miércoles, 31 de diciembre de 2008

Violencia Familiar - Sistemas Juridicos


LAMBERTI, Silvio - VIAR, Juan Pablo M.
VIOLENCIA FAMILIAR
SISTEMAS JURÍDICOS

Año: 2008
ISBN: 950-679-437-5
Páginas: 336
Encuadernación: Rús.
Las formas de violencia familiar - El castigo al agresor - Violencia familiar y responsabilidad civil - Respuestas en los países desarrollados y en el Caribe - Legislación latinoamericana comparada - Prevención y políticas públicas

miércoles, 24 de diciembre de 2008

¡¡¡¡ Feliz Navidad !!!!


¡¡¡¡ Feliz Navidad, es el deseo del Instituto de Niñez y Adolescencia del CAM; que sea un momento en familia, lleno de paz, amor y de unión juntos a todos los seres queridos !!!!

lunes, 22 de diciembre de 2008

Carrera de Especializacion en Violencia Familiar UBA

CARRERA DE ESPECIALIZACIÓN EN VIOLENCIA FAMILIAR

FACULTAD DE PSICOLOGIA

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES.

Renuncias presentadas el lunes 15 de diciembre de 2008 por Mesa de Entradas de la facultad de Psicología – UBA – individualmente por cada docente firmante.

Consideraciones respecto de los motivos de las renuncias presentadas por los docentes responsables de las materias:

Metodología de la Investigación aplicada a Violencia Familiar – Dra. María Inés Bringiotti.
Maltrato Infantil - Dra. María Inés Bringiotti
Modelos de Asistencia a Niños Maltratados – Dra. María Inés Bringiotti
Seminario de supervisión del Trabajo final de carrera – Dra. María Inés Bringiotti
Modelos de Prevención de la Violencia Familiar. Dra. Patricia Paggi
Abordaje interdisciplinario del Abuso sexual infantil – Lic. Patricia Visir
Abordaje interdisciplinario del Abuso sexual infantil – Lic. Sandra Baita
Tercera edad y Violencia Familiar – Lic. Graciela Bellini


Los abajo firmantes llamamos la atención respecto a los serios peligros que advertimos respecto a la continuidad de la Carrera de Especialización en Violencia Familiar que se dita en la facultad de Psicología de la UBA.

Destacamos nuestra preocupación respecto de:

El cambio del sustento ideológico de la especialización, el desconocimiento de lo interdisciplinario y de la autonomía de roles profesionales en los docentes.
El serio riesgo de que la carrera no esté dirigida por personas de trayectoria reconocida en la temática y con avales académicos comprobables para el desempeño de la función.
Las muestras de autoritarismo y maltrato ejercido desde los niveles de conducción actual de la carrera, en base a la descalificación de los actuales docentes, toma arbitraria de decisiones, imposibilidad de generar espacios de diálogo y construcción conjunta, haciendo del espacio académico un ámbito de negociación política dentro de las contiendas electorales universitarias.

Confirman estas preocupaciones, así como las decisiones adoptadas y la necesidad de hacerlas públicas, procedimientos y comunicaciones recientes que se detallan a continuación:

Los hechos conocidos que llevaron a la detención del Lic. Corsi, colocaron a los alumnos, docentes y graduados de la carrera de Especialización en Violencia Familiar en una situación de máxima vulnerabilidad. Una carrera de 20 años, donde se trabajaba por la no violencia, y por la protección de los niños, niñas, adolescentes, mujeres y ancianos, podría haber estado dirigida por una persona acusada de pedofilia. La ley tendrá la última palabra al respecto, por nuestra parte ya nos hemos pronunciado desde diferentes ámbitos en repudio de tal situación, en caso de ser comprobada.

El desconcierto, preocupación y dolor provocado por tal situación, no encontró eco en el ámbito de la facultad para abrir un espacio de contención, solidaridad y apoyo a todos los que se hallaban trabajando ó estudiando en la misma.

El Dr. Osvaldo Varela, Director interino convocó a una primera reunión docente en el mes de agosto. En la misma expresó que:

Se garantizaría la continuidad de la carrera, que se tomarían las mínimas mediadas necesarias, consultando al Comité Académico Asesor y a la Comisión de Posgrado – palabras del designado director interino Dr. Osvaldo Varela –
Ante la pregunta de los docentes acerca de la preocupación por la designación de un director para la misma, respondió que estaría por un tiempo e indicó que podían acercar los CV aquell@s profesionales que aspiraran a dirigir la misma, sin prometer nada al respecto.
Hasta aquí los hechos. A los pocos días se suspendió la entrega de los posibles CV.
La Dra. María Inés Bringiotti que ya que había manifestado considerarse apta para el cargo, ya que había estado desde su inicio en las etapas previas – 1988 - y sin interrupción y había sido formadora de la mayoría de los actuales docentes, incluyendo a la coordinadora docente, Lic. Dohmen, vio interrumpida toda posibilidad de aspirar a dicha función.
Por otra parte los alumnos preocupados por los mensajes y metamensajes de pasillo comenzaron a preguntar acerca de los destinos de la carrera y cuestiones puntuales de los cursos que se continuaban dictando, ante las cuales los docentes no teníamos información para responder.

Durante un cuatrimestre marcado por la confusión, el desconcierto, la desinformación y la gradual toma de posiciones éticas y personales necesarias ante los eventos de público conocimiento se sumaron actuaciones, dichos y entredichos que no hicieron más que agravar la vulnerabilidad de la carrera y sus docentes.

A fin de sintetizar el impacto de lo ocurrido en el desarrollo de esta carrera pasaremos a describir una serie de cuestiones acaecidas :

1) Todos los docentes consideramos la necesidad de una reunión que incluía a la Lic. Dohmen, ya que veníamos trabajando hace años y muchas cuestiones nos preocupaban. Dicha reunión fue solicitada a las entonces integrantes del Comité Académico Asesor – Dra. Giberti y Dra. Bringiotti -.
2) La convocatoria que elaboraron – abierta y transparente ya que la propuesta consideraba una reunión en la misma facultad y con la coordinadora docente presente ­- fue prohibida por el Dr. Varela por medio de una comunicación telefónica a la Dra. Giberti. No recibió igual consideración la Dra. Bringiotti, de modo que no obtuvo aclaraciones respecto a la improcedencia de la convocatoria en la que había participado, a pesar de habérselo pedido la Dra. Giberti. Se adujo, a través de un comunicado a tod@s l@s docentes de parte de la Lic. Dohmen, un reglamento – no presentado – que prohíbe las reuniones de docentes en el ámbito de la facultad sin autorización de las “estructuras jerárquicas – Director interino y Coordinadora docente”-, por lo que se podría deducir que en esta facultad no se hacen reuniones docentes. La palabra “decidir” utilizada en el texto fue mencionada con posterioridad como la disparadora de la prohibición, ya que no se consideró que ningún docente tenía nada para decidir, más allá de su función y de la conyuntura que se travesaba. En esos momentos sin intención de generar ningún tipo de conflicto suspendimos la misma y nos limitamos a concurrir a dar nuestras clases.
3) Paralelamente la Agrupación de Graduados de la carrera accedió a una entrevista con la Sra. Decana en la cual le manifestaron su preocupación por su continuidad y sobre todo por el mantenimiento del marco teórico y los lineamientos de la misma. Entregaron en esa oportunidad una carpeta con información sobre la misma y una carta, cuyo contenido fue votado por la mayoría de los miembros de la agrupación para que se tome en cuenta la designación como directora de la misma de la Dra. Bringiotti y los motivos de tal solicitud. La Sra. decana recibió a la misma e informó que la presentaría en CD tal como es lo habitual, aclarando sin embargo las posibles dificultades debido a que ninguno de los títulos de la mencionada profesional, tanto de grado como de posgrado, es en Psicología – Lic. en Filosofía; Lic. en Sociología y Dra. en Filosofía y Letras – UBA – Categoría 1 Coneau.
4) A partir de allí se cortó todo tipo de comunicación entre la coordinadora docente y los docentes, a pesar de que a tod@s l@s docentes les llegó de manera indirecta y en ocasiones a partir del alumnado una interpretación de la situación que concluía en que la Dra. Bringiotti “había mandado” a los tres profesionales – Dr. Juan Pablo Viar; Lic. María Eva Sáenz y Lic. Diana Vernaz –reconocidos profesionales y egresados de la Carrera - a esa reunión para que la apoyaran en una supuesta postulación que aún no había ocurrido. Con la misma metodología “off the record”, por los pasillos también se dijo que los docentes y ella en particular, alentábamos a los alumnos, creando malestares en contra de las autoridades de la carrera. Debo decir que en realidad el mensaje de los alumnos era de total desconcierto ante los rumores de cambios en el desarrollo de la misma que no eran comunicados oficialmente y ante los cuales los docentes no podíamos responder por ignorarlos.
5) El desarrollo del cuatrimestre fue especialmente difícil, sin comunicaciones, con quejas y reclamos justificados de los alumnos, malestares de los docentes, intercambios vía mail por parte de la coordinadora docente y más rumores acerca de la designación de nuevos docentes para las cátedras vacantes, lo cual era comunicado a los alumnos vía la coordinadora docente, en sus encuentros con los mismos para el dictado de la materia que tiene a cargo, sin saber nada al respecto el resto de los docentes que dictábamos clases, ni las integrantes del Comité Académico Asesor.
6) Dada esta situación la Dra. Bringiotti se planteó la necesidad de pedir una entrevista aclaratoria, previa conversación con la Dra. Giberti a fin de conocer los motivos de la falta de participación del Comité Académico Asesor que integraba en las decisiones tomadas y para saber quien y cómo se tomaban. En ese momento muy lamentablemente nos enteramos, por los mismos alumnos, que en la página Web, la Dra. Bringiotti ya no estaba más en el Comité mencionado. No es necesario explicar la sorpresa y desconcierto ante semejante decisión, en particular de la propia involucrada, a la que le incumbía particularmente y sobre la que una vez más no había sido ni consultada, ni informada. En esos momentos comenzó a evaluar la presentación de la renuncia que se adjunta, junto a las de los docentes arriba mencionados. Sus colegas y la Dra. Giberti le sugerimos la necesidad de conversar y aclarar los hechos. Así lo hizo, en principio, la Dra. Giberti, y de su conversación con el Dr. Varela concluyó que no tenía otra opción que presentar su propia renuncia al comité ya que no obtuvo respuesta acerca de las irregularidades ocurridas, ni de la forma en la que se habían tomado esas decisiones. La explicación del Dr. Varela fue que no sabía nada y que todas eran decisiones del CD.
7) Durante este período, recibimos una convocatoria para el día 3 de diciembre pasado para una reunión con docentes que había decidido el director interino Dr. Varela. La mayoría del cuerpo docente concurrió, con la esperanza de aliviar los malestares, aclarar dudas y enterarnos cómo se seguiría, y tal vez con la expectativa de participar en la reorganización necesaria, atendiendo nuestra experiencia de años a cargo del dictado y sostenimiento de la especialización. El desarrollo de la misma evidenció, a nuestro criterio, una falta total de respeto hacia nuestras personas y hacia lo que cada un@ representa, en un clima de violencia y agresión no esperado. Como creadores, egresados y docentes de una carrera de Violencia Familiar debimos sostener una violencia relacional desmedida. L@s nuevos docentes de las materias a dictarse, que también estaban presentes, percibieron y señalaron en un par de oportunidades “el uso de la violencia y el abuso del poder” observados. Varias cuestiones fueron consultadas y sobre la mayoría se pidieron explicaciones. Las respuestas obtenidas son las que refuerzan la decisión de muchos de los profesores presentes de presentar sus renuncias:

a) El director dijo desconocer los motivos de la decisión del CD respecto a la no aceptación del nombre de la Dra. Bringiotti para integrar el comité asesor – la misma debió poner a disposición su CV de varias páginas, que prueban los títulos obtenidos, las publicaciones, las investigaciones dirigidas, las capacitaciones realizadas y la categorización como docente – investigador por la CONEAU - , Ante el reclamo de la profesional, manifestando que todo indica que se puede entender como un claro objetivo de desplazarla, le respondió que podía, ya, presentar la renuncia a sus cargos docentes. Si bien manifestó que, frente a la renuncia de la Dra. Giberti, él, como director interino “podría ver si entonces la podían incluir en su lugar”, haciendo incongruente su anterior afirmación respecto a su desconocimiento de las decisiones del CD.
b) Se nos informó que todos los seminarios a cargo de profesionales que no sean psicólogos, tendrán otro docente a cargo, incluyéndose en todos los casos un psicólogo/a a partir del 2009, como parte de una decisión personal de orden “político” atinente al cargo que desempeña, es decir en un ámbito de arbitrariedad poco acorde al funcionamiento esperado para la UBA. Si bien se propusieron objeciones y dificultades ante una decisión de este orden, sin ninguna planificación o consulta, la respuesta fue que en la Facultad de psicología, a su criterio, los Posgrados debían tener en todos los casos psicólog@s como responsables, más allá de la pertinencia de acuerdo a la materia o la idoneidad en su formación. Esto nos planteó la obligación de revisar la conceptualización de la interdisciplina, como eje de esta carrera, hecho que no fue considerado como relevante por parte del Dr. Varela. Además se plantearon las dificultades para articular las modificaciones, por orden superior y no como decisión académica y pedagógica, acerca de la participación obligatoria de un/a psicólogo/a, en seminarios con objetivos específicos transdisciplinarios tales como Aspectos legales y jurídicos, ó Metodología de la Investigación y muchas otras. No hubo posibilidad de intercambio ante la reiteración de que se trataba de una decisión tomada. O sea que, después de 20 años en los que no hubo ningún tipo de problema en el dictado, tendremos un/a psicóloga designado/a por CD, sin haber armonizado programa alguno y debiendo dividir los honorarios. Sin embargo, lo más grave es considerar que en una carrera interdisciplinaria no se evalúe como competente a otro profesional – trabajador social; médico; abogado…-.que no sea psicólogo, si bien en su titulación se lo habilitaría a operar en el tema, no sólo a dar clase.
c) También se nos comunica que todas las carreras, maestrías y doctorados sólo estarán a cargo de psicólogos, que además sean profesores regulares de la casa, independientemente de su formación en el tema, en este caso en violencia familiar.
d) El director mostró absoluto desconocimiento de la modalidad de relación con los docentes, alumnos y graduados de la coordinadora docente. Dicha profesional, atribuyéndose, de hecho funciones de contralor en ámbitos externos a la Carrera, ha llegado al punto de pedir explicaciones a la jefa de un servicio –cursante de una de las últimas materias de la especialización-, respecto a la pertinencia de la supervisión realizada por varios de nosotros al mismo, aduciendo que sólo los psicólogos pueden realizar tales supervisiones específicas en Violencia Familiar. Fue necesario brindarle una explicación pública sobre los diferentes ámbitos de supervisión, tales como los metodológicos, más relacionados con un investigador en el tema; de planificación y armado de equipos; de estrategias de intervención, entre otros, aclarándole que existen otros roles en la interdisciplina, tan fundamentales como el psicológico, en el abordaje del problema.

Frente a las respuesta brindadas en la reunión en un tono de las mejores épocas militaristas y no encontrando un espacio de discusión, reflexión y producción al interior de la carrera por la que tanto trabajamos, varios de nosotros hemos decidido renunciar a la misma.

No dudamos que el espíritu con el que fue creada ya se ha perdido, que de a poco los contenidos y las líneas teóricas fundantes se verán alteradas y que no se ha realizado ningún esfuerzo por conocer la formación, ni la capacidad de sus docentes, sino que por el contrario se los desconoce, descalifica y reduce a lugares de obediencia y aceptación de normas que no están escritas, ni convalidadas.
Se trata, a nuestro criterio, de un vaciamiento de la misma que no puede adjudicarse de ninguna manera al efecto Corsi. Lamentablemente estas decisiones sólo traerán como consecuencia el desprestigio de la carrera y de la facultad, para regocijo de violentos y abusadores que verán destruida una instancia de formación reconocida en todos los ámbitos públicos nacionales, que aportaba profesionales de muchas disciplinas preparados cabalmente para afrontar toda forma de violencia individual, familiar, institucional y social. Más lamentable aún fue escuchar como corolario de esta reunión que este proceder se enmarcaría y justificaría por tratarse de decisiones políticas en un año electoral, -palabras textuales transmitidas al finalizar la reunión por el Sr. Director Interino-.



Dra. María Inés Bringiotti.
Lic. en Filosofía y Lic. en Sociología – UBA –
Dra. en Filosofía y Letras – UBA -
Profesora Titular Regular Facultad de Filosofía y Letras – UBA –
Dtora. del Programa de Investigación en Infancia Maltratada – UBA –
Socia fundadora y actual presidenta de ASAPMI – Asociación Argentina
de Prevención del Maltrato Infantojuvenil.

Dra. Patricia Paggi
Médica. Directora Area de Promoción y Protección de Derechos.
Municipalidad de San Fernando.
Docente responsable Seminario Violencia, Maltrato y ASI.
Maestría Políticas Sociales e Infancia. Facultad de Derecho. UBA.

Lic. Graciela Bellini
Licenciada en Trabajo Social. UBA.
Especialista en Violencia Familiar. UBA.
Maestranda en Minoridad y Familia - UNLZamora
Posgrado en Gerontología Social – Universidad Maimonides –


Lic. Patricia Visir
Lic. en Psicología – UBA –
Consultora en Minoridad.
Integrante de la Comisión DIrectiva de Asapmi
Supervisora Externa Equipos en Maltrato Infantil: Morón, Vicente López,
San Isidro y C.A.B.A.


Lic. Sandra Baita
Lic. en Psicología – UBA –
Socia de ASAPMI
Especializada en el abordaje del abuso sexual infantil
International Director de la International Society for the Study of Trauma and Dissociation (ISSTD)
Miembro del Child & Adolescent Committee de la ISSTD
Afiliada a la División de Trauma Psicológico de la American Psychological Association
Docente capacitadora del Poder Judicial de la Pcia. de Chubut.
Supervisora externa de la Dirección de Niñez y Adolescencia de la Municipalidad de Luján

viernes, 19 de diciembre de 2008

Pensar Cromañon

La crónica es sencilla. El lunes se presenta el libro "Pensar Cromañón" que me incluye entre los autores. Orgullo agregado a que el título del libro, y el ciclo de conferencias que lo precedió haya tomado el nombre de nuestro foro nacido en la desesperación y la confusión de la masacre cuando, siguiendo el ejemplo de muchos/as familiares advertimos que había que intentar pensar...y surgió nuestro foro.El título de este mail no es aleatorio. Efectivamente ha sido por lejos mi producción mas sufrida. Escribir sobre la herida sangrante no es sencillo. Si la demanda vino del lado de familiares de los/as chicos/as y sobrevivientes, mas aún. Autores y autoras escribimos, dijimos, pero Memoria y Justicia, nuestro querido Grupo Paso, y esencialmente Diego Rosengardt trabajaron para que este libro sea hoy una realidad que empieza a transitar los caminos de la historia del Movimiento Cromañón.
La presentación será el lunes 22 de diciembre a las 18.00 en el 2º piso del Hotel B.A.U.E.N. y allí estaremos y necesitamos que también Uds. anden por allí. Es otro paso mas hacia la marcha de los cuatro años. Es otra forma de decir que no olvidamos. Es otra forma de pedir Verdad y Justicia. Acompañanos
Jorge Garaventa
jorgegaraventa@hotmail.com.arMSN jorgegaraventa@hotmail.comwww.jorgegaraventa.com.arEn el 10º año del Proyecto Listas y ForosJusticia para l@s jóvenes de CromagnónDenuncie la violencia doméstica contra la niñez y la mujer.En Capital Federal TE 137:Programa "Las Víctimas contra Las Violencias"Pregunte en su ciudad

martes, 16 de diciembre de 2008

TENENCIA: Fallo sobre responsabilidad parental‏

No procede otorgarle la tenencia al padre que abandono a sus hijos con posterioridad al fallecimiento de la madre.
PATRIA POTESTAD - GUARDA - MENORES - DERECHOS DEL NIÑO - DERECHO A SER OÍDO - DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES
P. S. - Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

P. S. s/ tenencia
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario
Sala Primera
31-oct-08
Cita: MJ-JU-M-39999-AR MJJ39999

No procede otorgarle la tenencia al padre que abandono a sus hijos con posterioridad al fallecimiento de la madre.

Sumario:


1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el padre de los menores -actor- contra la sentencia rechazó la demanda de tenencia promovida respecto de sus hijos, en virtud de que el alegado estado de shock generado como consecuencia del fallecimiento de la madre de los menores que invoca el padre para justificar su actitud de no haber respondido con la premura del caso en la entrevista que tuvo con los asistentes sociales, carece de entidad para neutralizar o mitigar la desaprensión del reclamante, lo que hace suponer la ausencia de condiciones personales para que le sea discernida la tenencia que reclama. Lo contrario importaría admitir como esperable o frecuente que, ante el fallecimiento de uno de los progenitores el otro pueda encontrarse relevado de cumplir sus deberes parentales, circunstancia que no es la consecuencia del normal acontecer de las conductas humanas y que para que resulte atendible, requiere una especial demostración que la justifique, prueba que no se ha producido en el caso.

2.-No invalida ni disminuye su responsabilidad la alegada falta de convivencia o la relación concubinaria, pues sus obligaciones nacen de la filiación y están dirigidas a velar por el interés y protección de la minoridad, independientemente de la situación habida entre los progenitores.

3.-Las obligaciones emergentes de la patria potestad son personalísimas, indelegables e intransferibles y si el padre abdica de ellas, no se lo puede premiar con una leve sanción, por mérito de la conducta esforzada de otras personas.

4.-Independientemente de la calificación jurídica que se efectúa en el pronunciamiento cuestionado de que el padre incurrió en abandono y exposición de sus hijos y que los colocó en desamparo voluntario y malicioso,el hecho de que al fallecimiento de la madre de los menores -cuya tenencia se controvierte entre las partes-el padre no estuviera atento a la situación en que se encontraban los niños, ni hubiera reclamado la guarda con la premura que las particularidades del caso exigían, demuestra si no, falta de interés, al menos la ausencia de las diligencias que exigían la circunstancias de tiempo, persona y lugar.

5.-En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

6.-La presencia de los menores en todo procedimiento que pudiera afectarlos resulta esencial, conforme alo establecido en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 que la internaliza y reglamenta. Por su parte, la ley 26.061 en su artículo 24 contempla el derecho del menor a ser oído, el que debe ser respetado en función del interés superior del niño" -art.3 ley 26.061-, destacando además que las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos -art.2 ley 26.061-.

7.-La intervención de los menores en el procedimiento ya no es una facultad del juez sino un derecho constitucional del sujeto en su condición de tal. Puede decirse que en el contexto de la ley 26.061 así como el interés superior del niño es un principio guía, el derecho a ser oído representa el derecho esencial en la economía del referido ordenamiento. Los cambios sustanciales acaecidos con la reforma constitucional en este aspecto, así como la normativa nacional 26.061, todavía no han sido reflejados en los procedimientos judiciales, con los alcances y extensión que señalan aquellas disposiciones. En realidad, la intervención del niño en el procedimiento, en tanto se debatan cuestiones personales o patrimoniales que lo afecten, ya no puede ser discutido en el estado actual de nuestra legislación. Su admisibilidad es imperativa, por fuerza de las disposiciones constitucionales vigentes y de la ley nacional 26.061 que sigue sus lineamientos"

8.-Un cambio de guarda -a pesar de su carácter eminentemente precario-es siempre un asunto de extrema trascendencia para el hijo. Esta sola observación, impone un juicio que balancee con especial esmero las consecuencias del infante en términos beneficio-daño, valoración que ha de abarcar ineludiblemente la evaluación del impacto psicológico del desarraigo, pues, que en los procesos en los que se debate la custodia de un niño, ese derecho a la salud -reconocido como atributo inherente a la dignidad humana y, por ende, inviolable-, interpela directamente a los Jueces, como una manda de jerarquía superior, que reclama la búsqueda de los medios más idóneos para su consagración efectiva.

