Derechos personalísimos. Menor portadora de HIV. Situación de pobreza. Precariedad. Convención Internacional de los Derechos del Niño. Medida autosatisfactiva. Obligación del Estado municipal de brindar asistencia alimentaria y habitacional
“G., G.”
Tribunal de Familia de Mar del Plata, n. 2
Mar del Plata, 28 de mayo de 2010
AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Se tienen a la vista para resolver la petición incoada, los autos que tramitan por ante este Tribunal de Familia n° 2 de Mar del Plata, "G.G. S/ MATERIA A CATEGORIZAR", las constancias allí obrantes y todas las constancias adjuntas en la presente causa: "G.G. S/ MEDIDAS CAUTELARES".
II. En el escrito en proveimiento la Asesoría de Incapaces interviniente solicita se ordene en carácter de medida autosatisfactiva expedita: a) la realización de los derechos económicos y sociales de la niña G. G. y su grupo familiar, b) se ordene a la Municipalidad del Partido de Gral. Pueyrredón la prestación de la asistencia social concreta necesaria para garantizar la debida, oportuna y adecuada alimentación de la niña -conforme criterio e indicación nutricional médica-, en garantía final de su derecho a la salud integral y a la vida digna. La Asesora interviniente entiende que el ente estatal deberá aplicar los fondos de asistencia social que en tal concepto se encuentran legalmente previstos, y que resultan constitucionalmente exigibles (arg. art. 75inc. 23 de la C.N.).
En palabras del Ministerio Pupilar el planteo se formula en carácter de medida autosatisfactiva, a fin de remover la omisión administrativa en el cumplimiento de las medidas de acción positiva (art. 75 inc. 23 de la C.N.; arts. 12 y 36 del C.P.B.A.).
Formula expresa reserva de ampliar la acción contra la Pcia. de Buenos Aires -Min. de Desarrollo Social y/u organismo que se entienda corresponder-.
Funda la admisibilidad de la medida incoada en: a) lo dispuesto por el art. 1 de la ley 26.061; b) la legitimación activa que le corresponde en la norma contenida en el art. 59 y concs. del C.C., ley 12.061, art. 1 de la ley 26.061; c) la competencia judicial para garantizar el acceso a derechos y remover la omisión del actuar del obligado, en los mismo arts. ya citados y en lo dispuesto en los arts. 5, 6 y concs. de la ley 13.298 art. 15 C.P.B.A.); d) la vía elegida -medida autosatisfactiva- como medida judicial "expedita y eficaz" puesto que su objeto se agota en su producción y resulta adecuada -a su entender- en el caso concreto.
En párrafo aparte describe las medidas solicitadas: a) intimación a la Municipalidad de Gral. Pueyrredón -sin perjuicio de la reserva efectuada contra la Pcia. de Buenos Aires- para que se preste la asistencia social concreta necesaria para garantizar la debida, oportuna y adecuada alimentación a la niña -según la indicación nutricional médica- con los fondos de la asistencia social establecidos por ley; b) ante el eventual incumplimiento a la orden, cuantificación de dicha asistencia en cuota alimentaria concreta dineraria -subsidio económico adicional adecuado y suficiente-. Indica la Asesoría que la intimación deberá cursarse a la Secretaría de Desarrollo Social; c) orden al Servicio Zonal de Protección de Derechos y al C.P.D.N. correspondiente, para obtener activa y efectiva participación en la gestión del plan de actuación necesario a fin de satisfacer a los derechos de la niña (art. 33 y 35 de la ley 13.298); d) fijación de astreintes - a favor de la niña G. G.- para el caso de incumplimiento a la manda judicial (art. 666 bis del C.C.).; e) finalmente, solicita se oficie al Programa Plan Nacional de Viviendas -sede Gral. Pueyrredón- a los fines que en virtud del oficio de referencia y copias pertinentes, incluya al grupo familiar con carácter prioritario para el acceso a vivienda propia.
El Ministerio Pupilar funda su petición en la situación de hecho que vive la niña G. y su familia. Indica que, en su conjunto, la niña padece un alto grado de vulnerabilidad en virtud de condiciones generales de vastos sectores de la ciudad y especiales por su afección de salud. Adjunta acta redactada en el ámbito dela Asesoría de Incapaces e informe de nutrición clínica hospitalaria.
Así, en síntesis, la Representante de G. indica que en el caso se trata de una niña de 11 años de edad, quien padece síndrome de inmunodeficiencia adquirida, con tratamiento antirretroviral y seguimiento ambulatorio, con complicaciones respiratorios que generaron internaciones. Refiere que la niña fue sometida hace un año a intervención quirúrgica tendiente a garantizar el sostén nutricional mediante la colocación de botón gastrotómico, con nutrición enteral con plan de recuperación y seguimiento. Agrega que, la madre de la niña no ejerce actividad rentable laboral se encuentra dedicada al cuidado de su hija y, a la fecha, ha perdido prácticamente el cien por ciento de su visión y que G. es guía para cada salida del domicilio que la señora debe efectuar. Según su relato, el padre de la niña -quien participa y colabora en su crianza- se encuentra desempleado y con lesiones físicas que lo incapacitan para continuar haciendo changas, como hacía hasta el presente. Así, el ingreso mensual de la familia alcanza los $ 340.- obtenidos de la pensión por discapacidad de la niña ($200 y $140 de la asignación universal por hijo). La Dra. Fernández indica que -a la fecha- la provisión de los servicio de gas y luz resultan indispensable y en particular, el de luz, para la conservación refrigerada de la medicación para HIV y para la conexión diaria de la máquina de alimentación de soporte artificial. Asimismo, la Funcionaria detalla que la Sra. G. requiere ante diversas entidades la provisión de la ayuda social mediante "bolsa o caja de comida", la cual resulta harto mínima e insuficiente. Asimismo, se advierte que en virtud de las condicines de salud de G. existe indicación médica concreta del cumplimiento de plan de alimentación especial, cuyas falencias impactan seriamente en el mantenimiento y eficacia del tratamiento y en su expectativa de vida.
Se adjunta a la presentación informe del Servicio de Nutrición Clínica del HIEMI y en el relato de la Asesora se describe el impacto que generan en la niña los medicamentos que debe ingerir, así como la inconveniencia de basar su alimentación en las "cajas o bolsas de ayuda social" que carecen de los elementos dietarios que ella, en especial, requiere.
Finalmente, señala que en el caso de autos contar con la alimentación adecuada más allá de significar satisfacer su derecho a la alimentación, implica garantizar su derecho a la salud, a la calidad de vida y a la vida misma.
Funda en derecho, cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicables al supuesto en examen.
III. Para resolver la petición incoada debo tener en consideración:
III. 1. LA SITUACION PERSONAL, FAMILIAR Y SANITARIA DE LA NIÑA G. G.: de las constancias obrantes en este proceso, como en los autos "G.G. s/ Medida Autosatisfactiva" surge acreditado que G. G. es una niña de once años que padece síndrome de inmunodeficiencia adquirida, motivo por el cual debió ser sometida a una intervención quirúrgica a fin de lograr la colocación de un botón de gastrostomía el día 19 de febrero de 2009, (fs. 99), luego de haber sido autorizada judicialmente la referida práctica (resolución obrante a fs. 45 a 63 de estos autos).
Asimismo, de las constancias de autos surge que la niña convive junto a su madre y su hermano y que su padre mantiene contacto con ella y le brinda ayuda (fs. 6, 12, 14 y 15, informe de fs. 72, 76 y vta., 122, entre otros).
También se corrobora a partir de los antecedentes obrantes en su historia vital cuadro de desnutrición de acuerdo a los informes obrantes a fs. 14, 19, 99.
III. 2. LA SITUACION HABITACIONAL DE G. G. Y SU FAMILIA: del informe de fs. 105, realizado en el mes de marzo de 2009, surge que luego de la internación en la cual le fue colocado a G. el botón de gastrostomía, el egreso de la niña debió realizarse a la vivienda facilicitada por un allegado a la familia, ante la precariedad de su propia vivienda familiar. En efecto, en aquel momento, la familia contaba con: "una vivienda cedida ubicada en Godoy Cruz 5771, de 2 ambientes pequeños observándose un estado muy precario, hay humedad y se llueve toda la casa (...) hay que modificar todo el techo. Se coordinó con el servicio social "Alto camet" quien gestionará los materiales necesarios para la reparación de la misma , el padre y los hermanos colaborarán en la mano de obra. (...) Conclusiones: Consideramos acordar criterios de intervención con el Centro de Protección y Promoción de los Derechos del Niño "Alto Camet" en relación a situación de vulnerabilidad de los derechos de la niña G.e Mariana G.. Desde la institución ante el egreso de la niña se arbitren las medidas necesarias a fin de garantizar el seguimiento de su enfermedad crónica." (Del informe suscripto por los Sres. Lic. María José Zubiaurre; Lic. Dario A. Petrillo; Dres. Jorge L. Villegas, Graciela Ramos, María A. Rossi, y Mauro Constantini, del H.I.E.M.I.).
Al poco tiempo, la precaria situación habitacional de la niña, generó la necesidad de nueva internación de G.e, el 27 de marzo de 2009, de acuerdo a la constancia de fs. 110, motivada en la situación de alta vulnerabilidad socio habitacional de la niña. A posteriori la niña pudo ser externada por la colaboración habitacional lograda con una vecina de la madre, Sra. Lairihoy (de conformidad con las constancias obrantes a fs. 118 y 118 bis, 121 y 121 vta.).
La responsabilidad asumida por el padre, en el proceso de medidas cautelares no se limitó a reconocer a la niña y, así, situarla en la posición jurídica que ocupaba en el plano relacional, sino que se obligó a "efectuar las refacciones necesarias en el domicilio de calle Godoy Cruz 5771 (esq. Costa Azul) para acondicionar para G., la madre y hermanos de la niña." (audiencia llevada a cabo ante la suscripta, fs. 122).
