJN (Fallos 328:2870), en la causa “S., C. s/ Adopción”, del 02/08/05, en el voto de los doctores: Fayt, Zaffaroni y Argibay difirió en cuanto a la razón de procedencia del recurso extraordinario (inteligencia de cláusulas federales, art. 14 inc. 3, ley 48), pero coincidió, en lo sustancial, con el voto de Petracchi, Bellluscio y Maqueda. En él contiene una precisa conceptualización del interés superior del niño, “…esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés superior del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres … ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto... marca la independencia conceptual del interés superior del niño respecto de toda otra persona… desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados…” (confr. Ibarlucía, Emilio A. “El “interés superior del niño” en la Corte Suprema”, LA LEY 2007-E, 452).-
En el caso de autos, son circunstancias concretas: un niño de corta edad, un padre renuente, el exiguo ingreso de la madre y, como se observa en la sentencia, además, la Cámara, en resguardo de la equidad, manda a determinar el monto correspondiente a los períodos anteriores mediante una nueva información sumaria (confr. fs. 139 vta.), que tal debería ser el procedimiento, toda vez que se intenta resguardar el procedimiento sumario del proceso de alimentos. Dichas pautas coadyuvan a mantener la decisión limpia de arbitrariedad. La justicia de cada caso debe dejarse en mano de los intérpretes del derecho, no debiendo significar, el reconocimiento de prerrogativas que, innegablemente nacen en el momento de la concepción, prejuicios sobre supuestas “futuras injusticias”.-
En palabras de la Corte Nacional: “…todos los órganos del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1. Convención Americana)… Así, entre “las medidas de otra índole” que el Estado debe arbitrar para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención (art. 2) se inscriben las sentencias judiciales. Los tribunales están obligados a atender como consideración primordial al interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de esta Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención (Fallos: 318:514). En coincidencia, entonces, con los estándares internacionales ya señalados, les corresponde a los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción…” (Fallos 331:2691, Consid. 10, in re: Recurso de Hecho: García Méndez, Emilio y Musa Laura Cristina s/ Causa Nº 7537).-
Una de las consecuencias de la máxima en tratamiento, es la aplicación del favor alimentorum y también del favor minoris. Dichos postulados han llevado, a alguna jurisprudencia en un camino de evolución, a decidir el plazo de prescripción de las deudas alimentarias vencidas y no reclamadas en 5 años por aplicación analógica - art. 4027, inc. 1ro, CC- y descartando el plazo procesal e, incluso, hasta llegar a 10 años si se trata de sumas determinadas en sentencias. Y la evolución debe continuar.-
Es labor del intérprete oír a la justicia del caso en concreto, a la equidad en un contexto fáctico junto a los principios del Derecho. En éste caso se erige uno ineludible: El Interés Superior del Niño, el mismo que nos dirá que la interpretación será favor minoris. Entonces cabe preguntarse. ¿Es a favor del niño considerar que prescribe el derecho a percibir las cuotas alimentarias por una disposición adjetiva? ¿Es comprensivo del Interés Superior del Niño que un padre pueda sustraerse de sus deberes, aludiendo a la falta de necesidad por la supuesta inacción de la madre? ¿Es una interpretación favor minoris, que se excluya al menor del crédito instituido en su beneficio por normas de orden público, entendiendo que la madre suplantó al padre en su deber pudiendo cobrarle lo aportado como si se tratara de un crédito rutinario? ¿Puede entenderse como lo mejor para el niño presumir que, en realidad, lo que debió aportar el padre fue suministrado por la madre?.-
Como bien dice Grosman, respecto del principio del Interés Superior del Niño (citada por D’Antonio, “Convención…”, op cit., pág. 44 y ss) “La expresión ha tenido la intención de energizar los derechos de la infancia, a menudo olvidados por los adultos en las situaciones conflictivas... la preeminencia del derecho subjetivo minoril en su confrontación con otros derechos subjetivos que pudieran menoscabarlo o desvirtuarlo, o respecto de normas o disposiciones de las que pueda resultar tal situación… la Convención consagra una tutela genérica y abierta, mediante la cual el interés del menor encontrará reconocimiento en cada caso concreto… cumple una función correctora e integradora. Que, además encontrará su medida justa en cada caso concreto, atento a la realidad de los hechos que fundan una pretensión…”.-
