viernes, 31 de julio de 2009

Adopcion plena

ABANDONO DEL HIJO - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - ADOPCIÓN - CONSTITUCIONALIDAD

Partes: B. A. y otro s/ su adopción

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes

Sala/Juzgado: I

Fecha: 9-jun-2009

Cita: MJ-JU-M-44518-AR MJJ44518 MJJ44518

Producto: Microjuris

Corresponde conceder la adopción con carácter pleno si los padres biológicos no demostraron ningún interés en preservar el vínculo.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia que otorgó la adopción simple del menor y, en consecuencia, concederla con carácter pleno, pues se justificaría el otorgamiento de la primera, pese a que se cumplan las condiciones legales para el otorgamiento de la adopción plena, si fuera conveniente preservar los vínculos con la familia biológica, pero ello presupone que exista algún tipo de relación con dichos familiares, o que, de alguna manera, éstos hayan manifestado su voluntad de que la relación exista. En el caso, al día de hoy el niño tiene doce años y no surge de la causa tutelar ni de estas actuaciones, que en oportunidad alguna haya tenido contacto con su madre biológica, con alguno de sus hijos u otros parientes. 2.-El padre de la madre biológica fue terminante en cuanto a su desinterés en hacerse cargo del cuidado y protección del niño. La madre biológica fue también clara en cuanto a que no podía ni tenía voluntad para hacerse cargo del niño, en virtud de la desesperante situación económica y social que estaba atravesando -estaba ?en la calle? con tres pequeños hijos, sin ayuda alguna-, lo cual si bien torna muy dudoso que se haya tratado de un abandono ?voluntario?, el art. 325 inc. c)
del C.C. no contempla el abandono desde un punto de vista subjetivo, sino objetivo. 3.-La situación de abandono se patentiza al decir la madre biológica ?en la audiencia en el Tribunal- que no tenía intenciones de recuperar a su hijo, y que desearía verlo siempre que no supiera que era su madre, prestando conformidad para que en el futuro lo adoptara la familia a quien se lo entregara. Tal manifestación de deseos de visitar al niño no pasó de ahí, y no surge de autos que luego de más de diez años se haya concretado contacto alguno, pese a que sabía cuál Tribunal estaba a cargo de la guarda del niño. Antes bien, al corrérsele traslado de la presente demanda de adopción, no se presentó, pese a ser citada personalmente. 4.-Oído personalmente el niño, no quedan dudas que conoce su realidad biológica, con lo que está satisfecho el art. 8 de la C.I.D.N. y el art. 321 inc. h) del C.C.. Asimismo, tampoco quedan dudas de que está integrado familiar y afectivamente con sus guardadores, con quienes se brindan trato de padres a hijo recíprocamente, ya que cuando se le pidió que firmara el acta como habitualmente él lo hacía, firmó con el apellido de los adoptantes. 5.-En cuanto al ocultamiento por parte de la actora de que tenía un hijo biológico, fruto de un anterior matrimonio, el hecho de que la actora había ?perdido? a su hijo a raíz de las dramáticas circunstancias vividas en el país en la década de 1970 -lo que originara que fuera adoptado por sus tíos, lo que no se revirtiera luego de 1983, con la salvedad del carácter de la adopción-, hacen explicable tal ocultamiento. Pero aún cuando fuera cuestionable el ocultamiento, no se advierte por qué conduciría ello a conferir la adopción simple en lugar de la plena, siendo que la única razón que justifica proceder de esa manera es la preservación de vínculos con miembros de la familia de origen del adoptado. 6.-No puede decretarse la inconstitucionalidad en abstracto del art. 327 del C.C., en relación a la irrevocabilidad de la adopción plena, pues se trata de una norma cuya finalidad es brindar estabilidad y seguridad al vínculo filial en miras al interés superior del adoptado, y tendría que ser éste quien debiera plantear la inconstitucionalidad, si en el futuro, llegado a la mayoría de edad, por causas justificadas deseara la revocación de la adopción.


Fallo:

