SCBA, 26-10-2010, D., A. E. c/ D., C. Extracto del Fallo:“... la Corte ordena, en el ejercicio de las facultades conferidas por el art. 36 incs. 2 y 4 del CPCC Bs. As., con carácter previo a dictar sentencia, la realización de un informe vincular y de un socio ambiental ...(...)El ejercicio de la responsabilidad parental no es absoluto, encuentra como límite el interés superior del niño (art. 3, CDN) y tiene como finalidad la crianza y educación de los hijos, pues como expresa el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se los debe preparar "para una vida independiente en sociedad". (...)Si bien no es lo más común, la realidad demuestra algunos casos en los cuales, sin iniciarse la privación de la patria potestad, han convivido tenencia a favor de un tercero con ejercicio de la responsabilidad parental, al efecto de solucionar -en un momento dado- la problemática en la cual se hallaba inserto un niño. Se ha expresado al respecto que "excepcionalmente puede disponerse que la guarda de los menores no se confíe a ninguno de los padres ...(...)... el desmembramiento de la guarda es perfectamente posible sobre todo si nos brinda solución a la particular problemática de este caso.(...)No cabe ninguna duda, tal como lo expresa la señora Asesora de Incapaces, que lo ideal es brindarles a los padres que padecen dificultades la asistencia necesaria para que los descendientes se desarrollen y crezcan en su familia natural. Pero éste no es el debate de autos. No se está analizando si se le quita o no el niño a los padres, sino si un niño -que hace trece años que vive con sus tíos- debe ser restituido a pesar del bienestar que le produce y le brinda su realidad actual. ... Si, frente a distintas vicisitudes de la vida este niño puede contar con un grupo familiar interesado en su bienestar y su desarrollo, lo esencial es encontrar las vías para que los adultos, que evidentemente en el caso de autos registran problemas a superar, sumen sus esfuerzos sin restar afectos.(...)... Lo que se intenta es no ignorar los sentimientos de un preadolescente, sus vivencias, su realidad cotidiana desde hace trece años, su centro de vida ... Es un sujeto de derecho con capacidades progresivas caminando en su desarrollo para ser un sujeto independiente en sociedad. El cambio en la situación de hecho que por medio de este expediente se pretende legalizar no intenta ser ni una privación de la patria potestad -cuya acción no ha sido instada- ni un castigo a la madre, sino que se orienta a respetar la identidad dinámica que el menor ha ido construyendo en el transcurso de todos estos años ...”. Fallo Completo:La Plata, octubre 26 de 2010. Antecedentes: La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó el fallo de primera instancia que había hecho lugar a la acción de tenencia de menor interpuesta por la actora. Se interpuso, por la Asesora de Incapaces, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente Cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? El Dr. Genoud dijo: I- Antecedentes. a- Síntesis de los hechos. A. E. D., tía de C. M.S., nacido el 14-XII-1996 y de quien tiene su guarda de hecho desde que el infante contaba con pocos días de vida, inicia demanda para obtener la "tenencia judicial" del niño, contra los padres del menor C. D. y H. M. S. Este último contesta la demanda (fs. 39) manifestando que desde los cuatro meses el menor, durante algún tiempo, se encontró bajo el cuidado de su tía debido a que la madre del niño estaba internada en el Hospital Pirovano. Relata que una vez que fue dada de alta concurrió al domicilio de la actora a retirarlo pero le fue negado. Solicita el rechazo de la acción. Posteriormente, C. D. (fs. 62) contesta demanda, reconviene y solicita régimen de visitas a su favor. Expone que luego de los cuatro meses de vida del menor, durante algún tiempo el niño estuvo bajo el cuidado de la señora A. E. D. debido a que tenía problemas de salud, y que recuperada del problema la actora se negó a restituirlo. Durante el transcurso del proceso se celebraron una serie de audiencias (v. fs. 34, 84, 128, 293, 299, 307, 321) en las que se arribaron a algunos acuerdos en relación al régimen de visitas de los padres biológicos con su hijo. A fs. 314/318 obra la sentencia de primera instancia que resuelve otorgar la guarda legal a la tía del menor sin perjuicio de alentar la continuación del régimen de visitas a favor de los padres, resolución que es apelada por la demandada. b- La sentencia de Cámara. Principales argumentos de la mayoría. 1. "La entrega del menor a la familia de la actora fue realizada voluntariamente por los demandados y que consintieron la permanencia de su hijo en ese hogar durante el período de más de seis años, no solicitando la restitución del niño salvo en dos oportunidades" (sic). 2. "Si bien en esas dos oportunidades los demandados exigieron a la actora la restitución del niño y aquella cumplió con ese pedido, lo cierto es que posteriormente el menor le fue reintegrado a la actora por los padres, consintiendo esa permanencia, aún después de la iniciación del proceso". 3. "Los demandados no tienen un verdadero interés en obtener la tenencia del menor, ya que no habían iniciado ninguna acción con ese propósito antes de que la actora promoviera esta acción". 4. "Debe mantenerse a la actora en la tenencia del menor, por tratarse de una situación excepcional y privilegiando el interés del niño. La situación excepcional la constituye el hecho que el menor desde sus primeros días ha vivido en el hogar de su tía (salvo en cortos períodos en que vivió con sus padres o cuando los visita), recibiendo los cuidados y el cariño de ésta y de los restantes integrantes de su familia, como si fuera un hijo más". 5. "La madre del menor tiene inestabilidad emocional (...), trabaja de portera en una escuela, debe realizar los trabajos de su casa, limpieza (...). El marido solo realiza changas, de modo que su aporte económico es escaso (...). Si el menor les fuera reintegrado a los demandados (...) constituiría una mayor presión para ésta por los trabajos adicionales correspondientes al cuidado y crianza del niño, y mayores erogaciones requeridas para afrontar el incremento de los gastos, que podrían desestabilizar su equilibrio psíquico y emocional, que es precario". 6. "Si bien la desmembración de la tenencia de la patria potestad implica para los demandados resignar los deberes de cuidado, crianza y manutención del hijo, no implica la pérdida definitiva de esa facultad, dado la nota de provisoriedad que caracteriza a la tenencia". 7. "Si bien los hermanos están separados, saben que los vincula ese parentesco, relación que podrá mantenerse a través del régimen de visitas, que si bien no ha funcionado en forma eficiente, ha existido buena voluntad de ambas partes para mantenerlo, ya que en varias oportunidades acordaron rápidamente su instrumentación". 8. "El desmembramiento de la tenencia de la patria potestad no está prevista legalmente, pero debe admitirse que es factible tal disociación a fin de respetar y aplicar el principio del interés superior del niño en la toma de decisiones que puedan afectarlo". 9. "La sentencia debe ser confirmada en cuanto le otorgó la tenencia del menor a la actora, tía del mismo, y manteniendo el régimen de visitas implementado, con las modificaciones que sean necesarias para su permanencia y mayor eficacia". II- El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Contra la sentencia de Cámara la señora Asesora de Incapaces interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, siendo los principales agravios los siguientes: 1. "Si bien puede ser cierto que la entrega haya sido consentida por los progenitores, el a quo, hace referencia a que hace seis años que el menor vive con la tía y que los padres solo lo han reclamado en dos oportunidades (...), olvidando que en este proceso la progenitora (...) no solo ha contestado la demanda sino que también ha reconvenido solicitando el reintegro". 2. La sentencia desinterpreta gravemente la institución de la patria potestad haciendo errónea aplicación del art. 276 del CCiv. 3. La no separación de los hermanos. 4. Lo único que se opone a que C. viva con sus padres y hermanos es la resistencia arbitraria de la tía "con franca transgresión de los artículos que regulan la institución de la patria potestad (arts. 264, 265, 276 y ccs. del CCiv.)". 5. "Si bien puede ser cierto que en algún momento puede haber estado justificada la atribución de la guarda a la tía, dicha solución debe durar mientras se mantengan las circunstancias que lo motivaron (...). No existe ninguna situación de gravedad que impida que el menor conviva con su familia primaria (padres y hermanos)". 6. "Si bien de la prueba de autos se desprenden dificultades económicas y divergencias de pareja (...), de modo alguno en grado tal que impidan la tenencia de su descendiente. Frente a quien ostenta la condición de padre de un menor, no es aceptable que se abra una suerte de concurso de antecedentes para determinar si es más o menos apto para cuidar a su hijo, que los ocasionales guardadores". 7. "Puede ser que la actora se encuentre en cierto modo, en una situación socioeconómica e incluso psíquica más estable que los padres del menor, pero es la tía, y como tal, si lo desea, debe ceñirse a colaborar dentro de la normal y acostumbrada solidaridad familiar, pero sin salirse de su rol y sin pretender ilegítimamente 'intervertir el título' y apropiarse del niño, como indebidamente lo ha hecho". 8. "La solución para los padres que padecen dificultades, no es sacarle a sus hijos, sino brindarles la asistencia necesaria para que los descendientes se desarrollen y crezcan en su familia natural". A fs. 412 la Corte ordena, en el ejercicio de las facultades conferidas por el art. 36 incs. 2 y 4 del CPCC Bs. As., con carácter previo a dictar sentencia, la realización de un informe vincular y de un socio ambiental, los que son agregados a fs. 416/425. III- Los agravios de la recurrente. En síntesis los agravios de la señora Asesora de Incapaces se centran en: a. La lectura que se hace del consentimiento de la entrega del niño por la madre. b. La desinterpretación del instituto de la patria potestad. c. La comparación de la idoneidad entre padres y tíos. d. Las dificultades económicas de los padres. e. La no separación de los hermanos. Veamos: a- Consentimiento de la entrega por la madre. Argumenta la recurrente que "si bien puede ser cierto que la entrega haya sido consentida por los progenitores, el a quo, hace referencia a que hace seis años que el menor vive con la tía y que los padres solo lo han reclamado en dos oportunidades (...), olvidando que en este proceso la progenitora (...) no solo ha contestado la demanda sino que también ha reconvenido solicitando el reintegro". En realidad, lo que dijo el a quo fue que hasta que no inició la acción la tía para obtener la legalización de una guarda que tenía de hecho, la madre no había peticionado ninguna medida para que el niño le fuera restituido, sino que su accionar comienza a partir del reclamo de la actora. El juez no los privó de la guarda, los padres la delegaron, y si bien en nuestro derecho esta delegación no está expresamente regulada tampoco está prohibida. El agravante fue que a esa delegación -que pudo haber sido breve- le siguieron una importante cantidad de años. A lo sumo, lo que se intentó fue darle un marco legal a una situación de hecho. "La delegación del principal derecho-deber emergente de la patria potestad (...) no puede resultarle extraña a un juez a quien se recurre para el planteamiento de una situación en la que están en juego derechos fundamentales del niño, tales como el de su protección, crianza, educación, salud, y, por sobre todo, el de recibir por parte del Estado el resguardo necesario para la resolución del conflicto según su interés superior -art. 75, inc. 22, CN; y arts. 3, incs. 1 y 2, 9, inc. 1, 18 incs. 1 y 2, 20, 27, CDN". El instituto de la guarda no resulta "contrario a los principios rectores de laConvención sobre los Derechos del Niño, sino que constituye una herramienta más para que el Estado pueda garantizar el respeto y efectivo goce de los derechos allí consagrados. Pese a esta carencia normativa, (...) es el juez competente en materia de familia