No obstante haber sido cumplida la reparación de la vivienda en la cual habita la niña junto a su madre y hermano, dicha reparación ha tenido carácter precario y la situación de vivienda a la fecha continúa siendo inadecuada planteando circunstancias que agravan y potencian las secuelas de la condición física de G. G..
En efecto, surge del acta adjunta por la Sra. Asesora de Incapaces que en relación a la vivienda que ocupan: "no es de propiedad de ellos, que si bien contarían con unos papeles cuando entraron a la casa" a la fecha se encuentran en situación de incertidumbre, recibiendo reclamos de otra persona que alegaría derechos sobre dicha vivienda, no pudiendo dar cuenta clara acerca de las condiciones legales a que se refieren ni de dichos reclamos. Que si por alguna circunstancia perdieran derechos sobre dicha vivienda "irían a la calle", ya que es el único lugar que tienen."
III. 3. LA FALTA DE SATISFACCION CONCRETA A LOS DERECHOS ESPECIFICOS DE LA NIÑA Y SU FAMILIA:
A modo de revisión de la conducta y actividad seguida por el del Centro Local de Protección de los Derechos del Niño, conviene señalar que a fs. 121 en el marco de la audiencia celebrada ante la suscripta, los representantes del Centro local en forma conjunta con el Servicio Zonal de Protección de Derechos indicaron que: "se comprometen a informar las estrategias a implementar para asistir en el ejercicio de la maternidad de C. respecto de G.".
No obstante ello, días después mediante respuesta presentada en los autos el organismo administrador hizo saber: "En cumplimiento a lo acordado en Acta de fecha 8/04/09 y luego del análisis de la situación de la familia de referencia, este profesional entiende que para evitar intervenciones superpuestas de los profesionales intervinientes, que puedan generar efectos iatrogénicos, es que se propone actuar a requerimiento del área de salud mental del HIEMI, quienes trabajan desde lo psicológico en forma directa con la niña, y con la madre en lo que respecta a la relación con ésta (rol materno). En tal sentido y como ya se trabajara en otros casos, a propuesta del equipo de salud mental del HIemi, se realizarán reuniones con este equipo donde se definan los modos de intervención más apropiados en cada uno de los momentos del proceso terapéutico. Se reitera, como fuera mencionado en audiencia de fecha 8/04/09, la falta de programas para poder abordar la temática de trabajo planteada por V.S. lo cual nos enfrenta con la necesidad de crear estrategias en intento de construcción de este nuevo sistema pero no queremos dejar de expresar la necesidad de la existencia de dichos programas." (Informe suscripto por el Lic. Santiago Damián González y la Abogada Marisa Rodriguez del C.P.DeN. Sede Camet, el cual fuera elevado por el Jefe de Departamento de Protección de Derechos de la NIñez, Sr. Rodrigo Suárez).
Dicho informe motivó la intimación dispuesta a fs. 133 por la cual se requirió a la Municipalidad de General Pueyrredón la implementación de estrategias acorde la situación de la niña causante de autos, bajo apercibimiento de las denuncias que por mal desempeño podrían recaer sobre los operadores que mantienen contacto directo con los mismos, de imponer astreintes y denunciar la situación ante los organismos internacionales correspondientes. En el mismo proveído, se libró oficio al Servicio de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, con copia de la respuesta del Centro Local y de la presente. Cursadas las notificaciones respectivas a fs. 163/164 se presenta el Dr. Pablo Gabriel Di Scala con el patrocinio de la Dra. Matilde Casado quien a fin de contestar la intimación cursada señala que la cuestión debatida en autos se encuentra bajo la órbita de competencia de la Secretaría de Desarrollo Social.
A fs. 165 se hubo ordenado nuevo libramiento de oficio al Servicio Zonal a los mismos fines que el ordenado a fs. 133, para que se expida en el plazo de cinco días respecto de la problemática familiar de autos.
A fs. 174 obra la constancia de audiencia de seguimiento llevada a cabo en el ámbito de este Tribunal y del cual surge el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el padre respecto de la niña, así como de la continuidad del tratamiento y el sostenimiento de las pautas terapéuticas por parte de la madre. En la misma se deja constancia, también, de la orientación brindada a la madre de G. a fin de reencausar su tratamiento de Salud en la Sala Municipal nª 1.
De las constancias obrantes en los autos: "G.G. S/ MATERIA A CATEGORIZAR -MEDIDA AUTOSATISFACTIVA", surge: a fs. 1 informe social suscripto por el Lic. Dario Petrillo y por el Dr. Mauro Costantini, Director Asociado del HIEMI, en el cual se acredita que en abril del año 2009 el padre de la niña G. había concretado trabajos de remodelación de la vivienda a fin de brindar condiciones adecuadas de habitabilidad en favor de su hija, aunque con ciertas dificultades en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Municipalidad de Gral. Pueyrredón en virtud del programa habitat y el convenio suscripta con la Sra. A. G.. En virtud de la petición incoada por la Asesora de Incapaces interviniente, Dra. Silvia Fernández en dichas actuaciones se intimó a la Municipalidad de Gral. Pueyrredón -Sec. de Desarrollo Social- a fin de que en el plazo de cinco días acredite en autos el cumplimiento del convenio suscripto con la Sra. A. G., teniendo en cuenta características y necesidades de la familia referida. Asimismo, se intimó al arquitecto interviniente a fin de producir informe técnico sobre los elementos, materiales y necesidades de la vivienda acordes con la problemática del grupo familiar de autos. A fs. 11 obra diligenciada la cédula respectiva, dirigida al Arquitecto Hibernon, sin haberse recibido respuesta alguna en los referidos autos hasta el presente.
III. 4. IMPORTANCIA DE LOS FACTORES NUTRICIONALES EN LA CALIDAD DE VIDA DE LA NIÑA G.:
En el informe producido por el Dr. Guillermo Fanproyen -citado oportunamente en calidad de consultor técnico- a fs. 34 se lee que: "hay que aplicarlo -refiriendo al tratamiento con antirretrovirales- en forma urgente junto a la mejoría de la nutrición"
Junto a la petición en proveimiento, la Asesoría de Incapaces incorpora informe suscripto por la Dra. Ana L. Cabral, especialista en nutrición infantil y por la Dra. María Rossi, en el cual se sintetizan las circunstancias de la historia clínica de G..
Respecto de la situación actual, en el informe se señala que: "la niña se encuentra con la enfermedad de base controlada por buena adhesión al tratamiento antirretroviral y presenta desnutrición crónica con riesgo nutricional actual por dificultad de la familia de obtener alimentos adecuados para la alimentación oral de la niña."
Y los médicos que suscriben el informe indican: "La nutrición tiene una función muy importante en el tratamiento de niños con HIV. Tiene efectos directos (desencadenando la función inmunitaria celular) e indirectos (sobre la síntesis de proteínas) en la progresión de la enfermedad por HIV. La identificación precoz de niños con HIV y riesgo nutricional (por anorexia, alimentación selectiva, bajo nivel socioeconómico con incapacidad de alimentación adecuada, etc.) es decisiva para la evolución de la enfermedad. La gravedad del riesgo nutricional se define por cuatro aspectos: antropométrico, bioquímico, datos médicos y consumo de alimentos. Esta niña tiene una enfermedad crónica con enfermedad controlada pero en riesgo por mala alimentación oral con consumo energético inadecuado. Es importante tener en cuenta que G. se encuentra en etapa prepuberal con todas la necesidades energéticas aumentadas para un buen crecimiento y desarrollo durante esta etapa." (los resaltados me pertenecen).
III.5. IMPORTANCIA DE LA ESTABILIDAD AMBIENTAL Y EMOCIONAL:
Del informe agregado en autos a fs. 32 vta. y 33 surge que la especialista en infectología Dra. Alvo -quien se desempeñaba a la época del informe brindado en autos en la Municipalidad de Gral. Pueyrredón y fue citada a estos autos en carácter de consultora técnica- afirmó: "Es importante asimismo el tratamiento antirretroviral, pero la estabilidad emocional y psicológica es muy importante, si no todo el trabajo no sirve."
De ello es posible colegir que toda tarea de reconocimiento de derechos y efectivización de los mismos, sólo resultará favorable a la niña en tanto se brinden condiciones de seguridad mínimas a su entorno familiar primario. Aparece, entonces, como ineludible intentar afianzar el recurso habitacional como centro de vida mínimamente estable para poder a partir de él construir la red social que brinde sostén a la familia G..
Es menester recordar que el anclaje en una vivienda implica, más allá de la certeza de pertenencia a un lugar a un barrio y a una comunidad, la continuidad en un mismo establecimiento educacional para la niña y la posibilidad de acceder al Sistema de Protección Integral a partir de la actividad de un Centro de Protección de Derechos determinado y a evitar que la familia "deambule" con múltiples intervenciones que terminan generando una victimización iatrogénica de la familia y de la propia niña.
IV. LA VIA PROCESAL: MEDIDA AUTOSATISFACTIVA.
Sabido es que el tipo de medida solicitada en estos autos fue conceptualizada en el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, que emitió las siguientes conclusiones: "La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigencia de contracautela sujeta al prudente arbitrio jurisdiccional. Hasta tanto no se regule legalmente la medida autosatisfactiva puede fundamentarse su dictado en la potestad cautelar genérica o una válida interpretación analógica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas." (Comisión redactora: Roland Arazi, Jorge W. Peyrano, Juan A. Costantino, Juan C. Vallejo, Corrientes, Argentina, 6/8/1997.)
