Guarda provisoria. Competencia judicial. Intervención de los órganos administrativos.3/6/2010 ( CNac.A.Civ., Sala J, R., A. B. y G., C. J. )
Extracto del Fallo:
“... resuelve desestimar liminarmente el pedido de guarda judicial provisoria incoado y hacer saber a la peticionante que deberá ocurrir por la vía y forma que corresponda ante el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
(...)
En esta causa se trata de dos hermanos que se encuentran en similar condición en cuanto a las situaciones de vida que les ha tocado transitar –de acuerdo al relato de la peticionante -, pero que se encuentran en una situación jurídica diversa, por cuanto A. ha sido reconocida por ambos padres y C.s J. sólo por su madre.
(...)
... confirmar la resolución recurrida sólo tendría como resultado obligar a la peticionante a realizar tramitaciones administrativas innecesarias en atención a la actual situación de los niños, para que el organismo adopte medidas sumamente acotadas temporalmente, que finalmente desembocarían nuevamente en la instancia judicial, manteniendo a estos menores en la precaria situación jurídica en la que se encuentran.
Sin perjuicio de ello, resultaría adecuado dar intervención en autos al Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que realice todas aquellas gestiones que resuelven convenientes y/o necesarias para garantizar el pleno goce de los derechos de estos niños, en la medida de sus facultades y competencias.
Por ende, debe entenderse que resulta indispensable el trabajo conjunto, en términos de complementariedad, de los órganos judiciales y administrativos que deben garantizar el goce pleno de los derechos de estos niños, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales.
(...)
La guarda constituye una institución que se integra como un medio o instrumento de otras como la patria potestad, la tutela, la adopción, el acogimiento familiar (familias de guarda) o la curatela, para procurar las finalidades propias de cada una de éstas y cuya característica específica consiste en garantizar el derecho a vivir en familia, de raíz constitucional, de las personas que no son plenamente capaces ...
La particularidad más notoria que reviste la guarda en nuestro derecho está dada por su escasa regulación legal y, consiguientemente, una indefinición de sus alcances jurídicos, que repercute en relación a los efectos que habrán de derivarse de los actos u omisiones de quien tiene a su cargo a un menor de edad. Por otra parte, la guarda admite diversas especies, cada una de ellas signada por connotaciones distintivas, lo cual determina que no puedan establecerse en forma genérica normas relacionadas a todas las especies de guarda, si bien todas ellas presuponen el cumplimiento de conductas dirigidas a la protección que el menor requiere por su propia condición ...
Si bien es cierto que la desestimación liminar de la acción incoada no ha permitido corroborar que efectivamente haya sido la progenitora quien entregó la guarda de ambos niños a la Sra. M. E. R., sería precisamente este proceso el ámbito en el que debe y puede resolverse la falta de constancia documental de tal guarda delegada ...”.
Fallo Completo:
Buenos Aires, Junio 3 de 2010.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Vienen las actuaciones a conocimiento del Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fs. 33/34 que, con fundamento en la ley 26.061, resuelve desestimar liminarmente el pedido de guarda judicial provisoria incoado y hacer saber a la peticionante que deberá ocurrir por la vía y forma que corresponda ante el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
A fs.44/45 dictaminó la Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante esta instancia, en sentido concordante a lo expresado por el Ministerio Público Pupilar en la instancia de grado, solicitando la confirmación del decisorio recurrido.
En la expresión de agravios que luce a fs. 3737/39, la Sra. M. E. R., patrocinada casualmente por el Servicio de Patrocinio Jurídico Gratuito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, dependiente de la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reitera la necesidad de regularizar la situación de hecho existente en relación con los dos niños a fin de contar con el marco jurídico necesario para el amparo de situaciones propias de la edad y condición de sus nietos.
Explicita las razones por las cuales la ley 26.061 no resulta de aplicación al caso, por cuanto no se está solicitando el dictado de ninguna medida de excepción que pueda efectivizar el órgano administrativo de aplicación (arts. 39 y 40 de dicha ley), atento que a la fecha no existe situación de riesgo, ya que los pequeños se encuentran cuidados y atendidos tanto en sus necesidades materiales como emocionales, lo cual hace innecesaria la adopción de medidas de "protección integral".
Al promover la demanda –hace ya más de un año, el 04/02/2009- la peticionante explicó que ambos niños nacieron de la unión de su hijo C.s R. con la Sra. M. E. G., si bien sólo A. B. habría sido reconocida por su progenitor, por lo que C.s J. carece de filiación paterna. Acompaña las partidas de nacimiento respectivas cuyos originales obran a fs. 5/6.