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los Nueve días del mes de Junio de dos mil nueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO PEDRO SANCHEZ Y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº 112.166, en los autos: "B.A. Y OTRO S/ SU ADOPCION". La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168
de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C. 1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar? Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía y Sanchez. VOTACION A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo: I.- La sentencia de fs. 108/11, que concede la adopción simple del menor J. M. G. a los peticionantes A. J. B. y A. B. I., es apelada por éstos, quienes expresan agravios a fs. 141/42 solicitando que lo sea con carácter de plena. A fs. 145/46 y 148 dictaminan los representantes de los Ministerios Públicos de Incapaces y Fiscal respectivamente, adhiriendo a lo peticionado por los apelantes. Llamados los autos a sentencia, esta Sala a fs. 150, con fundamento en el art. 12 de la C.I.D.N. y 24 de la ley 26.061, convocó a las partes y al menor a audiencia, que se llevó a cabo con la participación del Asesor de Incapaces (fs. 152), con lo que se halla en condiciones de ser fallados. II.-1.- El 18/02/1997 A. J. B. y A. B. I. promovieron demanda, solicitando la adopción plena del niño J. M. G. nacido el 27/07/1996.Dijeron que habían contraído matrimonio el 3/06/1994 y que en agosto de 1996, doña A. N. G. les entregó en guarda al niño con fines de adopción bajo escritura pública, momento a partir del cual habían velado por su salud física y mental. Explicaron los trabajos que desempeñaban y que se hallaban en plena aptitud para cumplir el rol de padres peticionado. Existiendo una causa tutelar - n° 41.072, "G., J. M. s/ art. 10 ley 10.064", que corre por cuerda - del menor en trámite ante el Tribunal de Menores N° 2 Departamental, el titular de éste requirió la inhibitoria al Juez Civil interviniente, lo que así se dispuso (fs. 18), quedando los autos radicados ante aquel tribunal. 2.- Dicha causa se había iniciado tres meses antes, con motivo de un llamado telefónico de la Clínica Provincial de Merlo, dando cuenta de que un niño había sido internado con una lesión en la pierna, acompañado de una señora (A. B. I.) quien dijo estar a su cargo. Por disposición del titular del Tribunal, el 26/12/96 el niño fue trasladado al Hospital Noel Sbarra de La Plata, y se dispusieron informes ambientales sobre quienes hasta entonces eran sus guardadores (B. e I.) y otras medidas (fs. 40). El juez ordenó que se ubicara a la madre del menor y a fs. 105 declaró el padre de aquella - R. J. G. -. Dijo que hacía más de un año que desconocía su paradero, y que él tenía una familia numerosa, estaba sin trabajo y no deseaba hacerse cargo del niño que su hija había dado a luz, sabiendo que lo había entregado a una señora. Agregó que no quería saber nada con los problemas de su hija, que no sabía quién era el padre de la criatura y que no deseaba ser molestado nuevamente. En marzo de 1997, B. e I.peticionaron que el niño les fuera restituido, sin perjuicio de que se les concediera un régimen de visitas, lo que fue denegado por el Juez de Menores (fs. 151), y luego - por resolución del 12/08/97 - se los privó de la guarda, se declaró el estado de abandono del niño (art. 317 C.C.), y se decidió convocar para la guarda a un matrimonio idóneo conforme al listado previsto por el Ac. 2707/96 de la S.C:B.A. (fs. 182/86). Esta resolución fue apelada ante esta Sala, la que, luego de oir a las partes y disponer medidas para mejor proveer, autorizó un régimen de visitas provisorio a favor de B. e I. (fs. 219). Finalmente, la Sala por resolución del 11/08/98 revocó la decisión del Tribunal de Menores, ordenando reintegrar el niño a sus guardadores, y que se implementara un estricto régimen de seguimiento y contralor (fs.238/41), lo que así dispuso el Juez (fs. 249), efectivizándose el reintegro del niño con fecha 4/09/98 (fs. 259). El juez requirió a la Policía la ubicación de la madre del niño, siendo trasladada al Tribunal, donde se le recibió declaración con fecha 17/12/98 (fs. 300/03). En síntesis dijo que tenía cuatro hijos (de 8, 5, 4 y 1 año de edad), y un quinto (de nombre M.) que había entregado a un matrimonio, que había conocido al quedar embarazada, y que la ayudaran con ropa y alimentos.Continuó diciendo que, llegado el momento del parto, los llamó, la acompañaron, y luego de salir del hospital, se fueron con el bebe y "la documentación". A la semana, la condujeron a un edificio en General Rodríguez, donde firmó un "papel" de entrega del niño, firmando también el matrimonio, y posteriormente la llevaron al Registro Civil, donde fue inscripto el niño con su apellido, quedándose el señor con el documento para iniciar la adopción, no volviéndolos a ver. Explicó que había tomado la determinación de entregar al niño, dado que su padre la había echado de la casa y estaba viviendo en la calle con sus tres hijos cuando quedó embarazada, habiendo perdido todo rastro del padre del niño. Dijo también: ". . . Que si bien no tiene intenciones de recuperar a su hijo, sí serían sus deseos poder verlo y visitarlo, pero en la casa de esta familia y no en su casa. Que no le gustaría que sepa que es la madre. . . ". Finalmente, el acta da cuenta de lo siguiente: ". . . Que a esta altura del acto y no obstante el asesoramiento brindado presta su conformidad para que su hijo José Martín sea entregado bajo guarda y que en el futuro lo adopte la familia que la deponente se lo entregó. . . ". El Tribunal, a través del equipo técnico del Tribunal, hizo un estricto seguimiento sobre las condiciones en que la guarda del niño se fue desarrollando, presentándose varios informes ambientales, estudios médicos y psicológicos. 3.- Paralelamente, y ya consolidada la guarda, se dio curso al expediente de adopción. Corrido el traslado de la demanda a la madre del niño, no habiéndose presentado, se decretó su rebeldía (auto del 13/03/02, fs. 42vta.). Preguntados por el Tribunal, los peticionantes manifestaron que el niño conocía su realidad biológica (arts. 321 inc. H y 328 C.C.) (fs. 60), y preguntado J. M. dijo que vivía "con su papá A. B.y su mamá A. I.", que quería seguir estando con ellos, y que quería tener los apellidos B. y G. (fs. 60vta.) (audiencias del 23/03/06). A fs. 80, por resolución del 17/07/06, el juez intimó a los accionantes que indicaran de quién resultaba ser hijo biológico la persona de sexo masculina nacida el 21/08/1974, denunciada en el Legajo del Registro de Adoptantes. Efectivamente, en la planilla firmada por los peticionantes - obrante a fs. 2 de este legajo que obra por cuerda - figura tal denuncia. La sra. I. a fs. 91/92 presentó un escrito aclarando que se había casado en Santa Fe en 1974 y de esa unión había nacido D. A. R. Luego, en julio de 1975 había sido detenida por razones políticas y puesta a disposición del PEN, quedando su hijo a cargo de sus tíos E. J. E. G. y E. J. C. Liberada en julio de 1979, debió exiliarse, sin antes dejar constancia judicial de que dejaba provisoriamente su hijo a cargo de sus tíos. Continúo diciendo que estuvo primero en Brasil y luego en Francia asilada, tiempo durante el cual sus tíos iniciaron el trámite de adopción del niño, siéndoles otorgada en forma plena en diciembre de 1980. Vuelta al país en noviembre de 1982, inició acciones judiciales, consiguiendo la anulación de la sentencia, pero fue transformada en adopción simple, solución a la que accedió para no causar más daño al niño. Aclaró que en marzo de 1987 se divorció de su marido, transformándose luego - en 1993 - en divorcio vincular. Acompañó las partidas de matrimonio con la correspondiente anotación del divorcio vincular, de nacimiento del menor con la inscripción de la adopción simple, y la partida definitiva, todo lo cual obra a fs. 93/101 certificado por el Tribunal. A fs. 85, acompañada por los peticionantes, obra testimonio de acta labrada ante escribano público, donde D. A. G. presta conformidad con la adopción del menor J.M. G., solicitada por A. I. en los presentes autos. III.- En la sentencia, el juez expresa que no abriga dudas, de acuerdo a los controles llevados a cabo, de que los guardadores prodigan al niño todos los cuidados propios de su edad, que se encuentra atendido dentro de una realidad positiva en su entorno biopsicosocial, integrándose como una verdadera familia, y que tal entorno abastece lo principal de sus necesidades que es la afectiva. Hace especial mérito de la audiencia con el niño en cumplimiento del art. 321 del C.C. Dice también que la guarda del niño se ha prolongado por más de ocho años y que su madre biológica no ha demostrado indicios sinceros e inequívocos de preocupación por su hijo. Por tales razones, y en aras de lo previsto por el art. 20 de la Convención Internacional de Derechos del Niño y normas concordantes, concluye que es menester brindarle al causante la integración en una familia, resaltando, además, que los peticionantes de autos reúnen los requisitos legales exigidos para ser adoptantes (arts. 312 , 315 y 316 C.C.). Sostiene que, entre las alternativas de distintos sistemas de adopción posible, es menester optar por la que resguarda el superior interés del niño (art. 3 C.I.D.N.), que, a su entender, es no sólo la de "conservar" su identidad biológica, sino también la de reconsiderarla en caso necesario (art. 335 incs. c) y d) del C.C. ). En tal sentido expresa que se inclina por la adopción simple, dadas las especiales circunstancias del caso, no sólo por lo que surge de la causa tutelar, sino también por haberse denunciado una descendencia biológica después de casi diez años de trámite de la causa. Destaca que el hijo biológico de la Sra. I. ha sido adoptado en forma simple, con todas las implicancias legales que ello conlleva. Expresa que la C.I.D.N.ha producido una nueva visión del instituto, no ya desde el derecho de familia, sino desde el derecho constitucional de menores, produciendo la modificación del derecho interno del país, donde la adopción simple es la regla (conf. art. 325 primera parte C.C.), en consonancia con el derecho a la identidad del niño, consagrado en el art. 8 de la Convención. En tal sentido, dice que la adopción simple garantiza mejor tal derecho y que, además, otorga una ventaja, aunque no actual, tal vez futura, en materia hereditaria y alimentaria (art. 331 C.C.). Por tales motivos, decreta la adopción simple de J. M. G. a favor de los peticionantes, imponiéndole el apellido B., con mantenimiento del nombre de pila. Decreta, asimismo, la pérdida de la patria potestad de A. N. G. IV.- En sus agravios, los actores se quejan del carácter simple conferida a la adopción, solicitando que se conceda en el carácter de plena. Dicen que así lo pidieron desde un principio, y que están dados los requisitos legales para que se conceda con este último carácter, especialmente los incisos c) y e) del art. 325 del C.C., en cuanto a la desatención de la madre por más de un año y haber manifestado ésta judicialmente su expresa voluntad de entregar al niño en adopción. Dicen que, pese al desinterés de la madre biológica, estará pendiente, como espada de Damocles, la consecuencia del art. 327 del C.C., y que, de acuerdo a la jurisprudencia que citan, el interés superior del niño, en el caso, está dado por la adopción plena. En su dictamen, el Asesor de Incapaces apoya los agravios de los apelantes. Dice que no puede interpretarse el silencio de la Sra. I.en relación a que tenía un hijo biológico anterior - adoptado por otras personas -, dado que se explica por haber sido víctima del terrorismo que azotó al país durante 1976 a 1983, y que, si por las "especiales circunstancias" de la causa tutelar debe entenderse el estado de sospecha que recayó sobre los peticionantes, es de tener en cuenta que esta Sala en su momento ordenó el reintegro del niño a los mismos. En otro orden, expresa que no comparte el criterio de que actualmente la regla es la adopción simple y la plena es subsidiaria de aquella. Por el contrario, entiende que la simple es de aplicación para aquellos casos en que sea manifiestamente inconveniente la adopción plena y en el supuesto del último párrafo del art. 313 del C.C. (adopción del hijo del cónyuge), circunstancias que no se dan en el caso. El Sr. Fiscal General, por su parte, comparte lo expresado por el representante del Ministerio Pupilar, señalando que el interés superior del niño se satisface con el conocimiento de la identidad biológica, y que atender al derecho hereditario sobre la familia de sangre hace perder de vista que, simultáneamente, se pierde el carácter de heredero forzoso respecto de los ascendientes del adoptante (art. 334 C.C.). Dice, finalmente, que en la sociedad actual, resulta imprescindible que el vínculo entre adoptante y adoptado desde lo jurídico resulte lo más estable y férreo posible. V.- 1.- Llegan los autos a esta alzada estando fuera de discusión que las condiciones exigidas por la ley para que sea concedida la adopción plena están dadas. Es decir, que el caso encuadra en los supuestos contemplados por los incisos c) y e) del art. 325 del C.C. y se cumplen los requisitos previstos por los arts. 316 y 317 del mismo cuerpo legal. Del hecho que el art. 325 comience diciendo "Sólo podrá otorgarse la adopción plena.. . ", desprende el sentenciante que este instituto es de excepción, siendo la adopción simple la regla. No es esa la interpretación que necesariamente se deriva de tal precepto. En efecto, tiene dicho esta Sala que tal frase conduce a concluir que la enumeración de los supuestos previstos por el art. 325 implica que es taxativa y no meramente enunciativa (causa n° 109.296 bis, "Y., J.C. s/ Adopción", 17/03/05, pub. en L.L. Bs. As., 2005 (marzo), p. 447; asimismo: Levy, Lea, "Régimen de adopción Ley 24.779", Astrea, Bs. As., p. 118; Lloveras, Nora, "Nuevo régimen de adopción", Depalma, Bs. As., ps. 224/25; Belluscio-Zannoni, Cód. Com., T. 8, Astrea, 2001, p. 1079), y la jurisprudencia, en especial la casación provincial (C.N.Civ., Sala D, 7/05/76, E.D. 67-408; S.C.B.A., Ac. 48.416, 10/12/92, E.D. 153-241 y L.L. 1994-A-431; Ac. 62.007, 29/09/98, voto del Dr. de Lázzari con adhesión mayoritaria). Ahora bien, del carácter taxativo de la enumeración no se desprende que la adopción plena sea la excepción y la simple la regla general. Cierto es que desde la sanción de la ley 24.779 en 1997 (modificatoria del C.C.) se eliminó la duda acerca del carácter preferencial que aparentemente el texto anterior de la ley 19.134 otorgaba a la adopción plena en la medida que el art. 21 preveía que los peticionantes no podían pedirla con carácter de simple, permitiendo al juez otorgarla en tales condiciones "excepcionalmente", además de prever el art. 11 varios supuestos en que podía prescindirse de la citación a juicio de los padres biológicos (tesis de Borda, Exposición de Motivos de la ley 19.134, que calificó a la adopción simple de "residual", y de fundada jurisprudencia, como el fallo de la C.N.Civ., Sala L del 13/10/94, pub. en L.L.1995-D-419). Pero de ello no se deriva que a partir de 1997 la preferencia legal sea a favor de la adopción simple. El régimen de la ley 19.134 fue muy criticado por la doctrina (Belluscio-Zannoni, Cód. Com., T. VIII, Astrea, 2001, p. 1094; Zannoni, "Derecho de Familia", Astrea, t. 2, 1978, p. 563), y más aún luego de la ratificación por la ley 23.849 de la C:I.D.N. en 1990, que en su art. 8 contempla "el derecho del niño a preservar su identidad . . . y las relaciones familiares", y a que, salvo excepciones, "el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos" (art. 9). A partir de la elevación de tal convención a jerarquía constitucional, varios autores señalaron la contradicción del régimen legal con algunas de las disposiciones de aquella ley (Belluscio, "Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia", L.L. 1995-A-936; Méndez Costa, María Josefa, "La filiación después de la reforma constitucional", L.L. 1995-E-1049). La ley 24.779 depuró al instituto de la adopción de sus imperfecciones técnicas, y cambió sus bases ideológicas, eliminando la posibilidad de que los padres biológicos "entregaran" al niño ante un escribano público o un organismo administrativo, y estableciendo que la guarda sólo pudiera otorgarse judicialmente. Se eliminó la preferencia legal por la adopción plena. Ninguna disposición prohíbe a los futuros adoptantes pedir la adopción simple (antes bien, lo contempla el art. 