Atento a las consecuencias que la máxima traería sobre el ordenamiento interno D’Antonio expresa: “…será necesario el transcurso del tiempo para que se concedan a la Convención los verdaderos alcances que tiene indudablemente su esencia transformadora. La consideración del interés superior del niño, ha ejercido una decisiva influencia en lo que hace a la interpretación de las normas de nuestro derecho positivo interno, otorgándoles en muchas ocasiones una nueva y vivificada perspectiva y, entre otras, considerándolas inaplicables…” (op. cit., pág. 42 y ss).-
Es que la operatividad de los tratados requiere medidas positivas de parte de los Estados, compele a una hermenéutica completa y racional. Por ello deben analizarse todas las circunstancias del derecho interno que rodean los derechos fundamentales consagrados en las convenciones para que su operatividad (calidad fuera de discusión) permita una aplicación completa siguiendo las reglas y principios que los regulan. Por ello, ante la completitud del deber de asistencia, el derecho de los menores y su impronta como garantía de otros derechos fundamentales hace necesario que la visión restricta del instituto desde una norma procesal, sea incompatible con la regla pro homine (interpretación a favor del derecho fundamental del hombre) y la entidad de los derechos reconocidos a los niños.-
El artículo ritual (636 CPC y C) contraría, primigeniamente, el artículo 1º de la Convención que le acuerda los derechos a todo niño, definido como ser humano menor de dieciocho años de edad, que con el corolario de la reserva formulada por nuestro país, debe interpretarse como sujeto desde el momento de la concepción. Además de los artículos que ensalzan las interpretaciones, la atención al Interés Superior del Niño, no puede ser una quimera, sino que impone su práctica e imposición al convertirse en una regla en el caso concreto, es dable recordar que por imperio del art. 27 de la Convención de Viena, no es posible invocar el derecho interno como excusa ni causa de incumplimiento de obligaciones internacionales.-
Por todo lo expuesto mal puede pensarse que es arbitraria la sentencia atacada cuando fundamenta la decisión en el Interés Superior del Niño y el Principio de Congruencia (arts. 18 y 75, inc. 22, CN); como así también los artículos 264, inciso 6; 265; 267; 352 y 367 CC (confr. fs. 139/140).-
VIII.- Que, como se ha explicado, quizás y con propósitos de síntesis, podrían haberse aplicado al caso de autos, a rajatabla, el articulado del Código Sustantivo para resolver la cuestión e, incluso, asirse de la prescripción morigerada y obtener la misma solución. Pero, más allá del Código Civil, encontramos el bloque de Constitucionalidad. Se ha recurrido a valiosos instrumentos internacionales para sustentar el decisorio, lo que hace necesario atender a la función y ubicación en nuestro ordenamiento. Principalmente la Convención sobre los Derechos del Niño.-
La finalidad de los Tratados de Derechos Humanos es universal, no sólo para los Estados, los traspasa hasta llegar a la comunidad humana toda, bregar por esos objetivos merecen más que sólo declaraciones, las normas Jus Cogens deben ser respetadas por los Estados Partes: “De no seguirse esta posición tales derechos tendrían carácter abstracto y carecerían de vigencia hasta tanto el Estado Parte no los incorporara expresamente al derecho positivo… quedaría al arbitrio de cada país el cumplimiento del compromiso contraído. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sostenido que al aprobar los tratados sobre derechos humanos, ‘…los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción’…” (confr. Travieso, Juan A., “La recepción de la Convención Americana de Derechos Humanos en el sistema jurídico argentino”, La Ley 1987-C, 645, cita la OC. N° 2, de octubre de 1982).-
Además de la primacía del Derecho Internacional de los tratados de Derechos Humanos, devenido del pronunciamiento de la CSJN in re: “Ekmekdjian c/Sofovich” de 1992 (CSJN, 7/7/92; LL 1992-c-543) también se destacó el “…compromiso asumido por el Estado argentino al suscribir documentos internacionales que, como la Convención sobre los Derechos del Niño, imponen garantizar el bienestar de los menores de edad…” (Fallo 318:1678, Voto de la minoría).-