Menciona que la relación entre ambos padres no era buena, y al separarse su hijo viajó al sur del país, donde se casó y no habiendo regresado hasta el momento de efectuar esta presentación. Por su parte, la madre habría quedado a cargo de los hijos, y según informa sería adicta, carecería de trabajo y domicilio fijo, y habría concretado una unión de hecho con otra persona que maltrató a su nieto al extremo de que a C.s J. le han quedado secuelas de los golpes recibidos, incluso una pérdida auditiva.
Relata que ambos niños se encontraban desnutridos, y en ocasiones la madre llamaba a la peticionante para que se hiciera cargo de éstos, luego reaparecía y se los llevaba nuevamente, utilizándolos para mendigar, hasta que cinco meses atrás se los entregó nuevamente en una villa de la zona de Quilmes, y en ese período de tiempo sólo fue a verlos una vez. Señala que, con intermitencias, desde el año 2005 recibió a los pequeños y que actualmente no sabe dónde reside su madre.
Explica las distintas decisiones adoptadas para la atención médica y psicológica de los pequeños, como así también su inserción escolar, y explicita la necesidad de la medida que requiere para realizar cualquier trámite relativo a los niños (documentación, incorporación a una obra social, cuestiones escolares), etc.
Ahora bien, no caben dudas que de ser cierta la situación descripta –la cual no se ha podido constatar en virtud de la desestimación del pedido- tanto A. B. como C.s J. debieron haber sido oportunamente asistidos por los organismos administrativos locales de las distintas jurisdicciones en las que se menciona su permanencia, por cuanto se encontraban en una incuestionable situación de vulneración de derechos.
En la situación que se describe como actual (reitérase, hace ya más de un año), las necesidades básicas de los niños en cuanto a sustento material, atención de su salud física y psíquica y contención familiar se encontrarían ya resueltas por los cuidados recibidos desde la convivencia con la peticionante, que se habría originado en la voluntaria entrega de hecho por parte de la madre de ambos.
II. Ni la ley nacional 26.061 ni la ley 114 de la jurisdicción local han modificado las normas reguladoras de la patria potestad contenidas en el Código Civil, ni las atribuciones conferidas al Ministerio Público Tutelar tanto por el mismo Código como por la ley 24.946 (Ley Orgánica del Ministerio Público). Más aún, y pese a la intención de "desjudicializar", no se ha escapado al legislador que la adopción de medidas trascendentes por parte del organismo administrativo deben quedar sujetas al control de legalidad del juez, quien sigue siendo el garante último de los derechos de los niños.
No cabe pues admitir que el órgano judicial abdique de sus responsabilidades en la materia, que ciertamente emergen de una normativa de rango superior, cual es la propia Constitución Nacional y la Convención sobre de los Derechos del Niño, que por el art. 75 inc. 22 de la Constitución la acompaña con igual jerarquía en el vértice de nuestro ordenamiento, máxime cuando, como en el caso, no se advierte que exista colisión alguna con las normas legales de rango inferior.
Incluso quienes propiciaron la sanción de esta normativa (ley 26.061) admiten que "la ley plasma claramente que en aquellos casos que ameriten la concurrencia de políticas públicas sociales intervendrá de manera exclusiva la instancia administrativa a través de las autoridades que se definan o identifiquen, frente a las cuales son exigibles los derechos reconocidos, mediante la adopción de las denominadas "medidas de protección de derechos", lo cual no implica que tales decisiones no puedan ser eventualmente sujetas a revisión judicial posterior, en tanto constituyen actos administrativos".
"En cambio, frente a aquellos casos que importan la adopción de medidas definidas por la ley como excepcionales, y que pueden implicar la separación del niño de su familia en función de su protección, se habilita la intervención de la instancia administrativa, dado que es la instancia en la que se denuncian las situaciones de amenazas o vulneración de derechos; pero considerando la trascendencia jurídica que presenta tal medida, por comprometer derechos y garantías personales de las niñas, niños y adolescentes, la ley prevé la intervención de la instancia judicial a efectos de garantizarlos, mediante el debido control de legalidad de la medida, estableciendo las pautas del procedimiento a seguir para tales efectos en el párr. 4º del art. 40 (Burgués, Marisol B. y Lerner, Gabriel, "Alcances, límites y delimitaciones de la reglamentación de la ley 26061. Desafíos pendientes..." Lexis Nexis, SJA 20/9/2006).