quien, aplicando operativamente la norma constitucional (...) debe disponer la guarda de un niño" (Raffo, Pablo E., "¿Repensar la 'guarda de menores' en el sistema de protección integral de derechos del niño?", R.D.F. 2008-40-206). Este consentimiento, de alguna manera se encuentra reconocido por los demandados en la absolución de posiciones (v. fs. 246/250). En la prueba testimonial también hay coincidencia en que C. se encuentra viviendo con la actora desde que era muy chiquito (Beica, fs. 267; Tolosa, fs. 255) que el trato que se le dispensaba era de hijo (Vega Ibarra, fs. 264/266), que los padres no lo visitaban con frecuencia (Beltrán, fs. 258/260, Vega Ibarra, fs. 264/266; Beica, fs. 267 vta.). A mayor abundamiento, esta inactividad también se trasluce en el informe de la perito psicóloga, agregado a fs. 416/422, en el cual C. manifiesta que a sus padres biológicos no los ve "hace un montón ... casi nunca" (v. fs. 418). b- Desinterpretación del instituto de la patria potestad. Encuadre legal. El desmembramiento de la guarda del ejercicio de la patria potestad. El art. 264 del CCiv. define a la patria potestad como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". El ejercicio de la responsabilidad parental no es absoluto, encuentra como límite el interés superior del niño (art. 3, CDN) y tiene como finalidad la crianza y educación de los hijos, pues como expresa el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se los debe preparar "para una vida independiente en sociedad". Ha dicho la Corte Suprema que "modernamente la noción misma de patria potestad se define más allá de los derechos de los padres (...) La patria potestad es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse el 'officium' paterno. También obliga al intérprete -urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo- a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción proteccional bien entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares -ahora mismo- de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la calidad de su futuro" (del dictamen de la Procuración que la Corte, por mayoría, hace suyo;C.S.J.N., 29-IV-2008, "La Ley", 2008-C-540). Si bien no es lo más común, la realidad demuestra algunos casos en los cuales, sin iniciarse la privación de la patria potestad, han convivido tenencia a favor de un tercero con ejercicio de la responsabilidad parental, al efecto de solucionar -en un momento dado- la problemática en la cual se hallaba inserto un niño. Se ha expresado al respecto que "excepcionalmente puede disponerse que la guarda de los menores no se confíe a ninguno de los padres. En este caso, la decisión también debe consultar el interés de los menores, teniendo en cuenta que, en principio, son siempre los progenitores quienes deben asumir, irrenunciablemente, las obligaciones emergentes de la patria potestad y, por ende, la guarda de sus hijos.(...) Así se ha resuelto en un caso, juzgándose que, dada la hipótesis, debe atribuirse su tenencia a los abuelos paternos con quienes el hijo convivía (CNCiv., sala A, 15/3/65, LL 118-429). En otro caso se ha dicho que 'probadala inconducta del padre y de la madre del menor, y resultando que éste vive en casa de sus abuelos maternos, es conveniente otorgar la tenencia definitiva del mismo a su abuela materna sin perjuicio de un amplio régimen de visitas para ambos padres' (CNCiv., sala F, 21/11/68, LL 136-1043, 21.944-S)"(conf. Zannoni, Eduardo A, "Derecho Civil. Derecho de familia", 5ta. Ed., Astrea, Bs. As., 2006, t 2, p. 213). El desmembramiento de la guarda no es un tema nuevo. Con anterioridad a la sanción de la ley 23264, el sistema por entonces vigente establecía que el ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales correspondía al padre, incluso frente a la separación y otorgamiento de la tenencia a la madre. Borda, si bien aludiendo a otra legislación (hoy derogada), también preveía esta posibilidad diciendo que "la resolución judicial puede limitarse a la privación de la tenencia del hijo, que en tal caso será entregado a una persona, pariente o no (...) Hay en esta hipótesis, un verdadero desmembramiento de la patria potestad. El padre está privado únicamente de la guarda y tenencia física de los hijos; pero salvo esto, conserva todos los restantes atributos propios de la patria potestad..." (Borda, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Familia", 9 ed., Perrot, Bs. As., 1993, t. II, p. 224). La más moderna doctrina también acepta la posibilidad del desmembramiento de la guarda, pues es sabido que el derecho de familia no acepta criterios rígidos. Se cita en la actualidad los supuestos de las familias ensambladas en las que puede ocurrir que el nuevo cónyuge de uno de los padres del niño asuma con responsabilidad, cariño y afecto el cuidado del hijo de su consorte y que frente al fallecimiento de éste o el divorcio, se lo prefiera para otorgarle la guarda frente al padre/madre biológica si esta decisión resulta ser la que mejor protege el interés superior del niño. Se ha afirmado, que nada obsta a que la guarda de un niño pueda serle otorgada a la conviviente o cónyuge del progenitor (hijo de un matrimonio o unión anterior), "dicha guarda solamente importará -en el caso de la familia ensamblada- la custodia física del niño, implicará tener al menor consigo con carácter de permanencia salvo durante los momentos o períodos en que se encuentre con sus progenitores, conforme al régimen comunicacional que se establezca. El guardador no progenitor tendrá derecho a cuidar del niño, a la corrección adecuada, y a ser respetado y obedecido mientras el niño esté consigo. Tendrá a su vez la obligación de brindar protección, asistencia (educación, salud, etc.) y alimentos al niño, y será responsable de los daños causados por el menor durante su custodia (conf. art. art. 1114 in fine)" (Moreno, Gustavo D., "Custodia, tutela y régimen comunicacional ante la ruptura de la familia ensamblada", R.D.F.25-2003-95). Grosman y Herrera cuando hablan del modelo familiar descripto dicen que una de las posibilidades que pueden darse en relación al marido de la madre con respecto al hijo de esta es "haber solicitado la progenitora conjuntamente con su actual marido que se designe a este último como guardador del niño por cumplir en los hechos acciones destinadas a su cuidado y protección (...) La decisión judicial acordando la guarda solicitada, ejercida conjuntamente con la madre a cargo del hijo, constituiría un instrumento idóneo para realizar los actos usuales o urgentes con relación a la persona del niño (...). Incluso, si en el caso no se diera la privación de la patria potestad del padre biológico, (...), ya que, aun cuando el progenitor no conviviente cumpliera adecuadamente con su responsabilidad parental y fuera una figura presente en la vida del niño, ello no invalidaría el derecho del padre o madre afín a colaborar en el cuidado del niño de modocomplementario. Esto significa desterrar el estereotipo de que la función materna o paterna es exclusiva, ya que puede ser compartida en mayor o menor medida con otras personas. De esta manera, el principio de cooperación se constituye en la base esencial de la interacción familiar" (Grosman, Cecilia P.; Herrera, Marisa, "Una sentencia sencilla, una cuestión compleja. El reconocimiento de las familias ensambladas en el ámbito jurídico", R.D.F. 2008-II-59). Grosman y Martínez Alcorta sostienen que el padre afín también podría solicitar una guarda judicial, "siempre que cuente con la conformidad del padre conviviente y no perjudique al niño o adolescente (...). La guarda judicial se limitaría a los aspectos personales, cuidar, asistir y educar al niño, sin que en nada se altere el estado de familia y la posición de los padres". Consideran que el padre no conviviente no podría oponerse a tales acuerdos "en la medida en que no afecte sus prerrogativas. Su otorgamiento no sería óbice para que pueda cumplir en toda su amplitud la función parental y mantener una regular comunicación con el hijo. En otras palabras, se mantendría en toda su extensión el art. 264, inc. 2, o sea, no quedaría afectado el ejercicio de la patria potestad en cabeza del progenitor a cargo del hijo, ni se lesionaría el control por parte del padre no guardador. Igualmente, para los actos enunciados en el art. 264 quater serequeriría el consentimiento expreso de ambos padres o, en su defecto, la decisión del juez" (Grosman, Cecilia P.; Martínez Alcorta, Irene, "Familias ensambladas", Universidad, Bs. As., 2000, ps. 192/195). Las juristas también se encargan de prever, qué sucedería cuando la madre biológica fallece o se divorcian y el marido de la madre (o la inversa) pretende la guarda de los niños y el padre/madre biológico, que goza del ejercicio de la patria potestad, se niega. Razonan: "corresponderá analizar, en materia de guarda, el mejor interés de los niños que han convivido en el hogar conyugal. La madre o el padre afín o conviviente pueden haber cumplido una tarea de cuidado de enorme importancia con relación a las criaturas, dedicándose en forma continua a su crianza y educación. En estos casos, cuando el niño ha permanecido durante largos años con el cónyuge o compañero/a del progenitor, quien se ha hecho cargo cotidianamente de su cuidado y, si por añadidura, han nacido nuevos hermanos de la unión, cambiar la guarda significaría separar al niño del grupo familiar al que puede sentir como su único hogar, máxime si el contacto con el padreno guardador ha sido deficiente. La atribución de la guarda a favor del progenitor sobreviviente en forma automática, sólo en virtud de la existencia del nexo filial, con ignorancia de esta realidad, puede ser una solución evidentemente disvaliosa. Por consiguiente, (...) un elemento determinante de la decisión es la calidad de los vínculos del niño o adolescente con el grupo familiar en el que vive. En función de este análisis, debe merituarse la conveniencia de un cambio de guarda o su permanencia en el hogar en el que reside satisfactoriamente. Es decir, si bien puede mantenerse la preferencia establecida a favor del progenitor (art. 264, inc. 3), la atribución de la guarda deberá ser decidida tomándose en cuenta cuál es el interés del menor. Por consiguiente, en virtud de este fundamento jurídico de orden superior (art. 75, inc. 22, CN), cedería la primacía del padre o la madre para obtener la guarda del hijo, si favorece a subienestar asignarla a quien ha sido el cónyuge o conviviente del progenitor fallecido. El examen de esta situación implica la valoración de otros elementos diferentes a los usualmente debatidos en los litigios de guarda entre los progenitores. En el supuesto examinado no es necesario probar la falta de capacidad o idoneidad del padre no conviviente, sino que la decisión considerará circunstancias de otro orden, en las que tiene especial relevancia el medio familiar en el que desenvolvió su vida el niño o adolescente, eventualmente los nuevos lazos creados con otros hermanos y la opinión del propio hijo. En los casos en que el padre o madre afín o conviviente del progenitor conserve la guarda del menor, tendrá las facultades y responsabilidades derivadas de tal función, pero la patria potestad quedará en cabeza del padre sobreviviente, quien poseerá los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad. Asimismo, mantendrá suderecho a una adecuada comunicación con el hijo y a supervisar su educación (art. 264, inc. 2). Además deberá prestar su consentimiento expreso para los actos establecidos en el art. 264 quater CCiv. y, en caso de oposición, el juez resolverá de acuerdo con lo que convenga al interés familiar. La posibilidad planteada se producirá de ordinario en los casos de fallecimiento del padre conviviente. Sin embargo, no es imposible descartar la existencia de situaciones, aun en los casos de divorcio, que harían aconsejable otorgar la guarda al padre o madre afín o pareja del progenitor que ha convivido con el niño y ha cimentado una relación de afecto recíproco. Por ejemplo, en los supuestos en que ambos padres se han desinteresado seriamente de la suerte del hijo" (Grosman- Martínez Alcorta, ob. cit., ps. 196/197). (El resaltado me pertenece). La jurisprudencia no ha sido ajena a este fenómeno. Así, se ha pactado el ejercicio