330), ni dice que el tribunal debe conferirla "excepcionalmente". Como dijo esta Sala en la causa n° 109.296 bis arriba citada, ambos tipos de adopción están en un pie de igualdad. En uno y otro caso el juez debe decidir, por motivos fundados, según cuál entiende que es la más conveniente para el interés del menor; en otras palabras, cuál satisface mejor el interés superior del niño (art.3.1 de la C.I.D.N.: art. 321 inc. i) del C.C.). Está claro que la adopción simple no es axiológicamente inferior a la plena (Levy, Lea, ob. cit., p. 136; Lloveras, Nora, ob. cit., p. 281; C.S.J.N., fallo "T., A.D." del 15/02/2000 (L.L. 2000-D-423). Dijo esta Sala en la causa n° 109.296 bis ya citada que simplemente debían darse circunstancias fácticas diferentes para que una u otra fuera conferida. Y estas circunstancias, según la mayoría de los autores, están dadas, fundamentalmente, por la necesidad de la preservación de los vínculos con familiares de los padres biológicos, ya que extinguirlos sería violar el art. 8 de la C.I.D.N. (Belluscio, "Incidencia de la reforma", ob. cit.; Mendez Costa y Lea Levy, ob. citadas, Zannnoni, "Adopción plena y derecho a la identidad personal. La 'verdad biológica": ¿nuevo paradigma del derecho de familia?", L.L. 1998-C-1179"). A esto se suma que tanto la ley nacional de "Protección integral de los derechos de los niños" 26.061 (arts. 3 , 11 , 33 , 37 , 41 ), como la provincial 13.298 (arts. 3 , 34, 35 ) contienen claras disposiciones tendientes a que los jueces esfuercen las medidas necesarias para preservar tales vínculos. Es decir, se justifica el otorgamiento de la adopción simple, pese a que se cumplan las condiciones legales para el otorgamiento de la adopción plena (art. 325 C.C.) - lo que acontece en el caso de autos -, si es conveniente preservar los vínculos con la familia biológica (art.8.1 C.I.D.N.), pero ello presupone que exista algún tipo de relación con dichos familiares, o que, de alguna manera, éstos hayan manifestado su voluntad de que la relación exista (esta Sala, causa 109.296 bis citada y causa nº 111.403, "B y C s/ Adopción" del 1/11/07). En el caso de autos, al día de hoy el niño J. M. tiene 12 años de edad, y no surge de la causa tutelar ni de estas actuaciones, que en oportunidad alguna haya tenido contacto con su madre biológica, con alguno de sus hijos u otros parientes. Hizo bien el juez de Menores en desconocer eficacia jurídica a la escritura pública obrante en autos (fs. 6/8) - donde consta que la madre "entregó" su hijo con fines de adopción a los actores -, pese a que fue otorgada antes de la ley 24.779, ya que debía cumplir su misión protecto ra de los derechos de los niños, de acuerdo a los principios emergentes de la C.I.D.N. ya vigente por imperio de la ley 23.849 (sancionada en 1990), y además, a poco de entender en la misma fue publicada la ley 24.179 (1/04/97). En consecuencia, hizo lo que correspondía al arbitrar los medios para dar con el paradero de la madre biológica y sus familiares y recibirles declaración para ser oídos personalmente en sede judicial. Como quedó expuesto al referenciarse la causa tutelar, el padre de la madre biológica (abuelo de J. M.) fue terminante en cuanto a su desinterés (seguramente motivado por su angustiante situación socio-económica y familiar) en hacerse cargo del cuidado y protección del niño (fs. 105). La madre biológica fue también clara en cuanto a que no podía ni tenía voluntad para hacerse cargo del niño (fs.300/03). Por supuesto que surge con claridad del acta que la causa de ese desinterés es la desesperante situación económica y social que estaba atravesando (estaba "en la calle" con tres pequeños hijos, sin ayuda alguna), lo que, ciertamente torna muy dudoso que se haya tratado de un abandono "voluntario", pero el art. 325 inc. c) del C.C. no contempla el abandono desde un punto de vista subjetivo, sino objetivo. Ello surge de que, a diferencia del art. 11 inc. b) de la ley 19.134, dicho texto habla de que los padres "se hubieran desentendido totalmente" del niño, y no - como la ley anterior - "desentendido injustificadamente". Es decir, se trata de una situación de desamparo o abandono, "comprobada por la autoridad judicial". Y ello es lo que ha tenido lugar en autos, al oír el juez a la madre biológica y al padre de ésta. La situación de abandono se patentiza al decir la madre biológica - en la audiencia en el Tribunal - que no tenía intenciones de recuperar a su hijo, y que desearía verlo siempre que no supiera que era su madre, prestando conformidad - con el debido asesoramiento (consta en el acta que contó con la asistencia de la Defensora Oficial, además de la del mismo Tribunal) para que en el futuro lo adoptara la familia a quien se lo entregara. Tal manifestación de deseos de visitar al niño no pasó de ahí, y no surge de autos que luego de más de diez años se haya concretado contacto alguno, pese a que sabía cuál Tribunal estaba a cargo de la guarda del niño. Antes bien, al corrérsele traslado de la presente demanda de adopción, no se presentó, pese a ser citada personalmente (cédula de fs.41). En definitiva, no surge de autos que exista algún tipo de vínculo con miembro alguno de la familia biológica que sea necesario preservar, de forma tal que se justifique el otorgamiento de la adopción con carácter de simple. Antes bien, estoy persuadido, luego de la realización de la audiencia llevada a cabo en estos estrados (fs. 152) que el superior interés del niño, en el caso, inclina la cuestión a favor de la adopción plena. Oyendo personalmente al niño J. M. (de 12 años al llevarse a cabo la audiencia) no nos quedan dudas que conoce su realidad biológica, con lo que está satisfecho el art. 8 de la C.I.D.N. y el art. 321 inc. h) del C.C. Asimismo, tampoco quedan dudas de que está integrado familiar y afectivamente con sus guardadores, con quienes se brindan trato de padres a hijo recíprocamente. Es de destacar que cuando se le pidió a J. M. que firmara el acta de fs. 152 como habitualmente él lo hacía, firmó en la forma que consta al costado derecho del mismo; es decir, "B.". Los demás motivos esgrimidos por el sentenciante para conferir la adopción con el carácter de simple no son convincentes. Si, como dice el Asesor de Incapaces, por "especiales circunstancias del caso" se entiende el estado de sospecha sobre el trato que le pudieran haber brindado al niño que motivara la internación en el hospital, es de destacar que nada fue probado al respecto y que la causa penal que se formara terminó en sobreseimiento. Por el contrario, entiendo que no puede pasarse por alto la tenaz perseverancia de los actores en recuperar la guarda del niño, luego de que el juez decidiera que fuera internado en el Hospital "Dr. Noel Sbarra" de La Plata, lo que recién lograron más de uno año y nueve meses después (ver fs.40 y 259 de la causa tutelar). Antes de ello pidieron varias veces la restitución, o en su caso, que se les confiriera un régimen de visitas (fs. 217, 226, 236), régimen éste que se les reconoció por esta Sala diez meses antes de la restitución del niño (fs. 219), debiendo durante ese lapso trasladarse semanalmente desde Moreno (donde residen) hasta aquella ciudad. Con posterioridad a la restitución, fueron objeto de un estricto control de seguimiento del trato brindado al niño, en todos sus aspectos (de salud física y psicológica, ambientales y educativas), no presentándose motivos que llevaran al cambio de la guarda durante los largos ocho años posteriores. En cuanto al ocultamiento por parte de la actora B. I. de que tenía un hijo biológico, fruto de un anterior matrimonio, ello es exactamente así si se tiene en cuenta que recién fue declarado al llenarse la planilla del Registro de Aspirantes de Adopción luego de nueve años de iniciado el trámite de autos (ver fs. 12vta., y fs. 1vta. del Legajo que corre por cuerda). No obstante, el hecho de que la actora había "perdido" a su hijo a raíz de las dramáticas circunstancias vividas en el país en la década de 1970 (lo que originara que fuera adoptado por sus tíos, lo que no se revirtiera luego de 1983, con la salvedad del carácter de la adopción), hacen explicable tal ocultamiento. La sra. I. explicó lo ocurrido al respecto a los integrantes de esta Sala, con la presencia del Asesor, en la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 152, siendo de destacar que expresó que su hijo biológico - con quien, según expresó, mantiene una esporádica relación dado que vive en Rosario y ha vivido en el exterior - conoce a J. M. y sabe de la vocación adoptiva por parte de los actores (lo que, por otro lado, se desprende del testimonio de fs.85/87). Pero aún cuando fuera cuestionable el ocultamiento, no se advierte por qué conduciría ello a conferir la adopción simple en lugar de la plena, siendo que, como dije, la única razón que justifica proceder de esa manera es la preservación de vínculos con miembros de la familia de origen del adoptado. En relación a la eventual ventaja hereditaria y alimentaria que, según el juez, implica la adopción simple respecto de la simple en virtud del art. art. 331 del C.C., sin perjuicio de que ello muy poca incidencia tiene en el "interés superior del niño" que debe guiar la decisión (C.S.J.N., fallo "S., C. s/ Adopción", 2/08/05, Fallos: 328:2870), como bien dice el Fiscal General, no debe perderse de vista que, al mismo tiempo, con la adopción simple el adoptado no es heredero forzoso de los padres de los adoptantes (art. 334 C.C.), ni tampoco es heredero legítimo de los parientes de éstos (art. 329 C.C.) 2.- Consideración aparte merece la argumentación del juez acerca de las razones constitucionales por las cuales debe conferirse la adopción simple. Si tales razones fueran acertadas, el instituto de la adopción plena en sí mismo sería inconstitucional (o sea, los artículos 323 a 328 del C.C.). No se me escapa que es lo que opina un sector de la doctrina (D'Antonio, Daniel, "El derecho a la identidad y la protección jurídica del menor", E.D. 165-1298; y, al menos en relación a la irrevocabilidad - art. 323 - o a la prohibición del ejercicio de acciones de filiación - art. 327 -, Mizrahi, Mauricio, "Objeciones constitucionales a la nueva ley de adopción (ley 24.779)", Rev. de Der. de Familia, A. Perrot, 1997 p. 25), pero no es la que prevalece. Por mi parte, entiendo que, en el caso de las adopciones plenas de niños sin filiación acreditada (art. 325 inc. b del C.C.), bien podría ser atacado de inconstitucional el art.327 que prohíbe las acciones de filiación por el adoptado, dado que se le impediría conocer su verdadera identidad. Pero ello no puede conducir a que, en un caso en que la filiación está acreditada se efectúe la declaración de inconstitucionalidad de la normativa de la adopción plena. Sería tanto como proceder en abstracto, dado que no sería necesario en el caso concreto. En autos, el niño José Martín fue inscripto en el Registro Civil como hijo de su madre biológica (con la expedición de la partida respectiva, fs. 4), y de ahí que lleva hasta el día de hoy su apellido, lo que, obviamente, es conocido por el menor. Está satisfecha, entonces, plenamente la exigencia del art. 8 de la C.I.D.N. y del art. 11 de la ley 26.061 (conf. esta Sala, causa nº 111.403 citada). Si bien luego de la inscripción de la sentencia de adopción de autos, se expedirán nuevas partidas con el apellido de los adoptantes, ello no cambiará el conocimiento de la realidad biológica por el adoptado. Además, el art. 328 del C.C. expresamente contempla que el adoptado en forma plena tiene derecho a conocer su realidad biológica y a acceder al conocimiento del expediente de adopción a partir de los 18 años. Los autores, en general, coinciden en que el acceso al conocimiento del origen biológico es lo que de ninguna puede prohibirse so pena de inconstitucionalidad (Bidart Campos, "Las realidades biológicas y las normas jurídicas", E.D., 157-881; Belluscio, "Incidencia de la reforma constitucional en el derecho de familia", L.L. 1995-A-936; Mendez Costa, Josefa, "La filiación después de la reforma constitucional", L.L. 1995-E-1049; Zannoni, Eduardo, "Adopción plena y derecho a la identidad personal", L.L.1998-C-1179). Como dice este autor, tal conocimiento no depende del reconocimiento o no de acciones judiciales incompatibles con el emplazamiento, siendo de destacar que, la misma ley contempla que, si la adopción ha sido fruto de un delito, queda fulminada de nulidad (art. 337 inc. c) del C.C.). A su vez, la prohibición del reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos (art. 327 C.C.) debe leerse, como dice Zannoni (ob. cit., p. 1182), junto con la cláusula de la C.I.D.N. que protege al niño de toda ingerencia ilegal o arbitraria en su vida privada y la de su familia (art. 16), y ciertamente un reconocimiento espontáneo de esa naturaleza puede implicar una intromisión que perturbe su paz. En cuanto a la irrevocabilidad de la adopción plena (art. 327 C.C.), entiendo que tampoco puede decretarse su inconstitucionalidad en abstracto. Se trata de una norma cuya finalidad es brindar estabilidad y seguridad al vínculo filial en miras al interés superior del adoptado, y tendría que ser éste quien debiera plantear la inconstitucionalidad, si en el futuro, llegado a la mayoría de edad, por causas justificadas deseara la revocación de la adopción. No puede perderse de vista que, como ha dicho Zannoni (ob. cit., p. 1180), la identidad filiatoria no es solamente la biológica. Esta lo es en su faz estática (la procreación del niño), pero también existe la identidad filiatoria en su faz dinámica o existencial, constituido por el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares. Es decir, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente el correlato del dato puramente biológico determinado por la procreación. Esta concepción del tema ha sido especialmente sostenida por la Corte Suprema Nacional en el ya citado caso "S., C. s/ adopción " (Fallos:328:2870). 3.- En conclusión, en el régimen legal vigente no existe una preferencia axiológica a favor de la adopción plena en detrimento de la simple. Ambas están en un pie de igualdad, pero para que se justifique otorgar esta última tiene que existir algún tipo de vínculo con los familiares de la familia de sangre, que sea conveniente preservar (Mendez Costa, ob. cit., p. 1048; Belluscio, ob. cit., p. 946; Zannoni, ob. cit., p. 1185, esta Sala, causas nº 109.296 bis y 111.403 ya citadas), o que se trate de la adopción del hijo del cónyuge (art. 313 2do. párr. C.C.). Ninguno de los dos supuestos se da en autos, como ha sido expuesto en los apartados precedentes. Por consiguiente, propongo que se modifique el punto I) de la la sentencia apelada (fs. 112), en el sentido de que se decreta la adopción plena de J. M. G. a favor de los peticionantes don A. J. B. y A. B. I., confirmándose todo lo demás decidido. 4.- Habiéndose regulado honorarios en primera instancia, y no estando los mismos apelados, sugiero que los de esta alzada se regulen en la suma de $ . . . al Dr. Miguel Angel Erpen (arts. 9 , 16 , 31 , 51 y cctes. dec.ley 8904/77), a los que deberán adicionarse los aportes de ley. Con el alcance indicado, VOTO POR LA NEGATIVA. El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo: De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es: 1°.- Modificar el punto I) de la la sentencia apelada (fs. 112), en el sentido de que se decreta la adopción plena de J. M. G. a favor de los peticionantes don A. J. B. y A. B.I. 2°.- Confirmar lo demás que la sentencia decide. 3°.- Regular los honorarios del Dr. Miguel Angel Erpen en la suma de pesos . . . ($ . . .) (arts. 9, 16, 31, 51 y cctes. dec.ley 8904/77), a los que deberán adicionarse los aportes de ley. ASI LO VOTO. El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido. Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente: S E N T E N C I A Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada. POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE: 1°.- MODIFICAR el punto I) de la sentencia apelada (fs. 112), en el sentido de que se decreta la adopción plena de J. M. G. a favor de los peticionantes don A. J. B. y A. B. I. 2°.- CONFIRMAR lo demás que la sentencia decide. 3°.- REGULAR los honorarios del Dr. Miguel Angel Erpen en la suma de pesos . . . ($ . . .) (arts. 9, 16, 31, 51 y cctes. dec.ley 8904/77), a los que deberán adicionarse los aportes de ley. NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE. FIRMAN: DR. EMILIO A. IBARLUCIA. DR. ROBERTO P. SANCHEZ. ANTE MI, DRA. GABRIELA A. ROSSELLO.

