ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE CALIFICADO. Menores abusados por su hermano

Causa N°911/10/01 - "M., J. M. y otra s/ Abuso sexual agravado" - CÁMARA DE APELACIÓN Y GARANTÍAS EN LO PENAL DE QUILMES (Buenos Aires) – 22/12/2011

ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE CALIFICADO. Menores abusados por su hermano. Procesamiento en calidad de autor. Elevación a juicio. MADRE. CÓMPLICE. COMPLICIDAD POR OMISIÓN. Dolo. Prueba. Inexistencia. Participación culposa. Denuncia contra una persona que sabía ajena a los hechos, con la intención de desviar la investigación y desvincular a su hijo de la causa. Imputada que por su propia personalidad, generó un mecanismo inconsciente que le hizo confiar negligentemente que los abusos no se reiterarían. Autoengaño. CAMBIO DE LA CALIFICACIÓN LEGAL: ENCUBRIMIENTO POR FAVORECIMIENTO PERSONAL (Art. 277 inc. 1º letra “a” del Código Penal). Excusa absolutoria del art. 277 inc. 4º del Código Penal. SOBRESEIMIENTO

“A M. L. M. se le imputa haber cooperado (cómplice primario o necesario como quiera llamárselo) en un delito de comisión doloso, no sólo debido al accionar desplegado por aquélla, sino también por su omisión frente al mandato y en virtud de la calidad de garante que ostenta, es decir, estamos frente a una participación –en un delito de comisión doloso– mediante una acción y una omisión (impropia).”

“Aquí entran en juego diversos institutos del derecho penal de fondo que, como se sabe, siempre han aparejado serias complicaciones, no sólo a la doctrina, sino antes bien, a la jurisprudencia. Y digo esto porque la ley no ayuda mucho, me refiero a que no hay que ser muy perspicaz para notar que nuestro Código Penal no contiene una disposición general regulatoria de los delitos de omisión impropia, a diferencia de lo que sucede en Alemania (§ 13, StGB) y en España (art. 11, Cód. Pen.), legislaciones que, pese a ello, no se liberan completamente de los problemas que subsisten en este campo; pero no sólo eso sino que, además, tampoco hay una definición o un concepto de garante definido por la ley, y aquí es donde el intérprete debe realizar un esfuerzo mayor, cuidando de no poner en jaque al principio de legalidad.”

“En autos, la cuestión se complica aún más, porque a M. L. M. se le imputa su participación (me refiero al concepto específico) –en parte– por su omisión (fundado en su calidad especial), justamente en un delito donde, desde un plano ontológico (o, si se quiere, pretípico) y desde la perspectiva de un autor individual, no puede realizárselo por omisión (a diferencia de lo que sucede con el homicidio; recuérdese aquí el tan citado ejemplo de la madre que deja morir a su hijo por inanición al no brindarle el alimento debido); siendo que, además, el peligro proviene de un origen diverso a la propia omisión, en este caso, por la intervención dolosa de un tercero (es decir, su hijo, el coimputado en la causa).”

“… hay que ser sumamente cautelosos, atento a que, como se explicó, nuestra ley no resulta análoga, en este aspecto, a las ya mencionadas, y que, en algún punto, sea por obra de la doctrina o a través de la jurisprudencia, hay que ponerse firmes y, de algún modo, frenar la expansión del derecho penal que parece no tener límites. Salvo que se quiera correr la barrera del principio de legalidad a un punto ya tan lejano, que el garante termina respondiendo por todo, a la manera de la culpa in vigilando del Derecho Civil. Por mi parte, no estoy dispuesto a ello.”

“Desde ya que esto no implica desechar a priori tales categorías, el propio Welzel reconoce que según la teoría predominante la complicidad puede prestarse por omisión (WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, trad. de la onceava ed. alemana por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, § 16, III, p. 143), y esto se sostiene también por la mayoría de los autores de habla hispana, sino que aquí me refiero, a que no debe pasarse por alto la imputación subjetiva –aún cuando nos encontráramos en un estadio intermedio del proceso como sucede en el presente caso– pues, de lo contrario, se abre paso a la responsabilidad objetiva y el sujeto responde por su sola calidad.”

