W., D. v. S. D. D. W.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Suprema Corte:
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Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, que confirmó el rechazo del pedida de restitución a la República Federal de Alemania respecto del hijo menor de las partes M.W. (en adelante M.), el padre requirente dedujo el recurso extraordinario de fs. 572/584, concedido tanto respecto de la materia federal cuanto de la arbitrariedad invocada por el apelante (v. fs. 624).
La apelación resulta admisible, ya que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (que denominaré "CH 1980" y a cuyo articulado me referiré, salvo aclaración en contrario) y de la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo, la decisión impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en los predichos instrumentos internacionales (art. 14 inc. 3 de la ley 48).
En tales condiciones, los argumentos de las partes o de la Corte local, no restringen la actuación de ese Tribunal, sino que le incumbe a V.E. realizar una declaratoria sobre la controversia (docl. de Fallos: 329:5621; 330:2286, 2416, 3758, 3764, 4721; 333:604 y 2396, entre muchos otros).
Asimismo, atento a que la arbitrariedad que se atribuye al pronunciamiento impugnado guarda estrecha relación con la violación de los derechos constitucionales invocados, ambas aristas han de examinarse conjuntamente (arg. Fallos: 321 :2764; 325:2875; 326:1007; 327:3536, 5736, entre otros).
En el dictamen emitido en el precedente de Fallos: 333:604, al que V.E. adhirió en su sentencia del 19/5/2010, he tenido oportunidad de precisar los principios, finalidades y criterios sentados por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (en adelante, HCCH) y por esa Corte Suprema, líneas todas que marcan la perspectiva interpretativa adecuada a la hora de establecer los alcances concretos del CH 1980 (Ley N° 23.857).
A ellos, pues, corresponde ceñirse, dándolos aquí por reproducidos, aunque creo de interés subrayar algunos de esos conceptos, en función de las características del conflicto por el que se me corre vista:
i.- el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos. Dicha cualidad ha de determinarse coordinando el tenor de la custodia conforme al derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente anterior a la ocurrencia del evento (que, en la especie, asigna su ejercicio conjunto a los progenitores casados -arto 1626 del Código Civil alemán-), con la directiva que emana del arto 5° inc. a), según la cual cualquier custodia -para ser tal en el sentido del CH 1980- debe comprender necesariamente, no sólo la prerrogativa atinente al cuidado de la persona del menor sino, y en particular, la de decidir sobre su lugar de residencia (arts. 3° inc. "a" y 13 inc. "a").
ii.- verificada la ilegalidad del traslado o retención -que, en principio, habilita el regreso inmediato en procedimientos activados dentro del año (art. 12 primer párrafo)-, los países signatarios sólo podrán denegar el requerimiento si se configurase efectivamente alguna de las hipótesis previstas por los arts. 13 y 20, esto es: (1) retorno que comporte grave riesgo de exposición a un serio peligro físico y psíqUico, o de que se coloque al niño, de cualquier otra manera, en una situación intolerable; (2) comprobación de que el propio afectado -con una edad y grado de rnadurez, de los que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones- se opone al regreso; y (3) principios fundamentales del Estado requerido, en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
iii.- es el supuesto captor quien debe demostrar que el otro progenitor consintió la modificación del statu qua ante.
iv.- idéntica carga pesa sobre él respecto de la acreditación acabada de la concurrencia de los supuestos de excepción citados en el acápite iI.