El derecho a la jurisdicción implica la posibilidad de acceso al tribunal judicial y de ejercer la acción a fin de obtener la tutela oportuna y eficaz de un derecho de raigambre constitucional. Dicho derecho, reviste jerarquía constitucional y reconocimiento en el contexto de los tratados y convenciones de derechos humanos (art. 18, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; art. 15 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires). En dicho plano, la medida autosatisfactiva ha sido reconocida desde la doctrina y desde la jurisprudencia como herramienta adecuada que viabiliza el derecho a la jurisdicción.
Nuevamente, ante el caso que aquí se plantea es posible observar que se verifican los requisitos de pocedencia de la presente medida autosatisfactiva. Así, se verifica: 1) la existencia de un interés tutelable cierto ymanifiesto: el derecho a la salud de la niña G. G.; 2) que su tutela inmediata resulte imprescindible, produciéndose en caso contario su frustración: la falta concreta de la alimentación adecuada produce deterioro directo en su salud y en sus posibilidades y expectativas de vida; 3) que no fuere necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo: las circunstancias y detalles obrantes en las causas judiciales hasta aquí tramitadas dan cuenta de los derechos pendientes de satisfacción y de las omisiones en las cuales ha incurrido el sistema de protección de derechos del niño. Finalmente, en este tipo de medidas y de acuerdo al entendimiento del juez y si lo cree necesario podrá determinarse la obligación de efectivizar contracautela; en el presente caso, se advierte que la vulneración de derechos de la niña afecta directamente en su derecho a la vida y a la salud, su condición de sujeto vulnerable y dependiente, así como la innegable obligación estatal a reconocer sus carencias y proveer en consecuencia, exime -a mi entender- la exigibilidad de contracautela.
V. LA JUDICIALIZACION OPORTUNA-LOS DERECHOS VULNERADOS-LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: De acuerdo a las circunstancias referidas en los párrafos precedentes las carencias sanitarias, socioeconómicas y habitacionales de la niña G. han sido debida y oportunamente comunicadas a los organismos administrativos respectivos: C.P.DeN. y Servicio Zonal.
Los distintos efectores y responsables del sistema de protección y promoción de derechos, conocen desde tiempo atrás el caso de esta niña y las dificultades que atraviesa su familia. En la actualidad, es posible afirmar que el Hospital Especializado Materno Infantil de esta ciudad cumple las prestaciones sanitarias que requiere la niña en forma adecuada y sostenida, habiendo incluído en dichas prestaciones el sostenimiento del tratamiento psicológico. El Centro Local de Protección de Derechos, advirtió tal circunstancia en el informe referido obrante a fs. 131 y 132 y a fin de no generar superposición de actuaciones desde el plano de la terapéutica psicológica, se abstuvo de intervenir. Sin embargo, la niña requiere que su madre y su padre sean acompañados en la provisión de los recursos necesarios para poder satisfacer su derecho a la alimentación, a la salud y a la vivienda.
En efecto, las referidas prestaciones de medicamentos y consultas médicas oportunas que provee el HIEMI y a cuyo ámbito es llevada por la madre, no resultan suficientes para garantizar a la niña el mejor nivel de acceso a su salud plena en las mejores condiciones que sea posible de acuerdo a sus dolencias específicas. En efecto, revisten esencial importancia a fin de garantizar la mejor calidad de vida de G., su concreto acceso a una nutrición adecuada de acuerdo a sus necesidades específicas.
La familia nuclear y ampliada de G. no cuenta con más recursos que los que hasta la fecha escasamente puede organizar en torno a la niña. Las carencias económicas y sociales son variadas y conocidas a la fecha. En este plano, corresponde a la Asesoría de Incapaces ejercer las acciones tendientes a satisfacer los derechos de su representada, a fin de garantizar su derecho efectivo a la salud y a una calidad de vida digna, atento su carácter de derechos fundamentales.
En esta instancia procesal, entonces, ante la omisión de cumplimiento en la que incurren los servicios del poder ejecutivo, surge la obligación de ocurrir ante la justicia, para obtener el cumplimiento de la obligación subsidiaria del estado a través de su sistema de protección, mediante una intervención concreta y específica a fin de lograr el cumplimiento efectivo de derechos determinados de la niña. Todo ello de conformidad con lo normado en los arts. 6; 7 ítem 2; 12; 14 1er. párrafo; 18; 19 y concs. de la ley 13.298; art. 1 3er. párrafo; art. 4; art. 5; art 7 tercer párrafo y concs. de la ley 26061).
Aparece, entonces, la necesidad de requerir judicialmente el cumplimiento de la obligación subsidiaria del estado a través de su sistema de protección, tendiente a obtener mediante una intervención concreta y específica el cumplimiento de las obligaciones estatales determinadas en favor de la niña.
La presente causa no es, entonces, una causa judicial de corte asistencial, sino es caso judicial en el que aparece el incumplimiento por omisión de parte del Estado respecto de sus obligaciones convencionalmente asumidas, frente a una niña vulnerable en su condición personal. En este sentido, compete al poder judicial el examen de razonabilidad de las políticas y acciones que debe adoptar el Poder Ejecutivo en sus distintas jurisdicciones, frente al caso concreto de vulneración de derechos constatada.
En efecto, y como se ha señalado: "toda necesidad básica insatisfecha importa un derecho vulnerado; y como sabemos, la existencia de un derecho vulnerado implica necesariamente la posibilidad cierta del ejercicio de una acción administrativa o judicial para garantizar y asegurar tal derecho" (Gustavo Moreno: La exigibilidad de los derechos sociales de la infancia. Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nª 26, pág. 124)". Así, cuando el camino del proceso administrativo ha sido transitado sin obtener el cumplimiento de los derechos, los tiempos apremian y los riesgos se acrecientan, el camino de la acción judicial aparece como el último recurso del cual es imprescindible echar mano para lograr la efectividad del cumplimiento de los derechos de la infancia.
Como ya se señalara, se verifica en el caso que los padres han realizado hasta el presente los esfuerzos necesarios para brindar a la niña las condiciones de vida adecuadas, (art. 27.2 C.D.N.). Sin embargo, sus posibilidades y esfuerzos no logran satisfacer el conjunta de necesidades acuciantes de G. y es por ello que se actualiza en el caso la obligación del Estado de brindar los elementos adecuados para el bienestar personal de la niña, mediante la asistencia material y programas de apoyo, especialmente respecto de nutrición, vestuario y vivienda (arg. párr. 1 y 3, art. 27 C.D.N..). En efecto, poner en marcha la actividad del Estado en favor de la asistencia de la familia de G., implica cumplir la obligación del Estado de asegurar: 1) que la niña sea cuidada por sus padres (art. 7 C.D.N.); 2) que se preserven sus relaciones familiares; 3) que sus padres sean asistidos para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño (art. 18.2 C.D.N.), brindando asistencia material y programas de apoyo, particularmente respecto de la nutrición, el vestuario y la vivienda (art. 27.3 C.D.N.).
Es, entonces, la familia quien debe ser asistida, para que en su seno la niña pueda ver satisfecho el acceso a los derechos que su condición requiere. Tal como lo ha expresado la Corte Interamericana en la opinión consultiva OC-17/2002 "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño": "la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo."
La responsabilidad del Estado surge de los pactos y convenciones internacionales a cuyo cumplimiento se ha obligado el propio Estado y cuya normativa tiene, en nuestro orden constitucional, rango preeminente. Así, esta resposanbilidad a la cual vengo refiriendo surge del art. 10, párr. 3ª del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: "Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición". En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 19 dispone: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".
En la Opinión Consultiva 17-2002, del 28 de agosto 2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que las condiciones de cuidado de los niños,que el derecho a la vida consagrado en el art. 4to. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no sólo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la obligación de proveer las medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas (parágrafo 80). En el parágrafo 86, la Corte reafirmó que: la educación y el cuidado de la salud de los niños suponen diversas medidas de protección y constituyen pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos."
Así, tal como claramente señala la Dra. Cecilia Grosman, el concepto de derecho a la vida no se limita a la mera existencia física, sino que "comprende el derecho a la subsistencia, el derecho a un hogar, a la educación y al esparcimiento, pues sin tales condiciones no existe un ejercicio concreto del derecho a la vida." (Alimentos a los hijos y derechos humanos, Editorial Universidad, pág. 49/50, La Plata, 2004.
En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se expidió en el conocido caso "V.grán Morales y ots.", con un concepto amplio sobre el derecho a la vida. Así, la Dra. Mary Beloff indica este punto en particular como uno de los puntos destacados de la referida sentencia comenta favorablemente que los jueces resolvieron: "desarrollar el derecho a la vida en un sentido integral que incluye tanto su no privación cuanto las obligaciones positivas del Estado para garantizar a los niños una vida digna"; así como "integrar la Convención sobre Derechos del Niño, a la interpretación del art. 19 de la Convención Americana". ("Los derechos del niño en el sistema interamericano", Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 64 y 65).
El reconocimiento del deber del Estado a la prestación alimentaria y nutricional adecuada ha sido especialmente reconocida a nivel nacional en la ley 25.724 que estableciera el Programa de Nutrición y Alimentación Nacional. En efecto, en el art. 1 de la citada norma se establece que la creación del referido Programa se realiza "en cumplimiento del deber indelegable del Estado de garantizar el derecho a la alimentación de toda la ciudadanía". Además la ley en tratamiento, también se encargó de señalar como destinatario especial en la protección nutricional al grupo etáreo comprendido por los niños hasta los catorce años.