9.-La regla del art. 3.1. de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquél interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto.



Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 31 días de octubre de dos mil ocho, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, integrada por los doctores María Mercedes Serra, Ricardo A. Silvestri y Ariel C. Ariza, para dictar sentencia en los autos "P., S. sobre Tenencia" (expte. n° 86/2007) venidos del Juzgado Civil, Comercial y Laboral Número 2 de Casilda, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor General contra el fallo número 941 del 17 de agosto de 2006. Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es justa la sentencia impugnada?

Segunda: En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?

Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:

1. Antecedentes del caso.

2. S. P. promovió demanda de tenencia de sus hijos menores E. A. y F. J. P. (nacidos el24.05.1999 y el 16.02.2001, respectivamente, según las partidas de nacimiento acompañadas a fs.3 y 4).Relató haber conocido en la ciudad de Mendoza a la señora G. B. A. -oriunda de la ciudad de Chabás, Provincia de Santa Fe-con quien mantuvo una relación, fruto de la cual nacieron los menores; que de común acuerdo con la señora A. decidieron que el reconocimiento de los niños se concretaría cuando fuesen más grandes; que tomó conocimiento telefónicamente que estando la señora A.en el Hospital Notti de la ciudad de Mendoza, sufrió una descompostura que motivó su internación en terapia intensiva en el Hospital Central de Mendoza, habiendo fallecido el 24.12.2001; que la conmoción que le provocó la noticia le impidió responder coherentemente en la entrevista que mantuvo con los asistentes sociales que intentaban resolver la situación de los menores; que el actor nunca desconoció su relación con la señora ni a sus hijos.

Expresó que cuando reclamó la tenencia de sus hijos, fue informado de que desde la fecha del deceso de A. se dispuso en Mendoza otorgar provisoriamente la guarda judicial de los menores a su tía materna, L. F. A., domiciliada en la ciudad de Chabás; que gestionó y obtuvo el reconocimiento de sus hijos y promovió demanda de reintegro ante el Juzgado de Familia de la ciudad de Mendoza que se declaró incompetente.

Consideró que de acuerdo a la prueba irrefutable que representaban las actas de nacimiento y en ejercicio de la patria potestad, se encontraba en condiciones óptimas para cumplir con sus obligaciones y deberes paternales ya que percibía

mensualmente la suma de cuatrocientos pesos ($ 400.-) por su desempeño como cantante y contaba para la crianza con la colaboración de su madre con quién convivía y con la de su hermana.

En el responde (fs.91/94), L. F. A. se opuso a la pretensión por considerar que el actor no se encontraba en condiciones para cumplir con sus deberes y obligaciones paternales; expresó que los menores estaban en perfectas condiciones y expuso las razones por las que, en beneficio de la salud física, espiritual y mental de aquéllos, pretendía que se le otorgue la guarda definitiva de sus sobrinos.

2. La sentencia de primera instancia.

Mediante el fallo número 941 del 17 de agosto de 2006, el juez de grado rechazó la demanda de tenencia promovida por S. P.respecto de sus hijos menores e impuso las costas al vencido (fs.246/252).

Para así decidirlo, expresó que los elementos invocados por el actor en sustento de su reclamo (vgrs., los efectos retro activos del reconocimiento de la paternidad que se concretó luego del fallecimiento de la madre y de conferida la guarda judicial a la demandada, fs.37, 38 y 15 y los derechos y deberes que impone lapatria potestad) se deslucían a partir de lo actuado por el Juzgado de Familia de la ciudad de Mendoza y el informe presentado a fojas129/136 por la Gerencia U.C.P. 1 Niñez y Adolescencia de Mendoza;

que para otorgar la guarda judicial provisoria conferida a favor de la tía materna, señora A., el tribunal evaluó la intervención que le cupo al Equipo de Preadmisión de la Dirección de Familia y concluyó que esa decisión constituía la alternativa más favorable al mejor interés del niño, ante la inexistencia de familiar más cercano (fs.15).

Juzgó, en definitiva, que el actor había desatendido sus deberes paternos colocando a los niños en grave peligro moral y desamparo que calificó de voluntario y malicioso, pues ante el conocimiento cierto de la situación de la señora A. y la necesidad de contactar a familiares que se hicieran cargo delos menores, negó todo vínculo con aquéllos; que los hechos descriptos quedaron ratificados por la prueba testimonial(fs.166/167) y permitieron corroborar que el actor incumplió con sus deberes de cuidado y asistencia para con los menores, incurriendo en una conducta de abandono reiterado y persistente respecto de su pareja e hijos (cfme.declaraciones de los testigos de fs.163, 171, 189, 190, informe de fs.144); que los antecedentes citados eran suficientes para disponer el rechazo de la tenencia, pues la guarda que ella implica nunca fue cabalmente cumplida por el actor.

Finalmente, ponderó que las condiciones materiales, morales y espirituales del actor no lo colocaban en una situación favorable

para cumplir eficazmente con los derechos y deberes que imponía la patria potestad y con sustento en opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, juzgó que el contexto familiar en el que se cumplía la guarda era plenamente satisfactorio y la situación más apta para asegurar los intereses de los menores, por lo que resultaba conveniente mantener la guarda judicial a favor de la tía materna.

La decisión fue apelada por el Defensor General a foja 252vuelta. Radicada la causa en esta Sala, expresó agravios a fojas 279/280, los que fueron respondidos por la apelada a fojas 283/286y contestada la vista por la Defensora ad hoc de menores a foja

291. Habiendo quedado firme la providencia de autos y celebrada la audiencia convocada por el tribunal para escuchar a los menores cuya tenencia se controvierte, con la presencia de las partes y del Defensor (v. acta de audiencia a fs.302/303), la causa se encuentra en estado de resolver.

3. Los agravios que sustentan el recurso de apelación del actor.

La crítica que formula el apelante a los fundamentos de la decisión pueden enunciarse en estos términos:

3.1. Cuestiona el fallo por cuanto rechazó la demanda de tenencia no obstante que -según el apelante-no quedaron acreditadas las siguientes circunstancias en las que se sustentó la decisión: a. Que Pellegrino incurrió en abandono de sus hijos, pese a lo declarado por los testigos de la demandada; b.Que el actor negó la paternidad de las criaturas al momento de ser entrevistado por los asistentes sociales.

Destaca que surge de lo declarado por la testigo Irma Castillo(fs.189) que el actor le compraba cosas a los niños; que la falta de convivencia con la causante se debió a una incompatibilidad de caracteres con la madre de los menores y no a la violencia que se invoca y que no fue acreditada; que ante la situación de orfandad en que quedaron sus hijos, efectuó el acto de reconocimiento paterno y posterior solicitud de la tenencia; que el hecho deque la señora A. recibiera ayuda de la municipalidad y cobrara un plan de asistencia social no constituye prueba suficiente de la falta de ayuda por parte del actor; que como surge del informe ambiental (fs.144) se encuentra en condiciones de hacerse cargo de los niños.

3.2. Expresa el apelante que el fallo resulta contrario a derecho.

3.3. Peticiona que como medida para mejor proveer se realice una entrevista con los menores que no han sido escuchados, en cumplimiento de las normas de rango constitucional (Convención Internacional sobre los Derechos del Niño).

4. Sobre la procedencia del recurso de apelación.

El recurso no habrá de prosperar, ya que la expresión de agravios no reúne los recaudos exigidos por la norma procesal aplicable (art.365 CPCC) por carecer de rigor técnico y de fundamentos suficientes para controvertir idóneamente lo afirmado por el juez de grado.

En efecto, para cumplir con la carga que impone el artículo citado, es necesario que la recurrente efectúe una crítica razonada y concreta de los puntos del fallo que la perjudican, que debe ser eficaz (jurídicamente fundada) y puntual (de modo que no pretenda una revisión indiscriminada de la sentencia), que refute los argumentos decisivos en los que se apoya la decisión que impugna y que no se limite a la mera exposición de la discrepancia o disconformidad de la apelante con el resultado que le es adverso (cfr.ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, T.III, págs.1218/1220; T.IV, pág.544/546; PEYRANO, Jorge W.,Análisis doctrinario y jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial, T.I, Ed. Juris, pág.145/155 y sus citas).

Contrariamente a lo que impone la exigencia apuntada, el recurso en tratamiento sólo efectúa una vaga formulación de objeciones que, como tales, no resultan idóneas para fundar la apelación.

En rigor, el recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en la instancia de grado, tanto al deducir la demanda como en el alegato, pero sin lograr confutar eficazmente, los ejes centrales por lo que discurrió el razonamiento de la decisión que le resulta adversa.

En efecto, la sentencia de grado juzgó que Pellegrino había incumplido sus deberes paternos y que colocó a los niños en grave peligro moral y desamparo que calificó de voluntario y malicioso, circunstancias que obstaban la procedencia de la demanda.

En este aspecto, la resolución expresa textualmente que: "No invalida ni disminuye su responsabilidad la alegada falta de convivencia o la relación concubinaria, pues sus obligaciones nacen de la filiación y están dirigidas a velar por el interés y protección de la minoridad, independientemente de la situación habida entre los progenitores."; ".las obligaciones emergentesde la pat ria potestad son personalísimas, indelegables e intransferibles y si el padre abdica de ellas, no se lo puede premiar con una leve sanción, por mérito de la conducta esforzada de otras personas" (fs.249 y vta.).

Esta afirmación no es adecuadamente rebatida en el memorial de apelación, ya que sólo expresa que el mero hecho de no convivir con la progenitora ni con los niños no permite considerar la falta de cumplimiento de los deberes paternos.

4.2.Como derivación de lo anterior, la sentencia atacada juzgó también que los hechos descriptos quedaron ratificados por la prueba testimonial y por lo actuado por el juzgado de familia que para otorgar la guarda provisoria en fecha 25.12.2001 a favor de la demandada -tía materna de los menores-evaluó la intervención del equipo de preadmisión de la Dirección de Familia; de ello infirió que ante la situación de crisis, el actor incumplió con sus deberes de cuidado y asistencia para con los menores ya que quedó acreditado que al ser abordado por el equipo de preadmisión y notificado del grave estado de salud de la señora A., antes de su fallecimiento, negó toda relación y se desinteresó por el bienestar de los menores.

Con relación a este aspecto, no constituye una crítica seria para controvertir el fallo impugnado, que se diga en el memorial del recurso de apelación que no ha quedado acreditado que Pellegrino incurriera en abandono de sus hijos porque, como surge de lo declarado por la testigo Irma Castillo, el actor le compraba cosas a los niños.

Independientemente de la calificación jurídica que se efectúa en el pronunciamiento cuestionado de que Pellegrino incurrió en ".abandono y exposición de sus hijos." y que los colocó en ".desamparo.voluntario y malicioso." (fs.249 vta.),el hecho de que al fallecimiento de la madre de los menores -cuya tenencia se controvierte entre las partes-el padre no estuviera atento a la situación en que se encontraban los niños, ni hubiera reclamado la guarda con la premura que las particularidades del caso exigían, demuestra si no, falta de interés, al menos la ausencia de las diligencias que exigían la circunstancias de tiempo, persona y lugar.