Nuestra Corte Suprema ha sostenido con meridiana claridad que "Todos los órganos del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1 Convención Americana), que a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales, les corresponde. Así, entre "las medidas de otra índole" que el Estado debe arbitrar para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención (art. 2) se inscriben las sentencias judiciales. Los tribunales están obligados a atender como consideración primordial al interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de esta Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención" (Fallos: 318:514) (conf. C.S.J.N., 02-12-2008, "García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa Nº 7537" Fallos 331:2691; L. L. 2008-F, 705).
Ha indicado, asimismo, que los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño "estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente" (Comité, Observación general Nº 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), 2003, HRI/GEN/1/ Rev. 7, párr. 12, p. 365). (C.S.J.N., 16/09/2008, "G., M. G." s/ protección de persona" Expte. G. 617. XLIII, L. L. 2009-A, 450).
"Los menores, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del niño, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de estos casos, incluyendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional les otorga" (C.S.J.N., 19/02/2008, Expte. G. 1551. XLII., "G., H. J. y D. de G., M. E. s/ guarda preadoptiva", Fallos 331:147; L. L. 25/03/2008, 7).
El interés superior del niño es un principio constitucional con fuerte anclaje, además, en el derecho internacional de los derechos humanos, que deben incluso prevalecer sobre la ley cuando, en un caso concreto, sus circunstancias conducirían a una solución "legal" intrínsecamente injusta. Cuando los jueces saben emplear estos standarts mediante una interpretación aplicativa a las circunstancias del caso que resuelven, muestran que en la apertura de las fórmulas hay espacio para cuantos contenidos hagan falta de acuerdo a la singularidad de cada situación (Bidart Campos, Germán J., "El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales…", L. L. 1999-F, 623).
III. No es pues posible dar contenido concreto a la fórmula genérica del "interés superior del niño" si no es analizando cada caso en particular, porque precisamente la consideración del niño como persona, sujeto de derechos, exige atender a sus circunstancias particulares.
Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que reiteradamente ha sostenido que resulta totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar (v. doctrina de Fallos: 323:91; 328:2870, entre otros).
En esta causa se trata de dos hermanos que se encuentran en similar condición en cuanto a las situaciones de vida que les ha tocado transitar –de acuerdo al relato de la peticionante -, pero que se encuentran en una situación jurídica diversa, por cuanto A. ha sido reconocida por ambos padres y C.s J. sólo por su madre.
No se ha establecido la filiación paterna del niño, sin que hasta la fecha su madre haya promovido acción alguna en tal sentido –al menos de la que se tenga conocimiento en la causa- lo cual implica una violación al derecho a la identidad del pequeño. En caso de no obtenerse un reconocimiento voluntario del mismo, que cuenta ya con ocho años de edad, la acción de filiación pertinente sólo podrá ser entablada –en caso de persistir la aparente inacción de la progenitora - por el Defensor de Menores e Incapaces o por un tutor ad litem cuya designación deberá ser realizada por un juez.
En ninguna de estas situaciones la vulneración de este derecho del niño podrá ser resuelta, en última instancia, por la autoridad administrativa de aplicación ante quien se pretende que concurra la peticionante, salvo las gestiones que pudiere realizar para tratar de ubicar al padre, domiciliado fuera de la jurisdicción.
Ello implica, además, que quien ejerce la guarda de hecho del niño y que no tiene dudas acerca de su vínculo biológico con éste, no es legalmente su abuela, más allá del trato de tal que se dispensen, situación diversa de aquella en la que se encuentra en relación con A. B.
Por otra parte, si de la prueba que se realizare en el caso resultaren acreditadas las circunstancias invocadas en la demanda, las eventuales acciones tendientes a definir las cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad se encontrarían también a cargo del Ministerio Público, por cuanto corresponde al interés de los niños el encontrarse en una situación legal en la que cuenten con representante legal idóneo, sean sus progenitores, sea un tutor.
La guarda peticionada sólo tendría el alcance paliativo de resolver parcialmente la cuestión hasta tanto se arribe a una solución definitiva acorde a las necesidades de los niños, y para lo cual tampoco cuenta con facultades el organismo administrativo.