“Complicidad es, en términos generales y claros, la cooperación dolosa (admitiéndose, aún, la forma eventual) en un injusto doloso cometido por otro. Lo dicho, y en lo que refiere a la imputación, implica una doble actividad: verificar la existencia de un hecho principal –con principio de ejecución (“accesoriedad cuantitativa”)– típico (doloso) y antijurídico (teoría de la “accesoriedad limitada”, en lo que concierne al aspecto “cualitativo”), y, además, comprobar el dolo del cómplice, puesto que, como es sabido, es impune la participación culposa (por lo menos, en nuestro ordenamiento jurídico-penal), con el agregado, no menor por cierto, que el cómplice responde en la medida de su dolo (art. 47, Cód. Pen.).”

“…el dolo no se presume, sino que debe probárselo (al igual que el resto de las categorías analíticas del delito), aún cuando esto apareje cierta dificultad; para ello, en tanto que el dolo es un fenómeno psicológico, y atendiendo a que el estado actual de la ciencia no permite su prueba de manera directa, será necesario acreditarlo por vía indirecta, recurriendo a los denominados `indicadores del dolo´.”

“… sólo puede justificarse la participación de M. L. M., siempre que ella haya desplegado su comportamiento activo, u omitido cumplir con su deber de garantía (debido a su especial vínculo frente a las víctimas), con consciencia y voluntad de querer cooperar con el hecho prima facie cometido por su otro hijo J. M. M.; o, simplemente, aceptando o conformándose con el resultado que se representa como de probable producción.”

“No tengo dudas de que, tanto el comportamiento activo de la imputada, como el omisivo, puedan –en cierta manera– haber favorecido el hecho principal, pero también, y por otro lado, tengo la certeza de que esa no fue la intención de M. L. M..”

“Entre M. y J., no existió ningún acuerdo previo, no hay elemento alguno en la causa que permita siquiera sospechar de esto. Todo lo contrario, J. M. aprovechaba la clandestinidad, esperando que no hubiera nadie en la casa para cometer –supuestamente– los abusos contra sus hermanas.”

“… tampoco hubo, a mi entender, un acuerdo tácito y simultáneo entre ambos, con esto me refiero a que, en ningún momento M. L. M. quiso cooperar con el hecho, más allá de no haberlo pactado expresamente. Lo cierto es que J. M. (alias “toto”) supuestamente amenazaba a las presuntas víctimas para que no contaran lo que les hacía (D. declaró “…Me decía –refiriéndose a su hermano “toto”– que no diga nada porque me iba a pegar, con un palo…”, por su parte D.la sostuvo “…Que Toto me decía que tenía que decir que era Luis. Que me amenazaba con pegarme si yo contaba…”;, pero además él mismo se encargó de transmitir otra versión de los hechos a su madre (lo que fue captado por D. “…Que Toto le dijo a mi mamá que era Luis…”;), desmintiendo los dichos de Yolanda (la pareja de “toto”) que se había enterado de lo sucedido cuando D. y D. se lo contaron, y esta circunstancia echa por tierra el acuerdo tácito; si así lo fuera, no hubiese necesitado “mentirle” a su madre si se supone que iba a permitirlo.”

“Resta por analizar una tercera hipótesis, esto es, si M. L. M. decidió querer cooperar con su hijo aún sin que éste lo supiera, en tanto que “El autor no necesita saber que se le ayudará” (WELZEL, ob. cit., § 16, III, p. 142). La respuesta ha de ser, también, a mi criterio, negativa. (…) La conclusión anticipada se deduce, a mi criterio, de ciertas acciones sobrellevadas por la imputada, como ser la reacción frente al hecho a partir de que toma cierta y determinada conciencia y, sobre todo, de su actuar positivo que se toma (en parte) como base para justificar la imputación, esto es, la denuncia que efectuara contra “Luis”.”

“Es cierto que M. M., intentó desviar la investigación al realizar una denuncia contra Luis Giménez, pero cabría preguntarse aquí, si su voluntad estaba dirigida a cooperar o si respondía a otra finalidad.”

“… es determinante el hecho de que la voluntad de la imputada, al realizar la denuncia, no era la de generar una mayor sensación de seguridad a su otro hijo, facilitando así el hecho, sino todo lo contrario, M. L. quería, frente a las sospechas de determinadas autoridades escolares, desvincularlo, con la finalidad directa de que la acción de la justicia no recaiga sobre aquel.”