Por lo demás, cabe señalar que la testigo Castillo declaró que".él siempre decía que le compraba cosas a los niños.", pero añadió también que ".no le consta, que nunca vió cuando compraba cosas.pero no sabe la vida de ellos afuera ni en lacasa tampoco." (resp. pos. 4ª, fs.189), lo que revela la escasa trascendencia del citado testimonio ya que ningún dato relevante aporta para favorecer la posición del demandante, por no haber dado razón de lo dicho ni ha podido corroborarlo personalmente.

Frente a esas circunstancias y la ponderación que se hizo en el fallo apelado de la conducta en cierto modo desinteresada adoptada por el actor, el alegado estado de shock generado como consecuencia del fallecimiento de la señora A., que invoca el recurrente para justificar su actitud de no haber respondido con la premura del caso en la entrevista que tuvo con los asistentes sociales, carece de entidad para neutralizar o mitigar la desaprensión del reclamante, lo que hace suponer la ausencia de condiciones personales para que le sea discernida la tenencia que reclama.

Lo contrario importaría admitir como esperable o frecuente que, ante el fallecimiento de uno de los progenitores el otro pueda encontrarse relevado de cumplir sus deberes parentales, circunstancia que no es la consecuencia del normal acontecer de las conductas humanas y que para que resulte atendible, requiere una especial demostración que la justifique, prueba que no se ha producido en el caso.

4.3. Cabe agregar que tampoco se hizo cargo el apelante de los tramos del fallo que juzgaron que: "Los antecedentes citados son suficientes para inclinarse por el rechazo de la demanda de tenencia, pues la guarda que ella implica nunca fue cabalmente cumplida por el actor. Las pruebas analizadas permiten proyectar con meridiana certeza que, la observancia de los deberes impuestos por la patria potestad, tampoco será satisfecha por el actor en un futuro inmediato" (fs.251 vta.); "En lo relativo a las condiciones materiales, los elementos aportados en autos tampoco colocan al actor en una situación favorable para atender al cuidado, asistencia y protección de los menores" (fs.251 vta., in fine); "En contraposición con esto, se verifica en autos que la situación actual de los menores, gracias al cuidado de la guardadora, es plenamente satisfactoria.El contexto en el cual se cumple la guarda, constituye a entender del sentenciante, la situación más apta para asegurar los intereses de los menores" (fs.252); "El informe ambiental practicado a fs.121, refleja la inserción de los menores en el ámbito familiar siendo '.público que los niños se han adaptado al grupo familiar pudiéndoselos ver a todos en familia en actos escolares o paseos públicos'" (fs.252); "La contención dada a Emanuel y Francisco se advierte también de la lectura de los informes brindados por la directora del Jardín Nucleado nro. 115 de Chabás (fs.122) y por la médica pediatra que asiste a los menores (ver fs.123/124)" (fs.252); "Bajo esta referencia, no cabe dudas que la guarda discernida a favor de la demandada coadyuva, fuertemente, a satisfacer 'el interés superior del niño' definido por la Corte Interamericana como." (fs.252).

Frente a estos argumentos, el apelante no expuso y ni siquiera intentó persuadir en la instancia de grado ni en esta sede -tampoco advierte este tribunal-cuáles son las razones por las que consideraba que el otorgamiento a su cargo de la tenencia de los niños, tendría virtualidad para tutelar adecuadamente el "interés superior del niño", por importar una mejora de las condiciones actuales en que se encuentran los menores, como tampoco precisó los inconvenientes que traería aparejado mantener la guarda provisoria otorgada en su oportunidad, a la tía de los niños.

4.4. Viene al caso señalar que el artículo 3.1. de la Convención de los Derechos del Niño, con rango constitucional en el ámbito del derecho público (arts. 75, incs. 22 y 23 Const. Nac.)establece que:"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

En ese contexto y conforme a lo solicitado por el señor Defensor General, la Alzada convocó a una audiencia para escuchar a los menores con la presencia de todas las partes, de cuya celebración da cuenta el acta obrante de fecha 23.10.2008 y en laque los niños manifestaron que: ".están contentos de vivir en Chabás."; ".Saben que el papá vive en Mendoza, pero que no se acuerdan de él. No saben cómo se llama y dicen que nunca lo ven. Dicen que no lo conocen. Que tampoco les interesa conocerlo." (fs.303).

Cabe destacar que la presencia de los menores en todo procedimiento que pudiera afectarlos resulta esencial, conforme alo establecido en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 que la internaliza y reglamenta.

En efecto, el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño establece que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

Por su parte, la ley 26.061 en su artículo 24 contempla el derecho del menor a ser oído, el que debe ser respetado en función del "interés superior del niño" (art.3 ley 26.061), destacando además que ".Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos" (art.2 ley 26.061).

Tan es ello así que se considera en la doctrina de los autores y en la jurisprudencia que la intervención de los menores en el procedimiento ".ya no es una facultad del juez sino un derecho constitucional del sujeto en su condición de tal. Puede decirse que en el contexto de la ley 26.061 así como el interés superior del niño es un principio guía, el derecho a ser oído representa el derecho esencial en la economía del referido ordenamiento. Los cambios sustanciales acaecidos con la reforma constitucional en este aspecto, así como la normativa nacional 26.061, todavía no han sido reflejados en los procedimientos judiciales, con los alcances y extensión que señalan aquellas disposiciones. En realidad, la intervención del niño en el procedimiento, en tanto se debatan cuestiones personales o patrimoniales que lo afecten, ya no puede ser discutido en el estado actual de nuestra legislación. Su admisibilidad es imperativa, por fuerza de las disposiciones constitucionales vigentes y de la ley nacional 26.061 que sigue sus lineamientos" (cfr. SOLARI, Néstor E., Extradición y derechos del niño, nota a fallo en La Ley, 11.08.2008; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El derecho constitucional del menor a ser oído, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 7, Ed.Rubinzal Culzoni, Sante Fe 1994, págs.157/188; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y LAMM, Eleonora,

Pasos jurisprudenciales (dos firmes, otro no tanto) a favor de la guarda compartida. Una visión comparativa a través del nuevo derecho español e italiano en la materia, Jurisprudencia Argentina, fascículo 10, 03.09.2008, 2008-III, págs.3/31, y las referencias de las autoras al interés superior del niño y el derecho a ser escuchado en el derecho español e italiano).

La audiencia celebrada con la presencia de los menores corrobora lo anteriormente expuesto y la conveniencia de mantenerla guarda otorgada en su oportunidad a la tía materna de los niños.

También debe tenerse presente que en un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo suyos los fundamentos vertidos en el dictamen del Procurador General, sostuvo en relación al denominado "interés superior del niño" al que -como se ha señalado-aluden diversas convenciones internacionales -y que en nuestro derecho han merecido consagración legislativa en el artículo 31 inciso f de la ley 26.061-, que ".ese mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad.", destacando además que ".para sustraer temporalmente al hijo de su ambiente habitual, modificando el régimen de vida que llevaba al entablarse la relación litigiosa, deben mediar causas muy serias relacionadas con su seguridad o la salud moral y material." (v. CSJN,29.04.2008, "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa M.D.H. c. M.B.M.F.", 29.04.2008, en Zeus, bol. del 30.06.2008,Revista n° 9, T.107, fallo nro. 17.017, págs.468/476 y los fundamentos y la copiosa bibliografía que se cita en el dictamen del Procurador Beiró de Concalvez; v. tb.el fallo en La ley,28.05.2008, fallo n° 112.527, con nota de SOLARI, Néstor, Criterios de atribución de la tenencia en un fallo de la Corte Suprema).

Se puntualizó en esa decisión que: "En los litigios como el que nos ocupa hoy, se encuentra claramente comprometida la salud del niño, considerada en la acepción más amplia del término, tal como lo hace la Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Va de suyo que un cambio de guarda -a pesar de su carácter eminentemente precario-es siempre un asunto de extrema trascendencia para el hijo. Esta sola observación, impone un juicio que balancee con especial esmero las consecuencias del infante en términos beneficio-daño, valoración que ha de abarcar ineludiblemente la evaluación del impacto psicológico del desarraigo. Entiendo, pues, que en los procesos en los que se debate la custodia de un niño, ese derecho a la salud -reconocido como atributo inherente a la dignidad humana y, por ende, inviolable-, interpela directamente a los Jueces, como una manda de jerarquía superior, que reclama la búsqueda de los medios más idóneos para su consagración efectiva" (del dictamen del Procurador General de la Corte en el fallo cit.).

Con referencia a anteriores precedentes, también se recordó en el fallo citado que: ".la regla del art. 3.1. de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquél interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres.Por tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto".

"En otro orden de ideas, se afirmó que en la medida que todo cambio implica un 'trauma' para el niño debe demostrarse que de no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave".

"Tales reglas hermenéuticas son las que deben regir la solución del caso, sin que resulte óbice para ello que el expediente citado haya sido sobre una adopción y el presente acerca de una tenencia, pues en definitiva, lo que se trata de interpretares el 'interés superior del niño' (art. 3.1. de la Convención sobre os Derechos del Niño) ante decisiones que puedan perjudicarlo"(CSJN, fallo cit. supra, del voto del doctor Zaffaroni; cfr. tb. sobre el "interés superior del niño", CSJN, 19.02.2008, "G., H. J. y otra", del dictamen del Procurador General de la Corte, en Lexis Nexis, 2008-II, fascículo 8, 21.05.2008, con nota de SAMBRIZZI, Eduardo A., la Corte Suprema de Justicia de la Nación reitera su doctrina sobre la conveniencia de no modificar, en principio, situaciones de hecho consolidadas en materia de guarda preadoptiva, págs.22/31; CSJN, 28.05.2008, "Lagos Quispe, Leonidas", en La Ley 11.08.2008, fallo n° 112.750, con nota de SOLARI, Néstor, Extradición y derechos del niño).

Por las consideraciones expuestas, corresponde rechazar la apelación.

En consecuencia, sobre la primera cuestión, voto por la afirmativa.

Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo:Que adhiere a los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra, y vota por la afirmativa.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo:

Que coincide con lo manifestado por la señora vocal doctora Serra y vota afirmativamente a esta cuestión.

Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo:

Atento al resultado de la votación anterior, corresponde rechazar el recurso de apelación.

Las costas de la alzada debe ser íntegramente impuestas al recurrente vencido.

Los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede deben ser regulados en el cincuenta por ciento (50%) de los que se fijen en definitiva en la instancia anterior.

Así voto.

Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en la misma forma.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por la señora vocal preopinante y vota de la misma manera.

Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia número 941 del 17 de agosto de 2006. 2. Imponer las costas de la alzada íntegramente a la recurrente vencida. 3. Regular los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede en el cincuenta por ciento(50%) de los que se fijen en definitiva en la instancia anterior. Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta sentencia en el protocolo del juzgado de origen.