VII. LAS OBLIGACION DEL MUNICIPIO y DEL SERVICIO ZONAL: La inexistencia de un programa específico de provisión de alimentación adecuada para niños que padecen HIV a nivel local -en el caso de presentarse dicha circunstancia a la fecha de la presente-, no exime de la obligación de cumplimiento que grava a las autoridades locales. En efecto, frente a las normas internacionales aludidas, las autoridades locales no pueden desligarse de los deberes que les vienen impuestos por normas de rango constitucional, puesto que los derechos y garantías que establecen los instrumentos internacionales de derechos humanos no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación interna.
A este respecto cabe recordar lo aseverado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "las normas que resguardan derechos humanos consagrados en tratados internacionales se encuentran dirigidas a situaciones de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales derechos ser invocados, ejercidos y amparados sin requerir de pronunciamiento expreso legislativo de otra índole". (Doctrina del fallo de la C.S.J.N., 7/7/1992, "Ekmekdjian v. Sofovich", La Ley 1992-C-540).
La ley 13.298 y el decreto reglamentario 300, establecen la obligación estatal de brindar respuesta a fin de sostener al grupo familiar, para satisfacer los derechos del niño en forma interdependiente e indivisible, cuando la carencia de recursos materiales de la familia configuren circunstancias en las cuales el niño por sí o en su contexto familiar sufre la vulneración de derechos sociales, económicos y culturales que impiden en la práctica asegurar su crianza, educación y atención sanitaria.
Por otra parte, el art. 14 de la citada ley provincial que organiza el sistema de promoción y protección integral de derechos, establece que "El Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños es un conjunto de organismos (...) que formulan , coordinan, orientan, supervisan ejecutan y controlan las políticas, programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal, destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado argentino. El sistema funciona a través de acciones intersectoriales. (...)".
La ley de referencia, como es sabido, establece un sistema que plantea la desconcrentración de las acciones, en virtud de la necesidad de optimizar la observación directa y eficaz de los derechos vulnerados y, asimismo, optimizar soluciones apropiadas al caso concreto en cada municipio.
En este contexto, corresponde al Centro Local y a las autoridades municipales respectivas la implementación efectiva de la provisión alimentaria requerida por la niña a fin de aventar las deficiencias nutricionales, que ponen en riesgo la vida actual de la niña y condicionan negativamente su futuro.
La referida provisión de alimentación deberá llevarse a cabo mediante el trabajo coordinado con el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil y, en particular, con el equipo de salud que asiste a G. G. y el CPDeN correspondiente y las Secretarías de Desarrollo Social y Salud del Municipio de General Pueyrredón .
La obligación del Estado municipal de proveer los alimentos como se dispone en la presente, se ve enfatizada por lo dispuesto en la ley 13.163 y el decreto 609/04 que organizó el Fondo de Fortalecimiento de Programas Sociales. En el referido decreto se establece en su artículo 2° que: "Los servicios de asistencia social que deberán atender los Municipios con los recursos distribuídos por el Fondo de Fortalecimiento de Programas Sociales creado por la ley 13.163, serán aquellos vinculados a la asistencia alimentaria y/o familiar u otros programas de asistencia social que resulten necesarios contemplar en función de las particulares necesidades sociales locales, que en acuerdo con los Municipios determine el Ministerio de Desarrollo Humano y Trabajo."
Es por ello y por el contenido general de la referida ley que entiendo procedente la petición incoada por la Sra. Asesora de Incapaces; así como colijo que resulta procedente la gestión de un plan de actuación adecuado a las necesidades de la niña con la intervención del centro local y el servicio zonal.
VIII. LOS DERECHOS VULNERADOS Y LAS OBLIGACIONES A IMPONER :
El presente caso, entonces, permite apreciar que la carencia de alimentos adecuados y de estabilidad habitacional al presente para G., vulnera no sólo su derecho a su calidad de vida digna, con la alimentación que una niña de su edad requiere (art. 6 párrafos 1 y 2, art. 27 C.I.D.N.) sino además vulnera el pleno ejercicio de su derecho a la salud (art. 24 C.I.D.N.) y a la integridad en el reconocimiento de sus derechos económicos y sociales (art. 4 de la C.I.D.N.). Todo ello, en tanto las deficiencias alimentarias y de hábitat provocan innumerables perjuicios en su calidad de vida y en su desarrollo por ser paciente con H.I.V..
El Estado incurre en este caso, en omisión respecto de su obligación de asistir a los padres en el ejercicio de su paternidad y maternidad en tanto no cumple con la asistencia alimentaria y habitacional que la niña requiere (art. 18 de la C.I.D.N.). Por ello, se violenta, además, el derecho de la niña a ser criada por sus padres (art. 7 parr. 1 y 2 de la C.I.D.N.) y el derecho de esos padres a poder recibir la asistencia necesaria para cumplir adecuadamente su crianza.
La condición y características de la enfermedad que padece G. G. me hacen colegir que a su respecto son aplicables, también, las previsiones de la Convención Internacional de los Derechos del Niño respecto del reconocimiento de derechos del niño impedido a una vida plena. (art. 23 de la C.I.D.N.).
En consecuencia, en virtud de las obligaciones del Estado Municipal y de la Pcia. de Buenos Aires entiendo que corresponde imponer al Centro Local de Protección y Promoción de Derechos la obligación de coordinar su asistencia a la niña Gisel G., mediante las prestaciones necesarias a su familia, con las autoridades sanitarias del Hospital Especializado Materno Infantil. A tal fin, el representante del CPDN que el propio organismo elija deberá: 1) reunirse con las autoridades sanitarias a fin de recibir las instrucciones directas del tipo de alimentación que semanalmente deberá recibir a niña, a cuyo fin las autoridades respectivas del HIEMI, deberán elaborar listado de alimentos y raciones adecuadas para el caso en análisis; 2) entregar los alimentos respectivos a la madre o padre de la niña, en el ámbito del CPDN, en su horario de atención al público, en día a determinar y comunicar fehacientemente a los padres de la niña; 3) celebrar reunión de supervisión de la situación de la niña con el equipo de salud tratante del HIEMI en forma bimestral a fin de mantener una visión actualizada de la evolución de la niña y de sus necesidades nutricionales; 4) a fin de dar cumplimiento con las obligaciones determinadas en los incisos anteriores, el CPDeN, junto al Servicio Zonal deberá elaborar un plan de actuación especial en torno a la niña G. G. instrumentando la adjudicación de recursos que fuere menester, en virtud de lo normado por la ley 13.163 y su decreto reglamentario 609/2004; 5) a fin de brindar estabilidad respecto de la situación habitacional de la niña, deberá el CPDeN efectuar los trámites necesarios a fin de incluir a su familia en el Programa Nacional de Viviendas con sede en la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, a fin de su inclusión con carácter prioritario.
Las obligaciones concretas impuestas en el párrafo anterior, deberán comenzar a cumplirse en el término de diez días de notificada la presente, bajo apercibimiento de practicar liquidación directa de la referida asistencia y condenar a su pago en prestación dineraria a cargo del erario Municipal y, asimismo, bajo apercibimiento de establecer una multa dineraria en favor de la niña (art. 666 bis del C.C.).
Por los fundamentos expuestos, y, en especial, arts. 18, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional; art. 4, 7, 12, 18.2, 24, 27 y concs. de la Convención Internacional de Derechos del NIño; arts. 4, 8, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 12, 15, 36 y concs. de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires; arts. 1, 4, 5, 7, y concs. de la ley 26.061, art. 59 y concs. del C.C.; art. 1, 2 y concs.ley 25724, decreto reglamentario 1018/2003; art. 5, 6, 7, 12, 14, 18, 19, 33, 35 y concs. de la ley 13.298, decreto reglamentario 300; art. 232 y concs. del C.P.C., RESUELVO:
I. Ordenar a las autoridades médicas respectivas del H.I.E.M.I., que elaboren en el término de veinticuatro horas de notificada la presente un listado de alimentos y raciones adecuadas que deba recibir la niña G. G., de acuerdo a su condición, en forma diaria y hacer saber a dicho nosocomio que deberá dar cumplimiento a esta orden con la presentación del listado en este expediente y mediante comunicación fehaciente al CPDeN respectivo;
II. Notificar al Centro Local de Protección y Promoción de Derechos que deberá brindar su asistencia alimentaria a la niña Gisel G., mediante las prestaciones de acuerdo con el informe nutricional que se presentado por el HIEMI y/o la Asesoría de Incapaces. Dicha asistencia deberá ser puesta a disposición de los padres de la niña, en el ámbito del CPDN respectivo, en el término de cinco días de notificada la lista nutricional respectiva.
III. Ordenar a las autoridades del CPDeN, de la Secretaría de Salud y Desarrollo Social de la Municipalidad de General Pueyrredón y del Hospital Materno Infantil que deberán celebrar reuniones de supervisión de la situación de la niña en forma bimestral a fin de mantener una visión actualizada de la evolución de la niña y de sus necesidades nutricionales.
IV. Hacer saber al CPDeN, al Servicio Zonal y a las Secretarías de Salud y Desarrollo Social que lo resuelto en el acápites II se dispone bajo apercibimiento de cuantificar la asistencia en una cuota dineraria concreta y fijación de astreintes en favor de la niña G. G..
V. Ordenar al CPDeN y a las autoridades Municipales de la Secretaríade Salud y de la Secretaría de Desarrollo Social, junto al Servicio Zonal de Protección y Promoción de Derechos la elaboración de un plan de actuación especial en torno a la niña G. G. instrumentando la adjudicación de recursos que fuere menester, en virtud de lo normado por la ley 13.163 y su decreto reglamentario 609/2004
V. Ordenar al CPDeN y/o al Servicio Zonal de Protección y Promoción de Derechos efectuar los trámites necesarios a fin de incluir a la familia de la niña G. G. en el Programa Nacional de Viviendas con sede en la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, a fin de su inclusión con carácter prioritario.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES (art. 153 del C.P.C.).