V.- no existe contradicción entre la Convención sobre los Derechos del Niño y el CH 1980. El Convenio en el que se apoya la petición de autos, respeta y complementa la debida jerarquización de bienes, con preeminencia del mejor interés del niño. Lo hace partiendo de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu qua anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos. Luego, preserva el mejor interés de aquél -proclamado como prius jurídico por el arto 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño-, mediante el cese de la vía de hecho. La víctima debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen, salvo que concurran las circunstancias eximentes reguladas en el texto convencional.
vi.- la facultad de denegar el retorno en base a la cláusula de grave riesgo, requiere que el niño presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige que se dé un panorama sumamente delicado, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente.
vii.- el arto 13.b. contempla un supuesto de excepción. Las palabras escogidas por los redactores de la norma (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o cualquier otra situación intolerable), revelan el carácter riguroso con que debe evaluarse el material fáctico de la causa, para no frustrar la efectividad de la Convención.
viii.- fuera de la coyuntura a la que responde el arto 12 (segundo párrafo), la integración conseguida en el nuevo medio, no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo. La estabilidad lograda como consecuencia de un traslado o retención ilícitos por parte de cualesquiera de los progenitores, no es idónea para sustentar una negativa a la restitución.
ix.- el centro de vida no ha de adquirirse tras un traslado o retención ilícitos; de lo contrario, el CH 1980 devendría inaplicable, pues como lo advirtió V.E. en Fallos: 318:1269, el procedimiento " ... concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la sustracción, de los lazos que hubiese tendido en el país requerido ... " (consid. 14).
X.- la ley 26.061 cualifica el concepto "centro de vida" por remisión a la legalidad de la residencia. Y esa idea se ahonda en el arto 3° del Decreto reglamentario 415/2006, que reza: "[e]1 concepto de 'centro de vida' a que refiere el inciso f) del artículo 3° se interpretará de manera armónica con la definición de 'residencia habitual' de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad".
xi.- la mera invocación genérica del beneficio del niño o del perjuicio que puede aparejar un cambio de ambiente, no basta para rehusar la restitución.
xii.- los supuestos de denegación poseen un carácter riguroso y excepcional. Por tanto, han de evaluarse restrictivamente.
xiii.- en el contexto del CH 1980, no se juzgan los méritos de la guarda, puesto que la definición sobre el fondo del asunto, es deferida a las autoridades competentes del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual antes de la mudanza.
xiv.- corresponde a la Corte Suprema, como cabeza de uno de los poderes del gobierno federal, aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento.
La hermenéutica formulada permite descartar de plano la ilicitud en el traslado, pues el niño M. fue traído al país por ambos progenitores.
Ello conduce a un segundo aspecto que es el del carácter de la retención, punto que debe esclarecerse a la luz del estricto nivel de escrutinio cuyos principales lineamientos dejé sintetizados precedentemente.
Con relación a esta faceta del debate, he de recordar que -dentro de dicho esquema riguroso- la acreditación no está a cargo del progenitor desasido sino del supuesto captor, así como que la prueba debe superar el plano de una simple posibilidad, suscitando un nivel de certidumbre que -a mi ver-la interesada no ha logrado establecer en autos. Digo esto porque se han agregado al expediente diversos elementos de juicio que, según estimo, no pueden tenerse por decisivos en uno u otro sentido. De tal manera, sólo se ha bosquejado un panorama ambiguo, sin demostrarse cabalmente que la Argentina constituyera el destino que de consuno fijaron las partes para vivir en forma permanente, con la modificación de la residencia habitual que podría derivar de la mudanza.
En ese orden, la Guía de Buenas Prácticas de la HCCH (Segunda Parte, Medidas de aplicación, acápite 6.5.2.-) establece como regla para la apreciación de los extremos atinentes al CH 1980 que, salvo en casos excepcionales, debe darse una mayor importancia a las pruebas documentales y a las declaraciones juradas y menos relevancia a las pruebas orales. Por ende, ante la imprecisa trama que resulta de los antecedentes glosados, la prueba testimonial producida a instancias de la Sra. D. a fs. 384/385 (resp. 3a . y 4a), y fs. 387/388 (resp. 2a. a 4a.), resulta un material subjetivo sumamente endeble para sustentar per se la ilación histórica de su oferente.
En tales condiciones, pienso que en autos no se configura un supuesto de "clara intención compartida" de mudarse a la República, conforme el estándar del que se hace mérito a fs. 307 y vta.