conjunto de la patria potestad por los padres extramatrimoniales quedando en cabeza de la madre la tenencia (C.N.Civ., Sala F, octubre 23 de 1987, "La Ley", 1989-A-94). En alguna ocasión se concedió la tenencia a los abuelos con un régimen de comunicación a favor del padre (C. Civ. y Com. Mercedes, Sala 2, 3-VI-2005, L.N.B.A., 2006-9-1000. En similar sentido, C. Civ. y Com., Sala 3ra., causa A-40.815, R.S.D. 31-90 del 8-III-1990, "P. M. y otro v. P. M. A. s/ tenencia"). En esta línea argumental, se ha sostenido que: "Cabe otorgar la guarda del menor a su abuela conforme ha prestado su consentimiento la madre, pues, si bien los arts. 275 y 276, CCiv., disponen que la persona que ejerce la patria potestad puede determinar con quién viva el niño, la necesidad del otorgamiento de la guarda excede esa facultad porque, en la complejidad de la vida actual, las múltiples actividades que pueden y deben realizar los niños en procura de su desarrollo espiritual, físico y educacional, requieren de algo más que la voluntad materna expresada en un acto" (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1, 11-IX-2007, R.D.F. 2008-40-203). En similar sentido, se concedió "la guarda judicial al abuelo materno, sin perjuicio del pleno ejercicio de todos los derechos y deberes que tiene la madre, derivados de la patria potestad" (C. Apel. Civ. Com., Lab. y de Paz Letrada de Goya, 16-V-2006, L.L. Litoral 2006-1057). Asimismo, se ha argumentadoque "es sabido que frente a requerimientos burocráticos resulta difícil hacer comprender que la patria potestad ejercida en este acto por la madre, permita que el niño sea autorizado por la abuela para las actividades que así puedan requerirlo, (...) cuando demostrando que le ha sido acordada judicialmente la guarda dichas situaciones se verían zanjadas..." (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1, 11-IX-2007, R.D.F. 2008-40-203). "Cabe conceder la apelación interpuesta contra la sentencia que rechazó in limine el pedido de guarda judicial solicitado por la abuela del menor, ya que, no se ha manifestado argumento alguno para declarar su inadmisibilidad, siendo que ante una situación de hecho de un menor que requiere regularización no puede el sentenciante rechazarla por no estar el caso previsto en la ley, pues ello denota un apartamiento notorio del interés superior del niño -conforme art. 3, CDN" (C. Apel. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Goya,21-VI-2006, L.L. Litoral 2006-1313). El S.T.J. de Chubut revocó una sentencia del inferior que confería la adopción simple otorgando la guarda simple al pretenso adoptante con ejercicio de la patria potestad al padre biológico (S.T.J. de Chubut, sent. del 14-IX-2005, www.iuschubut.com.ar). De más está decir que no estamos, exactamente, en estos supuestos, pero también cabe destacar que ninguno es igual. Si se quiere son todas excepciones que responden a una problemática singular y en la que se debe resolver sin perder el norte, que bien sabemos, es el interés superior del niño. Todos estos casos traídos a colación demuestran que es posible desmembrar la guarda del ejercicio de la patria potestad y que la multiplicidad de factores que se presentan en el derecho de familia los hacen aplicables al supuesto de autos pues ninguno de los ejemplos que citamos se encuentra plasmado en nuestra legislación vigente. Tampoco está prohibido. Hay legislaciones más previsoras que han regulado esta posibilidad. Así, el art. 377 del CCiv. francés dispone: "El padre y la madre, en forma conjunta o separadamente, pueden, cuando las circunstancias lo exijan, presentarse ante el juez para delegar total o parcialmente el ejercicio de la autoridad parental a un tercero, a un miembro de la familia, a una persona digna de confianza, a un establecimiento destinado al cuidado de niños o al servicio departamental de ayuda social para la infancia. En caso de desinterés manifiesto o si los padres se encuentran en la imposibilidad de ejercer la autoridad parental de modo total o parcial, el particular, el establecimiento o el servicio departamental de ayuda social para la infancia, puede presentarse ante el juez a los fines de gestionar la delegación total o parcial del ejercicio de la autoridad parental. En todos los supuestos, ambos padres deben ser citados en la instancia correspondiente. Cuando elniño implicado, realice una medida de asistencia educativa, dicha delegación podrá actuar solo con la intervención del juez de menores" (El resaltado me pertenece). Reitero, si bien ninguno de los ejemplos es exactamente igual al de autos, permiten deducir la flexibilidad que debe reinar en el derecho de familia, pues cada realidad es diferente y no admite pautas rígidas que puedan aplicarse a la diversidad de modelos familiares. Pero también permite colegir que el desmembramiento de la guarda es perfectamente posible sobre todo si nos brinda solución a la particular problemática de este caso. Y esta dinámica que caracteriza el derecho de familia, puede fácilmente observarse en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se ha dicho al respecto que "el derecho a la vida familiar y su violación a través de injerencias estatales ilícitas ha sido un tema que ha preocupado al derecho comunitario europeo. Se trata de una cuestión sobre el cual ha girado buena parte de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, el que ha adquirido un gran prestigio al adoptar una 'política jurisprudencial constructiva', afirmando nuevos aspectos de los derechos humanos desde una interpretación evolutiva, creativa y dinámica, profundizando así sobre los derechos que recepta la Convención Europea de Derechos Humanos" (Herrera, Marisa, "El derecho a la identidad en la adopción", Universidad, Bs. As., 2008, t. 1, ps. 259/260) (El resaltado me pertenece). Ha afirmado la Corte nacional que "queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia, si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la adopción de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la concurrencia de circunstancias excepcionales (...). Que la atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo quepermite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (...). El niño tiene, pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto (...). De modo que la regla del derecho interno contenida en los arts. 264, 265, 307 y concs., CCiv., como, en igual sentido, la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19, Pacto de San José de Costa Rica, y 7 y 9, Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23849), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos es,en el caso de autos, justamente la excepción, pues el interés superior de C.S. consiste en no modificar su actual situación fáctica porque el transplante le originaría un perjuicio que debe evitarse" (C.S., 2-VIII-2005, R.D.F. 2006-I-13). (El resaltado me pertenece). "Ante la existencia de derechos en pugna de adultos que se hallan ligados con la persona del niño, la obligación del tribunal es dar una solución que permita satisfacer las necesidades de este último del mejor modo posible para la formación de su personalidad. Esta decisión corresponde hacerla en función de las particulares circunstancias en que transcurre la vida del niño y no por remisión dogmática a fórmulas preestablecidas, generalmente asociadas a concepciones sustantivas de la vida. Esto último, por más que parezca 'de acuerdo con derecho', no lo será" (del voto de los doctores Fayt, Zaffaroni y Argibay, C.S., 2-VIII-2005, R.D.F. 2006-I-13). Ha señalado, reiteradamente, esta Corte que cuando se encuentran en pugna intereses de niños y adultos, debe prevalecer el del niño (conf. Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; Ac. 87.832, sent. del 28-VII-2004). A su vez, el art. 4 in fine de la ley 13298, expresa: "En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de todos los niños, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros" (íd. art. 3 in fine, ley 26061). Se ha concebido al interés superior del niño como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (...). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (del voto del doctor Pettigiani en el Ac. 78.099, 28 III-2001). El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida" (Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas", R.D.F., 2004-I-135; íd., Grosman,Cecilia, "Los derechos del niño en la familia", Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y ss.); (C. 87.970, sent. 5-XII-2007). c. Evaluación de la idoneidad. Dificultades económicas de los padres biológicos. El centro de vida de C. El argumento de la Cámara que no comparto es el que alude a las dificultades económicas y de salud de la madre que, obviamente, no son causa para privarla de la tenencia. El art. 33 de la ley 26061, en su parte final dispone: "La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización". Por su parte, la ley 13298 establece en su el art. 9 que: "La ausencia o carencia de recursos materiales del padre, madre, tutor o guardador, sea circunstancial, transitoria o permanente, no constituye causa para la exclusión del niño de su grupo familiar, o su institucionalización". A su vez, el art. 3 si bien dispone que: "La política respecto de todos los niños tendrá como objetivo principal su contención en el núcleo familiar, a través de la implementación de planes y programas de prevención, asistencia e inserción social", esto no implica que el núcleo familiar esté conformado únicamente por los padres biológicos. De completar el concepto se encarga el art. 3.1 del decreto 300/2005 que expresa: "Además de los padres, se entenderá por núcleo familiar a la familia extensa y otros miembros de la comunidad que representen para el niño vínculos significativos en su desarrollo y protección". (El resaltado me pertenece). No cabe ninguna duda, tal como lo expresa la señora Asesora de Incapaces, que lo ideal es brindarles a los padres que padecen dificultades la asistencia necesaria para que los descendientes se desarrollen y crezcan en su familia natural. Pero éste no es el debate de autos. No se está analizando si se le quita o no el niño a los padres, sino si un niño -que hace trece años que vive con sus tíos- debe ser restituido a pesar del bienestar que le produce y le brinda su realidad actual. Precisamente, uno de los objetivos de las leyes citadas es fortalecer los lazos familiares, evitar la institucionalización. Ahora, ¿podemos dudar de que estos tíos tienen con el preadolescente un vínculo significativo?. La idea no es restar, sino sumar. Si, frente a distintas vicisitudes de la vida este niño puede contar con un grupo familiar interesado en su bienestar y su desarrollo, lo esencial es encontrar las vías para que los adultos, que evidentemente en el caso de autos registran problemas a superar, sumen sus esfuerzos sin restar afectos. Es de observar que una de las notas que ha caracterizado a estas leyes es el concepto amplio de familia, esto no significa privilegiar tíos sobre padres, sino favorecer, en cada caso particular, la familia con quien el niño ha formado su centro de vida. El art. 3 inc. f de la ley 26061, señala en relación al interés superior de los niños que se entiende por tal "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: (...) inc. f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse...". (El resaltado me pertenece). Una lectura detenida del expediente muestra que no es el factor económico el que me convence de la solución final. Si, por hipótesis, se quisiera comparar las situaciones económicas y de salud de ambas litigantes se observaría que la tía no está en mejores condiciones. Ambos tíos son analfabetos (v. fs. 423 vta.), tienen escasos recursos económicos (lo que no ha impedido que todos sus hijos terminen la escuela primaria), y la tía está prácticamente ciega por padecer una enfermedad que también ha atacado a una de sus hijas. No se está juzgando ni mayor idoneidad, ni mayores medios económicos, ni mayor salud, bienes, estos dos últimos, que -lamentablemente- escasean en los presentes. Lo que se intenta es no ignorar los sentimientos de un preadolescente, sus vivencias, su realidad cotidiana desde hace trece años, su centro de vida. Éste es el punto a resolver. Es un sujeto de derecho con capacidades