ADRIANA E. ROTONDA
JUEZ
TRIBUNAL DE FAMILIA NRO. 2
“G., G.”
Tribunal de Familia de Mar del Plata, n. 2
Mar del Plata, 28 de mayo de 2010
AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Se tienen a la vista para resolver la petición incoada, los autos que tramitan por ante este Tribunal de Familia n° 2 de Mar del Plata, "G.G. S/ MATERIA A CATEGORIZAR", las constancias allí obrantes y todas las constancias adjuntas en la presente causa: "G.G. S/ MEDIDAS CAUTELARES".
II. En el escrito en proveimiento la Asesoría de Incapaces interviniente solicita se ordene en carácter de medida autosatisfactiva expedita: a) la realización de los derechos económicos y sociales de la niña G. G. y su grupo familiar, b) se ordene a la Municipalidad del Partido de Gral. Pueyrredón la prestación de la asistencia social concreta necesaria para garantizar la debida, oportuna y adecuada alimentación de la niña -conforme criterio e indicación nutricional médica-, en garantía final de su derecho a la salud integral y a la vida digna. La Asesora interviniente entiende que el ente estatal deberá aplicar los fondos de asistencia social que en tal concepto se encuentran legalmente previstos, y que resultan constitucionalmente exigibles (arg. art. 75inc. 23 de la C.N.).
En palabras del Ministerio Pupilar el planteo se formula en carácter de medida autosatisfactiva, a fin de remover la omisión administrativa en el cumplimiento de las medidas de acción positiva (art. 75 inc. 23 de la C.N.; arts. 12 y 36 del C.P.B.A.).
Formula expresa reserva de ampliar la acción contra la Pcia. de Buenos Aires -Min. de Desarrollo Social y/u organismo que se entienda corresponder-.
Funda la admisibilidad de la medida incoada en: a) lo dispuesto por el art. 1 de la ley 26.061; b) la legitimación activa que le corresponde en la norma contenida en el art. 59 y concs. del C.C., ley 12.061, art. 1 de la ley 26.061; c) la competencia judicial para garantizar el acceso a derechos y remover la omisión del actuar del obligado, en los mismo arts. ya citados y en lo dispuesto en los arts. 5, 6 y concs. de la ley 13.298 art. 15 C.P.B.A.); d) la vía elegida -medida autosatisfactiva- como medida judicial "expedita y eficaz" puesto que su objeto se agota en su producción y resulta adecuada -a su entender- en el caso concreto.
En párrafo aparte describe las medidas solicitadas: a) intimación a la Municipalidad de Gral. Pueyrredón -sin perjuicio de la reserva efectuada contra la Pcia. de Buenos Aires- para que se preste la asistencia social concreta necesaria para garantizar la debida, oportuna y adecuada alimentación a la niña -según la indicación nutricional médica- con los fondos de la asistencia social establecidos por ley; b) ante el eventual incumplimiento a la orden, cuantificación de dicha asistencia en cuota alimentaria concreta dineraria -subsidio económico adicional adecuado y suficiente-. Indica la Asesoría que la intimación deberá cursarse a la Secretaría de Desarrollo Social; c) orden al Servicio Zonal de Protección de Derechos y al C.P.D.N. correspondiente, para obtener activa y efectiva participación en la gestión del plan de actuación necesario a fin de satisfacer a los derechos de la niña (art. 33 y 35 de la ley 13.298); d) fijación de astreintes - a favor de la niña G. G.- para el caso de incumplimiento a la manda judicial (art. 666 bis del C.C.).; e) finalmente, solicita se oficie al Programa Plan Nacional de Viviendas -sede Gral. Pueyrredón- a los fines que en virtud del oficio de referencia y copias pertinentes, incluya al grupo familiar con carácter prioritario para el acceso a vivienda propia.
El Ministerio Pupilar funda su petición en la situación de hecho que vive la niña G. y su familia. Indica que, en su conjunto, la niña padece un alto grado de vulnerabilidad en virtud de condiciones generales de vastos sectores de la ciudad y especiales por su afección de salud. Adjunta acta redactada en el ámbito dela Asesoría de Incapaces e informe de nutrición clínica hospitalaria.
Así, en síntesis, la Representante de G. indica que en el caso se trata de una niña de 11 años de edad, quien padece síndrome de inmunodeficiencia adquirida, con tratamiento antirretroviral y seguimiento ambulatorio, con complicaciones respiratorios que generaron internaciones. Refiere que la niña fue sometida hace un año a intervención quirúrgica tendiente a garantizar el sostén nutricional mediante la colocación de botón gastrotómico, con nutrición enteral con plan de recuperación y seguimiento. Agrega que, la madre de la niña no ejerce actividad rentable laboral se encuentra dedicada al cuidado de su hija y, a la fecha, ha perdido prácticamente el cien por ciento de su visión y que G. es guía para cada salida del domicilio que la señora debe efectuar. Según su relato, el padre de la niña -quien participa y colabora en su crianza- se encuentra desempleado y con lesiones físicas que lo incapacitan para continuar haciendo changas, como hacía hasta el presente. Así, el ingreso mensual de la familia alcanza los $ 340.- obtenidos de la pensión por discapacidad de la niña ($200 y $140 de la asignación universal por hijo). La Dra. Fernández indica que -a la fecha- la provisión de los servicio de gas y luz resultan indispensable y en particular, el de luz, para la conservación refrigerada de la medicación para HIV y para la conexión diaria de la máquina de alimentación de soporte artificial. Asimismo, la Funcionaria detalla que la Sra. G. requiere ante diversas entidades la provisión de la ayuda social mediante "bolsa o caja de comida", la cual resulta harto mínima e insuficiente. Asimismo, se advierte que en virtud de las condicines de salud de G. existe indicación médica concreta del cumplimiento de plan de alimentación especial, cuyas falencias impactan seriamente en el mantenimiento y eficacia del tratamiento y en su expectativa de vida.
Se adjunta a la presentación informe del Servicio de Nutrición Clínica del HIEMI y en el relato de la Asesora se describe el impacto que generan en la niña los medicamentos que debe ingerir, así como la inconveniencia de basar su alimentación en las "cajas o bolsas de ayuda social" que carecen de los elementos dietarios que ella, en especial, requiere.
Finalmente, señala que en el caso de autos contar con la alimentación adecuada más allá de significar satisfacer su derecho a la alimentación, implica garantizar su derecho a la salud, a la calidad de vida y a la vida misma.
Funda en derecho, cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicables al supuesto en examen.
III. Para resolver la petición incoada debo tener en consideración:
III. 1. LA SITUACION PERSONAL, FAMILIAR Y SANITARIA DE LA NIÑA G. G.: de las constancias obrantes en este proceso, como en los autos "G.G. s/ Medida Autosatisfactiva" surge acreditado que G. G. es una niña de once años que padece síndrome de inmunodeficiencia adquirida, motivo por el cual debió ser sometida a una intervención quirúrgica a fin de lograr la colocación de un botón de gastrostomía el día 19 de febrero de 2009, (fs. 99), luego de haber sido autorizada judicialmente la referida práctica (resolución obrante a fs. 45 a 63 de estos autos).
Asimismo, de las constancias de autos surge que la niña convive junto a su madre y su hermano y que su padre mantiene contacto con ella y le brinda ayuda (fs. 6, 12, 14 y 15, informe de fs. 72, 76 y vta., 122, entre otros).
También se corrobora a partir de los antecedentes obrantes en su historia vital cuadro de desnutrición de acuerdo a los informes obrantes a fs. 14, 19, 99.
III. 2. LA SITUACION HABITACIONAL DE G. G. Y SU FAMILIA: del informe de fs. 105, realizado en el mes de marzo de 2009, surge que luego de la internación en la cual le fue colocado a G. el botón de gastrostomía, el egreso de la niña debió realizarse a la vivienda facilicitada por un allegado a la familia, ante la precariedad de su propia vivienda familiar. En efecto, en aquel momento, la familia contaba con: "una vivienda cedida ubicada en Godoy Cruz 5771, de 2 ambientes pequeños observándose un estado muy precario, hay humedad y se llueve toda la casa (...) hay que modificar todo el techo. Se coordinó con el servicio social "Alto camet" quien gestionará los materiales necesarios para la reparación de la misma , el padre y los hermanos colaborarán en la mano de obra. (...) Conclusiones: Consideramos acordar criterios de intervención con el Centro de Protección y Promoción de los Derechos del Niño "Alto Camet" en relación a situación de vulnerabilidad de los derechos de la niña G.e Mariana G.. Desde la institución ante el egreso de la niña se arbitren las medidas necesarias a fin de garantizar el seguimiento de su enfermedad crónica." (Del informe suscripto por los Sres. Lic. María José Zubiaurre; Lic. Dario A. Petrillo; Dres. Jorge L. Villegas, Graciela Ramos, María A. Rossi, y Mauro Constantini, del H.I.E.M.I.).
Al poco tiempo, la precaria situación habitacional de la niña, generó la necesidad de nueva internación de G.e, el 27 de marzo de 2009, de acuerdo a la constancia de fs. 110, motivada en la situación de alta vulnerabilidad socio habitacional de la niña. A posteriori la niña pudo ser externada por la colaboración habitacional lograda con una vecina de la madre, Sra. Lairihoy (de conformidad con las constancias obrantes a fs. 118 y 118 bis, 121 y 121 vta.).
La responsabilidad asumida por el padre, en el proceso de medidas cautelares no se limitó a reconocer a la niña y, así, situarla en la posición jurídica que ocupaba en el plano relacional, sino que se obligó a "efectuar las refacciones necesarias en el domicilio de calle Godoy Cruz 5771 (esq. Costa Azul) para acondicionar para G., la madre y hermanos de la niña." (audiencia llevada a cabo ante la suscripta, fs. 122).