-v-
Es menester ahora revisar la tesis propugnada por la Sra. D. en torno a una noción cardinal en la estructura del CH 1980 como es la de residencia habitual. Sostiene, en slntesis, que por el solo hecho de tratarse de un niño de siete meses, su hijo no llegó a conformar dicha residencia en Alemania (v. fs. 309/310 vta.).
Creo que esa postura lleva necesariamente a aceptar que las personas de escasa edad quedan fuera del amparo de la Convención. Esta conclusión me parece del todo inadecuada, desde que introduce una cortapisa a la realización del objetivo central del CH 1980, que es desarticular -en orden a la tutela del derecho de custodia- la práctica del traslado o retención ilegítimos, restableciendo el statu qua ante mediante el retorno inmediato del menor desplazado. Y esa barrera aparece extraña -y opuesta- a la norma del arto 4', que comprende en el ámbito de aplicación ratione personae a los niños de cero a dieciséis años (v. el reporte explicativo de Dña. Elisa Pérez-Vera, esp. parág. 16 a 18, 57, 71,76 Y 77).
En ese mismo plano, ubica la Sra. D. el tema del lugar de restitución, al pretender que -trasladado el padre a vivir en la ciudad de Kiel- el niño no estaría regresando a su lugar de origen. A ese respecto, la Oficina Permanente de la HCCH, tiene dicho que "[e]1 arto 12 ... no prescribe el lugar al que debe restituirse el menor. Los redactores querían que la disposición fuera lo suficientemente amplia para permitir la restitución a un Estado ajeno al de residencia habitual del menor. Sin embargo, el Preámbulo deja en claro la intención general es que la restitución se efectúe en este último Estado ... Asimismo, una restitución no implica necesariamente la restitución al lugar particular del Estado en que el menor vivía previamente .... " (v. I NCADAT: voces "mecanismo de restitución del arto 12", "restitución", "lugar de restitución" y jurisprudencia allí extractada).
En consecuencia, estimo que la exégesis propuesta por la madre tal como fue planteada, no resulta atendible.
IV
Por otro lado, no acreditada -como se concluyó en el punto IV- la hipótesis de que la familia vino a vivir a la Argentina, también se torna inconducente el argumento esgrimido a fs. 311, acerca del abandono del hogar con efecto reflejo sobre el ejercicio unilateral de la guarda.
En todo caso -más allá de las repercusiones que la actuación del Sr. W. a partir del día 17/1/2008, pudiere tener en el contexto de un juicio de divorcio o tenencia-, encuentro evidente que, como se encargó de aclararlo el tribunal superior de la causa, si la madre se rehusó a retornar y retuvo" ... al menor en el lugar al que se había trasladado legalmente, forzando así su cambio de residencia contra la voluntad del padre, quien ostenta igual derecho a autorizar o denegar dicho cambio, tal situación configuraría el supuesto de retención ilícita ... " (fs. 558 vta.).
El razonamiento de la Sra. D. termina por instaurar la idea de que el progenitor que, en el momento de la retención, ejercía -o podía ejercer- el derecho de custodia en función de una atribución ipso iure, está obligado a someterse a las vías de hecho y permanecer en el país de asilo, puesto que si no lo hiciese no calificará para activar el mecanismo del CH 1980. En definitiva, desconoce la norma del arto 3 (último inciso de la letra b), en tanto contempla las diversas situaciones en las que la custodia no puede hacerse efectiva debido, precisamente, al traslado o retención del niño.
-VII
La progenitora también se escuda en la excepción de aceptación posterior del requirente.
Sobre este particular, en el marco de la carga probatoria que -según se dijo en los puntos 111 y IV- diseña el CH 1980, estimo que no puede tenerse por satisfecha la acreditación rigurosa -insisto, a cargo de la emplazada- de dicha anuencia.