SERRA.
SILVESTRI.
ARIZA.

lunes, 15 de diciembre de 2008

Fallo de la Corte Suprema

"García Méndez Emilio y Musa Laura s/ causa
n1 7537".
S.C. G. 147; L. XLIV.-
Procuración General de la Nación
-1-
S u p r e m a C o r t e :
Al sólo efecto de que V.E. pueda pronunciarse sobre
la cuestión planteada, mantengo el recurso de queja interpuesto.
Buenos Aires, 10 de abril de 2008.-
ES COPIA ESTEBAN RIGHI
-2-
G. 147. XLIV.
RECURSO DE HECHO
García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
s/ causa N° 7537.
-3-
Buenos Aires, 2 de diciembre de 2008.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el Fiscal
General ante la Cámara Nacional de Casación Penal en la
causa García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N°
7537", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
11) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Casación
Penal, al hacer lugar al recurso de casación e inconstitucionalidad
interpuestos por la Fundación Sur, resolvió: "II)
Declarar la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley 22.278,
con los alcances aquí fijados. III) Poner en conocimiento de
las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional y Federales, a los jueces de menores y federales,
a la Defensoría General y Procuración General de la Nación, de
lo aquí resuelto. IV) Hacer saber a los jueces de menores y
federales que deberán comunicar lo aquí resuelto a aquellos
organismos administrativos que intervengan conforme las
previsiones de la ley 26.061 (Título IV) sean Nacionales o de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. V) Exhortar al Poder
Legislativo para que dentro de un plazo no mayor a un (1) año,
adecue la legislación penal en materia de menores a los nuevos
estándares constitucionales y establezca un sistema integral y
coordinado con la ley 26.061. VI) Encomendar a los jueces de
menores a que convoquen a una mesa de diálogo e inviten a los
actores involucrados con la problemática de los menores, junto
con el accionante, la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia, los Directores o Encargados de los
Institutos de Menores y a organizaciones civiles que pretenda
participar, para que: 1) Dentro de un plazo no mayor a 90 días
se ordene la libertad progresiva de los menores de 16 años que
a la fecha se encuentren dispuestos en los términos de la ley
22.278 y se articule con los organismos administrativos con
-4-
competencia en la materia la confección de los planes
individuales y se adopten las medidas que la normativa
autoriza (arts. 32 y ss. de la ley 26.061) para cumplir con el
objeto de la protección integral de los niños; 2) Con relación
a los casos de menores de 16 años que ingresen al sistema
penal por una supuesta infracción a la ley penal, con
posterioridad al día de la fecha, aplicar la misma modalidad
aquí expuesta, para que Cuna vez comprobada la edad del menorC
en un plazo no mayor de 90 días se implementen con relación a
ellos los planes mencionados en los arts. 32 y ss. de ley
26.061, para su oportuna incorporación. 3) Planificar y
evaluar las propuestas para una implementación estructural de
los planes y políticas mencionados en los arts. 32 y ss. de
ley 26.061; debiendo remitir a esta Sala en forma bimestral un
informe que dé cuenta del resultado y contenido de los avances
de las reuniones que a tal fin se realicen. VII) Convocar a
los jueces de menores, conforme a la representación que ellos
acuerden, y a los demás actores que intervengan en la mesa de
diálogo para el día 18 de marzo de 2008, a las 11:30 hs. a una
primera audiencia ante esta Sala a fin de poner en
conocimiento los avances implementados, conforme las pautas
aquí fijadas". Contra ello, el Fiscal General ante dicha
Cámara interpuso recurso extraordinario, cuya denegación
motiva esta queja.
21) Que esta Corte, en su sentencia del 18 de marzo
del corriente año, declaró la admisibilidad del recurso extraordinario
y, sin que ello implicara un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, suspendió la decisión recurrida
(fs. 69). El Procurador General, con motivo de la vista que le
fue corrida, mantuvo el recurso extraordinario al solo efecto
de que el Tribunal pueda pronunciarse. Corresponde, entonces,
examinar en la presente oportunidad la sustancia del sub
G. 147. XLIV.
RECURSO DE HECHO
García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
s/ causa N° 7537.
-5-
examine.
31) Que la Convención sobre los Derechos del Niño (en
adelante la Convención), al tiempo que ha reconocido que el
niño es un sujeto de derecho pleno, no ha dejado de advertir
que es un ser que transita un todavía inacabado proceso
natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación
y arraigo de los valores, principios y normas que hacen
a la convivencia pacífica en una sociedad democrática. De ahí
que aluda a la "evolución" de las facultades del niño (arts. 5
y 14.2), a la evolución de su "madurez" (art. 12), y al
impulso que debe darse a su "desarrollo" (arts. 18.1, 27.2),
físico, mental, espiritual, moral y social (art. 32.1). Es por
ello, además, que los Estados habrán de garantizar el
"desarrollo" del niño (art. 6.2).
La Convención, por ende, pone en evidencia un doble
orden de consideraciones, además de la derivada de su art. 43,
vale decir, haber dejado intactas, salvo en cuanto las haya
mejorado, todas las protecciones que otros textos internacionales
habían enunciado en punto a los niños. Por un lado,
da por presupuesto que los niños gozan de los derechos que le
corresponden, en tanto que personas humanas. Por el otro, en
atención a lo antedicho, tiende, como objetivo primordial, a
"proporcionar al niño una protección especial", con lo cual el
tratado continúa, no sin profundizarla, la orientación que ya
habían marcado los instrumentos internacionales que
expresamente menciona el párrafo octavo de su preámbulo.
Por ello, a los fines del sub lite, interesa particularmente
subrayar que dicha protección especial importa
reconocer lo que todo niño es, vale decir, un sujeto pleno de
derechos, y, por consiguiente, configurar la "protección especial"
en términos de concretos derechos, libertades y garantías,
a las que los Estados deben dar "efectividad", adop-
6-
tando todas las medidas administrativas, legislativas y de
otra índole, requeridas a tal fin (Convención, art. 4).
La Convención, en breve, supone una redefinición de
los nexos que median entre el niño, por un lado, y las instituciones
estatales y el universo de los adultos, por el otro,
y también las que vinculan a estas últimas con los padres de
los niños y la familia en general.
41) Que uno de los principios establecidos por la
Convención se relaciona con el "trato" a que tiene "derecho
todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales"
(Convención, art. 40.1). Este derecho es el de ser
tratado "de manera acorde con el fomento de su sentido de la
dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por
los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros
y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la
importancia de promover la reintegración del niño y de que
éste asuma una función constructiva en la sociedad" (ídem).
Cabe advertir que la noción de reintegración parte de asumir
que las dificultades que afronta un niño no son necesariamente
individuales, y considerar relevante, en cambio, el medio
social en que vive.
Súmase al principio indicado, otro no menos relevante.
La Convención dispone que los Estados Partes tomarán
las medidas apropiadas para promover el establecimiento de
leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos
para los niños "a quienes se acuse o declare culpables de
haber infringido esas leyes, y en particular [...] b) Siempre
que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para
tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales,
en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos
humanos y las garantías legales" (art. 40.3). Un resultado
de igual tenor se impone a la luz de las Reglas de BeiG.
147. XLIV.
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-7-
jing, en cuanto establecen que incluso para los "menores delincuentes"
pasibles de sanción, "[s]e examinará la posibilidad,
cuando proceda, de ocuparse de [éstos] sin recurrir a las
autoridades competentes [...] para que los juzguen oficialmente"
(11.1). Esta práctica, explica el comentario de la
citada regla, en muchos casos constituye la "mejor respuesta",
y sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación
del procedimiento en la administración de justicia de menores.
Para el niño no pasible de sanción, en consecuencia, cobra
toda su magnitud el art. 40.4 de la Convención relativo a las
"diversas medidas" ajenas a los procedimientos judiciales, y a
"otras posibilidades alternativas a la internación en
instituciones", que debe prever el Estado.
En esta línea de ideas, asimismo, se inscribe la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: la jurisdicción
especial para niños en conflicto con la ley, así como las
normas y procedimientos correspondientes, deben caracterizarse,
inter alia, por la posibilidad de adoptar medidas para
tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales
y, en el caso de que un proceso judicial sea necesario, se
disponga de diversas medidas, tales como asesoramiento psicológico
para el niño durante el procedimiento, control respecto
de la manera de tomar el testimonio del niño y regulación de
la publicidad del proceso (Caso "Instituto de Reeducación del
Menor vs. Paraguay", sentencia del 2-9-2004, Serie C N1 112,
párr. 211). Por otra parte, siempre que esté en juego la
persona de un niño, el contenido del derecho a su libertad
personal "no puede deslindarse del interés superior del niño
razón por la cual requiere de la adopción de medidas especiales
para su protección, en atención a su condición de vulnerabilidad"
(ídem, párr. 225). Es pertinente también reproducir
los términos en que la citada Corte ha censurado el com-
8-
portamiento de gobiernos que toleran una práctica sistemática
de violencia contra niños en situación de riesgo: "En primer
lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria,
privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e
impidiéndoles el 'pleno y armonioso desarrollo de su personalidad',
a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un
proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los
poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en
el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan
contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta
contra su propia vida" (Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán
Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 19-11-
1999, Serie C N1 63, párr. 191).
5°) Que estos derechos especiales que tienen los
niños por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario
sino un imperativo constitucional que se erige, nada
menos, que en pauta determinante de la nueva perspectiva que
debe informar el sistema. Por otro lado, entre dicho imperativo
y el régimen de la ley 22.278 en cuanto regula los casos
de menores no punibles, media una fuerte tensión. Así, por
ejemplo, los menores son privados de su libertad, bajo calificaciones
tales como "dispuestos", "internados" o "reeducados"
o "sujetos de medidas tutelares", situaciones que han
significado, en muchos casos, el encierro en condiciones de
similar rigurosidad que la aplicada en la ejecución de las
penas impuestas a los adultos, aunque con efectos más dañinos,
pues interrumpe su normal evolución.
La mencionada tensión se manifiesta principalmente
en dos características tan distintivas como criticables, a
saber: el "retaceo" de principios básicos y elementales que
conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina
de la "situación irregular" en el régimen de la ley 22.278,
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especialmente en su art. 11, párrafos segundo, tercero y
cuarto.
El Comité de los Derechos del Niño, en octubre de
2002, expresó a la República Argentina su preocupación por la
subsistencia de legislación basada en la doctrina de la "situación
irregular", abarcando en tales términos no solamente
la ya derogada ley 10.903 (párrafo 15), sino también a la ley
22.278 (párrafos 40 y 62). Si bien refiriéndose en conjunto a
ambas leyes, el Comité puntualizó que el régimen legal vigente,
inspirado en la mencionada doctrina, no traza una distinción
clara entre niños que necesitan protección y cuidado y
niños en conflicto con la ley penal. Aunque con la sanción de
la ley 26.061 y derogación de la ley 10.903, han perdido actualidad
algunas críticas del Comité (como la incluida en el
párrafo 15 de que no hay norma alguna que considera al menor
sujeto de derechos), hay otras que sí mantienen vigencia. En
efecto el régimen de la ley 22.278 no ha sido aún ajustado a
los estándares prescriptos por la Convención sobre los Derechos
del Niño y otros documentos que apuntan a superar las
prácticas inspiradas en el paradigma de la "situación irregular"
y son mencionados por el Comité en sus recomendaciones
(párrafo 63.a). Por otro lado, cabe recordar que el Comité
también puso de resalto el número de niños, especialmente de
familias pobres, que se encuentran privados de un medio familiar
y colocados en instituciones de asistencia pública o en
internados, a menudo lejos de su hogar (Observaciones finales:
Argentina, 9-10-2002, CRC/C/15/Add.187, párrs. 15, 40, 42, 62
y 63). El Comité se refirió a la "eliminación del concepto
tradicional de 'situación irregular'" también al expedirse
sobre la situación de otros países (Observaciones finales:
Paraguay, 12-10-2001, CRC/C/15/Add.166, párr. 10. b;
Observaciones finales: El Salvador, CRC/C/15/Add.232, 4-6-
-10-
2004, párr. 3. d, y Observaciones finales: Guatemala, 8-6-
2001, CRC/C/15/Add.154, párrs. 11 y 56).
Como conclusión, el Comité recomendó a la Argentina,
inter alia, que: a. establezca mecanismos y procedimientos