No obstante haber sido cumplida la reparación de la vivienda en la cual habita la niña junto a su madre y hermano, dicha reparación ha tenido carácter precario y la situación de vivienda a la fecha continúa siendo inadecuada planteando circunstancias que agravan y potencian las secuelas de la condición física de G. G..
En efecto, surge del acta adjunta por la Sra. Asesora de Incapaces que en relación a la vivienda que ocupan: "no es de propiedad de ellos, que si bien contarían con unos papeles cuando entraron a la casa" a la fecha se encuentran en situación de incertidumbre, recibiendo reclamos de otra persona que alegaría derechos sobre dicha vivienda, no pudiendo dar cuenta clara acerca de las condiciones legales a que se refieren ni de dichos reclamos. Que si por alguna circunstancia perdieran derechos sobre dicha vivienda "irían a la calle", ya que es el único lugar que tienen."
III. 3. LA FALTA DE SATISFACCION CONCRETA A LOS DERECHOS ESPECIFICOS DE LA NIÑA Y SU FAMILIA:
A modo de revisión de la conducta y actividad seguida por el del Centro Local de Protección de los Derechos del Niño, conviene señalar que a fs. 121 en el marco de la audiencia celebrada ante la suscripta, los representantes del Centro local en forma conjunta con el Servicio Zonal de Protección de Derechos indicaron que: "se comprometen a informar las estrategias a implementar para asistir en el ejercicio de la maternidad de C. respecto de G.".
No obstante ello, días después mediante respuesta presentada en los autos el organismo administrador hizo saber: "En cumplimiento a lo acordado en Acta de fecha 8/04/09 y luego del análisis de la situación de la familia de referencia, este profesional entiende que para evitar intervenciones superpuestas de los profesionales intervinientes, que puedan generar efectos iatrogénicos, es que se propone actuar a requerimiento del área de salud mental del HIEMI, quienes trabajan desde lo psicológico en forma directa con la niña, y con la madre en lo que respecta a la relación con ésta (rol materno). En tal sentido y como ya se trabajara en otros casos, a propuesta del equipo de salud mental del HIemi, se realizarán reuniones con este equipo donde se definan los modos de intervención más apropiados en cada uno de los momentos del proceso terapéutico. Se reitera, como fuera mencionado en audiencia de fecha 8/04/09, la falta de programas para poder abordar la temática de trabajo planteada por V.S. lo cual nos enfrenta con la necesidad de crear estrategias en intento de construcción de este nuevo sistema pero no queremos dejar de expresar la necesidad de la existencia de dichos programas." (Informe suscripto por el Lic. Santiago Damián González y la Abogada Marisa Rodriguez del C.P.DeN. Sede Camet, el cual fuera elevado por el Jefe de Departamento de Protección de Derechos de la NIñez, Sr. Rodrigo Suárez).
Dicho informe motivó la intimación dispuesta a fs. 133 por la cual se requirió a la Municipalidad de General Pueyrredón la implementación de estrategias acorde la situación de la niña causante de autos, bajo apercibimiento de las denuncias que por mal desempeño podrían recaer sobre los operadores que mantienen contacto directo con los mismos, de imponer astreintes y denunciar la situación ante los organismos internacionales correspondientes. En el mismo proveído, se libró oficio al Servicio de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, con copia de la respuesta del Centro Local y de la presente. Cursadas las notificaciones respectivas a fs. 163/164 se presenta el Dr. Pablo Gabriel Di Scala con el patrocinio de la Dra. Matilde Casado quien a fin de contestar la intimación cursada señala que la cuestión debatida en autos se encuentra bajo la órbita de competencia de la Secretaría de Desarrollo Social.
A fs. 165 se hubo ordenado nuevo libramiento de oficio al Servicio Zonal a los mismos fines que el ordenado a fs. 133, para que se expida en el plazo de cinco días respecto de la problemática familiar de autos.
A fs. 174 obra la constancia de audiencia de seguimiento llevada a cabo en el ámbito de este Tribunal y del cual surge el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el padre respecto de la niña, así como de la continuidad del tratamiento y el sostenimiento de las pautas terapéuticas por parte de la madre. En la misma se deja constancia, también, de la orientación brindada a la madre de G. a fin de reencausar su tratamiento de Salud en la Sala Municipal nª 1.
De las constancias obrantes en los autos: "G.G. S/ MATERIA A CATEGORIZAR -MEDIDA AUTOSATISFACTIVA", surge: a fs. 1 informe social suscripto por el Lic. Dario Petrillo y por el Dr. Mauro Costantini, Director Asociado del HIEMI, en el cual se acredita que en abril del año 2009 el padre de la niña G. había concretado trabajos de remodelación de la vivienda a fin de brindar condiciones adecuadas de habitabilidad en favor de su hija, aunque con ciertas dificultades en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Municipalidad de Gral. Pueyrredón en virtud del programa habitat y el convenio suscripta con la Sra. A. G.. En virtud de la petición incoada por la Asesora de Incapaces interviniente, Dra. Silvia Fernández en dichas actuaciones se intimó a la Municipalidad de Gral. Pueyrredón -Sec. de Desarrollo Social- a fin de que en el plazo de cinco días acredite en autos el cumplimiento del convenio suscripto con la Sra. A. G., teniendo en cuenta características y necesidades de la familia referida. Asimismo, se intimó al arquitecto interviniente a fin de producir informe técnico sobre los elementos, materiales y necesidades de la vivienda acordes con la problemática del grupo familiar de autos. A fs. 11 obra diligenciada la cédula respectiva, dirigida al Arquitecto Hibernon, sin haberse recibido respuesta alguna en los referidos autos hasta el presente.
III. 4. IMPORTANCIA DE LOS FACTORES NUTRICIONALES EN LA CALIDAD DE VIDA DE LA NIÑA G.:
En el informe producido por el Dr. Guillermo Fanproyen -citado oportunamente en calidad de consultor técnico- a fs. 34 se lee que: "hay que aplicarlo -refiriendo al tratamiento con antirretrovirales- en forma urgente junto a la mejoría de la nutrición"
Junto a la petición en proveimiento, la Asesoría de Incapaces incorpora informe suscripto por la Dra. Ana L. Cabral, especialista en nutrición infantil y por la Dra. María Rossi, en el cual se sintetizan las circunstancias de la historia clínica de G..
Respecto de la situación actual, en el informe se señala que: "la niña se encuentra con la enfermedad de base controlada por buena adhesión al tratamiento antirretroviral y presenta desnutrición crónica con riesgo nutricional actual por dificultad de la familia de obtener alimentos adecuados para la alimentación oral de la niña."
Y los médicos que suscriben el informe indican: "La nutrición tiene una función muy importante en el tratamiento de niños con HIV. Tiene efectos directos (desencadenando la función inmunitaria celular) e indirectos (sobre la síntesis de proteínas) en la progresión de la enfermedad por HIV. La identificación precoz de niños con HIV y riesgo nutricional (por anorexia, alimentación selectiva, bajo nivel socioeconómico con incapacidad de alimentación adecuada, etc.) es decisiva para la evolución de la enfermedad. La gravedad del riesgo nutricional se define por cuatro aspectos: antropométrico, bioquímico, datos médicos y consumo de alimentos. Esta niña tiene una enfermedad crónica con enfermedad controlada pero en riesgo por mala alimentación oral con consumo energético inadecuado. Es importante tener en cuenta que G. se encuentra en etapa prepuberal con todas la necesidades energéticas aumentadas para un buen crecimiento y desarrollo durante esta etapa." (los resaltados me pertenecen).
III.5. IMPORTANCIA DE LA ESTABILIDAD AMBIENTAL Y EMOCIONAL:
Del informe agregado en autos a fs. 32 vta. y 33 surge que la especialista en infectología Dra. Alvo -quien se desempeñaba a la época del informe brindado en autos en la Municipalidad de Gral. Pueyrredón y fue citada a estos autos en carácter de consultora técnica- afirmó: "Es importante asimismo el tratamiento antirretroviral, pero la estabilidad emocional y psicológica es muy importante, si no todo el trabajo no sirve."
De ello es posible colegir que toda tarea de reconocimiento de derechos y efectivización de los mismos, sólo resultará favorable a la niña en tanto se brinden condiciones de seguridad mínimas a su entorno familiar primario. Aparece, entonces, como ineludible intentar afianzar el recurso habitacional como centro de vida mínimamente estable para poder a partir de él construir la red social que brinde sostén a la familia G..
Es menester recordar que el anclaje en una vivienda implica, más allá de la certeza de pertenencia a un lugar a un barrio y a una comunidad, la continuidad en un mismo establecimiento educacional para la niña y la posibilidad de acceder al Sistema de Protección Integral a partir de la actividad de un Centro de Protección de Derechos determinado y a evitar que la familia "deambule" con múltiples intervenciones que terminan generando una victimización iatrogénica de la familia y de la propia niña.
IV. LA VIA PROCESAL: MEDIDA AUTOSATISFACTIVA.
Sabido es que el tipo de medida solicitada en estos autos fue conceptualizada en el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, que emitió las siguientes conclusiones: "La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigencia de contracautela sujeta al prudente arbitrio jurisdiccional. Hasta tanto no se regule legalmente la medida autosatisfactiva puede fundamentarse su dictado en la potestad cautelar genérica o una válida interpretación analógica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas." (Comisión redactora: Roland Arazi, Jorge W. Peyrano, Juan A. Costantino, Juan C. Vallejo, Corrientes, Argentina, 6/8/1997.)