Peligro en la salud

Menores. Protección integral del niño. Internación. Peligro en la salud psicofísica.14/5/2009 ( CNac.A.Crim.Correc., Sala I, 14-05-2009, O., H. I. s/ Externación )
Extracto del Fallo:
“... la propia ley 26.061 autoriza a adoptar las medidas de protección integral de los derechos o garantías de los menores ante su amenaza o violación, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias ... En este sentido, las conclusiones de los informes producidos sobre su situación (con la intervención del C.N.N.A.G.C.B.A.) dan cuenta que O. se encuentra desamparado desde hace varios años por carecer de un núcleo familiar; que dos de sus hermanos se encuentran también residiendo en la vía pública como lo hizo él hasta su internación, y que el grupo de pares que frecuentó en la calle no resulta propicio para su crecimiento personal. En ese entorno, consideramos que su situación se vería agravada por el continuo consumo de sustancias tóxicas a las que hizo referencia, sumado a la circunstancia de su ingreso en tres oportunidades anteriores, al inicio del corriente año, a diferentes instituciones ... de las cuales por propia voluntad se retiraba hasta que nuevamente era aprehendido por un nuevo conflicto con la ley penal, y que el propio joven expresó en su momento su deseo de permanecer internado en el instituto "Gral. San Martín" ... y/o su interés por ingresar a un hogar ... Todo lo expuesto, torna aconsejable mantener la medida tutelar dispuesta por el juez hasta tanto se pueda iniciar el tratamiento adecuado de acuerdo a la problemática que presenta el nombrado, siempre atendiendo al interés superior del niño, el que deberá estar a cargo de la autoridad administrativa local ...”.

Fallo Completo:
Buenos Aires, 14 de mayo de 2009.
Y VISTOS:
El día 7 de mayo de 2009 se celebró la audiencia oral y pública prevista en el art. 454 del CPPN (ley 26.374) en razón de la concesión del recurso de apelación interpuesto por la defensa de H. I. O. que en copias obra a fs. 4/7 de los presentes testimonios, contra el auto de fs. 1/3, a través del cual no se hizo lugar a la solicitud de libertad oportunamente deducida por la parte a favor del nombrado, por hallarse supeditado "a la determinación del mejor recurso" por parte del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, autoridad de aplicación capitalina de las leyes 114 y 26.061.
Así, debido a lo producido en esa audiencia, en la cual el recurrente expuso las razones por las cuales considera que deviene procedente la externación del menor, y a la necesidad de un análisis mas pormenorizado de las actas escritas obrantes en autos, se resolvió dictar un intervalo a efectos de deliberar y resolver sobre el fondo del asunto (ver fs. 16).
Y CONSIDERANDO:
Ahora bien, luego del análisis de las constancias colectadas en el expediente tutelar, entiende el Tribunal que los agravios formulados por la parte no logran conmover los sólidos argumentos expuestos por el juez Martí Garro en la resolución recurrida, los que son compartidos por el Tribunal, por lo que la homologamos.
Ello es así, pues la propia ley 26.061 autoriza a adoptar las medidas de protección integral de los derechos o garantías de los menores ante su amenaza o violación, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias, tal como ocurrió en el caso del joven O. (art. 32 y sgtes. de la citada ley).
En este sentido, las conclusiones de los informes producidos sobre su situación (con la intervención del C.N.N.A.G.C.B.A.) dan cuenta que O. se encuentra desamparado desde hace varios años por carecer de un núcleo familiar; que dos de sus hermanos se encuentran también residiendo en la vía pública como lo hizo él hasta su internación, y que el grupo de pares que frecuentó en la calle no resulta propicio para su crecimiento personal. En ese entorno, consideramos que su situación se vería agravada por el continuo consumo de sustancias tóxicas a las que hizo referencia, sumado a la circunstancia de su ingreso en tres oportunidades anteriores, al inicio del corriente año, a diferentes instituciones (fs. 9) de las cuales por propia voluntad se retiraba hasta que nuevamente era aprehendido por un nuevo conflicto con la ley penal, y que el propio joven expresó en su momento su deseo de permanecer internado en el instituto "Gral. San Martín" (fs. 13), y/o su interés por ingresar a un hogar (fs. 15). Todo lo expuesto, torna aconsejable mantener la medida tutelar dispuesta por el juez hasta tanto se pueda iniciar el tratamiento adecuado de acuerdo a la problemática que presenta el nombrado, siempre atendiendo al interés superior del niño, el que deberá estar a cargo de la autoridad administrativa local.
En este sentido, el 11 de mayo próximo pasado se informó a esta Sala que se le solicitó a la presidenta del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del G.C.B.A., que arbitre los medios para que a través de otro mecanismo procure una vacante para el ingreso de H. O. a un Hogar Convivencial (cfr. fs. 18), estándose a la espera de ello; ello, teniendo en cuenta que con anterioridad el Licenciado Ricardo Martínez del Dpto. de Fortalecimiento, Promoción, Protección Integral de Jóvenes en Conflictos con la Ley de aquel organismo, hizo hincapié en la inconveniencia de su traslado al parador "Perla Negra" (fs. 8), única opción propuesta por el órgano.
Frente a esas circunstancias, se presenta por el momento inapropiado el egreso del joven del establecimiento "General San Martín", pues su posible externación conspira contra su propio interés como niño, conforme lo establece la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y el artículo 34 de la Ley 26.061.
En consecuencia, consideramos necesaria de momento la continuidad de la medida de internación, en razón de la carencia de lazos afectivos y de contención familiar por la que atraviesa O., y por el contexto desfavorable para su salud en el caso de volver a la situación de calle que padecía con anterioridad a su internación.
De este modo, por el juego de derechos constitucionales e intereses en conflicto la tutela dispuesta, frente a la ausencia de otra alternativa, resulta, de momento, adecuada a la finalidad perseguida.
No escapa al criterio de esta Sala que la finalidad del ordenamiento positivo actualmente vigente es evitar la judicialización de los niños que carecen de capacidad de culpabilidad. No obstante ello, como órgano de poder político resultamos garantes de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino, entre los que se encuentra la protección de los intereses de los niños. En este sentido, no hablamos ya de una protección general, como la que le corresponde al órgano legislativo, sino de una protección concreta de los intereses de un niño (o joven) determinado, con nombre y apellido, en este caso: H. I. O. De este modo, a la fecha, las opciones existentes para el joven cuya situación nos toca tratar son solo dos: el mantenimiento de la internación en el Instituto San Martín, arbitrando todos los medios al alcance de los órganos judiciales para lograr que la autoridad administrativa local logre su alojamiento en un hogar convivencial acorde con su problemática o que vuelva a la situación de calle en la que vivía con anterioridad a su internación, previo un breve paso por el parador Perla Negra (expresamente desaconsejado por el Lic. Ricardo Martínez, del Depto. de Fortalecimiento, Promoción, Protección Integral de Jóvenes en Conflicto con la Ley ). Frente a esta férrea disyuntiva y requerido expresamente por el Tribunal en la audiencia, el Sr. Defensor Oficial ad hoc solicitó al tribunal la externación de O., por considerar que el ordenamiento positivo vigente impide mantener su judicialización. Así las cosas, más allá de compartirse los fines perseguidos por el legislador, consideramos que las normas internas aplicables a la cuestión deben ser interpretadas en armonía con los derechos fundamentales que pretenden garantizar y a los compromisos internacionales asumidos por nuestro Estado, siendo que la propuesta de la defensa oficial, claramente, no se compadece con el conjunto de intereses en juego, sino exclusivamente con el que hace a su ministerio.
De la misma forma, tampoco escapa al criterio de esta Sala que el conflicto suscitado en este asunto encuentra su génesis en el déficit de las políticas públicas adoptadas por la autoridad administrativa local en la materia, órgano político que tiene legalmente a su cargo el tratamiento de los niños en esta situación. La deficiencia apuntada surge en toda su evidencia de la lectura del informe actuarial de fecha 30 de abril del corriente, según el cual, por un lado, la única opción de externación de O., que facilitaba el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del GCBA, era el parador "Perla Negra" y, por otro, el Depto. de Fortalecimiento, Promoción, Protección Integral de Jóvenes en Conflicto con la Ley , del mismo consejo, consideró inconveniente para O. dicha opción. Así, es dable afirmar que los propios funcionarios del gobierno local son concientes que no cuentan con el tratamiento adecuado para la problemática de este joven, manteniéndose, por ese motivo, su situación de internación. En consecuencia, más allá de la decisión adelantada, devuelto que sea este incidente del expediente tutelar, se encomendará al Sr. Juez a quo que libre oficio al Sr. Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, adjuntando copias auténticas de todo lo actuado (incluida la presente resolución) a efectos de que se arbitren, con la mayor celeridad, los medios necesarios para la continuidad del tratamiento de H. I. O. de acuerdo a lo informado por los profesionales del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el auto cuyos testimonios obran a fs. 1/3, en cuanto ha sido materia de recurso, debiendo el Sr. juez de grado cumplir con lo ordenado en los considerandos.
Devuélvase, tómese razón, practíquense las comunicaciones correspondientes en la instancia de origen y cúmplase con la remisión ordenada.
Se deja constancia que el Dr. Alfredo Barbarosch no suscribe la presente por no haber presenciado la audiencia.
Sirva lo proveído de atenta nota.
Fdo.: Dr. Jorge Luis Rimondi - Dr. Gustavo A. BruzzoneAnte mí: Patricia Serraglia - Secretaria de Cámara.-