Entonces, dado que la autorización sobreviniente -aunque puede verificarse tácitamente- debe ser inequívoca, interpreto que no estamos habilitados para derivar de las constancias de fs. 223/283 una conclusión de tanta trascendencia como es la existencia del consentimiento paterno, sobre todo si se advierte que, al emitirse el maH de fs. 258 estaba un curso el procedimiento de restitución no desistido.
-VIII
En lo que concierne al eventual riesgo, en el punto 111 dejé sintéticamente expuestos los cánones establecidos por V. E., en orden a la exégesis y aplicación del extremo excepcional del arto 13, inc. b). Como lo expresé en el dictamen publicado en Fallos: 333:604, dichos parámetros se alinean con el propósito de la HeCH, que aprehende las posibles situaciones de peligro con la especificidad propia del Convenio, y lo demuestra con una estricta selección de la terminología empleada, de la que -por ejemplo- se excluyeron los perjuicios de tipo económico o educativo.
Esa tarea reclama ante todo, por la índole de las defensas opuestas por la Sra. D., tener presente que aquí ni siquiera se juzga sobre los méritos de la guarda ni, mucho menos, se persigue alterarla, de modo que -en este estado- no existen óbices jurídicos para que M. regrese y siga viviendo en compañía de su progenitora.
Lo dicho nos obliga a examinar la negativa de la demandada a volver con su hijo a Alemania, como un capítulo vinculado al riesgo del niño. Y para ello, es necesario tener presente, nuevamente, el enfoque riguroso con que debe afrontarse el examen de cualesquiera de las excepciones posibles, pues admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio por la mera oposición de la madre a retornar al país requirente, equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la comunidad de naciones, a merced de [a voluntad unilateral de la parte demandada.
El criterio valorativo ha de ser -insisto- minucioso, según la mirada predominante que, entre [os países signatarios, registra la HCCH (v. I NCADAT, Análisis de Jurisprudencia [voz "Excepciones a la restitución", acápite "Grave riesgo de daño", apartado "Sustracciones por [a persona que ejerce e[ cuidado primordial del menor", con vasta cita de fallos]).
En esa línea, observo que la Sra. D. no ha invocado siquiera -y por ende, no ha probado- hallarse inhabilitada para reingresar a A[emania, ni ha demostrado la imposibilidad de vivir con su hijo de esa nacionalidad, en ese país que -a contrario de los supuestos escollos enumerados a Is. 317 vta., último párrafo- [os albergó antaño por elección propia, y donde [a interesada habría desarrollado actividades académicas y laborales y recibido auxilio financiero estatal (v. fs. 69 vta., 382 resp. quinta y fs. 390/392).
Por otra parte, en cuanto al lactor económico (más allá del peso discutible que esa variable puede tener en e[ esquema convencional; v. esp. reporte Pérez-Vera -parág. 116 y su nota-; Documentos de Trabajo n° 41 y n° 42, pág. 302; v. asimismo I NCADAT, Aná[isis de Jurisprudencia [voz "Excepciones a la restitución", acápite "Grave riesgo de daño", apartado "Factores económicos" y cita de fallos allí contenida]), en nuestro caso ni siquiera se intentó acreditar [a concurrencia de la falta sustancial de recursos alegada a fs. 317 vta., como así que éstos sean inasequibles, con probabilidad cierta de sumir a M. en situaciones extremas.
Como se ve, nada se ha agregado a la causa que permita tener por configurada, a partir de esa negativa infundada, la excepción del arto 13, inc. b), con los contornos rigurosos que emanan de [a doctrina de esa Corte.
Así las cosas, cabe volver aquí sobre el estándar elaborado por V.E. en cuanto a que la facultad de denegar el retorno en base a la cláusula de grave riesgo, requiere que el niño presente una perturbación superior a la que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres (v. punto 111); situación extrema que, por cierto, no puede inferirse de la recomendación genérica efectuada en el informe ambiental glosado a fs. 410.