En tales condiciones, confirmar la resolución recurrida sólo tendría como resultado obligar a la peticionante a realizar tramitaciones administrativas innecesarias en atención a la actual situación de los niños, para que el organismo adopte medidas sumamente acotadas temporalmente, que finalmente desembocarían nuevamente en la instancia judicial, manteniendo a estos menores en la precaria situación jurídica en la que se encuentran.
Sin perjuicio de ello, resultaría adecuado dar intervención en autos al Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que realice todas aquellas gestiones que resuelven convenientes y/o necesarias para garantizar el pleno goce de los derechos de estos niños, en la medida de sus facultades y competencias.
Por ende, debe entenderse que resulta indispensable el trabajo conjunto, en términos de complementariedad, de los órganos judiciales y administrativos que deben garantizar el goce pleno de los derechos de estos niños, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales.
IV. Finalmente, de lo que se trata en el caso, de ser ciertas las afirmaciones de la peticionante, es del ejercicio por parte de la progenitora de su facultad de conceder la guarda de sus hijos a quien considere más conveniente.
La base normativa de la guarda propia de la patria potestad se encuentra en el art. 265 del Cód. Civil que establece que los hijos menores de edad están bajo la autoridad del cuidado de sus padres, en el art. 275 que expresa que los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores o aquella que éstos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres y en el art. 276 en tanto dice que si los hijos menores dejasen el hogar, o aquél en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustraído a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrán exigir que las autoridades públicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad.
A su vez, el incumplimiento de los padres de su deber de guarda configuraría una forma de abandono contemplada en el art. 307, inc. 2 del Cód. Civil como causal de privación de la patria potestad. Por otra parte, nuestro ordenamiento legal prevé que los padres deleguen la guarda de sus hijos menores. Esta guarda delegada está contemplada en los arts. 275, 276 y 1115 del Código Civil.
La guarda constituye una institución que se integra como un medio o instrumento de otras como la patria potestad, la tutela, la adopción, el acogimiento familiar (familias de guarda) o la curatela, para procurar las finalidades propias de cada una de éstas y cuya característica específica consiste en garantizar el derecho a vivir en familia, de raíz constitucional, de las personas que no son plenamente capaces (Carranza Casares, C.s A, "La guarda como institución civil con soporte constitucional", L.L. 2003-F-106).
La particularidad más notoria que reviste la guarda en nuestro derecho está dada por su escasa regulación legal y, consiguientemente, una indefinición de sus alcances jurídicos, que repercute en relación a los efectos que habrán de derivarse de los actos u omisiones de quien tiene a su cargo a un menor de edad. Por otra parte, la guarda admite diversas especies, cada una de ellas signada por connotaciones distintivas, lo cual determina que no puedan establecerse en forma genérica normas relacionadas a todas las especies de guarda, si bien todas ellas presuponen el cumplimiento de conductas dirigidas a la protección que el menor requiere por su propia condición (D"Antonio, Daniel H., en "Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores", en coautoría con Jorge Mosset Iturraspe y Norberto J. Novellino, ed. Rubinzal Culzoni, ed. 1998, págs. 241/242; C. N. Civ., esta Sala, 29/03/2005 Expte. Nº 38.743/2003 "R. B., D. E. y R. B., J. L.") 18/07/08.
Si bien es cierto que la desestimación liminar de la acción incoada no ha permitido corroborar que efectivamente haya sido la progenitora quien entregó la guarda de ambos niños a la Sra. M. E. R., sería precisamente este proceso el ámbito en el que debe y puede resolverse la falta de constancia documental de tal guarda delegada.
La inexistencia de norma procesal específica al respecto no invalida esta conclusión, por cuanto tal como lo señala el Prof. Bidart Campos, "por la fuerza normativa de la Constitución y, después de la reforma de 1994, de los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, los tribunales de justicia han de ajustar sus decisiones a ese techo, y lo deben hacer "sin ley", "con ley", o -cuando es necesario- también "contra ley". (Bidart Campos, Germán J. "La "Ley" no es el techo del ordenamiento jurídico", L. L. 1997-F, 145).
Por todo lo aquí expuesto, el Tribunal RESUELVE: revocar la resolución de fs. 33/34, sin imposición de costas por no haber mediado contradicción.
Póngase en conocimiento de la Sra Defensora de Menores e Incapaces de Primera Instancia de la situación planteada en los presentes.
Regístrese, notifíquese a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante esta Cámara y devuélvase.