Abuso Sexual

ABUSO SEXUAL - NOTICIA CRIMINIS - DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES - PATRIA POTESTAD - PROCESO PENAL - INTERNET - CORREO ELECTRÓNICO - DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - NULIDAD PROCESAL - MENORES - DERECHO A LA INTIMIDAD

Partes: F.A.M. s/ procesamiento

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Sala/Juzgado: VI

Fecha: 17-jun-2009

Cita: MJ-JU-M-44806-AR MJJ44806 MJJ44806

Producto: Microjuris

La Cámara del Crimen rechazó los diversos planteos nulificantes promovidos por la defensa de un imputado por el delito de abuso sexual de una menor de edad, revocando el procesamiento dictado.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el planteo de nulidad introducido por la defensa pues la circunstancia de que el denunciante tomara conocimiento del presunto abuso sexual al revisar los correos electrónicos de su hija -en el caso, se revocó el procesamiento dictado-, de ninguna manera es asimilable a aquella ?injerencia arbitraria? que prevé el art. 16.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Más allá de que se comparta o no, resulta admisible que el padre controle el acceso a internet de su hija, circunstancia que deriva del legítimo ejercicio de la patria potestad y al control sobre la educación y formación de sus hijos menores de edad. 2.-Es inadmisible la nulidad pretendida por la defensa en virtud de anoticiarse el accionante del presunto abuso sexual sufrido por su hija menor de edad -en el caso, se revocó el procesamiento dictado-, al revisar los correos electrónicos de la niña, pues ésta nunca adujo una violación a su intimidad en las variadas oportunidades en que se le recibió declaración y, aún en caso de existir un delito, sería de acción privada, lo que ningún representante de la menor ha concretado. 3.-Debe rechazarse la nulidad propiciada por la defensa fundada en la falta de notificación acerca de la fecha en que se llevara a cabo la entrevista de la menor que prevé el art. 250 bis del CPPN -en el caso, se revocó el procesamiento dictado por abuso sexual-, pues no precisó concretamente de qué manera su ausencia implicó una violación a la garantía que invocó, más aún cuando se trata de una medida reproducible, circunstancia a la que debe añadirse que enterado de la diligencia bien pudo haber mostrado interés y averiguar la fecha de su celebración.


Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de junio de 2009, se reúnen los integrantes de esta Sala VI, ante el Secretario autorizante, para resolver el recurso interpuesto a fs. 74/76vta. por la defensa oficial de A. M. F. contra el auto de fs. 67/73 que dispuso su procesamiento en orden al delito de abuso sexual sin acceso carnal agravado (art. 119 párrafo cuarto, inc. b in fine del C.P.N.).- AUTOS: En el marco de la audiencia prevista en el art. 454 del Código Procesal Penal de la Nación, la parte sostuvo sus agravios y, tras la deliberación del Tribunal, las actuaciones están en condiciones de ser resueltas.- Y VISTOS; Y CONSIDERANDO: Comenzaremos tratando la nulidad planteada por el recurrente que entiende que la circunstancia de que el denunciante tomara conocimiento del hecho al revisar el correo electrónico de su hija, menor de edad, contraría el art. 16.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño en cuanto establece que "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia.".- Entendemos que tal disposición no es aplicable al caso en la medida en que aquella "injerencia arbitraria" no alude a la que legítimamente tienen los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, y al control sobre la educación y formación de sus hijos menores de edad, tal como surge de los derechos establecidos en el Título 3, Sección Segunda del Libro Primero del Código Civil.Nótese que la damnificada sólo poseía 13 años de edad, y más allá de que se pueda compartir o no, resulta admisible que el padre controle el acceso de su hija a internet, por lo que no se hará lugar a la nulidad impetrada.- Por otra parte la menor jamás ha demostrado sentirse agraviada o víctima de un delito ante la revisión de su correo electrónico, y sin perjuicio de no compartir la posición dogmáticia de la defensa deben aclararse algunos puntos. En primer lugar, de existir delito sería de accion privada, lo que ningún representante de la menor ha concretado y, en segundo, como ya se dijo, F. G. en ninguna de sus varias presentaciones en sede jurisdiccional realizó mención alguna a una supuesta violación a su intimidad que ahora agravia a la defensa de F. que, por otra parte, no es quien debe proteger los intereses de la víctima.- También, el recurrente entiende que si bien fue notificado de la entrevista del artículo 250 bis(refLEG1313.250) del Código Procesal Penal de la Nación que se realizaría, se omitió hacerle saber la fecha, y que tal omisión vulneró la garantía constitucional de la defensa en juicio.- Consideramos que tampoco le asiste razón en tal planteo en la medida en que no precisó concretamente de que manera su ausencia en la entrevista implicó una violación a la garantía invocada, más aún cuando se trata de una medida reproducible. Además, enterado de la realización de la diligencia, la parte podía haber mostrado su interés, averiguando en el Tribunal la fecha de su producción (pas de nulité sans grieff).- Surge del correo electrónico que la menor enviara a la Licenciada S. (ver fs. 2/3), que el imputado habría abusado de ella mientras detentaba su guarda y en la soledad de su domicilio.- Sin embargo del testimonio de la Lic. N. G.del R., integrante del equipo de Víctimas de Ataques Sexuales del Hospital Pirovano, la mención a que la menor siempre hizo referencia a "algo" en el marco de las entrevistas que no pudo determinar fehacientemente de que se trataba, y sus dudas sobre si fue su imaginación o la realidad de lo Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Causa Nro. 37.429, "F., A. M. s/ procesamiento". Interlocutoria Sala VI (14) Juzgado de Instrucción Nro. 35, Secretaría Nro. 120. vivido. La Licenciada en Trabajo Social C. B. del P., refirió que la damnificada le narró lo sucedido con F., pero que no podía decir con certeza que se hubiese producido el abuso.- La víctima introdujo con sus comentarios cierta duda sobre la verosimilitud de su imputación al dar como probable que su relato pueda responder a su imaginación. Adviértase que esa duda también se ve plasmada en el informe del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional de fs. 38/40 al sostener que:"correlacionadas a la información brindada en el informe pericial ya remitido se infieren indicadores compatibles de secuelas psíquicas reactivas postraumáticas de naturaleza sexual", pero la víctima de autos hace referencia a un abuso cometido por su padre biológico, que deseaba se repita con el aquí imputado.- Puesta en crisis así la imputación, surge la conveniencia de aclarar con precisión aquellos informes que dan lugar a tan confusa conclusión y a que se haga saber previamente a la defensa los actos que se desarrollen en ese sentido, para que haga valer sus derechos, debiéndose extremar los recaudos para evitar revictimizar a la menor, como podría ser que los profesionales intervinientes presten declaración testimonial a fin de evacuar los interrogantes que pudieran surgir sin necesidad de someterla al tránsito por una nueva Cámara Gesell.- Finalmente, respecto de la alegada falta de fundamentación invocada acerca del pronunciamiento recurrido, debe señalarse que tampoco se advierte una crítica razonada indispensable sobre la prueba efectuada, y todo lo expuesto recomienda acudir a la prudencia.- En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: I).- Revocar el auto de fs. 67/73, y disponer la falta de mérito para sobreseer o procesar a A. M. F. (art. 309 del Código Procesal Penal de la Nación).- II).- No hacer lugar a la nulidad articulada por la defensa de A. M. F. a fs. 74/76vta. Se deja constancia que el Dr. Gustavo A. Bruzzone, Juez subrogante de la Vocalía Nro. 11, no interviene en la presente por hallarse abocado a las audiencias de la Sala I (art. 109 del R.J.N.).- Devuélvase y sirva lo proveído de muy atenta nota.- Julio Marcelo Lucini Mario Filozof Ante mí: Carlos Williams Secretario Letrado de la C.S.J.N.-

Violencia Familar

ATIPICIDAD - AMENAZAS - VIOLENCIA FAMILIAR - PROCESO PENAL - REVOCACIÓN DE SOBRESEIMIENTO

Partes: S.B.E.I. s/

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal

Sala/Juzgado: V

Fecha: 21-may-2009

Cita: MJ-JU-M-44920-AR MJJ44920 MJJ44920

Producto: Microjuris

La Cámara del Crimen revocó el sobreseimeinto de un imputado por violencia doméstica y de género, descartando la alegada atipicidad de las conductas desarrolladas, a la vez que instó a no evadir el deber de la justicia penal de investigar los delitos que lleguen a su conocimeinto.


Sumario:

1.-Corresponde revocar el sobreseimiento del imputado responsable por los hechos de violencia contra su ex mujer e hijas probados en autos, pues resulta improcedente descartar la tipicidad de las amenazas que sufriera la víctima bajo el argumento de que fueron proferidas en un momento de ira, toda vez que la prueba colectada da cuenta del amedrentamiento que sufrió, circunstancia a la que se suman los antecedentes de maltrato del imputado a la denunciante y a sus hijas, compatible con una situación de violencia familiar (emocional y física) que siempre merece una adecuada respuesta multidisciplinaria a la luz de la normativa nacional e internacional. 2.-Si bien es cierto que el derecho penal, en tanto expresión del poder punitivo del estado, debe ser la última herramienta para intentar poner fin a los conflictos; y que los hechos producidos en un contexto de violencia doméstica o de género merecen un abordaje multidisciplinario, ello no permite evadir el deber de la justicia penal de investigar los delitos que lleguen a su conocimiento. Antes bien, los hechos ilícitos que pudieran producirse en el marco apuntado, merecen de los jueces la máxima prudencia tanto en su investigación -de modo de evitar o minimizar la revictimización-, como así también al momento de evaluar la prueba producida.