Expresó Bidart Campos: “…por encima de la ley está la Constitución, y desde nuestra reforma constitucional de 1994, también al lado de la constitución y con su misma jerarquía, los instrumentos internacionales revestidos de ese nivel supremo por el art. 75 inc. 22. Entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño… El art. 75 inc. 22 sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase… los tratados de derechos humanos… no entran a formar parte del texto de la constitución y quedan fuera de él en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su misma supremacía…” (confr. Bidart Campos, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1996, pág. 342).-
Concienzudamente, Grosman ya había indicado que: “La aprobación de la Convención de los Derechos del Niño por una ley, hace que su contenido tenga ejecutoriedad y derogue normas precedentes que podrían contradecirlo” (confr. Grosman, Cecilia. “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia”, La Ley 1993-B, 1089). Y esto es porque, como los demás tratados internacionales que ya forman parte de nuestro ordenamiento, prevalece sobre el derecho vigente como expresión de la acabada voluntad (“última expresión del Estado” en palabras de la autora citada) normativa de nuestro Estado. Una ratificación no consiste en una declaración dogmática, su naturaleza exige que sean cláusulas operativas. Lo que hace que, ante normas de rango menor, prevalezcan las disposiciones de los Tratados en pos de una efectiva vigencia de los derechos en ellos contenidos, y cuando se habla de efectividad, se requiere que sea completa, el acogimiento parcial o dogmático, sin atender a las verdaderas herramientas de hermenéutica necesarias para una operatividad acabada y pro homine equivale, en sus efectos, a una omisión de las obligaciones internacionalmente contraídas.-
Recuérdese que hay muchas formas de violación a las convenciones internacionales, una de ellas es contrariar su fin tuitivo u obstaculizar el desarrollo de los derechos por ella consagrados, porque si se pretende, desde los instrumentos mencionados, la equiparación de los hijos sin importar si son matrimoniales o extramatrimoniales, si se les ha querido reconocer derechos inalienables sobre deberes inexpugnables de sus padres, si se buscan esos objetivos para la forma más débil de fisonomía humana, reconociéndolo como sujeto pleno de derecho, y hasta que se convierte en un adulto capaz de valerse por sí, no puede, entendemos, fijarse límites a dichos derechos y obligaciones, desde el ámbito procesal y, va de suyo, con pocos fundamentos contemporáneos y/o racionales. Si se argumenta la “necesidad”, el supuesto no se encuentra en el Código Civil, si de esa “necesidad” se deriva la actualidad, tampoco está en aquél ni explicaría el retroceso a momentos anteriores a que dicha necesidad sería decretada porque, la misma sentencia de alimentos estaría decretando la necesidad del niño que lo habilitaría a cobrarlo desde que tal necesidad obligó a su madre a plantear la acción. A todas las luces, el argumento es ilógico, porque, si alguien quisiera, dentro de estas premisas, pedir los alimentos desde la concepción del niño, debería demostrar que los necesitó en aquél momento, imponiendo una condición que no se encuentra regulada legalmente (sí entre parientes), a fortiori, porque entre padres e hijos la fuente de la obligación no es la necesidad, sino el vínculo, y si el Código Civil no contiene ese supuesto extintivo de la obligación mal puede contenerlo una norma ritual o, menos aún, así puede entenderlo un juez.-
Al fin y al cabo la igualdad en protección a los niños nacidos fuera o dentro de una unión legal sería meramente contingente, circunscripta a dicha unión, en caso de no haberla y, además, no haber sido reconocido desde su nacimiento (para ceñirnos al caso de autos), sobre los derechos del niño caería el coto impuesto por la norma procesal en polémica, inoperable para hijos de padres convivientes desde su concepción.-
“La Argentina tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de las obligaciones que contrajo al depositar el instrumento de ratificación de la Convención… dictar las normas necesarias para reglamentar adecuadamente los derechos consagrados… garantizar, hasta tanto tales preceptos no se dicten, la tutela de los mismos. Es decir, el amparo puede darse tanto por una ley específica como por una sentencia…” (confr. Albanese Susana, citada por Grosman; “Significado…”, op. cit.).-