“… tengo la convicción sincera que el accionar desplegado por M. L. M., revela que su voluntad siempre estuvo dirigida a encubrir a su hijo (no mediando promesa anterior), manteniendo silencio frente a las conductas que le serían reprochables, y tratando de evitar que recaigan sobre aquél las eventuales consecuencias jurídico-penales. La denuncia que efectuara contra Luis Giménez, (a mi criterio es un contraindicador que lleva a negar su dolo de cómplice, es decir, su falta de voluntad de querer cooperar con el hecho) sus respuestas evasivas y reafirmando la responsabilidad en la persona de Giménez ante las preguntas que le efectuaron los profesionales intervinientes durante las entrevistas mantenidas con ella y el hecho de haberles manifestado a sus hijas que debían decir que era “Luis” el autor de los abusos, es prueba fehaciente de lo ut supra afirmado.”

“… no se representó de manera “probable” la amenaza de reiteración de los mismos y esto me indica que no aceptaba el resultado, pues “al no tomarlo en serio”, confió negligentemente en su no producción. En este sentido, Mayer explicaba que en este juicio de probabilidad que construye el sujeto, resulta indiferente “si el sujeto llega o no a este juicio basándose en expectativas razonables, en una represión inconsciente de ciertos datos de la realidad o en otras razones de carácter psicológico” (MAYER, Hellmuth, Strafrecht, All. Teil, Stuttgart, 1967, cit. por DÍAZ PITA, María del Mar, El dolo eventual, colección Autores de Derecho Penal dirigida por Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni, 1era. ed., Santa Fe, 2010, p. 91). Entiendo que, en el presente, y durante el tiempo señalado, ha ocurrido un poco de todo lo que señalaba el autor alemán.”

“… antes de conocer los resultados del segundo examen clínico, la imputada por su propia personalidad, generó un mecanismo inconsciente que le hicieron confiar negligentemente que los abusos no se reiterarían. En esta inteligencia, Schroth dentro de las nuevas teorías volitivas, de acuerdo a su concepción del dolo como “asunción de los elementos constitutivos del injusto”, elabora un grupo de casos en los que el sujeto no asume estas condiciones y que, por ende, no cabría una imputación a título de dolo. Uno de ellos que podemos tomarlo como indicador, es cuando el sujeto reprime en su conciencia el riesgo para el bien jurídico afectado pues afirma que “No se puede partir de una asunción de las condiciones constitutivas del injusto cuando el sujeto reprime, en la orientación de su acción, los elementos del riesgo que su actuar supone para la producción de dichas condiciones” (SCHROTH, Ulrich, Die Differenz von dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit, JuS, 1992, p. 7, cit. por DÍAZ PITA, ob. cit., p. 202). Justamente, ello fue lo que ha sucedido con M. M., empecinada en querer correr a su hijo J. de las sospechas que se generaban en su contra, los déficits de la estructura de su personalidad, el hecho de que los abusos no se reiteraban en su presencia, sumado a que el resultado del primer examen clínico le brindó un soporte “algo razonable”, le hicieron confiar de manera imprudente, irresponsable y descuidadamente en que el resultado no se volvería a producir; por eso, es que tengo la firme convicción de que no aceptó, ni se conformó con aquél. En verdad, M. M. fue víctima de un autoengaño y, encaminada en su finalidad de cubrir a su hijo, la situación la sobrepasó y terminó fiándose negligentemente de que los abusos no se repetirían.”

“La ausencia de dolo (en todas sus formas) en relación a la participación imputada en el hecho principal, atendiendo a que la participación culposa resulta impune en nuestro ordenamiento jurídico-penal, impide que prospere la imputación subjetiva.”

“Finalmente, resta por decir, que si bien podría imputársele el haber ayudado a su hijo a eludir las investigaciones de la autoridad, accionar que encontraría adecuación en el tipo penal de encubrimiento por favorecimiento personal (art. 277 inc. 1º letra “a” del Código Penal), M. L. M. se encuentra alcanzada por la excusa absolutoria prevista por el art. 277 inc. 4º del C.P., no concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias de excepción que la tornarían inaplicable (art. 277 inc. 4º in fine, a contrario sensu, del C.P.).”

Citar: elDial.com - AA7272

Publicado el 29/12/2011

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