Fallo:

Buenos Aires, 21 de mayo de 2009.- Autos, Vistos y Considerando: Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el fiscal de primera instancia contra la resolución de fs. 39/42, mediante la cual dispuso el sobreseimiento de E. I. S. B. Se agravia el impugnante, en primer lugar, pues considera que para el dictado de un auto desincriminatorio en esta instancia se requiere el convencimiento respecto de la existencia de alguna de las causas establecidas por la ley de forma, y a ese convencimiento no puede llegarse con los elementos de prueba colectados hasta el momento. Asimismo, indica que los motivos expuesto por el a quo, vinculados a la actuación de la justicia penal como forma de resolver los problemas de violencia de género, no excluyen la tipicidad de las conductas examinadas. También, remarcó que no se trata de un caso en el que sólo se cuente con dichos contrapuestos entre ambas partes, sino que existen diversos elementos que impiden descartar lo denunciado y la intervención del imputado, además de existir medidas pendientes de producción. Por último, señaló que tampoco se investigaron los atentados que la damnificada habría sufrido contra su integridad sexual, ni la posible comisión por parte del imputado, del delito de desobediencia. Realizada la audiencia prevista por el art. 454
del C.P.P.N. donde el representante del ministerio público fiscal argumentó sobre sus agravios, el tribunal pasó a deliberar y se encuentra en condiciones de resolver. Llegado a este punto, la sala considera que asiste razón al impugnante, por lo que en virtud de los fundamentos que se expondrán a continuación, habrá de revocarse la resolución apelada. Según surge de los argumentos expuestos por el juez de grado, las razones por las cuales adoptó un criterio desincriminatorio respecto de S. B. resultan ser:la imposibilidad de probar los hechos denunciados y la atipicidad de la conducta pues las frases proferidas por el nombrado lo fueron en el marco de un altercado o discusión. Pues bien, a criterio del tribunal, el a quo realizó una aplicación mecánica de un criterio jurisprudencial sin ponderar las circunstancias que rodean los hechos denunciados por la víctima. Es que, según surge de la denuncia efectuada ante la Oficina de Violencia Doméstica por E. B. S. H., las agresiones físicas, sexuales y psíquicas que habría llevado adelante el imputado se configurarían como una reiteración de conductas por más de diez años. De ello también da cuenta el informe efectuado por la licenciada Daniela F. Chirro. Allí se dice que los antecedentes de maltrato dirigidos por el imputado a la denunciante y sus hijas -que continuaron incluso luego de la separación-, como así también el miedo y la angustia que ello les generaba, hacían valorar la situación como de alto riesgo (cfr. fs. 6/9). En igual sentido, del informe glosado a fs. 23/27 surge que "se infiere una situación compatible con violencia familiar (emocional y física) de larga data, del denunciado hacia todos los integrantes del grupo familiar, especialmente hacia la denunciante, la cual se defiende de las mismas, con agresiones físicas. Las niñas son testigos y víctimas de malos tratos emocionales y físicos, especialmente por parte del denunciado. Se infiere una situación familiar con alto riesgo de repetición de la modalidad violenta.". Esta evaluación, cabe resaltarlo, fue realizada un mes antes de que ocurriera el hecho que dio origen a esta causa. Los elementos valorados por los profesionales, y que precisamente les permitieron calificar a la situación familiar como de alto riesgo de violencia, impiden restarle seriedad a las amenazas que habría proferido S. B. a la damnificada. De tal forma, y teniendo también en cuenta el temor producido en la víctima -lo cual se desprendería de la denuncia de fs.1/5, del informe psico- social de fs. 6/9, y del informe médico de fs. 10/12-, difícil resultaría negar el amedrentamiento del sujeto pasivo; de allí que no pueda afirmarse la atipicidad de la conducta denunciada. Sentado ello, en lo que hace a la posibilidad de producir prueba que pudiera determinar la ocurrencia o no de los sucesos denunciados, cabe señalar que el relato de los hechos ocurridos el 11 de febrero del año en curso 36.909 "S. B., E. I. s/lesiones leves". Sobreseimiento. JI 11/133. Sala V/15 Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional se compadecería con las lesiones descriptas en el informe de fs. 10/12. Asimismo, la víctima refirió que ese último episodio ocurrió cuando arribaba a su domicilio junto a su hermano R. L., por lo que sería conveniente escuchar lo que al respecto pudiera informar el nombrado. Por otra parte, del informe médico citado se desprende que S. H., además de tener diversos hematomas en su cuerpo, podía presentar una fractura en su mano derecha que ameritaba el control traumatológico de un servicio de emergencias al cual sería trasladada por un móvil del SAME.Así, lógico es deducir que resulta necesario contar con la historia clínica que por tal atención se hubiera confeccionado. En otro orden de ideas, también luce conducente lo indicado por el fiscal de primera instancia en punto a la necesidad de contar con un informe psicológico tendiente a determinar si la denunciante presenta signos o síntomas compatibles con los episodios de abuso sexual relatados. Por último, cabe recordar que si bien es cierto que el derecho penal, en tanto expresión del poder punitivo del estado, debe ser la última herramienta para intentar poner fin a los conflictos; y que los hechos producidos en un contexto de violencia doméstica o de género merecen un abordaje multidisciplinario, ello no permite evadir el deber de la justicia penal de investigar los delitos que lleguen a su conocimiento. Antes bien, los hechos ilícitos que pudieran producirse en el marco apuntado, merecen de los jueces la máxima prudencia tanto en su investigación -de modo de evitar o minimizar la revictimización-, como así también al momento de evaluar la prueba producida. La complejidad que significan los casos de violencia familiar y la necesidad de una respuesta multidisciplinaria, también incluye a la justicia penal en los casos de su competencia. Estos son, precisamente, los lineamientos que emanan de, entre muchas otras, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, la ley de protección integral a las mujeres, la ley de protección contra la violencia familiar y de las acordadas 33/04 y 39/06 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En mérito a lo expuesto, el tribunal resuelve: I. Revocar la resolución de fs. 39/42, mediante la cual dispuso el sobreseimiento de E. I. S. B. Devuélvase a la instancia de origen donde deberán practicarse las notificaciones. Sirva lo dispuesto de atenta nota de envío. Rodolfo Pociello Argerich María Laura Garrigós de Rébori Mirta López González Ante mí: Mónica de la Bandera Prosecretaria Letrada

Tenencia Compartida

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - DERECHO A SER OÍDO - TENENCIA DE HIJOS MENORES

Partes: A. S. c/ T. M. C. y T. M. C. c/ A. S. s/ tenencia

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul

Sala/Juzgado: II

Fecha: 16-jun-2009

Cita: MJ-JU-M-44600-AR MJJ44600 MJJ44600

Producto: Microjuris

Se confirma la sentencia que otorga la tenencia compartida y alternada a ambos padres, considerándola como la mejor forma de atender a las necesidades de los menores.
Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que atribuyó la tenencia compartida de los menores, pues de la prueba analizada se desprende que, en la actualidad, ambos padres se encuentran en perfectas condiciones para ejercer la tenencia de sus hijos, no existiendo circunstancias que revelen la ineptitud de alguno de ellos ni su inconveniencia para los niños. No existe mérito para descalificar a uno de los progenitores en beneficio del otro para ejercer la tenencia, ni para apartarse de las comprobaciones médicas y psicológicas que dan cuenta de la plena aptitud de la madre. 2.-No se ha probado que la madre, padezca actualmente de inestabilidad emocional, ni que consuma medicamentos que provoquen adicción. Por el contrario, las experticias han sido concluyentes en punto a negar la existencia de indicadores que alerten sobre tales circunstancias potencialmente riesgosas para los niños. 3.-Partiendo de que en materia de tenencia de menores corresponde atender al interés de los mismos, cabe ponderar con efectos coadyuvantes la espontánea manifestación de aquéllos, expuesta ante el Tribunal, de la que se desprende la conveniencia de confirmar el régimen de tenencia compartida decidida en la sentencia apelada. 4.-Nuestro ordenamiento jurídico reconoce la autoridad parental sobre los hijos menores, siendo ejercida por ambos en tanto y en cuanto, el grupo familiar convive como tal. La cuestión se plantea cuando padre y madre deciden poner fin a la vida en común mediante su separación física por mera separación personal, de hecho o divorcio. Es en tales circunstancias que la tenencia es un derecho preferente a ejercer la guarda del menor por uno de los padres, desplazando al otro progenitor de dicha convivencia. 5.-La tenencia compartida permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres; promueve la participación activa de ambos padres en las funciones de educación, amparo y asistencia; atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; atenúa el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo extradoméstico de ambos padres; evita que existan padres periféricos, posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder; la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos ; el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables frente a él ; se compadece más con el intercambio de roles propio de la época actual.


Fallo:

En la ciudad de Azul, a los 16 días del mes de Junio del año Dos Mil Nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galdós, habiéndose retirado del Acuerdo la Dra.Ana María De Benedictis (arts.47 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia en los autos caratulados: "A., S. C/T., M. C. S/TENENCIA." (CAUSA Nº52.645)" y "T., M. C. C/A., S. S/TENENCIA" (CAUSA Nº 52.645 bis), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168
de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr.GALDOS - Dr.PERALTA REYES - Dra.DE BENEDICTIS.

Menor en estado de abandono

Menor de edad en estado de abandono. Protección de persona. Medida cautelar.3/6/2009 ( Juz.Civ.Com.Lab.Min., 5ª Circunscripción, Chos Malal, G.J.S. s/ ley 2302 )
Extracto del Fallo:
“... resulta patente lo doloroso del trance que significa para la causante no contar con apoyo, ni material ni afectivo a tan corta edad; a lo que debe sumarse la revictimización que el Estado, -a través de la Defensoría del Niño y el Adolescente-, ha producido. Veamos, desde el 5 de mayo del año 2008, -fecha de inicio de los presentes-, dicho Organismo no ha realizado actividad alguna tendiente a hacer efectivos los derechos de J. El incumplimiento de los deberes que impone la patria potestad, por parte del progenitor, ... y la indiferencia de la madre, -que se retiró del hogar hace más de dos años-, conforme surge de la compulsa del expediente, acreditaban y acreditan el estado de abandono de la menor. Sin embargo, no se propuso medida alguna con respecto a la progenitora y no fue promovida acción alguna destinada a proveer a la niña de un tutor que le brindara una mínima contención. Asimismo, habiéndose dispuesto en estos autos alimentos provisorios por un plazo de 180 días, aclarándosele al Pupilar que transcurrido dicho plazo debía promover la acción pertinente; nada hizo ... entiendo indispensable poner de manifiesto el nuevo perfil que la ley 2302 asigna al Defensor de los Derechos del Niño y del Adolescente cuya actuación debe estar dirigida a dar solución al caso teniendo en mira el interés superior de niño. Lejos han quedado los tiempos del Patronato, donde era el Juez quien de oficio disponía sobre los menores. Hoy, es el Defensor de los Derechos del Niño y del Adolescente quien tiene facultades para hacer realidad los derechos de los chicos y no hacerlo implica no solo no cumplir con los convenios internacionales sino "revictimizar a los menores", conducta ésta que se contradice con el interés que se debe tutelar.
... Ordenar al Municipio de Chos Malal, por medio de la Secretaría de Promoción de la Vida , alquile un inmueble donde residirá J.S.G. con la asistencia de tres cuidadoras diarias, -turno mañana, vespertino y noche-, en el término de cinco (5) días ... Hacer saber a la Sra. Defensora que deberá, una vez notificada la presente, asesorar a la menor y su familia, hacer efectivo y controlar el cumplimiento de lo dispuesto librando los oficios que resulten pertinentes, coordinar las estrategias necesarias con los organismos administrativos encargados de cumplir este decisorio, pudiendo requerir todo tipo de colaboración de las instituciones públicas o privadas a esos fines y realizar toda intervención que resulte necesaria para evitar la nueva judicialización de la situación de autos ...”.