apropiados para hacer frente a la situación de los niños que
necesitan atención y protección; b. revise sus leyes y
prácticas relativas al sistema de justicia de menores para
lograr cuanto antes su plena conformidad con las disposiciones
de la Convención, en particular los arts. 37, 39 y 40, así
como con otras normas internacionales en la materia, como las
Reglas de Beijing y las Directrices de las Naciones Unidas
para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de
Riad), y c. asegure que exista una clara distinción, en cuanto
a procedimientos y trato, entre los niños que tienen
conflictos con la justicia y los niños que necesitan protección
(cit. párrs. 41 y 63 a y c).
61) Que, con todo, la fuerte tensión señalada no
puede justificar que por vía pretoriana se arbitre o se tienda
a arbitrar, sin más, una suerte de régimen general sustitutivo
del previsto por la ley 22.278, y nada menos que con los
alcances que le confiere el fallo apelado. Este último, en
términos generales, no es censurable por el diagnóstico que
formula acerca de los males que padece el sistema vigente; sí
lo es respecto del medio escogido para superarlos. Varias
razones concurren a ello. Tal como lo reiteró esta Corte no es
propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de
la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de
norma general derogatoria de las disposiciones en cuestión
implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar, cuando
resulta evidente que Cen esta materiaC tal solución requiere
de la suficiente e indispensable concreción de medidas de
política pública previas (conf. arg. Fallos: 329:3089;
G. 147. XLIV.
RECURSO DE HECHO
García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
s/ causa N° 7537.
-11-
330:4866).
Ello implicaría sustituirse a competencias propias
de los otros poderes del Estado (Fallos: 330:4866, 4873/
4874); máxime, cuando el convencional constituyente, en la
última reforma de 1994, le ha adicionado al Congreso la atribución
específica de promover medidas de acción positiva que
garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos por la
Constitución Nacional y por los tratados de derechos humanos,
en particular, respecto de los niños (art. 75, inc. 23, de la
Constitución Nacional).
No es asunto de desaprobar solamente leyes que,
basadas en la anacrónica situación irregular limiten los derechos,
libertades y garantías de los niños. Se trata de eso,
por cierto, pero de mucho más, como lo es establecer, al unísono,
otras políticas, planes, programas generales y específicos
en materia de educación, salud, deporte, adicciones,
estrategias, instituciones, instalaciones debidamente calificadas
con personal adecuado, recursos y normas de coordinación.
Tales acciones, cuya implementación es atributo directo
de los poderes públicos, resultan previas a cualquier medida
de alcance general Ccomo la apeladaC que, con el sincero espíritu
de creer mejorar la situación ya grave, no la favorezca
y CeventualmenteC en la práctica lleve a la vulneración de los
derechos que intenta proteger.
Es dable afirmar que las cuestiones que encierra la
problemática de los menores en conflicto con la ley penal, son
de una delicadeza, gravedad y complejidad extremas, tanto en
sus causas, como en sus consecuencias personales y con
relación a la comunidad toda. El análisis de tales aspectos
remite al diseño de las políticas públicas en general, y la
criminal en particular, que ameritan un debate profundo y
juicios de conveniencia, que exceden la competencia de esta
-12-
Corte.
71) Que, de todos modos, el tribunal no puede permanecer
indiferente ante la gravedad de la situación y la
demora en proceder a una adecuación de la legislación vigente
a la letra del texto constitucional y, en especial, a la de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Por consiguiente cabe
requerir al Poder Legislativo que, en un plazo razonable,
adecue la legislación a los estándares mínimos que en lo
pertinente surgen de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional (art.
75, inc. 22, segundo párrafo).
81) Que el texto de la ley 26.061 permite afirmar,
sin mayor esfuerzo interpretativo, que la política de protección
integral de derechos de las niñas, niños y adolescentes
"debe ser implementada mediante la concertación articulada de
acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y los Municipios (...) en la elaboración de a)
políticas, planes y programas de protección de derechos, (...)
c) recursos económicos; (...) e) medidas de protección de
derecho" (arts. 32 y 33).
Por lo tanto y en atención a todo lo que se lleva
dicho, resulta de toda urgencia y necesidad que los organismos
administrativos nacionales y locales con competencia en la
materia emprendan las acciones necesarias con el propósito de
trazar y ejecutar políticas públicas que tiendan, en todo lo
que sea apropiado, a excluir la judicialización de los
problemas que afectan a los menores no punibles, es decir
aquellos que no han alcanzado la edad mínima para ser imputados
por infringir la ley penal (arts. 40.3 y 40.4 de la Convención
de los Derechos del Niño).
En este orden de razonamiento, corresponde requerir
a los Poderes Ejecutivos Nacional y local para que, a través
G. 147. XLIV.
RECURSO DE HECHO
García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
s/ causa N° 7537.
-13-
de los organismos administrativos correspondientes, en un
plazo razonable, adopten las medidas que son de su resorte.
91) Que la función del derecho, en general, es la de
realizarse; lo que no es realizable nunca podrá ser derecho.
En este cometido, la medida adoptada aparece como la más
adecuada para hacer efectivos los derechos y garantías consagrados
en la Constitución Nacional. Aquélla se funda en el rol
institucional que le compete a esta Corte como Poder del
Estado, sin desentenderse de las relaciones que deben existir
con los otros poderes, los que Cclaro estáC se encuentran
también vinculados con el propósito constitucional de afianzar
la justicia. Dichos departamentos de Estado constituyen, en el
caso concreto, el canal adecuado para llevar a cabo aquellas
acciones sin cuya implementación previa, se tornaría ilusoria
cualquier declaración sobre el punto.
10) Que el deber del Estado de respetar los derechos
reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
incumbe a cualquier poder y órgano, independientemente de su
jerarquía, so pena de incurrir en responsabilidad
internacional (Caso "Ultima tentación de Cristo (Olmedo Bustos
y otros)" Serie C 73, sentencia del 5 de febrero de 2001 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos).
No se deja de apreciar entonces, que todos los órganos
del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1
Convención Americana), que a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones
constitucionales y legales, les corresponde. Así,
entre "las medidas de otra índole" que el Estado debe arbitrar
para dar efectividad a los derechos reconocidos en la
Convención (art. 2) se inscriben las sentencias judiciales.
Los tribunales están obligados a atender como consideración
primordial al interés superior del niño, sobre todo cuando es
doctrina de esta Corte que garantizar implica el deber de
-14-
tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos
que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar
de los derechos reconocidos en la Convención (Fallos:
318:514).
En coincidencia, entonces, con los estándares internacionales
ya señalados, les corresponde a los jueces, en
cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son
titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción,
que implica escucharlos con todas las garantías a fin de hacer
efectivos sus derechos (conf. arts. 12.2 y 40.2.b de la
Convención sobre los Derechos del Niño).
11) Que, la ley 26.061, que establece un sistema de
protección integral de las niñas, niños y adolescentes, únicamente
deroga a la ya citada ley 10.903. Por lo tanto, la
interpretación de la ley 22.278 no debe ser efectuada en forma
aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo
aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en
forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución
Nacional y con los tratados internacionales que rigen la
materia, allí previstos.
Es menester tener en cuenta una de las pautas de
mayor arraigo en la doctrina de este Tribunal, conforme a la
cual la inconsecuencia o la falta de previsión jamás debe
suponerse en la legislación, y por esto se reconoce como
principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe
hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando
como verdadero el que las concilie y deje a todas con
valor y efecto (Fallos: 310:195; 320:2701; 321:2453; 324:
1481, entre otros). Y comprende además, su conexión con otras
normas que integran el ordenamiento vigente, del modo que
mejor concuerde con los principios y garantías de la ConstiG.
147. XLIV.
RECURSO DE HECHO
García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
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-15-
tución Nacional (Fallos: 292:211; 297:142; 307:2053, 2070).
12) Que también les concierne a los jueces mantener
un conocimiento personal, directo y actualizado de las condiciones
en la que se encuentran los niños sujetos a internación
(densidad poblacional de los institutos, higiene, educación,
alimentación, adecuado desempeño personal), con el fin de
tomar todas aquellas medidas que sean de su competencia y que
tengan como efecto directo un mejoramiento en la calidad de
vida de los niños. En especial, deberán revisar, permanentemente
y en virtud de ese conocimiento inmediato, la conveniencia
de mantener su internación. Todo ello implica no otra
cosa que el cumplimiento del artículo 31, tercer párrafo de la
Convención sobre los Derechos del Niño, en todo cuanto sea
incumbencia de los jueces.
Por otra parte, específicamente, en relación a los
niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido la
edad mínima, el Comité de los Derechos del Niño, ha reconocido,
recientemente, que si bien no pueden ser formalmente acusados
ni considerárselos responsables en un procedimiento
penal, "si es necesario, procederá adoptar medidas especiales
de protección en el interés superior de esos niños" (Observación
General N° 10/2007, "Derechos del niños en la Justicia de
menores", del 25 de abril de 2007, párr. 31).
En efecto, es función también de los magistrados
competentes en la materia, adoptar dichas medidas, agotando
todas las variables que permitan orientarse, prioritariamente,
hacia servicios sustitutivos de la internación que puedan ser
dispuestos, según las circunstancias particulares de cada
niño, teniendo como horizonte su interés superior. Ello, con
el fin de evitar la estigmatización y no solamente porque
resultan más beneficiosas para el menor, sino también para la
seguridad pública, por la criminalización que, a la postre,
-16-
puede provocar la institucionalización y el consiguiente condicionamiento
negativo. Obviamente, que en el ejercicio de
dicho rol, les corresponde controlar, no sólo su procedencia
en cada caso, sino también, periódicamente, si las circunstancias
que las motivaron han cambiado, tanto como, la vigencia
de su necesidad y razonabilidad.
13) Que, en tales condiciones, corresponde requerir
al Poder Legislativo que, en un plazo razonable, adecue la
legislación en la materia a los estándares mínimos que surgen
de los instrumentos internacionales incorporados a la Constitución
Nacional y a que, los poderes Ejecutivos Nacional y
local, a través de sus organismos administrativos competentes
implementen efectivamente las medidas que son de su resorte.
En consecuencia, se impone revocar la sentencia
apelada, lo cual en nada impide y en todo exige, naturalmente,
que los jueces con competencia en causas relativas a menores
no punibles en la situación de la ley 22.278, dicten, cuando
correspondiere, las decisiones que en el caso concreto sean
requeridas para la salvaguarda de los derechos y libertades
del menor y para la protección especial a que éste es
acreedor, con arreglo a la Constitución Nacional y con los
tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos.
Por ello, se hace lugar a la queja, y al recurso extraordinario
interpuestos, y se revoca la sentencia apelada
con los alcances indicados. Acumúlese la queja al principal,
-//-
G. 147. XLIV.
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García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
s/ causa N° 7537.
-17-
-//- hágase saber, practíquense las comunicaciones ordenadas
a los Poderes Legislativo y Ejecutivo Nacional y local, y a la
Cámara Nacional de Casación Penal a efectos de que transmita
la presente a todos los jueces competentes en la materia, a la
Defensoría General y a la Procuración General de la Nación.
Oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL
ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
VO-//-
-18-
G. 147. XLIV.
RECURSO DE HECHO
García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
s/ causa N° 7537.
-19-
-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI
Considerando:
1°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Casación
Penal, al hacer lugar al recurso de casación e inconstitucionalidad
interpuestos por la Fundación Sur, resolvió: "II)
Declarar la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 22.278,
con los alcances aquí fijados. III) Poner en conocimiento de
las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional y Federales, a los jueces de menores y federales,
a la Defensoría General y Procuración General de la Nación, de
lo aquí resuelto. IV) Hacer saber a los jueces de menores y
federales que deberán comunicar lo aquí resuelto a aquellos
organismos administrativos que intervengan conforme las
previsiones de la ley 26.061 (Titulo IV) sean Nacionales o de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. V) Exhortar al Poder
Legislativo para que dentro de un plazo no mayor a un (1) año,