El derecho a la jurisdicción implica la posibilidad de acceso al tribunal judicial y de ejercer la acción a fin de obtener la tutela oportuna y eficaz de un derecho de raigambre constitucional. Dicho derecho, reviste jerarquía constitucional y reconocimiento en el contexto de los tratados y convenciones de derechos humanos (art. 18, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; art. 15 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires). En dicho plano, la medida autosatisfactiva ha sido reconocida desde la doctrina y desde la jurisprudencia como herramienta adecuada que viabiliza el derecho a la jurisdicción.
Nuevamente, ante el caso que aquí se plantea es posible observar que se verifican los requisitos de pocedencia de la presente medida autosatisfactiva. Así, se verifica: 1) la existencia de un interés tutelable cierto ymanifiesto: el derecho a la salud de la niña G. G.; 2) que su tutela inmediata resulte imprescindible, produciéndose en caso contario su frustración: la falta concreta de la alimentación adecuada produce deterioro directo en su salud y en sus posibilidades y expectativas de vida; 3) que no fuere necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo: las circunstancias y detalles obrantes en las causas judiciales hasta aquí tramitadas dan cuenta de los derechos pendientes de satisfacción y de las omisiones en las cuales ha incurrido el sistema de protección de derechos del niño. Finalmente, en este tipo de medidas y de acuerdo al entendimiento del juez y si lo cree necesario podrá determinarse la obligación de efectivizar contracautela; en el presente caso, se advierte que la vulneración de derechos de la niña afecta directamente en su derecho a la vida y a la salud, su condición de sujeto vulnerable y dependiente, así como la innegable obligación estatal a reconocer sus carencias y proveer en consecuencia, exime -a mi entender- la exigibilidad de contracautela.
V. LA JUDICIALIZACION OPORTUNA-LOS DERECHOS VULNERADOS-LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: De acuerdo a las circunstancias referidas en los párrafos precedentes las carencias sanitarias, socioeconómicas y habitacionales de la niña G. han sido debida y oportunamente comunicadas a los organismos administrativos respectivos: C.P.DeN. y Servicio Zonal.
Los distintos efectores y responsables del sistema de protección y promoción de derechos, conocen desde tiempo atrás el caso de esta niña y las dificultades que atraviesa su familia. En la actualidad, es posible afirmar que el Hospital Especializado Materno Infantil de esta ciudad cumple las prestaciones sanitarias que requiere la niña en forma adecuada y sostenida, habiendo incluído en dichas prestaciones el sostenimiento del tratamiento psicológico. El Centro Local de Protección de Derechos, advirtió tal circunstancia en el informe referido obrante a fs. 131 y 132 y a fin de no generar superposición de actuaciones desde el plano de la terapéutica psicológica, se abstuvo de intervenir. Sin embargo, la niña requiere que su madre y su padre sean acompañados en la provisión de los recursos necesarios para poder satisfacer su derecho a la alimentación, a la salud y a la vivienda.
En efecto, las referidas prestaciones de medicamentos y consultas médicas oportunas que provee el HIEMI y a cuyo ámbito es llevada por la madre, no resultan suficientes para garantizar a la niña el mejor nivel de acceso a su salud plena en las mejores condiciones que sea posible de acuerdo a sus dolencias específicas. En efecto, revisten esencial importancia a fin de garantizar la mejor calidad de vida de G., su concreto acceso a una nutrición adecuada de acuerdo a sus necesidades específicas.
La familia nuclear y ampliada de G. no cuenta con más recursos que los que hasta la fecha escasamente puede organizar en torno a la niña. Las carencias económicas y sociales son variadas y conocidas a la fecha. En este plano, corresponde a la Asesoría de Incapaces ejercer las acciones tendientes a satisfacer los derechos de su representada, a fin de garantizar su derecho efectivo a la salud y a una calidad de vida digna, atento su carácter de derechos fundamentales.
En esta instancia procesal, entonces, ante la omisión de cumplimiento en la que incurren los servicios del poder ejecutivo, surge la obligación de ocurrir ante la justicia, para obtener el cumplimiento de la obligación subsidiaria del estado a través de su sistema de protección, mediante una intervención concreta y específica a fin de lograr el cumplimiento efectivo de derechos determinados de la niña. Todo ello de conformidad con lo normado en los arts. 6; 7 ítem 2; 12; 14 1er. párrafo; 18; 19 y concs. de la ley 13.298; art. 1 3er. párrafo; art. 4; art. 5; art 7 tercer párrafo y concs. de la ley 26061).
Aparece, entonces, la necesidad de requerir judicialmente el cumplimiento de la obligación subsidiaria del estado a través de su sistema de protección, tendiente a obtener mediante una intervención concreta y específica el cumplimiento de las obligaciones estatales determinadas en favor de la niña.
La presente causa no es, entonces, una causa judicial de corte asistencial, sino es caso judicial en el que aparece el incumplimiento por omisión de parte del Estado respecto de sus obligaciones convencionalmente asumidas, frente a una niña vulnerable en su condición personal. En este sentido, compete al poder judicial el examen de razonabilidad de las políticas y acciones que debe adoptar el Poder Ejecutivo en sus distintas jurisdicciones, frente al caso concreto de vulneración de derechos constatada.
En efecto, y como se ha señalado: "toda necesidad básica insatisfecha importa un derecho vulnerado; y como sabemos, la existencia de un derecho vulnerado implica necesariamente la posibilidad cierta del ejercicio de una acción administrativa o judicial para garantizar y asegurar tal derecho" (Gustavo Moreno: La exigibilidad de los derechos sociales de la infancia. Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nª 26, pág. 124)". Así, cuando el camino del proceso administrativo ha sido transitado sin obtener el cumplimiento de los derechos, los tiempos apremian y los riesgos se acrecientan, el camino de la acción judicial aparece como el último recurso del cual es imprescindible echar mano para lograr la efectividad del cumplimiento de los derechos de la infancia.
Como ya se señalara, se verifica en el caso que los padres han realizado hasta el presente los esfuerzos necesarios para brindar a la niña las condiciones de vida adecuadas, (art. 27.2 C.D.N.). Sin embargo, sus posibilidades y esfuerzos no logran satisfacer el conjunta de necesidades acuciantes de G. y es por ello que se actualiza en el caso la obligación del Estado de brindar los elementos adecuados para el bienestar personal de la niña, mediante la asistencia material y programas de apoyo, especialmente respecto de nutrición, vestuario y vivienda (arg. párr. 1 y 3, art. 27 C.D.N..). En efecto, poner en marcha la actividad del Estado en favor de la asistencia de la familia de G., implica cumplir la obligación del Estado de asegurar: 1) que la niña sea cuidada por sus padres (art. 7 C.D.N.); 2) que se preserven sus relaciones familiares; 3) que sus padres sean asistidos para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño (art. 18.2 C.D.N.), brindando asistencia material y programas de apoyo, particularmente respecto de la nutrición, el vestuario y la vivienda (art. 27.3 C.D.N.).
Es, entonces, la familia quien debe ser asistida, para que en su seno la niña pueda ver satisfecho el acceso a los derechos que su condición requiere. Tal como lo ha expresado la Corte Interamericana en la opinión consultiva OC-17/2002 "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño": "la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo."
La responsabilidad del Estado surge de los pactos y convenciones internacionales a cuyo cumplimiento se ha obligado el propio Estado y cuya normativa tiene, en nuestro orden constitucional, rango preeminente. Así, esta resposanbilidad a la cual vengo refiriendo surge del art. 10, párr. 3ª del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: "Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición". En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 19 dispone: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".
En la Opinión Consultiva 17-2002, del 28 de agosto 2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que las condiciones de cuidado de los niños,que el derecho a la vida consagrado en el art. 4to. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no sólo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la obligación de proveer las medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas (parágrafo 80). En el parágrafo 86, la Corte reafirmó que: la educación y el cuidado de la salud de los niños suponen diversas medidas de protección y constituyen pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos."
Así, tal como claramente señala la Dra. Cecilia Grosman, el concepto de derecho a la vida no se limita a la mera existencia física, sino que "comprende el derecho a la subsistencia, el derecho a un hogar, a la educación y al esparcimiento, pues sin tales condiciones no existe un ejercicio concreto del derecho a la vida." (Alimentos a los hijos y derechos humanos, Editorial Universidad, pág. 49/50, La Plata, 2004.
En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se expidió en el conocido caso "V.grán Morales y ots.", con un concepto amplio sobre el derecho a la vida. Así, la Dra. Mary Beloff indica este punto en particular como uno de los puntos destacados de la referida sentencia comenta favorablemente que los jueces resolvieron: "desarrollar el derecho a la vida en un sentido integral que incluye tanto su no privación cuanto las obligaciones positivas del Estado para garantizar a los niños una vida digna"; así como "integrar la Convención sobre Derechos del Niño, a la interpretación del art. 19 de la Convención Americana". ("Los derechos del niño en el sistema interamericano", Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 64 y 65).
El reconocimiento del deber del Estado a la prestación alimentaria y nutricional adecuada ha sido especialmente reconocida a nivel nacional en la ley 25.724 que estableciera el Programa de Nutrición y Alimentación Nacional. En efecto, en el art. 1 de la citada norma se establece que la creación del referido Programa se realiza "en cumplimiento del deber indelegable del Estado de garantizar el derecho a la alimentación de toda la ciudadanía". Además la ley en tratamiento, también se encargó de señalar como destinatario especial en la protección nutricional al grupo etáreo comprendido por los niños hasta los catorce años.
VII. LAS OBLIGACION DEL MUNICIPIO y DEL SERVICIO ZONAL: La inexistencia de un programa específico de provisión de alimentación adecuada para niños que padecen HIV a nivel local -en el caso de presentarse dicha circunstancia a la fecha de la presente-, no exime de la obligación de cumplimiento que grava a las autoridades locales. En efecto, frente a las normas internacionales aludidas, las autoridades locales no pueden desligarse de los deberes que les vienen impuestos por normas de rango constitucional, puesto que los derechos y garantías que establecen los instrumentos internacionales de derechos humanos no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación interna.