Se deja constancia que la Dra. Beatriz A. Verón no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
Fdo.: Marta del Rosario Mattera - Zulema Wilde
Extracto del Fallo:
“... resuelve desestimar liminarmente el pedido de guarda judicial provisoria incoado y hacer saber a la peticionante que deberá ocurrir por la vía y forma que corresponda ante el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
(...)
En esta causa se trata de dos hermanos que se encuentran en similar condición en cuanto a las situaciones de vida que les ha tocado transitar –de acuerdo al relato de la peticionante -, pero que se encuentran en una situación jurídica diversa, por cuanto A. ha sido reconocida por ambos padres y C.s J. sólo por su madre.
(...)
... confirmar la resolución recurrida sólo tendría como resultado obligar a la peticionante a realizar tramitaciones administrativas innecesarias en atención a la actual situación de los niños, para que el organismo adopte medidas sumamente acotadas temporalmente, que finalmente desembocarían nuevamente en la instancia judicial, manteniendo a estos menores en la precaria situación jurídica en la que se encuentran.
Sin perjuicio de ello, resultaría adecuado dar intervención en autos al Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que realice todas aquellas gestiones que resuelven convenientes y/o necesarias para garantizar el pleno goce de los derechos de estos niños, en la medida de sus facultades y competencias.
Por ende, debe entenderse que resulta indispensable el trabajo conjunto, en términos de complementariedad, de los órganos judiciales y administrativos que deben garantizar el goce pleno de los derechos de estos niños, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales.
(...)
La guarda constituye una institución que se integra como un medio o instrumento de otras como la patria potestad, la tutela, la adopción, el acogimiento familiar (familias de guarda) o la curatela, para procurar las finalidades propias de cada una de éstas y cuya característica específica consiste en garantizar el derecho a vivir en familia, de raíz constitucional, de las personas que no son plenamente capaces ...
La particularidad más notoria que reviste la guarda en nuestro derecho está dada por su escasa regulación legal y, consiguientemente, una indefinición de sus alcances jurídicos, que repercute en relación a los efectos que habrán de derivarse de los actos u omisiones de quien tiene a su cargo a un menor de edad. Por otra parte, la guarda admite diversas especies, cada una de ellas signada por connotaciones distintivas, lo cual determina que no puedan establecerse en forma genérica normas relacionadas a todas las especies de guarda, si bien todas ellas presuponen el cumplimiento de conductas dirigidas a la protección que el menor requiere por su propia condición ...
Si bien es cierto que la desestimación liminar de la acción incoada no ha permitido corroborar que efectivamente haya sido la progenitora quien entregó la guarda de ambos niños a la Sra. M. E. R., sería precisamente este proceso el ámbito en el que debe y puede resolverse la falta de constancia documental de tal guarda delegada ...”.
Fallo Completo:
Buenos Aires, Junio 3 de 2010.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Vienen las actuaciones a conocimiento del Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fs. 33/34 que, con fundamento en la ley 26.061, resuelve desestimar liminarmente el pedido de guarda judicial provisoria incoado y hacer saber a la peticionante que deberá ocurrir por la vía y forma que corresponda ante el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
A fs.44/45 dictaminó la Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante esta instancia, en sentido concordante a lo expresado por el Ministerio Público Pupilar en la instancia de grado, solicitando la confirmación del decisorio recurrido.
En la expresión de agravios que luce a fs. 3737/39, la Sra. M. E. R., patrocinada casualmente por el Servicio de Patrocinio Jurídico Gratuito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, dependiente de la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reitera la necesidad de regularizar la situación de hecho existente en relación con los dos niños a fin de contar con el marco jurídico necesario para el amparo de situaciones propias de la edad y condición de sus nietos.
Explicita las razones por las cuales la ley 26.061 no resulta de aplicación al caso, por cuanto no se está solicitando el dictado de ninguna medida de excepción que pueda efectivizar el órgano administrativo de aplicación (arts. 39 y 40 de dicha ley), atento que a la fecha no existe situación de riesgo, ya que los pequeños se encuentran cuidados y atendidos tanto en sus necesidades materiales como emocionales, lo cual hace innecesaria la adopción de medidas de "protección integral".
Al promover la demanda –hace ya más de un año, el 04/02/2009- la peticionante explicó que ambos niños nacieron de la unión de su hijo C.s R. con la Sra. M. E. G., si bien sólo A. B. habría sido reconocida por su progenitor, por lo que C.s J. carece de filiación paterna. Acompaña las partidas de nacimiento respectivas cuyos originales obran a fs. 5/6.