progresivas caminando en su desarrollopara ser un sujeto independiente en sociedad. El cambio en la situación de hecho que por medio de este expediente se pretende legalizar no intenta ser ni una privación de la patria potestad -cuya acción no ha sido instada- ni un castigo a la madre, sino que se orienta a respetar la identidad dinámica que el menor ha ido construyendo en el transcurso de todos estos años. Veamos lo que le dice el niño a la perito psicóloga que lo entrevista (v. fs. 417). "Yo quiero aprender todo lo que hace mi papá". Pregunto: ¿a que papá se refiere C.? Este interrogante es respondido por el menor, renglones más abajo. Al preguntarle la entrevistadora como está compuesta su familia, C. responde: "mi papá, J. L. M., 49 años más o menos, hace trabajos en el campo; mi mamá A. E. D., 48 años es ama de casa y mis hermanos 'L.', 21 años, tiene un problema en la vista y le dan una pensión, 'P.', tiene 22 años, es empleado; M. tiene 26 años". Y esta afirmación de C. hace surgir otro interrogante ¿vamos a modificar con una sentencia basada única y exclusivamente en el biologismo la realidad social que este sujeto de derechos ha construido? M. y D. (A.) son quienes han desempeñado los roles de padre y madre, y a quienes el preadolescente identifica como tales. Para una mayor claridad me permitiré transcribir varios de los párrafos del informe de la perito psicóloga pues exteriorizan el sentir del joven de autos. Manifiesta la profesional que al ser preguntado C. si sabía los motivos por los cuales se encontraba en la entrevista, el preadolescente contesta "debe ser por algún papel de Bahía o no se de Buenos Aires tenía que presentar por lo mío (sic). (...) porque yo me vine con esta familia, me vine con esta mamá y otro papá, porque me trajeron cuando era chiquito (sic) ... Una vez tuve que ir a Bahía, a los siete me parece ... no se bien si era esa edad pero ahí estuve con abogados ... jueces ... era una mesa larga y estaba yo solo, mi mamá y mi hermana estaban afuera, ahí me preguntaron con quien me quería quedar, con ellos o con los otros y como uno puede decir con quién, porque ahí van chicos a los que les pasa lo mismo que a mi, yo dije que con ellos y me dijeron que no me iban a molestarmás ni nada..." (sic). (El resaltado me pertenece). A la pregunta de a que se refiere cuando dice "los otros", el niño contesta, "C. ... no me acuerdo el apellido y M. S. ... C. es mi mamá de la sangre y después M. S. es mi papá (...) no los veo hace un montón ... casi nunca ... antes tenía que ir a la casa y yo no quería ... porque después empezaron los problemas ... yo no quería ... bueno, yo tengo dos hermanos verdaderos, que son los hijos de ella ... cuando yo estaba allá ella empezaba a gritar y el padre de ella que estaba en silla de ruedas me defendía a mi y a los otros, cuando no estaba el otro, S. ..." (sic). Agrega la psicóloga que luego el niño "continúa relatando un episodio de violencia en el cual según narra llegaron a llamar a la policía". (El resaltado me pertenece). Expresa la psicóloga que "se detectan recursos simbólicos, intereses, ligados fundamentalmente a vivencias enmarcadas en su realidad social y cultural, que transmite tanto verbalmente como a través de sus proyecciones en los recursos utilizados (como representaciones inconcientes). Así, por ejemplo elige como contenidos animales de su entorno, se identifica con su 'papá' queriendo 'ser como él', toma sus orientaciones, habla de sus preferencias por las actividades del campo, etc." (El resaltado me pertenece). "En el dibujo de familia C. construye una integrada por él, el 'padre' (J.) y la 'madre' (A.)...". Concluye la profesional que "... se desprende de sus manifestaciones como de la evaluación de sus producciones se advierte que se está subjetivando, construyendo como sujeto, elaborando una historia junto a 'otros' de los cuales depende; en su caso la familia D. -M. ". "En el panel 'Régimen de adopción y Registro Único de Adoptantes' (noviembre de 2005), entre otros conceptos la doctora Eva Giberti dice: '(...) La construcción del sujeto depende de otros humanos (el prójimo, el alter, el semejante, el otro) y no de una biología. (...) Si bien lo biológico es fundante de la que se denomina identidad formal para los trámites del registro civil. Se trata de hablar de origen ... (...)'. El origen implica historia y deseo anudados por la cultura de aquellos que se constituyeron en procreadores de cada criatura a la cual el Estado deberá encontrarle una familia dispuesta y capacitada para cobijarla" (cit. en el informe de la perito psicóloga, fs.421 y vta.). A su vez, la perito asistente social concluye (fs. 425) que el "menor se encuentra contenido por la familia D. M., siendo el contexto socio-ambiental el ajustado". Como puede observarse el niño conoce plenamente su identidad estática, sabe quienes son sus progenitores biológicos pero no incluye a estos últimos en su identidad dinámica. Sus padres nacidos del afecto son los que lo cobijaron de bebé y a quienes reconoce en este rol. Este niño, en particular, al margen de la problemática que ha aquejado a su madre, se ha criado en su familia ampliada la que lo ha contenido y educado hasta el momento. Ha dicho esta Corte (conf. C. 92.267, sent. del 31-X-2007) que se considera conveniente no alterar la situación de hecho en la que se encuentran los niños. "El statu quo es una de las circunstancias más importantes a sopesar en estas cuestiones, ya que se parte de la base de que debe evitarse todo cambio si no existen graves perjuicios o poderosas razones que lo justifique, pues en lo posible se debe tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor. En otras palabras, debe evitarse cualquier cambio en el régimen de vida de los menores, en procura de la estabilidad necesaria para la formación equilibrada de la personalidad, salvo razones graves que lo motiven..." (C. Civ. y Com. 2, La Plata, Sala I, junio 6 de 2002; conf. J.U.B.A., sumario B254591. En idéntico sentido C. Civ. y Com. de Morón, Sala II, febrero 14 de 1995; conf. J.U.B.A., sumario B2350939; JA 1998-II-163/164, nros. 13 y 21; C. Civ. y Com. 2 de La Plata, Sala I,octubre 18 de 1994; conf. J.U.B.A. sumario B251520; C. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2, 3-VI-2003, Rev. de derecho de familia, 2004-I-131; C. Civ. y Com. San Nicolás, abril 24 de 2003, "La Ley Buenos Aires", 2003-778). Este niño vivió siempre con sus tíos. Sea que se tomen los dichos de la actora (desde los once días) sea que se evalúen los de la demandada (4 meses), no se puede ignorar que todo su desarrollo transcurrió en ese ambiente familiar. A la fecha de realización de los informes solicitados por esta Corte el menor permanecía con sus tíos. A su vez, esta Corte también ha señalado que "el tiempo transcurrido modificó las situaciones humanas de los destinatarios del conflicto en manera tan intensa que al presente no puede ignorarse ese cambio, el que asume fuerza decisiva (conf. C.S.J.N., Q.21.XXXVII- “Quiroz, Milton J. y otros v. Caporaletti, Juan y otros”, 1-VI-2004, art. 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño)", (conf. C. 87.970, sent. 5-XII-2007). Ninguna duda cabe que lo ideal es que un niño crezca y se desarrolle en el seno de su familia biológica, pero cuando esto no se da hay que buscar mecanismos alternativos que cuando se prolongan en el tiempo pasan a formar parte de la realidad del niño, y no se lo puede modificar solo porque una declamación de derechos dice que en general es lo mejor para todos los niños, pero que en el caso concreto puede no serlo. Hace más de diez años, advertía Kemelmajer de Carlucci que: "Es verdad que el juez no debe ceder a la política de los hechos consumados, pero a veces, los hechos hablan con tanta crudeza que no hay modo de cerrar los ojos cuando la solución contraria daña gravemente a un niño" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "De los llamados requisitos rígidos de la ley de adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina", JA 1998-III-972). d- No separación de los hermanos. Si bien el principio general es la no separación de los hermanos, en algunos casos, y siempre teniendo como norte el interés superior de los niños involucrados, se ha aceptado esta posibilidad (Esta Corte, Ac. 47.117, sent. del 16-VIII-1994, "El Derecho", 159-709; C. Civil, Com. Crim. y Correc. Pergamino, septiembre 16-997, "La Ley Buenos Aires", 1997-1305; CS, 8-VI-1989, R.D.F. 2-1989-99). En este proceso la perito psicóloga le pregunta a C. por sus hermanos biológicos a lo que el niño contesta "los veo por ahí en la pile, antes con M. no me hablaba pero mi papá me decía que con los hermanos no se pelea, que ellos no tienen la culpa". (El resaltado me pertenece). Es de observar que este papá nacido del afecto y del cumplimiento de este rol que le hizo merecer que el adolescente lo identifique como tal, fomenta la vinculación de C. con sus hermanos biológicos como un dato no menor cuando se trata de este tipo de conflictivas. Este adulto puede separarse del problema y darse cuenta que la suma de vínculos favorece al preadolescente. IV- Conclusión. No es aconsejable encasillar en fórmulas rígidas a situaciones que delimitan con muchísimos factores algunos de los cuales inciden en la forma familiar. En esta materia se recepta una realidad que ya estaba instaurada, se le da una solución a una problemática, que tal vez nació siendo transitoria, para paliar la enfermedad de la madre biológica, pero luego se consolida en el tiempo y el niño forma en ese entorno contenedor su familia afectiva, que en este caso también es de sangre (tía). No creo oportuno, a trece años vista, decirle a ese niño que debe regresar con una persona a la cual hace años que no ve sencillamente porque la petición no encuadra jurídicamente en ninguna de las disposiciones del Código Civil. El desmembramiento de la guarda, es perfectamente posible en casos como el de autos en los cuales se busca resolver una problemática particular. El eje de la solución no se centra en la mayor idoneidad entre padres y guardadores sino en el niño, en su superior interés, en la construcción que ha hecho de su centro de vida. Esa es su identidad dinámica, su historia de vida, la que ha formado durante todos estos años en el seno de ese grupo familiar que lo acogió, protegió, dio cobijo, afecto y contención. Su identidad estática el niño la conoce perfectamente bien, sabe quienes son sus progenitores biológicos pero eso solo, bien sabemos, no alcanza para brindar el apoyo que todo ser humano necesita para desarrollarse sanamente. Ante toda esta realidad que se nos presenta ¿debe prevalecer un dogma? Esto pondría el acento en los padres y el eje de la solución debe ser el hijo. No se trata de castigar a los adultos sino de privilegiar por sobre los intereses de aquellos los de un niño que vivió toda su infancia en un seno familiar que le dio el abrigo y amor que es necesario para realizarse plenamente como persona. Se podría decir que no es el ideal que plasmaron las nuevas leyes de promoción y protección de derechos, que no funcionaron los mecanismos que se prevén para que ese niño hubiera encontrado la contención en su familia de origen, que todo falló para que ese objetivo se cumpliera. Pero, además de que estas leyes no se encontraban vigentes al momento de la sentencia de Cámara, en el mientras tanto, el niño encontró dos seres a quienes reconoce como "mamá" y "papá". A cuántas personas se les llama así en la vida. Ambas palabras tienen un significado tan profundo que va mucho más allá del nexo biológico. Deberíamos decirle a este preadolescente, que como los mecanismos pensados para proteger sus derechos hace ya muchos años fallaron, hoy vamos a reintegrarlo a una familia que no siente como la suya pero a la cual deberá adaptarse porque así lo proclama la ley. No creo que sea este el objetivo de la ley, sino establecer un orden deprioridades, fijar principios pero cuando esto no se ha logrado, sencillamente la realidad se impone y, definitivamente, la identidad dinámica de C. se construyó en este grupo familiar formado por sus tíos y primos. Dadas las circunstancias de la causa, la edad del menor y lo aconsejado por el señor Subprocurador General en su dictamen a fs. 429 y vta. y con la finalidad de que el joven C. pueda contar con los instrumentos necesarios para conducir -de la mejor manera posible- su particular situación familiar, estimo necesaria su asistencia terapéutica periódica en el hospital o establecimiento público de la localidad de Tres Arroyos que el juez de primera instancia designe y que sea adecuado a su situación personal. El debido seguimiento deberá corresponder al Asesor de Menores interviniente, ello sin perjuicio de las instrucciones que en su caso imparta la señora Procuradora General. En consecuencia, con el alcance desarrollado, voto por la negativa. El Dr. Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa. El Dr. Negri dijo: Adhiero a la solución que propicia el doctor Genoud, pues también estimo que corresponde proceder al rechazo del recurso extraordinario articulado por la Asesora de Incapaces, toda vez que de las constancias probatorias obrantes en autos se desprende la necesidad de mantener al niño en su situación actual, es decir, bajo la guarda de su tía A. M. D. En consecuencia, dadas las particularidades del caso y teniendo en cuenta que el eje de la decisión adoptada por mi colega se centra en el superior interés del menor (conf. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23849; 3 inc. f, ley 26061), doy mi voto por la negativa. El Dr. Pettigiani dijo: I. Comparto los fundamentos de los colegas que me preceden en la votación. 1. Tal como sostiene el estimado colega doctor Genoud, la cuestión relativa a la tenencia de los hijos menores es sin duda una medida que no sólo concierne a los padres, sino que esencialmente interesa al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos (conf. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002). En particular, el punto de partida debe situarse justamente en la remanida pero no superada fórmula del "interés superior del menor", que en su más prístina enunciación, este verdadero postulado quedó expresado en los siguientes términos: "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se tenderá será el interés del niño" (art. 3 párrafo 1, Convención sobre los Derechos del Niño). Una definición aproximativa caracteriza al interés del menor como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto. Al respecto, hemos sostenido que el interés superior del menor excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad; lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (conf. Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000). El tiempo constituye un factor esencial al momento de hacer operativo el "interés superior del menor". La exigencia de que ese interés sea analizado "en concreto", como también el situar que el "conjunto de bienes necesarios" para el menor se integre con los más convenientes en "una circunstancia histórica determinada", responden al lugar e incidencia trascendental que el factor temporal tiene en la vida de los menores. La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor, deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible -entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales- atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (conf. Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002). Por otro lado, cabe recibir asimismo el principio favor debilis o pro minoris, con expresa recepción en los arts. 3, 5 y ccdtes. de la ley 26061, conforme el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de éstos, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los que pudieren invocar los mayores, y el proceso de tenencia despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño en nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22). No se trata en este caso de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia (voto del suscripto, Ac. 78.446, sent. del 27-I-2001). La forma en que se resuelva el conflicto aquí ventilado no debería ser demostrativa de la medida en que el derecho, enfocado como pura forma, puede llegar a deshumanizarse perdiendo de vista su objetivo final: establecer un orden social justo. 2. En autos, la voluntaria entrega del menor a la actora por parte de los demandados, el mantenimiento de dicha situación por un tiempo muy prolongado, por más de seis años, la posterior nueva entrega del niño y el consentimiento dado por los progenitores para su permanencia en el seno familiar de la actora hasta la promoción de las presentes actuaciones, la ausencia de los padres biológicos de C. durante toda su etapa formativa, el continuado centro de vida del menor y la conformación de verdaderos y profundos lazos afectivos y amorosos entre éste y sus tíos y primos, sustitutivos de los habidos con quienes formalmente pueden figurar como sus padres biológicos pero que en realidad no han cumplido nunca tales roles, me llevan a acompañar la propuesta de los colegas preopinantes. Por ello, me resulta incontrovertible que puestos en la mira del superior interés del niño a partir de una apetencia de justicia despojada de rigorismos formales,realista y humana, corresponde hoy tutelar los estrechos lazos afectivos que lo unen con quienes ha asumido decididamente para con él los roles materno y paterno, dándole seguridad a la relación familiar en la que hoy se encuentra integrado, consolidando la adaptación a su medio actual y eliminando el temor a la pérdida de sus afectos (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 10, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes., CN; 2, 3 y ccdtes., ley 26061; 10, 11, 15, 36.2 y ccdtes., Const. prov. Bs. As.; 3, 4, 5, 6, 7, 9 y ccdtes., ley 13298). 3. Cierto es que lo decidido en esta causa plantea un interrogante a la tradicional concepción unívoca del instituto de la patria potestad. Sin embargo, tal como sostiene el referido colega abre este acuerdo, la posibilidad de desmembrar la guarda de la patria potestad no resulta una solución ajena al ordenamiento jurídico, y siempre que ella beneficie al superior interés del menor, como aquí ostensiblemente ocurre, atento las particularidades del caso, no puede ser descartada de plano (arg. arts. 9.1 y 20, Convención sobre los Derechos del Niño). 4. Por demás, en función de lo que caracteriza un régimen de tenencia, es imprescindible conocer de boca propia del niño cuáles son las sensaciones que experimenta en su realización, las modalidades que más le favorecen, y penetrar en lo más íntimo de sus preferencias en esta materia. Opinión que debe ser pasada por el rasero que implican la edad y madurez del niño, para lo cual es imprescindible que el juez analice cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, y las pondere mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002). Habiendo asistido el suscripto a la audiencia fijada al efecto ante esta instancia (fs. 436), tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona del menor, escuchando sus opiniones y percibiendo sus expectativas, las que aún no resultando vinculantes, me permitieron auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (conf. arts. 7, 8, 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22, CN). II. Por lo expuesto, y la adhesión formulada, voto por la negativa. Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General (fs. 399/404), se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, debiéndose adoptar las medidas terapéuticas referidas en el último párrafo del primer voto. Con costas (arts. 68 y 289, CPCC). Notifíquese y devuélvase.– Eduardo J. Pettigiani.– Héctor Negri.– Daniel F. Soria.– Luis E. Genoud. (Sec.: Carlos E. Camps).
jueves, 2 de diciembre de 2010
Divorcio Vincular
CSJN, 26-10-2010, G., M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio Vincular Extracto del Fallo:“... Hágase saber al juez de la causa que deberá designar un letrado especializado en la materia a los efectos de que patrocine a las menores ...”. Fallo Completo:Dictamen de la Procuración General de la Nación:Suprema Corte:I- Contra el pronunciamiento del Tribunal Superior de la Provincia de Santiago del Estero que mantuvo lo decidido en cuanto a la reanudación del contacto de las hijas menores de las partes con su progenitor —acusado de abuso sexual en perjuicio de una de ellas—, la Sra. M.S.G. —madre y actora en autos— interpuso recurso extraordinario federal, concedido á fs. 42/47,II- El fallo atacado fue dictado en el contexto del recurso de casación deducido por la nombrada Sra. G. respecto del régimen amplio consagrado en la instancia anterior, impugnación ésta que prosperó parcialmente. En efecto, la Corte local estableció un sistema de encuentros más acotado y asistido, con la presencia de la psicóloga del Juzgado actuante, hasta tanto se resolviese el incidente de supresión de visitas. También ordenó que los padres realizaran tratamiento psicológico, en el ámbito del Cuerpo Médico Forense y con supervisión judicial.Para así hacerlo, el tribunal centró su consideración en la existencia de dos derechos en pugna que hacen, dijo, al interés superior del niño. Ellos serían, por un lado, la posibilidad de trato con los progenitores (art. 9.3. de la Convención sobre los Derechos del Niño); y, por el otro, la interrupción de esa comunicación, de haber maltrato o abuso.Juzgó que era posible conciliar ambos aspectos, porque si continuase la suspensión, una medida de tal magnitud podría resultar tan perjudicial como el mal que se intenta evitar, dependiendo del resultado final del juicio. De tal suerte, frente al procesamiento del demandado, concluyó que no correspondía avalar la amplitud del régimen; pero, al propio tiempo, al no existir condena penal, estimó que debía atenuarse la extensión del impedimento impuesto oportunamente.III- Por su parte, la apelante sostiene que el fallo está desprovisto de adecuado respaldo jurídico y fáctico, violentando lo establecido por los arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Argentina; los arts. 3.1, 9.1, 9.3, 12.1, 19, 27.1 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; y los arts. 1, 2, 3, 5, 9, 24 y concs. de la ley 26.061.Denuncia la arbitrariedad del fallo —por no configurar una derivación razonada del derecho vigente— y la concurrencia de gravedad institucional.Señala que el tribunal ha hecho una interpretación errónea y antojadiza del art. 9.3 de la citada Convención, en tanto olvidó que en su última parte esa cláusula alude específicamente al interés superior del niño. Hace el mismo reproche respecto del art. 9.1, pues según ella, la exégesis de la Corte local habría marginado a las disposiciones de los arts. 9.3 y 19.1 de dicho instrumento.Esa falencia, dice, se agrava aún más porque los jueces tienen en cuenta un panorama figurado en función del procesamiento que pesa sobre el demandado, pero omiten considerar que ese auto fue confirmado por la Cámara Criminal y que todas las pruebas aportadas superan a la mera hipótesis. Califica a ese hilo argumental como contradictorio y apartado de la primacía que debe darse a la protección de la infancia. Censura que el tribunal hable de "objeto" cuando las leyes reconocen a los niños como sujetos de derecho. Critica también que se proponga "... conciliar ambos derechos en pugna..." (es decir, entiende, el derecho del padre frente al del hijo), puesto que esa oposición no debería existir, en tanto la regla es mantener incólume a la persona más vulnerable.Se pregunta si un pronunciamiento tal puede estar enrolado en otra teoría que no sea la del privilegio del vínculo biológico, o de la preservación de la relación familiar. Sigue interrogándose acerca del verdadero beneficiario de esta "nueva oportunidad". En ese orden, señala que L. —mancillada por su padre— tiene aún ocasión de preservar su proyecto de vida futuro, y advierte que su hija menor podría "revivir el infierno de su hermana". Sigue diciendo que no puede tenerse por sana una visita de doce horas semanales con dos extraños: el padre, a quien las niñas no ven desde hace varios años y creen que está en prisión para salvaguardarlas; y la psicóloga, cuya tarea no es la de supervisar un régimen en medio de cientos de otras causas. Tampoco se respetarían, aduce, los horarios de aquéllas.Reprocha asimismo que se la discrimine imponiéndole un tratamiento psicológico, temperamento que se inscribiría en un patrón de respuesta psicosocial en el que el padre protector es el sospechado, no obstante la abundante