Por su parte, Daniel Hugo D’Antonio constata que: “A partir de la vigencia de la ley 23.849... al adoptar la Convención... habrá de elaborarse la construcción nacional de los derechos esenciales de la niñez, produciéndose una constante tarea de confrontación entre sus normas y el derecho positivo interno, para apreciar si éste se adecua, ignora o contradice lo establecido en la regulación de positividad reforzada” (op. cit., pág. 11). “…nuestros jueces de menores y demás organismos judiciales de la minoridad se encuentran ante la tarea de aplicar las disposiciones de la Convención en forma prioritaria, haciendo una constante labor de confrontación... para advertir las posibles contradicciones y, en su caso, otorgar primacía al estatuto internacional sobre derechos y garantías de la minoridad…” (op. cit., pág. 18). “…consideramos que los contenidos de la convención son directamente operativos… En caso de colisión normativa, corresponderá la primacía de la Convención y, en supuestos de lagunas, la aplicación de sus disposiciones conforme al estándar jurídico del interés superior del niño (art. 3ro de la Convención)…” (op. cit., pág. 20).-
Que, “…se hace necesario encontrar la compatibilización armónica entre las regulaciones legales de segundo grado -el derecho de familia es una de ellas- con los derechos, valores y principios que emanan de la Carta Magna como “conjunto normativo”... que se correlacionan y coordinan las unas con las otras y que por claro imperativo de supremacía constitucional se irradian de manera vinculante hacia las normas infraconstitucionales, entre las que se encuentra el derecho de familia”. (Lloveras, Nora-Salomón, Marcelo, “El paradigma constitucional familiar: análisis a una década de su reformulación”, JA 2005-II-888, pág. 894).-
La Convención sobre los Derechos del Niño, fue reformulada en pos de una sistematización más acabada de derechos ya contenidos en la Declaración de Ginebra de 1924. Con la reforma de 1994 la República expresó su voluntad y compromiso ante la Comunidad Internacional y su propia Nación. Lo cual, con la vigencia de los Instrumentos, parte del Bloque de Constitucionalidad, citados ut supra, obligan al Estado, en todas sus funciones (y dentro de la esfera de cada una) a hacer operativa la Convención. El orden de jerarquía del artículo 14 bis, 31 y 75 inciso 22 y el articulado detallado de los Instrumentos Internacionales oportunamente mencionados, habilitan al ad quem, a apartarse de normas infralegales respecto de las primeras como son las del Código Ritual provincial (que como ya se ha expresado es más razonablemente ajustado, al supuesto de alimentos entre parientes) no encontrando cimientos la alegación del supuesto del artículo 3, inciso a) de la ley 1.687. Pues no se han ignorado las normas procesales sino afianzado los plexos de rango superior. Porque es requisito de la seguridad jurídica, no la aplicación mecánica de artículos sin reparar en una visión integradora del derecho, sino la exigencia del orden público con jerarquía constitucional (confr. Fallos 235:171; 239:390; 247:109; 250:751; 285:78; 291:123, entre otros).-
Se han nombrado diferentes cláusulas de mandato específico a órganos e Instituciones gubernamentales, así como a los individuos en particular pero, en mayor medida, se han citado directivas dirigidas a los Estados, concepto que, en principio, parecería distante al ambiente tribunalicio. Sin embargo cuando el Derecho Internacional se dirige al Estado y a las medidas que debe tomar para materializar las herramientas de protección de derechos humanos, ineludiblemente hace referencia a su más amplia composición, a sus tres poderes. Porque cuando la Convención manda, en no pocas oportunidades, a tomar “todas las medidas apropiadas”, se incluyen las resoluciones judiciales, como bien ha explicado la más autorizada doctrina y jurisprudencia ya mencionada.-
Por ello el artículo 2, inciso 1 de la Convención constriñe a los Estados Partes a que “…respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción…”. No descansa allí, el artículo 4 continúa con: “Los Estado Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención…”. Como indicó la Corte Suprema in re: “García Méndez”, no en vano se ha aludido a pronunciamientos de la Corte y Comisión Interamericanas de Derechos Humanos. Pues ya antes de la reforma constitucional de 1994, en el mencionado caso “Ekmekdjian” (1992) se dijo que, en la interpretación del Pacto, debe seguirse como guía la jurisprudencia de la CIDH. En “Giroldi” (LL 1995-D-463) la Corte anunció que le corresponde la aplicación de los tratados internacionales para no generar responsabilidad internacional. Ya en “Bramajo” (LL 1996-E-41) sostuvo que la opinión de la Comisión debe servir de guía o jurisprudencia para nuestros tribunales.-