Menciona que la relación entre ambos padres no era buena, y al separarse su hijo viajó al sur del país, donde se casó y no habiendo regresado hasta el momento de efectuar esta presentación. Por su parte, la madre habría quedado a cargo de los hijos, y según informa sería adicta, carecería de trabajo y domicilio fijo, y habría concretado una unión de hecho con otra persona que maltrató a su nieto al extremo de que a C.s J. le han quedado secuelas de los golpes recibidos, incluso una pérdida auditiva.
Relata que ambos niños se encontraban desnutridos, y en ocasiones la madre llamaba a la peticionante para que se hiciera cargo de éstos, luego reaparecía y se los llevaba nuevamente, utilizándolos para mendigar, hasta que cinco meses atrás se los entregó nuevamente en una villa de la zona de Quilmes, y en ese período de tiempo sólo fue a verlos una vez. Señala que, con intermitencias, desde el año 2005 recibió a los pequeños y que actualmente no sabe dónde reside su madre.
Explica las distintas decisiones adoptadas para la atención médica y psicológica de los pequeños, como así también su inserción escolar, y explicita la necesidad de la medida que requiere para realizar cualquier trámite relativo a los niños (documentación, incorporación a una obra social, cuestiones escolares), etc.
Ahora bien, no caben dudas que de ser cierta la situación descripta –la cual no se ha podido constatar en virtud de la desestimación del pedido- tanto A. B. como C.s J. debieron haber sido oportunamente asistidos por los organismos administrativos locales de las distintas jurisdicciones en las que se menciona su permanencia, por cuanto se encontraban en una incuestionable situación de vulneración de derechos.
En la situación que se describe como actual (reitérase, hace ya más de un año), las necesidades básicas de los niños en cuanto a sustento material, atención de su salud física y psíquica y contención familiar se encontrarían ya resueltas por los cuidados recibidos desde la convivencia con la peticionante, que se habría originado en la voluntaria entrega de hecho por parte de la madre de ambos.
II. Ni la ley nacional 26.061 ni la ley 114 de la jurisdicción local han modificado las normas reguladoras de la patria potestad contenidas en el Código Civil, ni las atribuciones conferidas al Ministerio Público Tutelar tanto por el mismo Código como por la ley 24.946 (Ley Orgánica del Ministerio Público). Más aún, y pese a la intención de "desjudicializar", no se ha escapado al legislador que la adopción de medidas trascendentes por parte del organismo administrativo deben quedar sujetas al control de legalidad del juez, quien sigue siendo el garante último de los derechos de los niños.
No cabe pues admitir que el órgano judicial abdique de sus responsabilidades en la materia, que ciertamente emergen de una normativa de rango superior, cual es la propia Constitución Nacional y la Convención sobre de los Derechos del Niño, que por el art. 75 inc. 22 de la Constitución la acompaña con igual jerarquía en el vértice de nuestro ordenamiento, máxime cuando, como en el caso, no se advierte que exista colisión alguna con las normas legales de rango inferior.
Incluso quienes propiciaron la sanción de esta normativa (ley 26.061) admiten que "la ley plasma claramente que en aquellos casos que ameriten la concurrencia de políticas públicas sociales intervendrá de manera exclusiva la instancia administrativa a través de las autoridades que se definan o identifiquen, frente a las cuales son exigibles los derechos reconocidos, mediante la adopción de las denominadas "medidas de protección de derechos", lo cual no implica que tales decisiones no puedan ser eventualmente sujetas a revisión judicial posterior, en tanto constituyen actos administrativos".
"En cambio, frente a aquellos casos que importan la adopción de medidas definidas por la ley como excepcionales, y que pueden implicar la separación del niño de su familia en función de su protección, se habilita la intervención de la instancia administrativa, dado que es la instancia en la que se denuncian las situaciones de amenazas o vulneración de derechos; pero considerando la trascendencia jurídica que presenta tal medida, por comprometer derechos y garantías personales de las niñas, niños y adolescentes, la ley prevé la intervención de la instancia judicial a efectos de garantizarlos, mediante el debido control de legalidad de la medida, estableciendo las pautas del procedimiento a seguir para tales efectos en el párr. 4º del art. 40 (Burgués, Marisol B. y Lerner, Gabriel, "Alcances, límites y delimitaciones de la reglamentación de la ley 26061. Desafíos pendientes..." Lexis Nexis, SJA 20/9/2006).