adecue la legislación penal en materia de menores a los nuevos
estándares constitucionales y establezca un sistema integral y
coordinado con la ley 26.061. VI) Encomendar a los jueces de
menores a que convoquen a una mesa de diálogo e inviten a los
actores involucrados con la problemática de los menores, junto
con el accionante, la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia, los Directores o Encargados de los
Institutos de Menores y a organizaciones civiles que pretenda
participar, para que: 1) Dentro de un plazo no mayor a 90 días
se ordene la libertad progresiva de los menores de 16 años que
a la fecha se encuentren dispuestos en los términos de la ley
22.278 y se articule con los organismos administrativos con
competencia en la materia la confección de los planes
individuales y se adopten las medidas que la normativa
autoriza (arts. 32 y ss de la ley 26.061) para cumplir con el
-20-
objeto de la protección integral de los niños; 2) Con relación
a los casos de menores de 16 años que ingresen al sistema
penal por una supuesta infracción a la ley penal, con posterioridad
al día de la fecha, aplicar la misma modalidad aquí
expuesta, para que Cuna vez comprobada la edad del menorC en
un plazo no mayor de 90 días se implementen con relación a
ellos los planes mencionados en los arts. 32 y ss. de la ley
26.061, para su oportuna incorporación. 3) Planificar y
evaluar las propuestas para una implementación estructural de
los planes y políticas mencionados en los arts. 32 y ss. de
ley 26.061; debiendo remitir a esta Sala en forma bimestral un
informe que dé cuenta del resultado y contenido de los avances
de las reuniones que a tal fin se realicen. VII) Convocar a
los jueces de menores, conforme a la representación que ellos
acuerden, y a los demás actores que intervengan en la mesa de
diálogo para el día 18 de marzo de 2008, a las 11.30 hs., a
una primera audiencia ante esta Sala a fin de poner en
conocimiento los avances implementados, conforme las pautas
aquí fijadas". Contra ello, el Fiscal General ante dicha
Cámara interpuso recurso extraordinario, cuya denegación
motiva esta queja.
2°) Que esta Corte, en su sentencia del 18 de marzo
del corriente año, declaró la admisibilidad del recurso extraordinario
y, sin que ello implicara un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, suspendió el pronunciamiento apelado
(fs. 69). El Procurador General, con motivo de la vista
que le fue corrida, mantuvo el recurso extraordinario al solo
efecto de que el Tribunal pueda pronunciarse. Corresponde,
entonces, examinar en la presente oportunidad la sustancia
del sub examine.
3°) Que la Convención sobre los Derechos del Niño (en
adelante la Convención), al tiempo que ha reconocido que el
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niño es un sujeto de derecho pleno, no ha dejado de advertir
que es un ser que transita un todavía inacabado proceso
natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación
y arraigo de los valores, principios y normas que hacen
a la convivencia pacífica en una sociedad democrática. De ahí
que aluda a la "evolución" de las facultades del niño (arts. 5
y 14.2), a la evaluación de su "madurez" (art. 12), al impulso
que debe darse a su "desarrollo" (arts. 18.1, 27.2), físico,
mental, espiritual, moral y social (art. 32.1). Es por ello,
además, que los Estados habrán de garantizar el "desarrollo"
del niño (art. 6.2), entendido este término "en su sentido más
amplio, como concepto holístico" (Comité de los Derechos del
Niño, Observación general N° 5. Medidas generales de aplicación
de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42
y párrafo 6 del artículo 44), 2003, CRC/GC/ 2003/5, pár. 12, y
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Instituto de
Reeducación del Menor" vs. Paraguay, sentencia del 2-9-2004,
Serie C N° 112, pár. 161). De ahí también que este tratado
disponga que la educación deberá estar encaminada a "preparar
al niño para asumir una vida responsable en una sociedad
libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad
de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos
étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen
indígena" (art. 29.1.d). Es el descripto el "incuestionable
dato óntico" señalado por el Tribunal en "Maldonado" (Fallos:
328:4343, 4381).
La Convención, por ende, pone en evidencia un doble
orden de consideraciones, además de la derivada de su art. 43,
vale decir, haber dejado intactas, salvo en cuanto las haya
mejorado, todas las protecciones que otros textos internacionales
habían enunciado en punto a los niños (vgr.: Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 6.5,
-22-
10.2.b y 3, 14.1 y 4, 23.4 y 24; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, arts. 10.3 y 12.2.a;
Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 19, 5.5 y
4.5, entre otros; asimismo: Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 25.2 y Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, art. VII). Por un lado, da por presupuesto
que los niños gozan de los derechos que le corresponden en
tanto que personas humanas. Por el otro, en atención a lo
antedicho, tiende, como objetivo primordial, a "proporcionar
al niño una protección especial", con lo cual el tratado continúa,
no sin profundizarla, la orientación que ya habían
marcado los instrumentos internacionales que expresamente
menciona el párrafo octavo de su preámbulo.
Análogas conclusiones, por lo pronto, pueden seguirse
del art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos: los niños "al igual que los adultos, 'poseen los
derechos humanos que corresponden a todos los seres humanos'";
pero, además de ello, tienen derecho "a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado". El precepto, en
consecuencia, debe entenderse como "un derecho adicional,
complementario, que el tratado establece para seres que por su
desarrollo físico y emocional necesitan de protección especial"
(Caso "InstitutoY , cit., párr. 147 y sus citas; asimismo:
Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18-9-2003,
Serie C N° 100, párr. 133. V. "Maldonado", cit., p. 4379).
4°) Que, a los fines del sub lite, interesa particularmente
subrayar el paradigma al que se ciñó dicha protección
especial. Fue cuestión, por lo pronto, de abandonar los
modelos paterno-autoritarios, las orientaciones basadas en la
llamada "situación irregular" del niño, los marcos tutelares
discrecionales, cuando no marcados por tendencias que entreG.
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RECURSO DE HECHO
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-23-
cruzaban compasión y represión. Fue cuestión, a su vez, de
reconocer lo que todo niño es, vale decir, un sujeto pleno de
derechos, y, por consiguiente, de configurar la "protección
especial" en términos de concretos derechos, libertades y
garantías, a las que los Estados debían dar "efectividad",
adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de
otra índole, requeridas a tal fin (Convención, art. 4). La
censura a la mentada "situación", por cierto, ya ocupó la
atención de esta Corte en el recordado precedente "Maldonado"
(cit., esp. ps. 4376/4379), y también la de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, la cual, asimismo, no dejó de
observar que "este cambio conceptual" suele hacer "necesario
un cambio de legislación en todos aquellos países partes del
tratado [Convención sobre los Derechos del Niño], así como
también el impulso de políticas públicas tendientes a lograr
un efectivo reconocimiento en el niño de este nuevo carácter
de sujeto de derecho" (Tercer informe sobre la situación de
los derechos humanos en Paraguay, OEA/Ser./L/VII.110 doc. 52,
9-3-2001, cap. VII, párr. 11).
La Convención, en breve, tradujo una redefinición de
los nexos que median entre el niño, por un lado, y las
instituciones estatales y el universo de los adultos, por el
otro, y también las que vinculan a estas últimas con los padres
de los niños y la familia en general. "Implementar los
derechos humanos de los niños no debe ser visto ni como un
proceso caritativo, ni como el otorgamiento de favores a
aquéllos" (Comité de los Derechos del Niño, Observación general
N° 5, cit., párr. 11).
5°) Que uno de los principios constitutivos del nuevo
paradigma radica, esencialmente, en el "trato" a que tiene
"derecho todo niño de quien se alegue que ha infringido las
leyes penales" (Convención, art. 40.1). Este derecho es el de
-24-
ser tratado "de manera acorde con el fomento de su sentido de
la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por
los derechos humanos y las libertades fundamentales de
terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la
importancia de promover la reintegración del niño y de que
éste asuma una función constructiva en la sociedad" (ídem).
Cabe advertir, pues ilustra la impronta de la Convención, que
el empleo de la palabra "reintegración", según se sigue de los
debates desarrollados durante la elaboración de aquélla,
obedeció al deliberado propósito de no reiterar el término
"rehabilitación" usado en el art. 14.4 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y, de esta forma, evitar el
riesgo de que algunos Estados abusaran de la rehabilitación
como una indeseable forma de control social. Además, la
rehabilitación implicaba que la responsabilidad recaía sólo en
el individuo, que podía ser apartado de la sociedad para su
tratamiento, y ser liberado una vez rehabilitado. La noción de
reintegración tiene un diferente punto de partida, al rechazar
la asunción de que las dificultades que afronta un niño son
necesariamente individuales, y considera el medio social de
éste (Van Bueren, Geraldine, The International Law on the
Rights of the Child, Nijhoff, La Haya/Boston/Londres, 1998, p.
173). Tal criterio, por lo demás, se ve reforzado en el sub
examine a poco que se advierta que, a juicio de esta Corte,
aun la pena de prisión ha de perseguir los fines
"reintegradores sociales" consagrados en virtud del art. 75.22
de la Constitución Nacional ("Verbitsky", Fallos 328:1146,
1185).
Súmase al principio indicado, otro no menos relevante.
La Convención dispone que los Estados Partes tomarán
todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento
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RECURSO DE HECHO
García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
s/ causa N° 7537.
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de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos
para los niños "a quienes se acuse o declare culpables
de haber infringido esas leyes, y en particular [...] b)
Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas
para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales,
en el entendimiento de que se respetarán plenamente
los derechos humanos y las garantías legales" (art. 40.3).
Ahora bien, si este lineamiento es aplicable a los niños que
atraviesan la situación indicada, con cuanta mayor razón habrá
de serlo a aquellos, también mentados en la norma, "de quienes
se alegue que han infringido las leyes penales", vale decir, a
los que, no obstante esto último, en ningún caso podrían ser
punidos, tal como ocurre según la ley 22.278, con los que no
hubiesen cumplido 16 años. Es "presupuesto irrefutable" que
los menores por debajo de la edad mínima de responsabilidad
penal "no pueden ser objeto de una acusación formal y ser
sometidos a un procedimiento penal" (Comité de los Derechos
del Niño, Observación general N° 10. Los derechos del niño en
la justicia de menores, 2007, CRC/C/GC/10, párr. 31). Un
resultado de igual tenor se impone a la luz de las Reglas de
Beijing, en cuanto establecen que incluso para los "menores
delincuentes" pasibles de sanción, "[s]e examinará la
posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de [éstos] sin
recurrir a las autoridades competentes [...] para que los
juzguen oficialmente" (11.1). Esta práctica, explica el comentario
de la citada regla, en muchos casos constituye la
"mejor respuesta", y sirve para mitigar los efectos negativos
de la continuación del procedimiento en la administración de
justicia de menores. Para el niño no pasible de sanción, en
consecuencia, cobra toda su magnitud el art. 40.4 de la Convención
relativo a las "diversas medidas", ajenas a los procedimientos
judiciales, y a "otras posibilidades alternativas
-26-
a la internación en instituciones", que debe prever el Estado.
Es precisamente sobre el citado art. 40.3.b y 4 que ha puesto
especial énfasis una de las recomendaciones a los Estados
adoptadas por el Comité de los Derechos del Niño al cabo del
debate general "Violencia estatal contra el niño" (State
violence against children, 2000, CRC/C/100, punto 18 de las
recomendaciones; asimismo, del citado Comité, Observación
general N° 5, cit., párrs. 23/27 y 33).
En esta línea de ideas, asimismo, se inscribe la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: la jurisdicción
especial para niños en conflicto con la ley, así como las
normas y procedimientos correspondientes, deben caracterizarse,
inter alia, por la posibilidad de adoptar medidas para
tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales,
máxime cuando el contenido del derecho a la libertad personal
de aquéllos no puede deslindarse del interés superior del
niño, razón por la cual requiere de la adopción de medidas
especiales para su protección, en atención a su condición de
vulnerabilidad (Caso "Instituto...", cit., párs. 211 y 225).
Todo niño "tiene derecho a alentar un proyecto de vida que
debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que
se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que
pertenece" (Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales
y otros) vs. Guatemala, sentencia de 19-11-1999, Serie C N° 63,
párr. 191).
6°) Que habida cuenta que estos derechos especiales
que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo
un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento también