A este respecto cabe recordar lo aseverado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "las normas que resguardan derechos humanos consagrados en tratados internacionales se encuentran dirigidas a situaciones de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales derechos ser invocados, ejercidos y amparados sin requerir de pronunciamiento expreso legislativo de otra índole". (Doctrina del fallo de la C.S.J.N., 7/7/1992, "Ekmekdjian v. Sofovich", La Ley 1992-C-540).
La ley 13.298 y el decreto reglamentario 300, establecen la obligación estatal de brindar respuesta a fin de sostener al grupo familiar, para satisfacer los derechos del niño en forma interdependiente e indivisible, cuando la carencia de recursos materiales de la familia configuren circunstancias en las cuales el niño por sí o en su contexto familiar sufre la vulneración de derechos sociales, económicos y culturales que impiden en la práctica asegurar su crianza, educación y atención sanitaria.
Por otra parte, el art. 14 de la citada ley provincial que organiza el sistema de promoción y protección integral de derechos, establece que "El Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños es un conjunto de organismos (...) que formulan , coordinan, orientan, supervisan ejecutan y controlan las políticas, programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal, destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado argentino. El sistema funciona a través de acciones intersectoriales. (...)".
La ley de referencia, como es sabido, establece un sistema que plantea la desconcrentración de las acciones, en virtud de la necesidad de optimizar la observación directa y eficaz de los derechos vulnerados y, asimismo, optimizar soluciones apropiadas al caso concreto en cada municipio.
En este contexto, corresponde al Centro Local y a las autoridades municipales respectivas la implementación efectiva de la provisión alimentaria requerida por la niña a fin de aventar las deficiencias nutricionales, que ponen en riesgo la vida actual de la niña y condicionan negativamente su futuro.
La referida provisión de alimentación deberá llevarse a cabo mediante el trabajo coordinado con el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil y, en particular, con el equipo de salud que asiste a G. G. y el CPDeN correspondiente y las Secretarías de Desarrollo Social y Salud del Municipio de General Pueyrredón .
La obligación del Estado municipal de proveer los alimentos como se dispone en la presente, se ve enfatizada por lo dispuesto en la ley 13.163 y el decreto 609/04 que organizó el Fondo de Fortalecimiento de Programas Sociales. En el referido decreto se establece en su artículo 2° que: "Los servicios de asistencia social que deberán atender los Municipios con los recursos distribuídos por el Fondo de Fortalecimiento de Programas Sociales creado por la ley 13.163, serán aquellos vinculados a la asistencia alimentaria y/o familiar u otros programas de asistencia social que resulten necesarios contemplar en función de las particulares necesidades sociales locales, que en acuerdo con los Municipios determine el Ministerio de Desarrollo Humano y Trabajo."
Es por ello y por el contenido general de la referida ley que entiendo procedente la petición incoada por la Sra. Asesora de Incapaces; así como colijo que resulta procedente la gestión de un plan de actuación adecuado a las necesidades de la niña con la intervención del centro local y el servicio zonal.
VIII. LOS DERECHOS VULNERADOS Y LAS OBLIGACIONES A IMPONER :
El presente caso, entonces, permite apreciar que la carencia de alimentos adecuados y de estabilidad habitacional al presente para G., vulnera no sólo su derecho a su calidad de vida digna, con la alimentación que una niña de su edad requiere (art. 6 párrafos 1 y 2, art. 27 C.I.D.N.) sino además vulnera el pleno ejercicio de su derecho a la salud (art. 24 C.I.D.N.) y a la integridad en el reconocimiento de sus derechos económicos y sociales (art. 4 de la C.I.D.N.). Todo ello, en tanto las deficiencias alimentarias y de hábitat provocan innumerables perjuicios en su calidad de vida y en su desarrollo por ser paciente con H.I.V..
El Estado incurre en este caso, en omisión respecto de su obligación de asistir a los padres en el ejercicio de su paternidad y maternidad en tanto no cumple con la asistencia alimentaria y habitacional que la niña requiere (art. 18 de la C.I.D.N.). Por ello, se violenta, además, el derecho de la niña a ser criada por sus padres (art. 7 parr. 1 y 2 de la C.I.D.N.) y el derecho de esos padres a poder recibir la asistencia necesaria para cumplir adecuadamente su crianza.
La condición y características de la enfermedad que padece G. G. me hacen colegir que a su respecto son aplicables, también, las previsiones de la Convención Internacional de los Derechos del Niño respecto del reconocimiento de derechos del niño impedido a una vida plena. (art. 23 de la C.I.D.N.).
En consecuencia, en virtud de las obligaciones del Estado Municipal y de la Pcia. de Buenos Aires entiendo que corresponde imponer al Centro Local de Protección y Promoción de Derechos la obligación de coordinar su asistencia a la niña Gisel G., mediante las prestaciones necesarias a su familia, con las autoridades sanitarias del Hospital Especializado Materno Infantil. A tal fin, el representante del CPDN que el propio organismo elija deberá: 1) reunirse con las autoridades sanitarias a fin de recibir las instrucciones directas del tipo de alimentación que semanalmente deberá recibir a niña, a cuyo fin las autoridades respectivas del HIEMI, deberán elaborar listado de alimentos y raciones adecuadas para el caso en análisis; 2) entregar los alimentos respectivos a la madre o padre de la niña, en el ámbito del CPDN, en su horario de atención al público, en día a determinar y comunicar fehacientemente a los padres de la niña; 3) celebrar reunión de supervisión de la situación de la niña con el equipo de salud tratante del HIEMI en forma bimestral a fin de mantener una visión actualizada de la evolución de la niña y de sus necesidades nutricionales; 4) a fin de dar cumplimiento con las obligaciones determinadas en los incisos anteriores, el CPDeN, junto al Servicio Zonal deberá elaborar un plan de actuación especial en torno a la niña G. G. instrumentando la adjudicación de recursos que fuere menester, en virtud de lo normado por la ley 13.163 y su decreto reglamentario 609/2004; 5) a fin de brindar estabilidad respecto de la situación habitacional de la niña, deberá el CPDeN efectuar los trámites necesarios a fin de incluir a su familia en el Programa Nacional de Viviendas con sede en la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, a fin de su inclusión con carácter prioritario.
Las obligaciones concretas impuestas en el párrafo anterior, deberán comenzar a cumplirse en el término de diez días de notificada la presente, bajo apercibimiento de practicar liquidación directa de la referida asistencia y condenar a su pago en prestación dineraria a cargo del erario Municipal y, asimismo, bajo apercibimiento de establecer una multa dineraria en favor de la niña (art. 666 bis del C.C.).
Por los fundamentos expuestos, y, en especial, arts. 18, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional; art. 4, 7, 12, 18.2, 24, 27 y concs. de la Convención Internacional de Derechos del NIño; arts. 4, 8, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 12, 15, 36 y concs. de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires; arts. 1, 4, 5, 7, y concs. de la ley 26.061, art. 59 y concs. del C.C.; art. 1, 2 y concs.ley 25724, decreto reglamentario 1018/2003; art. 5, 6, 7, 12, 14, 18, 19, 33, 35 y concs. de la ley 13.298, decreto reglamentario 300; art. 232 y concs. del C.P.C., RESUELVO:
I. Ordenar a las autoridades médicas respectivas del H.I.E.M.I., que elaboren en el término de veinticuatro horas de notificada la presente un listado de alimentos y raciones adecuadas que deba recibir la niña G. G., de acuerdo a su condición, en forma diaria y hacer saber a dicho nosocomio que deberá dar cumplimiento a esta orden con la presentación del listado en este expediente y mediante comunicación fehaciente al CPDeN respectivo;
II. Notificar al Centro Local de Protección y Promoción de Derechos que deberá brindar su asistencia alimentaria a la niña Gisel G., mediante las prestaciones de acuerdo con el informe nutricional que se presentado por el HIEMI y/o la Asesoría de Incapaces. Dicha asistencia deberá ser puesta a disposición de los padres de la niña, en el ámbito del CPDN respectivo, en el término de cinco días de notificada la lista nutricional respectiva.
III. Ordenar a las autoridades del CPDeN, de la Secretaría de Salud y Desarrollo Social de la Municipalidad de General Pueyrredón y del Hospital Materno Infantil que deberán celebrar reuniones de supervisión de la situación de la niña en forma bimestral a fin de mantener una visión actualizada de la evolución de la niña y de sus necesidades nutricionales.
IV. Hacer saber al CPDeN, al Servicio Zonal y a las Secretarías de Salud y Desarrollo Social que lo resuelto en el acápites II se dispone bajo apercibimiento de cuantificar la asistencia en una cuota dineraria concreta y fijación de astreintes en favor de la niña G. G..
V. Ordenar al CPDeN y a las autoridades Municipales de la Secretaríade Salud y de la Secretaría de Desarrollo Social, junto al Servicio Zonal de Protección y Promoción de Derechos la elaboración de un plan de actuación especial en torno a la niña G. G. instrumentando la adjudicación de recursos que fuere menester, en virtud de lo normado por la ley 13.163 y su decreto reglamentario 609/2004
V. Ordenar al CPDeN y/o al Servicio Zonal de Protección y Promoción de Derechos efectuar los trámites necesarios a fin de incluir a la familia de la niña G. G. en el Programa Nacional de Viviendas con sede en la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, a fin de su inclusión con carácter prioritario.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES (art. 153 del C.P.C.).
ADRIANA E. ROTONDA
JUEZ
TRIBUNAL DE FAMILIA NRO. 2
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