Nuestra Corte Suprema ha sostenido con meridiana claridad que "Todos los órganos del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1 Convención Americana), que a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales, les corresponde. Así, entre "las medidas de otra índole" que el Estado debe arbitrar para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención (art. 2) se inscriben las sentencias judiciales. Los tribunales están obligados a atender como consideración primordial al interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de esta Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención" (Fallos: 318:514) (conf. C.S.J.N., 02-12-2008, "García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa Nº 7537" Fallos 331:2691; L. L. 2008-F, 705).
Ha indicado, asimismo, que los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño "estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente" (Comité, Observación general Nº 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), 2003, HRI/GEN/1/ Rev. 7, párr. 12, p. 365). (C.S.J.N., 16/09/2008, "G., M. G." s/ protección de persona" Expte. G. 617. XLIII, L. L. 2009-A, 450).
"Los menores, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del niño, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de estos casos, incluyendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional les otorga" (C.S.J.N., 19/02/2008, Expte. G. 1551. XLII., "G., H. J. y D. de G., M. E. s/ guarda preadoptiva", Fallos 331:147; L. L. 25/03/2008, 7).
El interés superior del niño es un principio constitucional con fuerte anclaje, además, en el derecho internacional de los derechos humanos, que deben incluso prevalecer sobre la ley cuando, en un caso concreto, sus circunstancias conducirían a una solución "legal" intrínsecamente injusta. Cuando los jueces saben emplear estos standarts mediante una interpretación aplicativa a las circunstancias del caso que resuelven, muestran que en la apertura de las fórmulas hay espacio para cuantos contenidos hagan falta de acuerdo a la singularidad de cada situación (Bidart Campos, Germán J., "El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales…", L. L. 1999-F, 623).
III. No es pues posible dar contenido concreto a la fórmula genérica del "interés superior del niño" si no es analizando cada caso en particular, porque precisamente la consideración del niño como persona, sujeto de derechos, exige atender a sus circunstancias particulares.
Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que reiteradamente ha sostenido que resulta totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar (v. doctrina de Fallos: 323:91; 328:2870, entre otros).
En esta causa se trata de dos hermanos que se encuentran en similar condición en cuanto a las situaciones de vida que les ha tocado transitar –de acuerdo al relato de la peticionante -, pero que se encuentran en una situación jurídica diversa, por cuanto A. ha sido reconocida por ambos padres y C.s J. sólo por su madre.
No se ha establecido la filiación paterna del niño, sin que hasta la fecha su madre haya promovido acción alguna en tal sentido –al menos de la que se tenga conocimiento en la causa- lo cual implica una violación al derecho a la identidad del pequeño. En caso de no obtenerse un reconocimiento voluntario del mismo, que cuenta ya con ocho años de edad, la acción de filiación pertinente sólo podrá ser entablada –en caso de persistir la aparente inacción de la progenitora - por el Defensor de Menores e Incapaces o por un tutor ad litem cuya designación deberá ser realizada por un juez.
En ninguna de estas situaciones la vulneración de este derecho del niño podrá ser resuelta, en última instancia, por la autoridad administrativa de aplicación ante quien se pretende que concurra la peticionante, salvo las gestiones que pudiere realizar para tratar de ubicar al padre, domiciliado fuera de la jurisdicción.
Ello implica, además, que quien ejerce la guarda de hecho del niño y que no tiene dudas acerca de su vínculo biológico con éste, no es legalmente su abuela, más allá del trato de tal que se dispensen, situación diversa de aquella en la que se encuentra en relación con A. B.
Por otra parte, si de la prueba que se realizare en el caso resultaren acreditadas las circunstancias invocadas en la demanda, las eventuales acciones tendientes a definir las cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad se encontrarían también a cargo del Ministerio Público, por cuanto corresponde al interés de los niños el encontrarse en una situación legal en la que cuenten con representante legal idóneo, sean sus progenitores, sea un tutor.
La guarda peticionada sólo tendría el alcance paliativo de resolver parcialmente la cuestión hasta tanto se arribe a una solución definitiva acorde a las necesidades de los niños, y para lo cual tampoco cuenta con facultades el organismo administrativo.