entraña un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa
("Maldonado", cit., p. 4379), resulta evidente que entre dicho
imperativo y el régimen de la ley 22.278 en cuanto regula los
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casos de menores no punibles, media una más que fuerte
tensión. Esta última, en palabras del citado precedente, se ha
manejado con "eufemismos". Así, por ejemplo, los menores no
son sujetos de privación de la libertad, sino que son
"dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas
tutelares". Empero, estas medidas, materialmente, han
significado, en muchos casos, la privación de la libertad,
incluso en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad
y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan
las penas de los adultos. "En la lógica de la dialéctica
del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan
la 'libertad ambulatoria', aquellas garantías constitucionales
dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión
preventiva u otras formas de privación de la libertad aparecen
como innecesarias" (ídem, p. 4377). Empero, "no hay diferencia,
más allá de su denominación, entre la [situación de
privación de la libertad] sufrida por el adulto durante la
etapa del proceso y la soportada por un menor durante el período
de tratamiento tutelar, resultando la institucionalización
de los últimos, más deteriorante aún, pues interrumpe su
normal evolución. El artificio de nominar de modo diferente la
privación de libertad de cualquier persona, desde hace muchos
años se conoce en doctrina como el 'embuste de las etiquetas'"
(L.1157.XL. "L., L. A. s/ causa N° 5400", sentencia del 18 de
diciembre de 2007, considerando 10). Todo ello, amén de otras
dos características tan distintivas como criticables: el
"retaceo" de principios básicos y elementales que conforman el
debido proceso, y la ausencia de una línea divisoria clara
entre el niño imputado de un delito de aquel otro niño
desamparado (o incluso del que fue víctima), tal como se
desprende del art. 2 de la ley 22.278 y de la hermenéutica de
la ley 10.903 de Patronato de Menores, conocida como "Ley
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Agote" (art. 21; "Maldonado", cit., ps. 4376/4377).
La doctrina de la situación irregular, reflejada en
la ley 22.278, en consecuencia, resulta a todas luces "anacrónica",
por cuanto "caracteriza al niño como un sujeto pasivo
e incompetente, en contraposición a la doctrina de la
'protección integral', sobre la que se basa la Convención
sobre los Derechos del Niño" (Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Quinto informe sobre la situación de los derechos
humanos en Guatemala, 45 OEA/Ser.L/V/II.111 Doc. 21
rev., 6-4-2001; en igual sentido: Tercer informe sobre la
situación de los derechos humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/
II.102 Doc. 9 rev. 1, 26-2-1999, cap. XIII, párr. 22). Una de
sus consecuencias más graves, es el amplio poder de discrecionalidad
que concede a los jueces, lo cual, en la práctica,
muchas veces se traduce en violaciones de derechos de los
niños infractores de la ley penal (ídem, Tercer informeY Paraguay,
cit., cap. VII, párr. 14).
No es casual, entonces, que el Comité de los Derechos
del Niño, en 2002, le haya expresado a la Argentina su
preocupación por cuanto: a. la ley vigente relativa al niño,
10.903, se remonte a 1919 y se base en la doctrina de la "situación
irregular", en virtud de la cual los niños son objeto
de protección judicial; b. no existe ninguna ley nacional
vigente en que se considere que el niño es sujeto de derechos,
c. la citada ley, así como la 22.278 (que también se funda en
la antedicha doctrina) no distinguen, en lo que se refiere a
los procedimientos judiciales y el trato, entre los niños que
necesitan atención y protección y los niños que tienen
conflictos con la justicia, y d. el número de niños,
especialmente de familias pobres, que se encuentran privados
de un medio familiar y colocados en instituciones de asistencia
pública o en internados, a menudo lejos de su hogar (ObG.
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servaciones finales: Argentina, 4-10-2002, CRC/C/15/Add.187,
párrs. 15, 40, 42, 62 y 63; en sentido análogo: Observaciones
finales: Chile, 1-2-2002, CRC/C/15/Add.173, párrs. 8 y 53). El
objetivo, según lo indica dicho órgano internacional, no es
otro que "la eliminación del concepto tradicional de 'situación
irregular'" (Observaciones finales: Paraguay, 12-10-
2001, CRC/C/15/Add.166, párr. 10.b; Observaciones finales: El
Salvador, CRC/C/15/Add.232, 4-6-2004, párr. 3.d, y Observaciones
finales: Guatemala, 8-6-2001, CRC/C/15/Add.154, párrs.
11 y 56), merced al cual los niños "muchas veces se consideran
objetos (Doctrina de la situación irregular) y no sujetos de
los derechos" (Observaciones finales: Perú, 21-1-2000,
CRC/C/15/Add.120, párr. 17). De ahí que, en la recordada
oportunidad, haya recomendado a la Argentina, inter alia, que:
a. establezca mecanismos y procedimientos apropiados para
hacer frente a la situación de los niños que necesitan
atención y protección; b. revise sus leyes y prácticas relativas
al sistema de justicia de menores para lograr cuanto
antes su plena conformidad con las disposiciones de la Convención,
en particular los arts. 37, 39 y 40, así como con
otras normas internacionales en la materia, como las Reglas de
Beijing y las Directrices de las Naciones Unidas para la
prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), y
c. asegure de que exista una clara distinción, en cuanto a
procedimientos y trato, entre los niños que tienen conflictos
con la justicia y los niños que necesitan protección (cit.
párrs. 41 y 63 a y c).
7°) Que, con todo, la fuerte tensión señalada no
puede justificar que por vía pretoriana se arbitre o se tienda
a arbitrar, sin más, una suerte de régimen general sustitutivo
del previsto por la ley 22.278, y nada menos que con los
vastos alcances que le confiere el fallo apelado. Este último,
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en términos generales, no es censurable por el diagnóstico que
formula acerca de los males que padece el sistema vigente; sí
lo es respecto del medio escogido para superarlos. Varias
razones concurren a ello. En primer lugar, tal como lo reiteró
esta Corte para 2007 en el caso "Badaro" (Fallos: 330:4866),
no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art.
116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia con
carácter de norma general derogatoria de las disposiciones en
cuestión, pues ello implicaría sustituirse al Congreso en las
funciones que le corresponden a éste (Fallos: 330:4866, 4873/
4874). No es el Poder Judicial, cabe agregar, una suerte de
plaza sustitutiva a la que pueden ser desplazados o traídos,
para su resolución, temas que son del resorte de otros
poderes. Ni siquiera una finalidad de bien público admite que
se arbitren panaceas al margen de las instituciones ("Galletti
c. Provincia de San Juan", Fallos: 148:65, 80), mayormente
cuando es atributo del Congreso, además del que siempre ha
contado para legislar en la materia, promover medidas de
acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos
reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados de
derechos humanos, en particular, respecto de los niños (art.
75.23), norma que descalifica todo accionar que en la práctica
lleve a un resultado que afecte tales derechos ("Badaro",
Fallos: 329:3089, 3096 y su cita C2006C).
En segundo término, no demanda mayores explicaciones
afirmar que las cuestiones que encierra la problemática de los
menores en conflicto con la ley penal, son de una delicadeza,
gravedad y complejidad extremas. No es asunto, ciertamente, de
desaprobar normas y políticas que, basadas en la anacrónica
situación irregular, desconozcan en plenitud los derechos,
libertades y garantías de los niños. Se trata de eso, por
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cierto, pero de mucho más, como lo es establecer, al unísono,
otras políticas, planes, programas, estrategias, instituciones
y normas de coordinación que, sin incurrir en dicho
desconocimiento, hagan realidad las medidas de protección a
las que aquéllos tienen derecho y a cuya implementación está
obligado el Estado, para más, mediante la intervención de
instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan
de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios
idóneos y experiencia probada en este género de tareas
(Convención, art. 3; Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión
Consultiva OC-17/02, 28-8-2002, Serie A N° 17, párr. 78 y punto
6 de la opinión). Todo ello, por su naturaleza, trasciende no
sólo el ya mentado cometido jurisdiccional del Poder Judicial,
sino, también, sus capacidades. Por otro lado, la cuestión
exhibe singulares contornos en las actuales circunstancias
puesto que, en 2005, la ley 26.061 ha derogado a la ya citada
ley 10.903 en el sentido de las ya mentadas Observaciones
finales dirigidas a la Argentina por el Comité de los Derechos
del Niño ("Maldonado", cit., 4369), y, después de enunciar el
objetivo de "la protección integral de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio
de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y
disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos
en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados
internacionales en los que la Nación sea parte" (art. 1), ha
previsto principios, derechos y garantías del niño (título
II), un sistema de protección integral de éste (título III) y
diversos órganos destinados a ello (título IV). Más aún; el
presente problema de la minoridad, dicho esto al margen del
pronunciamiento impugnado, tampoco puede reducirse, so riesgo
de incurrir en una superficialidad lindante con la
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irresponsabilidad, a una suerte de toma de posición entre una
u otra de las tendencias en juego, máxime cuando "puede
surgir, dialécticamente, una corriente de síntesis, de
encuentro, de consenso, devolviendo a la palabra 'tutela' su
sentido genuino Ccomo se habla de tutela del Derecho o de
tutela de los derechos humanosC, su acepción original y pura:
un Derecho protector, no un Derecho desposeedor de los
derechos fundamentales" (Condición Jurídica y Derechos Humanos
del Niño, cit., voto concurrente razonado del juez García
Ramírez, párr. 24).
En tales condiciones, se impone revocar la sentencia
apelada, lo cual en nada impide y en todo exige, naturalmente,
que los jueces con competencia en causas relativas a menores
no punibles en la situación de la ley 22.278, dicten, cuando
correspondiere, las decisiones que en el caso concreto sean
requeridas para la salvaguarda de los derechos y libertades
del menor y para la protección especial a que éste es
acreedor, con arreglo a las normas del bloque de constitucionalidad
del que se ha hecho mérito en esta sentencia y, en
cuanto fuere apropiado, a la ley 26.061. No ofrece dudas que
entre las "medidas de otra índole" que el Estado debe arbitrar
"para dar efectividad a los derechos reconocidos en la
presente Convención" (Convención, art. 4; en sentido análogo,
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 2), se inscriben
las sentencias judiciales. Los "tribunales", al respecto,
están obligados a atender, como consideración primordial,
al interés superior del niño, llevando a cabo una "supervisión
adecuada" (ídem, art. 3), sobre todo cuando es doctrina
de esta Corte que "garantizar" los derechos humanos
implica para el Estado el deber "de tomar todas las medidas
necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para
que los individuos puedan disfrutar" de aquéllos ("Giroldi y
G. 147. XLIV.
RECURSO DE HECHO
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otro", Fallos: 318:514, 530, con cita de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos), lo cual comprende el
ejercicio del "control de convencionalidad" entre las normas
jurídicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales
enunciados en el art. 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional ("Mazzeo", Fallos: 330:3248, 3297, con
cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Es función
elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la
urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra un menor
en la situación mencionada de sus derechos constitucionales,
para lo cual dicha supervisión implica una permanente y puntual
actividad de oficio. Valga la presente, en consecuencia,
como recordatorio e instrucción en tal sentido (doctrina de
"Verbitsky", citado, ps. 1203/1204). Otro tanto cabe predicar,
en su medida, del Ministerio Público de la Defensa.
Finalmente, el Tribunal tampoco puede pasar por alto
que la cuestión exige, con necesidad y apremio, la actividad
del Congreso y del Poder Ejecutivo nacionales. En consecuencia,
al modo en que fue hecho en el mencionado "Badaro"
de 2006 (citado, ps. 3096 y 3099), también procede, atento las
relaciones que deben existir entre los departamentos de
Estado, comunicar a dichos poderes el contenido de esta
sentencia a fin de que, en un plazo razonable, arbitren las
medidas que son de su resorte.
Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario
interpuestos, y se revoca la sentencia apelada con los
alcances indicados. Acumúlese la queja al principal, hágase
saber, practíquense las comunicaciones ordenadas a los poderes
legislativos y ejecutivos nacionales, y a la Cámara
-//-
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-//- Nacional de Casación Penal a efectos de que transmita la
presente a todos los jueces competentes en la materia y,
oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por Raúl Omar Pleé, Fiscal General ante la Cámara
Nacional de Casación Penal.
Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Sala V de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional y Juzgado Nacional de Menores n° 5.