Fallo Completo:
Y VISTOS: Estos caratulados "G.J.S. S/ LEY 2302-MEDIDA CAUTELAR", en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, -con competencia en Familia, de la V Circunscripción Judicial de la Provincia del Neuquén y;
CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 01 se inician las presentes actuaciones con la presentación del Ministerio Pupilar, solicitando medidas cautelares de "protección de persona" y "alimentos" a favor de la menor J.S.G.
Manifiesta la Defensoría del Niño, que la menor fue alojada en el hogar de la Sra. C. M. tras denunciar desavenencias y altercados con su padre, y que habiendo tratado de conciliar la situación en el ámbito familiar, ello no le fue posible. Solicita se disponga una familia sustituta.
A fs. 04 se dispone la intervención de éste Juzgado respecto de la menor causante, y se ordena la inclusión de la Sra. C. M. al programa de familia sustituta quedando ésta a cargo de J.
A fs. 10 se presenta la Defensoría , acompañando acta de en la cual la guardadora de la menor pone en conocimiento que ésta ya no vive con ella habiéndose ausentado de su hogar y desconociendo su paradero. La misma Defensoría a fs. 20 informa que la adolescente se encuentra con el matrimonio G-M, y solicita se los designe familia sustituta.
De la audiencia de fs. 24, en la cual se recibió al abuelo paterno de la causante, Sr. R.G., surge que J. comenzó a tener "...actitudes raras..." (textual), desde hace dos años, fecha que coincide cuando su madre se fue del hogar y actualmente se encuentra residiendo en Misiones. Dice, además, que su relación con J. no es buena, hay poco diálogo entre ellos, expresa que no puede hacer cargo de ella, "...conociendo los antecedentes de ella y agrega que no desearía estar denunciado por J. de que quiso abusar de ella... Que su nieta tiene un cortocircuito en la cabeza y debería ser tratada..." (textual).
Del informe socioambiental de fs. 32, surge que no se observan apoyos familiares significativos en ésta situación de crisis de la menor.
Del informe psicosocial de fs. 48/49, se desprende que "...se evalúa en J. una situación de desamparo crónico principalmente a partir de su salida compulsiva del hogar. Además es significativa la inasistencia reiterada de su progenitor y hermano a las entrevistas en sede u otros familiares interesados en la situación actual de la adolescente...".
A fs. 79 luce el acta de audiencia del progenitor de la adolescente, Sr. A.R.G., quien manifestó que desde los ocho años su hija tiene comportamientos inadecuados, como sustracción de objetos, engaños y mentiras, a lo que se le sumó hace tres años las salidas compulsivas del hogar, lo que culminó con las acusaciones que le infiriera en su contra de abuso deshonesto y agresiones físicas. Expresó que desde el retiro de J. de su hogar, no ha tenido contacto con ella ni lo desea, y que la menor debería ser internada en una institución acorde.
A fs. 88 se presenta la Defensora del Niño acompañando acta de Defensoría en la cual la guardadora A. L. M. manifiesta que la menor tuvo "...actitudes raras respecto del nietito de la dicente, se ha escapado nuevamente del hogar...".
A fs. 91/92 recibido en audiencia el matrimonio M.G., guardadores provisorios de J., manifiestan que no pueden seguir asumiendo el cargo de guardadores, por los motivos allí expuestos a los que me remito en honor a la brevedad.
A fs. 103 atento la imposibilidad de encontrar un nuevo hogar para la menor -ver fs. 102-, se ordena su internación social en el Hospital local en forma provisoria.
A fs. 123, se deja sin efecto la internación social y se designan cuidadores de la adolescente a los Sres. D.A. y J.C.Z.
A fs. 133/135 luce el dictamen del médico psiquiatra, Dr. C.C., en el cual se concluye que la menor presenta "...un estado mental compatible dentro de lo normal a los fines médicos legales... Padres separados, abandónicos, que no se han responsabilizado con la puesta de límites. Al examen no presenta continentes afectivos válidos para el desarrollo de su personalidad..." (textual). A fs. 148, la Defensora del Niño, acompaña nueva acta de Defensoría en la cual los guardadores designados denuncian que J. se retiró del hogar. A fs. 152 luce nueva acta de la que se desprende que no desean estar más a cargo de la adolescente, debido a que no saben como contener su conducta y ni ayudarla para que no actúe así. A fs. 153 la Defensora del Niño manifiesta que la Secretaría de Promoción de la Vida , no pudo encontrar otras familias alternativas, por lo que solicitó al Hospital local la internación social provisoria de la menor.
A fs. 183 la Defensora del Niño acompaña, en la cual el progenitor de la menor habría manifestado su intención de recibirla. Citado a la sede de éste Juzgado el mismo no compareció.
A fs. 185/191, lucen informes de la Municipalidad de Chos Malal, a través de la Lic. P.V ., y del Hospital Local por intermedio de la Psicóloga P.L ., proponiendo que se le alquile un lugar al menor para que viva sola hasta que puede revincularse con su familia biológica, con la incorporación de un operador de derecho que la acompañe.
A fs. 195 la menor manifiesta que no desea volver con su padre, y que se fue de la casa por sus "...intentos de tocarla...” (textual).
A fs. 211 se solicita al gabinete psicosocial de éste Juzgado informe instituciones que puedan hacer cargo de la adolescente, lo que se contesta a fs. 212/213 manifestando las profesionales que los lugares existentes no son acordes a la situación de la causante, aclarando por otro lado que las mismas se encontraría "sobrepobladas".
II. Entrando al fondo de la cuestión, resulta patente lo doloroso del trance que significa para la causante no contar con apoyo, ni material ni afectivo a tan corta edad; a lo que debe sumarse la revictimización que el Estado, -a través de la Defensoría del Niño y el Adolescente-, ha producido. Veamos, desde el 5 de mayo del año 2008, -fecha de inicio de los presentes-, dicho Organismo no ha realizado actividad alguna tendiente a hacer efectivos los derechos de J.
El incumplimiento de los deberes que impone la patria potestad, por parte del progenitor, -ver fojas 79-, y la indiferencia de la madre, -que se retiró del hogar hace más de dos años-, conforme surge de la compulsa del expediente, acreditaban y acreditan el estado de abandono de la menor. Sin embargo, no se propuso medida alguna con respecto a la progenitora y no fue promovida acción alguna destinada a proveer a la niña de un tutor que le brindara una mínima contención. Asimismo, habiéndose dispuesto en estos autos alimentos provisorios por un plazo de 180 días, aclarándosele al Pupilar que transcurrido dicho plazo debía promover la acción pertinente; nada hizo -ver fojas 85-. Ello así, y ante la conveniencia de poner fin a la internación social de la que es objeto la jovencita, -por disposición de la Sra. Defensora , ver fojas 153-, he de resolver conforme lo proponen los técnicos que han brindado los informes referidos en los parágrafos que anteceden. En consecuencia, he de ordenar al Municipio de Chos Malal que por medio de la Secretaría de Promoción de la Vida , alquile un inmueble donde residirá la menor causante con la asistencia de tres cuidadoras diarias, -turno mañana, vespertino y noche-, pues resulta claro que la adolescente de autos requiere el contralor de un adulto responsable en todo momento. Asimismo, y teniendo presente que la ley 2302 que rige situaciones como la que se decide, impone en cabeza del Defensor de los Derechos del Niño y Adolescente atribuciones para desempeñarse tanto judicial como extrajudicialmente, -art. 49-, hágase saber a la Sra. Defensora que deberá, una vez notificada la presente, asesorar a la menor y su familia, hacer efectivo y controlar el cumplimiento de lo dispuesto, coordinar las estrategias necesarias con los organismos administrativos encargados de cumplir este decisorio, pudiendo requerir todo tipo de colaboración de las instituciones públicas o privadas a esos fines y realizar toda intervención que resulte necesaria para evitar la nueva judicialización de la situación de autos. Por otra parte, esta instancia sólo podrá ser reabierta en el caso, de que implique la necesidad de un nuevo pronunciamiento jurisdiccional y así sea requerido.
III. Por último, obiter dicta, entiendo indispensable poner de manifiesto el nuevo perfil que la ley 2302 asigna al Defensor de los Derechos del Niño y del Adolescente cuya actuación debe estar dirigida a dar solución al caso teniendo en mira el interés superior de niño. Lejos han quedado los tiempos del Patronato, donde era el Juez quien de oficio disponía sobre los menores. Hoy, es el Defensor de los Derechos del Niño y del Adolescente quien tiene facultades para hacer realidad los derechos de los chicos y no hacerlo implica no solo no cumplir con los convenios internacionales sino "revictimizar a los menores", conducta ésta que se contradice con el interés que se debe tutelar.
En igual sentido se han expedido nuestro más Alto Tribunal y las Cámaras de Alzada. Veamos, dijo nuestro Tribunal Superior de Justicia in re "H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA" (del voto del Federico Gigena Basombrio): "De este modo, no se vedan al Juez ni sus facultades de oír a las partes - fundamentalmente en los procesos en que los niños o adolescentes sean partes o que de algún modo sus intereses se encuentren en juego, ni las facultades que como director de la regularidad del proceso le competen. El sentido que cabe otorgar, es que las medidas sólo podrán tomarse contando el Juez con esos elementos, pero entiendo que no caben dudas acerca de que la carga de procurarlas recae sobre las partes, en este caso, representadas por el Defensor de los Derechos del Niño...
Adviértase que los incisos citados a modo de ejemplo, van delineando una figura que tiene amplia legitimación, para desempeñarse judicial y extrajudicialmente, en la defensa de los derechos que se le encomiendan, de modo tal que en el marco de la desjudicialización, su tarea es superior a la que pueda encomendársele al Juez, quien queda de esta manera relevado de asumir funciones que no sean estrictamente jurisdiccionales. Por otra parte, también es cierto que la red de justicia que supone este nuevo modo de abordar la susodicha problemática de la infancia, cuya singularidad saliente es la desjudicialización, requiere una estructura comunitaria y descentralizada, que hasta tanto no se consolide, impone dificultades que suman de un modo decisivo a la cultura de lo ya aprendido a la luz de la doctrina de la situación irregular. Esta circunstancia no hace más que re-alimentar el acento en lo jurisdiccional y en el protagonismo del Juez, quien en esa situación no puede dejar de sentir que es a quien le corresponde proteger a los niños y adolescentes, y de esta manera, no se logra el avance sobre la construcción de la red de justicia, imprescindible en el nuevo diseño". A su turno la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción Judicial, Sala III, sostuvo in re "P. E. A. Y OTRO S/ SITUACIÓN": "...la desjudicialización del conflicto familiar es uno de los objetivos principales del régimen jurídico de protección de la minoridad en nuestra provincia, plasmado expresamente en la ley provincial particular y en la misma convención internacional citada, en procura de la solución de las divergencias en el marco privado de la familia con la asistencia estatal y el respeto a la persona y su intimidad... una defensoría dotada de alta jerarquía, cuerpo interdisciplinario y amplias facultades, entre las cuales concretamente se dispone la asistencia jurídica del menor y su familia y la propiciación de alternativas a la judicialización de la problemática (art. 49 inc. 2 y 4 de la ley 2.302). A la vez, se limita la competencia jurisdiccional a los casos de gravedad en los que se requiera de la coacción pública a los fines de la modificación de la situación jurídica del menor para salvaguardar o restablecer el ejercicio de sus derechos (arts. 48 inc. 18 y 19 de la ley 2.302 y 32 del dec. 317/01)".
Por todo lo expuesto, RESUELVO:
1º. Ordenar al Municipio de Chos Malal, por medio de la Secretaría de Promoción de la Vida , alquile un inmueble donde residirá J.S.G. con la asistencia de tres cuidadoras diarias, -turno mañana, vespertino y noche-, en el término de cinco (5) días.
2º. Hacer saber a la Sra. Defensora que deberá, una vez notificada la presente, asesorar a la menor y su familia, hacer efectivo y controlar el cumplimiento de lo dispuesto librando los oficios que resulten pertinentes, coordinar las estrategias necesarias con los organismos administrativos encargados de cumplir este decisorio, pudiendo requerir todo tipo de colaboración de las instituciones públicas o privadas a esos fines y realizar toda intervención que resulte necesaria para evitar la nueva judicialización de la situación de autos, artículo 49 de la ley 2302.
3º. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE al Municipio de Chos Malal por cédula y al Ministerio Pupilar en su público Despacho.Dra. Graciela Beatriz Rossi.