Y, en aplicación a éste tipo de conflictos suscitados, el artículo 39 de la Convención, propende: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono…”.-
Porque las mandas de la Convención sobre los Derechos del niño “refuerzan (y no debilitan) el encaje y funcionalidad de las garantías” (confr. Félix R. Loñ – Augusto M. Morello, “Lecturas de la Constitución Nacional”, Lexis nexis. Abeledo Perrot, 2004, pág. 42). Por tanto mal puede alegarse la violación del artículo 31 CN (confr. fs. 202 vta., párr. 7mo.). La operatividad de la Convención se concreta con la doctrina judicial del ejercicio del juicio de compatibilidad constitucional de normas.-
La Ley Fundamental promete “asegurar la justicia”. Loñ concluye: “…es que ninguna regla procesal es absoluta y cuando mentamos a la seguridad jurídica la arropamos con otra condición, la de ser una seguridad dinámica, en lo justo… con una sugerente maleabilidad a tono con la convincente y generalizada flexibilización de los principios procesales…” (op. cit., pág. 492 y ss).-
El artículo 2 de la ley 26.061 dispone que la Convención es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza que se adopte con respecto a los sujetos que comprende. Lo que se condice con los caracteres de los derechos protegidos definidos, por dicha ley, como de “máxima exigibilidad” (art. 1); son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles (art. 2).-
A la sazón, nuestra Constitución Provincial hace expresas alusiones a los temas tratados en ésta resolución en los artículos 3; 8; 9 en cuanto habla de la solidaridad humana. Es más, este Tribunal ha dicho que desde la reforma constitucional del año 1994, la salvaguarda de las prerrogativas humanas le ha sido encomendada a los poderes públicos (confr. Tomo XIV, Interlocutorio, Reg. 1890, Folio 2780/2784).-
IX.- A modo conclusivo, la obligación alimentaria se genera con la concepción y es consecuencia de la obligación de criar y educar a los hijos, obligatoriedad que emana el régimen de la patria potestad. Su fundamento es el vínculo, reconocido y fundando en la ley. Es en ese momento en el que nace la obligación, no con la interposición de la demanda.-
Se plantea que la acumulación no está permitida en el derecho alimentario, basados en principios galo-románicos de otrora; por los cuales se consideraba al instituto específicamente para la satisfacción de necesidades vitales actuales cuando, en verdad, el contenido de la obligación (alimentación propiamente dicha, vivienda, vestimenta, cobertura médica, necesidades educativas, culturales y de recreación, régimen vacacional y preparación profesional) es amplia, diferente a la debida entre parientes. Como tampoco asiste la lógica de la “actualidad”, cuando también se retrotraen las cuotas al momento de la interposición de la demanda, tal demuestra que se trata de un hito temporal convenido y no fundado en norma sustantiva alguna que, frente al Bloque de Constitucionalidad, no puede proseguir.-
Existen ejemplos que no se condicen con la sola satisfacción de necesidades actuales, ya que en un proceso de alimentos, se puede condenar al pago de sumas únicas, que no revisten el carácter de prestaciones periódicas, como el monto total por “alimentos atrasados” -los devengados durante la duración del trámite-, “alimentos incumplidos” -los devengados después de la sentencia y no abonados en el momento estipulado- o bien una suma en concepto de “alimentos extraordinarios” que responden a gastos excepcionales a sufragar por el alimentante, entre otros. Las necesidades a cubrir no son sólo actuales, ergo, pueden ser acumulables, además (como importantísima cuestión en un estado de derecho), de no haber prohibición contraria al respecto.-
La cuestión es simplemente, una deficiente hermenéutica, el artículo ritual, por su redacción, sin lugar a dudas, es compatible sólo con los alimentos entre parientes. Ello así pues, si el Código Civil no establece restricciones ni extinciones, no puede hacerlo una norma procesal, menos cuando se trata de derechos humanos, pues no olvidemos que la cuota alimentaria encierra prerrogativas fundamentales, obligando a una interpretación extensiva, nunca, restrictiva.-