bibliografía internacional que destaca el rol fundamental de éste, tanto en la detección y detención del abuso como en la reparación de sus efectos.Enfatiza que los especialistas en abuso sexual infantil (ASI), lo definen como una bomba en el psiquismo, ya que marca uno de los niveles de sufrimiento más desestructurante de la mente infantil, sin que exista posibilidad de conciliación entre el victimario adulto y la víctima niño; no obstante lo cual, resoluciones como la atacada siguen llevando a la re-victimización de la persona afectada.IV- En cuanto a la procedencia formal del recurso, primeramente cabe apuntar que, si bien estamos ante una vicisitud del proceso, la resolución que se ataca es susceptible de ocasionar un perjuicio de insuficiente o imposible reparación ulterior, por las consecuencias indiscutibles que el problema en debate podría aparejar en la vida de las hijas —menores de edad— de los litigantes. Por ende, entiendo que debe tenerse por cumplido el requisito atinente a la definitividad (arg. Fallos: 312:1580; 330:3055).En segundo lugar, no obstante que la apelación esgrime normas de carácter federal, no encuentro que en autos se haya puesto directamente en tela de juicio la inteligencia de esas cláusulas, sino que —como surge de la formulación misma del recurso— la discusión propuesta ante V.E. gira en torno a la arbitrariedad en que se habría incurrido en el juzgamiento de aspectos familiares y cautelares, regidos por el derecho común y procesal.Tampoco creo que la breve referencia que se desliza a fs. 4 tercer párrafo in fine, llegue a conformar un agravio autónomo en sustento de la gravedad institucional que se invoca, ni demuestre que la intervención de esa Corte se haya reclamado con otro propósito que no sea la defensa de propósitos netamente individuales (Fallos: 325:3118; 327:931 y 5826; 328:1633; 329:1787, 2620 y 4783, entre muchos otros).A pesar de ello y de ser cierto que la forma en que los tribunales provinciales ejercen su ministerio a nivel del derecho procesal, local o común, no es —en principio— susceptible de revisión federal, estimo que en este caso particular debe estudiarse la cuestión propuesta, pues la intervención de V.E. resulta viable cuando —como, pienso, ocurre en el sub lite— ha tenido lugar una manifiesta arbitrariedad o una restricción indebida del derecho de defensa (arg. Fallos: 315:2364; 317:116; 323:629; 324:2509 y 3805; 327:608; 328:3922, 4769 y 4801, 329:4659, entre muchos otros).Examinaré, pues, a continuación, los principios rectores aplicables en la materia que, a mi ver, fueron preteridos inmotivadamente por el fallo impugnado, dando lugar a su descalificación, en los términos de la doctrina de la arbitrariedad.V- En autos no está controvertido que los asuntos atinentes a personas menores de edad, deben solventarse en función de su mayor bienestar.A ese respecto, he sostenido que el "mejor interés del niño" es un concepto abierto. Consecuentemente, en el desenvolvimiento de su ministerio —eminentemente práctico— los jueces están llamados a asignarle contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales (v. en lo pertinente, Fallos: 331:941).En esa tarea de concreción —singularmente comprometida, cuando se trata de problemas como el que hoy nos convoca, por la innegable incidencia que ha de tener en L. y R.J.V., cualquier solución que se adopte—, cabe empezar por recordar que el estrechamiento de las relaciones familiares y la necesidad que tienen los hijos de mantener una vinculación permanente con ambos padres, son cánones unánimemente aceptados. También lo es que, prima facie, deberían favorecerse las medidas que contribuyan a subsanar la deficiencia que se presenta, en la asiduidad del trato, respecto de quien no ejerce la custodia, a raíz de la falta de convivencia. Pero ello así, en tanto y en cuanto no medien circunstancias cuya seriedad imponga otro proceder.Precisamente, el apego indiscriminado a dicha regla general es, a mi juicio, incompatible con la naturaleza del fenómeno que habría dado origen a estos autos. Me refiero a la violencia familiar, ámbito de características peculiares donde ha menester acudir a parámetros signados por una impronta protectoria, estrechamente ligada —en lo que aquí nos interesa—, a la idea de tutela procesal.Así, frente a la posible ocurrencia de esta manifestación extrema de la violencia (el abuso sexual), no es razonable que las decisiones se funden maquinalmente en modelos corrientes de abordaje, acuñados para otro tipo de litigios, de manera que —como ha ocurrido en autos—, queden equiparadas situaciones ciertamente diversas ("...que el tema debatido, se centra en relación al régimen de visita fijado en el proceso principal de divorcio vincular al padre no conviviente..." —v. fs. 415 vta. del exp. n° 15.010/2003).En ese sentido, me parece evidente —y crucial— que, ante fenómenos familiares de vastas aristas extrajurídicas, los jueces eviten desenvolverse a espaldas de las disciplinas de la salud (v. dictamen de esta Procuración en Fallos: 331:941).Por ende, el alcance y los mecanismos de intervención judicial deberían haberse establecido aquí con ajuste a una visión especializada. Y, en ese sentido, un amplio sector acuerda con que —indicadores de riesgo mediante—, es necesario implementar con rapidez el resguardo físico y psicológico del niño; al tiempo que advierte que la omisión de los profesionales a los que la sociedad encomienda la función protectoria secundaria, tiene a menudo derivaciones irreversibles (v. Perrone-Nannini: "Violencia y abusos sexuales en la familia, un abordaje sistémico y comunicacional" esp. págs. 85 y 90/91; Arnon Bentovim: "Sistemas organizados por traumas. El abuso físico y sexual en las familias" esp. pág. 115; frene Intebi: "Abuso sexual infantil en las mejores familias" esp. págs. 291, 294, 306 y 307; Diana B. de Goldberg: "Maltrato infantil" esp. págs. 80, 132 y 158).En otras palabras, no es desatinado provocar la inmediata separación del niño respecto del supuesto perpetrador, sobre todo en un plano estrictamente precautorio —sustentado en elementos de juicio presuntivos— que, por definición, carece de exhaustividad. Y esto es así, básicamente, porque la función ordenadora debe desplegarse con presteza, con miras a detener el progreso y la perpetuación del eventual abuso, en un gesto elemental de cuidado hacia seres humanos altamente vulnerables. Y, también, de prudencia, ya que posponer la cautelar a las resultas de una investigación previsiblemente prolongada, podría importar —reitero— una desafortunada contribución institucional a la consolidación de un perjuicio irreparable. Por otro lado, si el objeto de la gestión del tribunal se orientara a la realización de un diagnóstico, su práctica fructífera será probablemente inviable, si el niño continuara en contacto con el supuesto agresor(v. op. y loc. cit. en el párrafo anterior).Pero dicho protocolo de trabajo no sólo está prescripto por prestigiosos profesionales de la violencia familiar en el ámbito de la salud. Esa compleja realidad es aprehendida en un sentido similar por la conciencia jurídica contemporánea, en constante progreso, comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado argentino (conf. Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, aprobada mediante la ley nº 23.179; Recomendación General de las Naciones Unidas [Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer - CEDAW] nº 19, esp. puntos 6, 19, 23, 24 incs. "b", "i", "k", "l" y "r" acáp. "v"; y Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, aprobada mediante la ley nº 24.632).Ejemplo y consagración práctica de tales lineamientos, lo tenemos en la ley 24.417 (a la que adhirió la provincia mediante la ley 6790), que otorga a los jueces amplias facultades, al habilitarlos a adoptar medidas precautorias adecuadas, incluso antes de contar con un dictamen pericial. Últimamente, ese derrotero se ha profundizado con la ley 26.485 de protección integral a las mujeres, cuyas máximas (aunque promulgadas recientemente) han de iluminar el caso que hoy debe dirimirse, pues nos permitirán calibrar en el momento presente, la adecuación de los parámetros utilizados.En suma, los jueces locales debieron tener presente —mas no lo hicieron— que, en este campo específico, la interrupción preventiva del contacto, no está supeditada a la observancia del contradictorio previo; en cambio, puede resultar técnicamente necesaria y admisible, aún en supuestos —como el de autos— donde se ventila la pertinencia de una cautelar innovativa.A esta altura —a pesar de que las decisiones de los jueces locales de grado no son materia del recurso incoado ante V.E.—, con el propósito de facilitar la comprensión del contexto y de esclarecer el sentido de mi opinión en la controversia, creo menester explicitar que, conforme a lo expuesto precedentemente, la orden de restricción primigenia no puede tildarse de desacertada por haber prescindido de un diagnóstico validado, que no era imprescindible para activar, con la mayor energía, la función tuitiva encomendada a la jurisdicción. Interpreto también que ha quedado al descubierto la patente arbitrariedad de la reanudación del contacto dispuesta automáticamente por la Cámara, a partir de la nulidad de los informes arrimados con la demanda, con prevalencia al derecho del adulto como cimiento del régimen de visitas, y al margen de todas aquellas consideraciones obligadas en esta disciplina (v. fs. 240 vta. del agregado nº 15.010).VI- Ubicados en el marco conceptual y fáctico ya reseñado, puede advertirse ahora que —aún cuando, a primera vista, la resolución impugnada parece haber tomado un camino más prudente, en tanto optó por un esquema asistido—, sin embargo la Corte local no ha hecho sino reproducir la orientación asumida en las anteriores instancias. Y, en ese orden, ha comenzado por identificar la cuestión como un típico conflicto en torno del régimen de visitas fijado a favor del padre no conviviente, cuando en verdad el quid pasa por el mantenimiento o no de una medida cautelar decretada mediando una denuncia de abuso intrafamiliar.Por otro lado, ha excluido de su ponderación el estado y las necesidades reales de las afectadas directas, para someterlas inopinadamente y sin ningún tratamiento preparatorio, a una experiencia de por sí delicada, por el tiempo transcurrido desde el distanciamiento, y aún con independencia de cualquier componente relativo a la violencia.Otro déficit esencial, lo encuentro en que los jueces dan por sentado dogmáticamente —sin consejo profesional experto ni explicación alguna—; que una supervisión —ni siquiera encomendada a un especialista— neutralizará el peligro. Ese pensamiento implica simplificar el problema, reduciéndolo a su faz meramente física, con marcada omisión de un estudio adecuado de los complejos, mecanismos psíquicos implicados en el síndrome de abuso sexual.Varios estudiosos del tema nos ilustran acerca de este punto, previniéndonos que —de haberse consumado la agresión, como prima facie se tuvo por acreditado en el proceso penal—, ante la presencia del perpetrador, la víctima difícilmente estará a cubierto de la presión y de la reproducción de la atmósfera abusiva. De ahí que diversos ordenamientos arbitren dispositivos para evitar el encuentro o la negociación entre el presunto perpetrador y el damnificado, aún teniendo en cuenta la contención que teóricamente le brindaría a este último la estructura judicial (v.gr.: arts. 250 bis del CPPN [t.o. ley n° 25.852], y 28 de la ley nº 26.485).El Superior Tribunal tampoco ha tratado los antecedentes de la causa penal, con el rigor técnico que exigía la gravedad del planteo. Es que —tal como lo hizo saber oportunamente la interesada—, la Cámara del Crimen determinó la existencia de una plataforma apta para avalar el juicio de incriminación formulado en primera instancia, ya que —prima facie— tuvo por probado el hecho y por atribuible al demandado la conducta que allí se le reprocha. Además, rechazó la nulidad instaurada respecto de los diagnósticos de validación extrajudiciales (v. fs. 1379/1398 de la causa nº 1528/2004 —antes 141/2004— agregada en fotocopias).En la sentencia apelada, ese factor —ciertamente conducente— quedó despojado inmotivadamente de virtualidad. De tal suerte, para fundar el juicio provisional