En tales condiciones, confirmar la resolución recurrida sólo tendría como resultado obligar a la peticionante a realizar tramitaciones administrativas innecesarias en atención a la actual situación de los niños, para que el organismo adopte medidas sumamente acotadas temporalmente, que finalmente desembocarían nuevamente en la instancia judicial, manteniendo a estos menores en la precaria situación jurídica en la que se encuentran.
Sin perjuicio de ello, resultaría adecuado dar intervención en autos al Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que realice todas aquellas gestiones que resuelven convenientes y/o necesarias para garantizar el pleno goce de los derechos de estos niños, en la medida de sus facultades y competencias.
Por ende, debe entenderse que resulta indispensable el trabajo conjunto, en términos de complementariedad, de los órganos judiciales y administrativos que deben garantizar el goce pleno de los derechos de estos niños, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales.
IV. Finalmente, de lo que se trata en el caso, de ser ciertas las afirmaciones de la peticionante, es del ejercicio por parte de la progenitora de su facultad de conceder la guarda de sus hijos a quien considere más conveniente.
La base normativa de la guarda propia de la patria potestad se encuentra en el art. 265 del Cód. Civil que establece que los hijos menores de edad están bajo la autoridad del cuidado de sus padres, en el art. 275 que expresa que los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores o aquella que éstos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres y en el art. 276 en tanto dice que si los hijos menores dejasen el hogar, o aquél en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustraído a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrán exigir que las autoridades públicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad.
A su vez, el incumplimiento de los padres de su deber de guarda configuraría una forma de abandono contemplada en el art. 307, inc. 2 del Cód. Civil como causal de privación de la patria potestad. Por otra parte, nuestro ordenamiento legal prevé que los padres deleguen la guarda de sus hijos menores. Esta guarda delegada está contemplada en los arts. 275, 276 y 1115 del Código Civil.
La guarda constituye una institución que se integra como un medio o instrumento de otras como la patria potestad, la tutela, la adopción, el acogimiento familiar (familias de guarda) o la curatela, para procurar las finalidades propias de cada una de éstas y cuya característica específica consiste en garantizar el derecho a vivir en familia, de raíz constitucional, de las personas que no son plenamente capaces (Carranza Casares, C.s A, "La guarda como institución civil con soporte constitucional", L.L. 2003-F-106).
La particularidad más notoria que reviste la guarda en nuestro derecho está dada por su escasa regulación legal y, consiguientemente, una indefinición de sus alcances jurídicos, que repercute en relación a los efectos que habrán de derivarse de los actos u omisiones de quien tiene a su cargo a un menor de edad. Por otra parte, la guarda admite diversas especies, cada una de ellas signada por connotaciones distintivas, lo cual determina que no puedan establecerse en forma genérica normas relacionadas a todas las especies de guarda, si bien todas ellas presuponen el cumplimiento de conductas dirigidas a la protección que el menor requiere por su propia condición (D"Antonio, Daniel H., en "Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores", en coautoría con Jorge Mosset Iturraspe y Norberto J. Novellino, ed. Rubinzal Culzoni, ed. 1998, págs. 241/242; C. N. Civ., esta Sala, 29/03/2005 Expte. Nº 38.743/2003 "R. B., D. E. y R. B., J. L.") 18/07/08.
Si bien es cierto que la desestimación liminar de la acción incoada no ha permitido corroborar que efectivamente haya sido la progenitora quien entregó la guarda de ambos niños a la Sra. M. E. R., sería precisamente este proceso el ámbito en el que debe y puede resolverse la falta de constancia documental de tal guarda delegada.
La inexistencia de norma procesal específica al respecto no invalida esta conclusión, por cuanto tal como lo señala el Prof. Bidart Campos, "por la fuerza normativa de la Constitución y, después de la reforma de 1994, de los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, los tribunales de justicia han de ajustar sus decisiones a ese techo, y lo deben hacer "sin ley", "con ley", o -cuando es necesario- también "contra ley". (Bidart Campos, Germán J. "La "Ley" no es el techo del ordenamiento jurídico", L. L. 1997-F, 145).
Por todo lo aquí expuesto, el Tribunal RESUELVE: revocar la resolución de fs. 33/34, sin imposición de costas por no haber mediado contradicción.
Póngase en conocimiento de la Sra Defensora de Menores e Incapaces de Primera Instancia de la situación planteada en los presentes.
Regístrese, notifíquese a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante esta Cámara y devuélvase.
Se deja constancia que la Dra. Beatriz A. Verón no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
Fdo.: Marta del Rosario Mattera - Zulema Wilde
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