Y la inactividad procesal del alimentario menor de edad no produce la caducidad del derecho a reclamarlos. Al tratarse de normas de Orden Público, los padres deben sujetarse a la obligación, concretarla y, por el mismo principio, la representante del menor no puede renunciar prerrogativas de aquél. Como tampoco una norma procesal puede determinar la extinción de un derecho por causas no dispuestas en la normativa de fondo (en éste caso la supuesta necesidad en la que se fundaría el artículo procesal), lo contrario sería vituperar la letra del artículo 75, inc. 12, CN. Recordando las palabras de nuestro Tribunal Cimero Nacional: “En efecto, toda disposición de orden procesal local que, invadiendo esferas propias del derecho común, estableciera o alterara los modos de adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos y obligaciones regladas privativamente por la ley nacional, sería manifiestamente inconstitucional, conforme lo tiene resuelto desde siempre la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (confr. CSJN, “Filcrosa”, del 30/9/03, La Ley 2004-A, 42; “Verdini” del 19/8/04; “Organización Coordinadora Argentina c. Prov. Salta” del 26/6/80 en Fallo: 302:650; “Sandoval” del 8/7/97, La Ley, 1998-C, 404). Por tanto, debe entenderse que la norma del Código Adjetivo, aquí en discusión, no es aplicable a las obligaciones provenientes de la patria potestad, menos aún, cuando se trata de menores de edad. Lo cual deja viva la letra de la norma sin que sea menester declarar su anticonstitucionalidad, pues ésta debe ser llamada como última ratio.-
El Dr. Lorenzetti, en el mismo orden de ideas, habla del Principio In dubio pro rationae, el cual permite superar tanto las afirmaciones “…dogmáticas como las ampulosas intuiciones que son habituales, tanto en la invocación de derechos como de los límites que se les desea imponer. (…) en caso de duda hay que optar por la solución más racional…” (confr. Ricardo Luis Lorenzetti, “Las Normas fundamentales del Derecho Privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 374). En tal caso debemos plantearnos la racionalidad de la extinción de una obligación y de un derecho nacido desde la concepción, a partir de la aplicación de una norma procesal sin fundamento en la ley de fondo y, conllevando una interpretación restrictiva de derechos fundamentales proclamados en la Convención de los Derechos del Niño, no sólo cuando alude a las prerrogativas del menor sino también cuando refiere a la responsabilidad de los padres.-
Difícil es que se pueda alegar imprevisión o sorpresa, no sólo por el vínculo que unía a las partes y la causa-fuente de la obligación (vínculo filial). Y, aunque se sopesara la imprevisión, no puede considerarse abusiva la satisfacción de una obligación de tanta entidad como el deber de alimentar a los hijos, un deber que, en el orden normal de las circunstancias, se hubiera concretado. Pesa el deber ético de solidaridad como basamento de la obligación legal alimentaria. Por ello invocar el propio desinterés -en el hijo o en la madre-, la desidia o la falta de solidaridad ética-familiar como eximente liberatoria de su obligación alimentaria, no puede prosperar.-
No puede entenderse como perjuicio -principalmente económico- para el padre que tenga que satisfacer la manutención de su propio hijo que, de haberse comportado en función del interés del niño, las hubiera debido abonar porque tal es su obligación, legal, moral y biológica. Una solución contraria importaría operar en contra del menor, por tanto en contra del principio constitucional y del principio Jus Congens del Interés Superior del niño y, en contrapartida, un cúmulo en el patrimonio del padre que, de haberse operado legalmente, no se hubiera concretado, es decir, un enriquecimiento ilícito en recompensa.-
La aplicación de los tratados internacionales por este Alto Cuerpo no constituye novedad, ya se ha obrado en exclusiva aplicación de la Convención de los Derechos del Niño (confr. Tomo XI, Interlocutorio, Reg. 1547, Folio 2193) y de los Instrumentos de Derechos Humanos interamericanos (confr. Tomo XIX, Interlocutorio, Reg. 2477, Folio 3752/3764; Tomo I, Otros Recursos, Reg. 32, Folio 107/112, y en Secretaría Penal, Tomo XI, Interlocutorio, Reg. 12, Folio 75/84; Tomo IV, Sentencia, Reg. 9, Folio 96/109).-
Sentado entonces que la obligación comienza en el momento de la concepción, la limitación del artículo 636 CPC y C no puede ser aplicada a los niños, ya que tiene su base en el Bloque Constitucional Federal. Y que, por ello, la obligación ostenta entidad y no se satisface tuitivamente con la transformación en un crédito entre progenitores.-