propio del campo precautorio, el tribunal vino a requerir elípticamente una condena criminal, extremos que no imponen ni la doctrina antes aludida, ni la ley misma.Desde la óptica propia de la violencia familiar y, sobre todo, en un estadio en el que, como dije, el sistema jurídico sólo reclama de los jueces una convicción de verosimilitud, las carencias estructurales apuntadas tienen, en mi opinión, una magnitud tal que autoriza a descalificar a la sentencia examinada en razón de su arbitrariedad.VII- Finalmente, ponderando la índole de la materia objeto del proceso, pienso que —si V.E. así lo decidiere— correspondería despejar aquí mismo lo relativo al fondo del asunto. En ese orden, tenemos ante nosotros varios antecedentes que, estimo, no podemos desoír.En efecto, de las múltiples gestiones realizadas por esta Procuración General, en pos de reunir datos actualizados sobre la evolución de los expedientes relacionados con estos autos, surge que no se ha pronunciado sentencia ni en el incidente de supresión de visitas, ni en la causa penal, aunque esta última ha avanzado, elevándose a juicio (v. certificación que agrego en este acto).En definitiva, de ese sondeo preliminar trascienden dos constataciones que, a mi ver, serán de suma ayuda a la hora de dar consistencia, en este caso puntual, al llamado "interés superior del niño". Ellos son: a) que en el litigio civil, aún no se ha superado un estadio netamente cautelar; b) que clausurada la instrucción cumplida en la causa criminal, y como corolario de dicha etapa, el imputado no fue sobreseído, como lo había peticionado (v. fs. 1969/76 del exp. nº 141/2004). Por el contrario, las probanzas recolectadas se habrían apreciado como suficientes para elevar la causa a juicio.Otro factor objetivo, está dado por el dictamen del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional, que —juntamente con los peritos de parte, y en las acotadas condiciones en las que le ha tocado intervenir— no valida, pero tampoco desecha, la denuncia de abuso. Aunque sin aportar una opinión conclusiva, da cuenta también de una concordancia básica entre sus hallazgos y los de la Lic. D. L., quien efectuó a pedido del demandado un psicodiagnóstico privado, detectando posible desviación en la elección de objetos sexuales. Recordemos aquí que lo actuado por la nombrada profesional, prestó fundamento —junto con otras constancias— al auto de procesamiento (v. fs. 55/74 de los autos S.C. G. N° 1961, L. XLII y fs. 574, 947/951, 974/984, 984/1006 y 1379/1398 de la causa penal remitida en copia que, advierto, presenta una foliatura defectuosa).Asimismo, de seguirse el temperamento que propicio 117 re S.C. G. Nº 1961, L. XLII, quedaría subsistente como otra variable a considerar, el contenido de los informes técnicos allegados con el escrito inicial en el expediente nº 117.122 de supresión de visitas, que confirmaría la ocurrencia de los sucesos invocados.Si bien estos tres aspectos se estarían incorporando con posterioridad a la interposición del recurso extraordinario, sabemos que las circunstancias novedosas pueden ser computadas en esta instancia; posibilidad que juzgo particularmente acertada en la especie, por la obvia conexión que guardan esos antecedentes con la discusión abierta (arg. Fallos: 329:5023, 4925, 4717, 4309 y 4007; 330:5, 240, 640 y 642, entre muchos otros).Precisamente, una ponderación global de dichos componentes conforma un panorama que, opino, no deberíamos pasar por alto. La probabilidad de ocurrencia del abuso que ellas traslucen, ha de ser decisiva —más allá de las dudas que puedan generar otras constancias—, en un momento en el que se está valorando la procedencia de una medida cautelar de interrupción del contacto con el supuesto victimario, pues —como ya lo adelanté— en este campo tan delicado, la exigencia de una demostración apodíctica, contraría no sólo al régimen adjetivo, sino a los principios tutelares sobre los que asienta toda esta área de los derechos humanos.Dicha perspectiva presidirá mi consejo, en sintonía con los lineamientos plasmados en los ya mencionados instrumentos internacionales (Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer), en la ley nº 26.061, de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y en la ley n° 26.485, de protección integral a las mujeres. Esa es la dirección que, tengo para mí, se impone en la emergencia, máxime en la coyuntura por la que transitan los procesos judiciales en curso.A esa luz, dado que no contamos con una respuesta del cuerpo de peritos de esa Corte, en orden a los aspectos propuestos a fs. 60 tercer párrafo de este cuadernillo, y atendiendo a que, reitero, las constancias que tengo a la vista no permiten descartar sin más la verosimilitud de la denuncia, ante la eventualidad de que el contacto en estas condiciones resulte dañoso, entiendo que, en este estado, no puede sino mantenerse la suspensión decretada ab initio.VIII- Como tengo dicho en otras oportunidades, el modo de ser de este tramo fundacional de la existencia humana (y del conjunto normativo que lo rige), impone que se busque lo más conveniente para los niños y se arbitren medios eficaces para la consecución de ese designio. En esa línea, formularé dos últimas sugerencias.Primeramente, creo que la difícil situación que surge de autos, excede del plano estrictamente judicial, y no habrá de encontrar una salida real si se la enfrenta desde este ángulo ciertamente parcial. Antes bien, es mi convencimiento que la problemática debe ser objeto de un profundo trabajo de esclarecimiento y superación, que fortalezca a L. y R. en pos de un crecimiento saludable.En ese sentido, considero de la mayor importancia, que el grupo familiar reciba un tratamiento psicológico o psiquiátrico especializado y estable, con participación de la madre de las niñas —en función exclusivamente del auxilio indispensable que toda persona requiere frente a tan arduo panorama—, y de cuya evolución deberá darse cuenta periódicamente al tribunal interviniente, en especial en cuanto concierne a la configuración y progreso de la particular y grave problemática que compromete a las partes y su prole.En segundo lugar, como V.E. ha hecho notar in re S.C. B. nº 389, L. XLV "B., S.M. c/P., V.A, s/restitución de hijo" del 19/5/2010, la Convención sobre los Derechos del Niño dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación principal el interés del niño (art. 18.1.-). Haciéndose eco de ese imperativo, cabría convocar a ambos litigantes —en lo que incumba a cada uno— a asumir responsablemente una paternidad respetuosa de la condición personal de sus hijas.Aclaro, finalmente, que no tengo objeción al pedido formulado a fs. 58 segundo párrafo, por el Sr. Defensor Oficial, cuya implementación debería encomendarse, si así lo decidiere V.E., al juez de la causa.IX- Por lo expuesto, para el caso de que esa Corte —en razón de la naturaleza del asunto— considere prudente hacer uso de la facultad prevista en el art. 16 de la ley 48, opino que correspondería revocar la sentencia apelada. — Buenos Aires, 7 de agosto de 2010. — Marta A. Beiró de GonçalvezDictamen de la Procuración General de la Nación: Suprema Corte:Del examen de los agregados que fueron remitidos a esta sede acompañando a las presentes actuaciones, surge que se encuentra pendiente la evaluación que el juez penal encomendó al Cuerpo Médico Forense.En atención a las especiales características del caso, a la edad de las niñas y al tiempo transcurrido desde la fecha en que se decretó la suspensión del régimen de encuentros, solicito que se agregue a esta causa copia de dicha evaluación; y, de encontrarse pendiente, se requiera a ese Cuerpo Médico su pronta finalización, por resultar —según estimo—, indispensable a los fines de mejor dictaminar.Asimismo, solicito que, de considerarlo V.E. conveniente, la especialista interviniente, se expida acerca de la viabilidad y conveniencia de la reanudación del contacto paterno filial y, en caso afirmativo, informe desde su perspectiva profesional, acerca de los recaudos y las modalidades más adecuados. — Buenos Aires, 7 de abril de 2008. —Marta A. Beiró de GonçalvezDictamen de la Procuración General de la Nación: Suprema Corte:I- Contra la resolución del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Santiago del Estero que rechazó la casación presentada en pos de revertir la nulidad de las evaluaciones psicológicas acompañadas con la demanda, la actora dedujo recurso extraordinario, cuyo rechazo da lugar a la presente queja.II- En cuanto a la procedencia formal de aquel recurso, marcaré aquí algunas precisiones, que irán en concordancia con el dictamen emitido en esta misma fecha in re S.C. G. 2125, L. XLII.En efecto, si bien la discusión se ubica en el ámbito adjetivo, el rumbo que se imprima a la solución del problema puede derivar en perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior. Asimismo, he de reiterar aquí que la arbitrariedad y la indebida restricción del derecho de defensa, son situaciones que autorizan excepcionalmente a tener por habilitada la actividad revisora de V.E., aún en asuntos concernientes al derecho procesal, local o común, ajenos en principio a este remedio extraordinario.Por otra parte, interpreto que la cuestión fue introducida tempestivamente, puesto que —más allá de que las fórmulas sacramentales no son exigibles en este ámbito— los agravios relativos a la incoherencia y excesivo ritualismo del temperamento adoptado y la inmediata vinculación de esos defectos con la garantía de la defensa en juicio, no son fruto de una reflexión tardía, sino que fueron sometidos expresamente a consideración de los jueces de la causa.En definitiva, y sin perjuicio de señalar que la escueta referencia a la existencia de gravedad institucional no constituye una crítica idónea (v. fs. 10 vta. primer párrafo de este cuadernillo), entiendo que —como se verá en adelante— las especiales circunstancias de la causa aconsejan la apertura de la apelación federal (arg. precedentes citados en el punto IV de los autos conexos).III- En ese marco, creo menester hacer seguidamente una reseña sintética de la secuencia en la que se incardina el debate por el que se me pide opinión.A fs. 1/85 del expediente nº 117.122 (agregado en fotocopias, a cuya foliatura he de referirme a lo largo de este punto, salvo aclaración en contrario), la Sra. M.S.G. inició incidente por cesación del régimen de contacto que sus hijas, L. y R., mantenían con el Sr. L. J.V., sobre la base del abuso sexual que éste habría perpetrado en detrimento de la mayor de ellas. En esa ocasión, adjuntó la reproducción fílmica de una sesión en Cámara Gesell e informes profesionales referidos al hecho denunciado, y requirió la suspensión cautelar del contacto paterno filial, solicitud esta última que prosperó (v. fs. 86).Posteriormente, se presentó el Sr. J.V. quien —al par de contestar el traslado de la petición de fondo— recurrió lo resuelto respecto de la interrupción preventiva de los encuentros, arguyendo principalmente que se proveyó inaudita parte, quebrantando el derecho de defensa, el debido proceso y el principio constitucional de inocencia. Paralelamente, además de apuntar que la conducta de la madre —quien habría callado un suceso tan grave por varios meses— hace inverosímil la denuncia, planteó la nulidad de la prueba y del procedimiento de producción, por haberse conformado en forma unilateral con la complicidad de los técnicos actuantes, sin supervisión jurisdiccional y prescindiendo de su participación (v. fs. 88/97).En el decurso de las actuaciones, dichas irregularidades formales serán negadas sistemáticamente por la actora, quien sostendrá reiteradamente que las constancias glosadas con el escrito inicial no configuran prueba pericial, sino prueba documental agregada en tiempo propio. Referirá que esa es la forma en que se introducen; los informes labrados antes del juicio (v.gr. las historias clínicas), que se traen a la litis con la demanda y nunca son considerados como pericias encubiertas. Otra cosa, dirá, es su valor de convicción, que habrá de ser ponderado en su oportunidad, ya que no debe confundirse apreciación de la prueba con nulidad. Replicará también que el derecho de defensa del Sr. J.V. está a resguardo con la sustanciación del respectivo incidente, y que