Violencia Familiar. Lesiones Leves

Violencia familiar y derecho penal La Cámara del Crimen de la Capital Federal recordó que, si bien es cierto que el derecho penal debe ser la última herramienta para intentar poner fin a los conflictos; y que los hechos producidos en un contexto de violencia doméstica o de género merecen un abordaje multidisciplinario, ello no permite evadir el deber de la justicia penal de investigar -con máxima prudencia- los delitos que lleguen a su conocimiento y que se hubieren cometido en el marco apuntado.
LESIONES LEVES. AMENAZAS. VIOLENCIA FAMILIAR. SENTENCIA QUE DISPONE EL SOBRESEIMIENTO por la imposibilidad de probar los hechos denunciados y la atipicidad de la conducta, entendiendo que las frases proferidas por el imputado lo fueron en el marco de un altercado o discusión. REVOCACION. Necesidad de analizar todas las circunstancias que rodearon los hechos denunciados. Prueba (denuncia efectuada ante la Oficina de Violencia Doméstica e informes). Deber de la justicia penal -a pesar de ser considerada como "ultima ratio"- de investigar prudentemente los delitos cometidos en un marco de violencia familiar o de género
Causa 36.909 - "S. B., E. I. s/lesiones leves" - CNCRIM Y CORREC - SALA V - 21/05/2009
"A criterio del tribunal, el a quo realizó una aplicación mecánica de un criterio jurisprudencial sin ponderar las circunstancias que rodean los hechos denunciados por la víctima. Es que, según surge de la denuncia efectuada ante la Oficina de Violencia Doméstica por E. B. S. H., las agresiones físicas, sexuales y psíquicas que habría llevado adelante el imputado se configurarían como una reiteración de conductas por más de diez años.""De ello también da cuenta el informe glosado a fs. 23/27, del cual surge que "se infiere una situación compatible con violencia familiar (emocional y física) de larga data, del denunciado hacia todos los integrantes del grupo familiar, especialmente hacia la denunciante, la cual se defiende de las mismas, con agresiones físicas. Las niñas son testigos y víctimas de malos tratos emocionales y físicos, especialmente por parte del denunciado. Se infiere una situación familiar con alto riesgo de repetición de la modalidad violenta...".""Esta evaluación, cabe resaltarlo, fue realizada un mes antes de que ocurriera el hecho que dio origen a esta causa.""Los elementos valorados por los profesionales, y que precisamente les permitieron calificar a la situación familiar como de alto riesgo de violencia, impiden restarle seriedad a las amenazas que habría proferido S. B. a la damnificada.""Cabe recordar que si bien es cierto que el derecho penal, en tanto expresión del poder punitivo del estado, debe ser la última herramienta para intentar poner fin a los conflictos; y que los hechos producidos en un contexto de violencia doméstica o de género merecen un abordaje multidisciplinario, ello no permite evadir el deber de la justicia penal de investigar los delitos que lleguen a su conocimiento. Antes bien, los hechos ilícitos que pudieran producirse en el marco apuntado, merecen de los jueces la máxima prudencia tanto en su investigación -de modo de evitar o minimizar la revictimización-, como así también al momento de evaluar la prueba producida.""Estos son, precisamente, los lineamientos que emanan de, entre muchas otras, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, la ley de protección integral a las mujeres, la ley de protección contra la violencia familiar y de las acordadas 33/04 y 39/06 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación."
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Buenos Aires, 21 de mayo de 2009.//-
Autos, Vistos y Considerando:
Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el fiscal de primera instancia contra la resolución de fs. 39/42, mediante la cual dispuso el sobreseimiento de E. I. S. B.-
Se agravia el impugnante, en primer lugar, pues considera que para el dictado de un auto desincriminatorio en esta instancia se requiere el convencimiento respecto de la existencia de alguna de las causas establecidas por la ley de forma, y a ese convencimiento no puede llegarse con los elementos de prueba colectados hasta el momento. Asimismo, indica que los motivos expuesto por el a quo, vinculados a la actuación de la justicia penal como forma de resolver los problemas de violencia de género, no () excluyen la tipicidad de las conductas examinadas. También, remarcó que no se trata de un caso en el que sólo se cuente con dichos contrapuestos entre ambas partes, sino que existen diversos elementos que impiden descartar lo denunciado y la intervención del imputado, además de existir medidas pendientes de producción. Por último, señaló que tampoco se investigaron los atentados que la damnificada habría sufrido contra su integridad sexual, ni la posible comisión por parte del imputado, del delito de desobediencia.-
Realizada la audiencia prevista por el art. 454 del C.P.P.N. donde el representante del ministerio público fiscal argumentó sobre sus agravios, el tribunal pasó a deliberar y se encuentra en condiciones de resolver.-
Llegado a este punto, la sala considera que asiste razón al impugnante, por lo que en virtud de los fundamentos que se expondrán a continuación, habrá de revocarse la resolución apelada.-
Según surge de los argumentos expuestos por el juez de grado, las razones por las cuales adoptó un criterio desincriminatorio respecto de S. B. resultan ser: la imposibilidad de probar los hechos denunciados y la atipicidad de la conducta pues las frases proferidas por el nombrado lo fueron en el marco de un altercado o discusión.-
Pues bien, a criterio del tribunal, el a quo realizó una aplicación mecánica de un criterio jurisprudencial sin ponderar las circunstancias que rodean los hechos denunciados por la víctima.-
Es que, según surge de la denuncia efectuada ante la Oficina de Violencia Doméstica por E. B. S. H., las agresiones físicas, sexuales y psíquicas que habría llevado adelante el imputado se configurarían como una reiteración de conductas por más de diez años.-
De ello también da cuenta el informe efectuado por la licenciada Daniela F. Chirro. Allí se dice que los antecedentes de maltrato dirigidos por el imputado a la denunciante y sus hijas -que continuaron incluso luego de la separación-, como así también el miedo y la angustia que ello les generaba, hacían valorar la situación como de alto riesgo (cfr. fs. 6/9)).-
En igual sentido, del informe glosado a fs. 23/27 surge que "se infiere una situación compatible con violencia familiar (emocional y física) de larga data, del denunciado hacia todos los integrantes del grupo familiar, especialmente hacia la denunciante, la cual se defiende de las mismas, con agresiones físicas. Las niñas son testigos y víctimas de malos tratos emocionales y físicos, especialmente por parte del denunciado. Se infiere una situación familiar con alto riesgo de repetición de la modalidad violenta...".-
Esta evaluación, cabe resaltarlo, fue realizada un mes antes de que ocurriera el hecho que dio origen a esta causa.-
Los elementos valorados por los profesionales, y que precisamente les permitieron calificar a la situación familiar como de alto riesgo de violencia, impiden restarle seriedad a las amenazas que habría proferido S. B. a la damnificada.-
De tal forma, y teniendo también en cuenta el temor producido en la víctima -lo cual se desprendería de la denuncia de fs. 1/5, del informe psicosocial de fs. 6/9, y del informe médico de fs. 10/12-, difícil resultaría negar el amedrentamiento del sujeto pasivo;; de allí que no pueda afirmarse la atipicidad de la conducta denunciada.-
Sentado ello, en lo que hace a la posibilidad de producir prueba que pudiera determinar la ocurrencia o no de los sucesos denunciados, cabe señalar que el relato de los hechos ocurridos el 11 de febrero del año en curso se compadecería con las lesiones descriptas en el informe de fs. 10/12.-
Asimismo, la víctima refirió que ese último episodio ocurrió cuando arribaba a su domicilio junto a su hermano R. L., por lo que sería conveniente escuchar lo que al respecto pudiera informar el nombrado.-
Por otra parte, del informe médico citado se desprende que S. H., además de tener diversos hematomas en su cuerpo, podía presentar una fractura en su mano derecha que ameritaba el control traumatológico de un servicio de emergencias al cual sería trasladada por un móvil del SAME. Así, lógico es deducir que resulta necesario contar con la historia clínica que por tal atención se hubiera confeccionado.-
En otro orden de ideas, también luce conducente lo indicado por el fiscal de primera instancia en punto a la necesidad de contar con un informe psicológico tendiente a determinar si la denunciante presenta signos o síntomas compatibles con los episodios de abuso sexual relatados.-
Por último, cabe recordar que si bien es cierto que el derecho penal, en tanto expresión del poder punitivo del estado, debe ser la última herramienta para intentar poner fin a los conflictos;; y que los hechos producidos en un contexto de violencia doméstica o de género merecen un abordaje multidisciplinario, ello no permite evadir el deber de la justicia penal de investigar los delitos que lleguen a su conocimiento. Antes bien, los hechos ilícitos que pudieran producirse en el marco apuntado, merecen de los jueces la máxima prudencia tanto en su investigación -de modo de evitar o minimizar la revictimización-, como así también al momento de evaluar la prueba producida.-
La complejidad que significan los casos de violencia familiar y la necesidad de una respuesta multidisciplinaria, también incluye a la justicia penal en los casos de su competencia.-
Estos son, precisamente, los lineamientos que emanan de, entre muchas otras, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, la ley de protección integral a las mujeres, la ley de protección contra la violencia familiar y de las acordadas 33/04 y 39/06 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-
En mérito a lo expuesto, el tribunal resuelve:
I. Revocar la resolución de fs. 39/42, mediante la cual dispuso el sobreseimiento de E. I. S. B.-
Devuélvase a la instancia de origen donde deberán practicarse las notificaciones. Sirva lo dispuesto de atenta nota de envío.//-
Fdo.: Dr. Rodolfo Pociello Argerich - Dra. María Laura Garrigós de Rébori - Dra. Mirta López González
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