No debe azuzarse con la idea de que la retroactividad podría causar desmanes jurídicos, porque su deber -el del padre- no sólo lo compromete individualmente, para con su familia, sino también con la sociedad y la comunidad internacional ante la cual el Estado emitió su expresión de compromiso. Bien profesó el Dr. Lorenzetti: “Se pretende que el Derecho interno, en algunos aspectos, se vaya asemejando a los tratados internacionales. Poco a poco las normas internas sobre el Derecho Privado se van poniendo a tono con el orden regional y mundial…” (“Las normas…”, op. cit., pág. 208 y ss).-
Por tanto ese compromiso adoptado en pos de la operatividad de las normas de Jus Cogens, que reparan en la protección de los derechos del niño, merece una visión integradora del Derecho que no puede sustentar la aplicación, sin miramientos, de normas que son contrarias a su objetivo tuitivo o a sus máximas interpretativas. Al respecto cabe recordar la doctrina de “Siri, Ángel” (Fallos 239:459), según la cual los derechos y garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagrados en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias. Ello surge también del artículo 28 de la Carta Magna. Los principios, garantías y derechos reconocidos no pueden ser alterados por las leyes que los reglamentan.-
Que, bueno es recordar “…es demasiado cierto que los hijos faltan -con mucha frecuencia- a sus deberes para con sus padres; pero, si no me engaño, la razón de ello se encuentra en la misma naturaleza de las cosas. El mundo se conserva, más o menos bien, a pesar del mal comportamiento de los hijos; pero el día en que los progenitores se olviden de cuidar a sus descendientes, el linaje humano caminará hacia su ruina” (confr. Balmes, Jaime, “El criterio”, pág. 5, Ed. Juventud, Barcelona, 1965, cit. por Alvarez, Osvaldo, LLPatagonia, 2004, abril, 163).-
X.- Que, sin perjuicio de lo expresado ut supra (en cuanto al nacimiento de la obligación alimentaria desde la concepción), debe confirmarse la sentencia de la Excma. Cámara que reconoce el derecho del niño a percibir alimentos desde la fecha de nacimiento.-
Ello en razón de que la actora desde el inicio de la acción así lo solicitó, por lo cual debe salvaguardarse el principio de congruencia procesal bajo el prisma del Derecho de Defensa y del debido proceso consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.-
Debe recordarse que el principio de congruencia consiste en la coherencia o correspondencia lógica que debe existir entre lo peticionado por las partes y la resolución. No significa acogimiento de lo solicitado, sino pronunciamiento sobre lo requerido (confr. Enderle Guillermo J., “La Congruencia Procesal”, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2007, pág. 57).-
Al respecto, este Tribunal lo ha definido diciendo que: “…el principio de congruencia -que debe estar presente en las sentencias- consiste en la correlación que debe existir entre la pretensión y la decisión, de conformidad al art. 34, inc. 4to. y 164, inc. 6to. del C.P.C. y C., sin perjuicio de otras normas concordantes y correlativas…” (confr. Tomo XII, Sentencia, Reg. 425, Folio 2322/2327).-
Por los fundamentos expuestos, se entiende que el recurso de casación articulado por la parte demandada a fs. 149/153 resulta carente de sustento, debiendo ser rechazado y, como consecuencia, confirmar la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial obrante a fs. 137/142, con costas (art. 68 del CPC y C), difiriéndose la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se regulen los de las instancias de grado y teniéndose presente la reserva del caso federal.-
Por todo ello, y oído que fue el Sr. Agente Fiscal, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia,
RESUELVE:
1º) Rechazar el recurso de casación articulado por la parte demandada a fs. 149/153 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial obrante a fs. 137/142, con costas.-
2º) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se regulen los de las instancias de grado.-
3º) Tener presente la reserva del caso federal.-
4º) Regístrese y notifíquese. Oportunamente devuélvase.-
La presente sentencia se dicta con la firma de cuatro miembros del Tribunal por constituir mayoría concordante en la solución del caso y en razón de encontrarse vacante un cargo de Vocal (art. 27 de la ley Uno, t.o. ley Nº 2.404).– Clara Salazar.– Daniel M. Mariani.– Enrique O. Peretti.– Alicia de los Ángeles Mercau. (Sec.: Macela S. Ramos).-
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