Apreciadas esas deficiencias probatorias, juntamente con las circunstancias que se valorarán seguidamente, entiendo que los jueces argentinos no cuentan con elementos para rehusar la restitución, en base a lo dispuesto por el arto 13.
-IX
Queda, pues, por evaluar en el ámbito del arto 13 inc. b), la posible existencia de violencia y sus repercusiones dentro del particular procedimiento que nos ocupa.
Esta Procuración ya ha dejado sentada su firme opinión acerca del modelo de abordaje especifico que la complejidad de la violencia familiar reclama, y ha llamado la atención sobre la responsabilidad internacional que, también en esa esfera, compromete al Estado argentino (ley n° 26.485; Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, aprobada mediante la ley n° 23.179; Recomendación General de las Naciones Unidas [Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer - CEDAW] n° 19, esp. puntos 6, 19, 23, 24 incs. "b", "i", "k", "1" y "r" acáp. "v"; y Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, aprobada mediante la ley n° 24.632; V. dictamen emitido in re S.C. G. W 2125; L. XLII, al que V. E. adhirió en su sentencia de fecha 26/10/2010).
Las cuestiones planteadas en torno a dicha materia son indudablemente delicadas, máxime cuando confluyen con estas otras, que también tocan aspectos profundos de la condición humana.
No obstante, en el contexto de las pautas interpretativas aludidas en los puntos 111 y IV, no advierto que en este caso -donde hubo una amplia oportunidad de debate y prueba- se encuentre acreditada la configuración de un proceso de violencia familiar en sentido técnico, con las notas de ocultamiento, continuidad, escalada y recurrencia cíclica que lo caracterizan, y que no siempre están presentes en incidentes aislados de desborde emocional o incluso físico, como los que admite el Sr. W.
Así las cosas, el problema de las aptitudes del Sr. W. para desempeñar el rol paterno resultan extrañas a estas actuaciones y deberán ventilarse en el litigio de tenencia que se entable ante los jueces alemanes, ante quienes la Sra. D. -que no está obligada a reingresar al domicilio de su cónyuge- podrá solicitar las medidas cautelares que estime corresponder.
-X
Por último, no advierto presente en la especie la tensión que se sugiere a fs. 324. A la inversa, como esta Procuración ha venido remarcando (v. dictámenes publicados en Fallos: 328:4511 y 333:604 -a los que V.E. remitió- y opinión expuesta in re S.C. G. W 256 L XLVI), los Estados Partes han adquirido el compromiso de combatir la sustracción de menores; y, salvo circunstancias singulares no demostradas en autos, no deberían abdicar de la obligación contraída ante la comunidad mundial, al abrigo de hechos consumados, generados irregularmente por uno de los progenitores.
En consecuencia, dado que la oponente no ha logrado desvirtuar la presunción referida en el punto 111 (v), y haciendo aplicación de las restantes premisas expuestas en ese mismo punto, opino que V. E. debe hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto. En ese sentido, cabe reiterar el concepto expresado en Fallos: 333:604 en el sentido de que" ... Ios Estados signatarios han calibrado la incidencia del mejor interés del niño en el ámbito específico del CH 1980, y se han decantado por el procedimiento de restitución como una herramienta del todo coherente con la defensa de ese interés, en la emergencia de una sustracción internacional. Ese reconocimiento -que da un contenido preciso al concepto genérico "interés del menor"-, obliga a refinar exhaustivamente cualquier impedimento a la consecución de sus objetivos. Y puesto que esas aspiraciones son coincidentes, repito una vez más, con los de la Convención sobre los Derechos del Niño (v. esp. arto 11), integrante del llamado bloque de constitucionalidad de la República, no encuentro en nuestro ordenamiento, ningún imperativo que, en este caso concreto, obste a la restitución ... ".
Dejo así evacuada la vista conferida . Buenos Aires, ..I'-¡ de julio de 2011.
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