el llamado principio de inocencia no tiene cabida fuera del ámbito penal. Insistirá, asimismo, con que la instrumental impugnada resulta admisible y sólo se puede arrimar en laetapa; constitutiva del pleito. Pondrá de relieve que los datos que de allí emanan son hábiles para sustentar prima facie la necesidad de una decisión precautoria; sin contar con que las evaluaciones de las que da cuenta se hicieron, precisamente, para evitar apresuramientos y no formular cargos antes de haber verificado la naturaleza de aquello que L. venía manifestando (v. esp. fs. 132/137, fs. 248/252 del exp. nº 15.010/2003 —agregados también en fotocopias—, y fs. 1/7 del exp. nº 531/2002).A su turno, la jueza de familia hizo lugar al planteo de nulidad de la prueba allegada con la demanda, atribuyéndole la condición de pericial encubierta y caracterizando como irregular al procedimiento de adquisición; y más tarde rechazó la apelación contra esa interlocutoria, por versar sobre una vicisitud probatoria (v. fs. 200 del exp. nº 117.122, y fs. 210/213, 214 y 224 del exp. nº 15.010/2003). Y, en ese marco, la Cámara vino a revocar la cautelar, ya que habría perdido sustento fáctico, a partir de la aludida ineficacia (v. fs. 240 del exp. nº 15.010/2003).Desde allí en adelante, la interesada recorrerá las distintas vías recursivas arguyendo en lo sustancial, que dicho pronunciamiento tiene un fundamento falso, ya que al momento de su dictado la nulidad no estaba firme; que el art. 379 del Cód. Procesal no se aplica cuando están involucradas situaciones extrañas a la prueba misma; y que —además de extemporáneo—, el fallo importa revisar el juicio de admisibilidad previo que se hizo al darse trámite al incidente. También pondrá de relieve que los jueces de la segunda instancia han hecho un análisis mera y extremadamente formal, que implica una tergiversación del orden jurídico. Reprochará que dicho criterio deriva en un absurdo de que conducirá, en el futuro, a que al entablar una acción no se podrán aportar certificados médicos o constancias de esa índole, porque serán apreciados como prueba pericial nula, por haberse recabado unilateralmente.Al expedirse sobre los distintos recursos, la Cámara arguyó ora, que el tema fue abordado en su debido momento, porque se buscaba impedir el ingreso de un medio espurio, por lo que en la emergencia no había gravamen, en tanto la actora podría demostrar su versión por otros medios; ora, que no existía sentencia definitiva y se trataba de una incidencia del proceso, referida a facetas de hecho y derecho adjetivo (v. fs. 46 y 69/70 del exp. nº 15.009/2003).Finalmente, la Corte provincial hizo lugar a la queja declarando mal denegado el recurso de casación interpuesto por la Sra. G., por considerar que una exclusión liminar de la prueba, con inmediato efecto negativo sobre el anticipo precautorio, puede generar en la salud e intereses de las niñas, un gravamen de insuficiente, tardía o imposible enmienda (v. fs. 41/42 del exp. nº 531/2002). Empero, terminó por desestimar dicho recurso.El vocal preopinante prologó su voto —que formó mayoría— señalando defectos formales en la apelación. Sin embargo, ingresó en su consideración con el propósito expreso de zanjar el conflicto. Manifestó que la orden de resolver la nulidad articulada por el demandado fue consentida; y con ello, la posibilidad de invocar la extemporaneidad del tratamiento habría sido alcanzada por la preclusión. En síntesis, concluyó que los dictámenes expertos extraprocesales no son medios de prueba en sentido riguroso, sino alegaciones de parte; que el debate no versaba sobre un asunto materia de casación; que no se invocó la arbitrariedad del fallo de segunda instancia ni se demostró que se haya incurrido en vicios extremos; por todo lo cual, el recurso debía prosperar (v. fs. 180/186 del exp. nº 15.009/2003).Disconforme, la Sra. G. interpone recurso extraordinario federal por arbitrariedad, cuyas alegaciones centrales conducentes debo destacar: i. — el fallo exhibe graves anomalías, pues está desprovisto de adecuado respaldo jurídico y fáctico y no es derivación razonada del derecho vigente (Convención sobre los Derechos del Niño y ley 26.061), afectando la garantía de la defensa en juicio y los derechos contemplados por la Constitución Nacional y la citada Convención. ii. — se prescindió de una documental válida, aboliéndose arbitrariamente un elemento de juicio sustancial, a través de subterfugios procesales, actitud que carece de justificativo. iii. — no se ha alterado el derecho del demandado, dado que la madre recurrió a un medio universalmente aceptado, que es la Cámara Gesell. iv. — existe gravedad institucional. v. — hay contradicción en la porfía del vocal preopinante respecto de la naturaleza pericial de los elementosaportados, no obstante las reflexiones que efectuaron en contrario su parte, la Fiscalía y la Cámara del Crimen; vi. — se ha vulnerado su derecho de defensa y la verdad jurídica objetiva, temperamento que V.E. desecha explícitamente cuando enseña que el proceso no puede conducirse en términos estrictamente formales.IV- A mi modo de ver, el relato que antecede desvela una primera irregularidad en la sentencia.En efecto, los jueces reobran sobre la procedencia formal del recurso de casación, a despecho de que el mismo cuerpo ya se había ocupado de zanjar positivamente este punto preliminar, dejando de lado los óbices de parejo tenor esgrimidos por la Cámara (copia fs. 69/70 exp. nº 15009/2003) y determinando expresamente que "...si bien, las cuestiones de índole procesal, que no resuelven el fondo de la cuestión controvertida no son, en principio, impugnables por la vía del recurso extraordinario de Casación, cabe no obstante, equipararlas a un pronunciamiento definitivo cuando, como sucede en el sub-lite, los efectos que produce la resolución cuestionada sobre una medida cautelar previamente dispuesta por el Juez inferior, así como los derechos que afecta, determinan que el agravio que causa sea de aquellos que, de no ser atendidos en la oportunidad en que se los invoca, pueden generar perjuicio de imposible o insuficiente reparación ulterior"; yque "las objeciones... acerca de la admisibilidad de la prueba documental agregada resultan aptas para habilitar su tratamiento en la instancia excepcional del recurso casatorio..." (v. fs. 41 y vta. del exp. nº 531/2002).Luego, entiendo que el pronunciamiento contraría abiertamente una pauta establecida en la causa con carácter firme, contraste que salta a la vista en su considerando VII) donde se afirma que el conflicto no es materia de casación, por involucrar cuestiones probatorias y por no generar un agravio de imposible reparación ulterior (v. fs. 181 vta. del exp. nº 15.009/2003). Se aparta, así, de la estabilidad ínsita en la noción de sentencia judicial, cuya finalidad le confiere jerarquía constitucional y la resguarda con los atributos propios del orden público (Fallos: 331:2578 y sus citas).Por lo demás, dado que el recurso de casación versaba estrictamente sobre la apelabilidad de la interlocutaria que declaró la nulidad en primera instancia (v. fs. 49/54 acáps. III y VIII.1 del exp. nº 15.009/2003), difícilmente se pueda —como lo hace el tribunal superior de la causa—, pensar que no existía una cuestión normativa, estando en juego la interpretación del art. 379 del CPCC (v. fs. 181 vta. consid. VII, última parte, de los citados autos). La exigencia de que la actora ahondara en el posible absurdo o arbitrariedad de una decisión que no era objeto del recurso, más de estar formulada dogmáticamente (v. ese mismo expediente —fs. 181 vta. consid. VII in fine y fs. 183, líneas veintiuno a veinticuatro—), también aparece como inadecuada pues —como se verá en el punto V— la Sra. G. efectivamente había esgrimido diversos reparos que bien podían implicar una tacha en ese sentido.Por último, el voto mayoritario expresó como corolario final "que de lo expuesto se desprende con claridad que los informes técnicos extra procesales presentados, no pueden constituir medio de prueba en el estricto sentido de la palabra y sólo son alegaciones vertidas por la parte en defensa de su interés, y por consiguiente el recurso de casación planteado no tiene andamiento y debe ser desestimado en todos sus segmentos, principalmente por no ser la cuestión debatida materia de casación, y sin perjuicio de ello y pese a que el recurrente no invoca arbitrariedad, los cuestionamientos al decisorio impugnado, no alcanzan a poner de relieve la existencia de tan extremos vicios que desvirtúen el fallo recurrido como pronunciamiento jurisdiccional válido, por lo que dichos argumentos no pueden servir de sustento para la excepcional habilitación de la vía extraordinaria intentada" (sic; v. fs. 183 del exp. nº 15.009/2003; el subrayado mepertenece).Aunque resulta arduo establecer una correlación entre las distintas ideas que se entrelazan en el párrafo transcripto, lo cierto es que el tribunal se encargó de aclarar que el fundamento cardinal del rechazo, estriba en la faceta formal que aquí se ha analizado. Por ende, habida cuenta de la severa insuficiencia que exhiben estos aspectos de la resolución y los que reseñaré en el punto siguiente, entiendo que la apelación federal debe progresar.V - Ahora bien, a partir de lo expuesto en los puntos precedentes, se advierte que el Superior Tribunal ha abordado el fondo del asunto (nulidad de los informes profesionales glosados con la demanda), sin perjuicio de la acotada finalidad que inspiraba el recurso de casación (concesión de una apelación rechazada); mas la interesada ha consentido que así sea.Cabe, entonces, recordar que en el plano sustancial, dicho cuerpo comenzó su examen focalizándose en el agravio referido a la extemporaneidad de la decisión anulatoria. Tuvo en cuenta que el auto donde la Cámara ordenó resolver la ineficacia planteada, se encuentra firme; y, con ello, concluyó que aquél es un ítem sobre el que no se puede volver.Este aserto merece, a mi entender, dos objeciones. La primera, es que el repaso integral del escrito de fs. 49/54 del exp. 15.009/2003, muestra que la actora puso de relieve la incongruencia de apreciar en un estadio preliminar del trámite los elementos traídos al juicio, evaluando así dicho material bajo el ropaje de la ineficacia, cuando esa operación valorativa es propia de la sentencia final. De tal manera, la recurrente no sólo aludió al aspecto temporal, en los términos puramente formales del art. 184 del CPCC, sino que también apuntó a que, de no haberse omitido aquella distinción primordial, la sanción que perseguía su contraria no debería haber progresado.Por otro lado, aún en la hipótesis de resultar acertado, aquel fundamento del tribunal de la causa, deja subsistentes otros puntos conducentes que se han ignorado, entre ellos: i.- la Cámara no hizo mérito de las críticas desarrolladas en la queja, ni motivó la inaplicabilidad de las normas de derecho en ella citadas, limitándose a aceptar sin más la supuesta irregularidad de la prueba aportada. ii. - la prueba no es nula, tratándose en realidad de una cuestión relativa al valor probatorio, que no fue introducida por el demandado y cuya evaluación debe realizarse en el momento de dictar sentencia. iii. - se confunde de manera manifiesta e inexcusable Tildad con apreciación de la prueba. iv. - no se ha invocado una nulidad de fondo (art. 1037). v.- es inaceptable consagrar la inadmisibilidad de la prueba so pretexto de que representa una pericial encubierta. vi. - es menester tener en cuenta los criterios que preconiza el dictamen fiscal(restricción con que debe evaluarse la repulsa de un medio probatorio; momento en que debe juzgarse el peso de la documental; e inexistencia de lesión a los derechos del demandado, quien fue escuchado en legal forma). vii. - la Cámara del fuero penal rechazó un pedido análogo (v. fs. 142/162 del exp. nº 15.009/2003).Paralelamente, entiendo que la respuesta mayoritaria de la Corte provincial encierra una notable contradicción, desde que postula la procedencia de la nulidad, pero las razones en las que descansa no develan un solo vicio que conduzca a consagrar esta grave sanción. Al contrario, de su lectura surge que este aspecto de la denegatoria se apoya exclusivamente en la idea de que los informes cuestionados carecen de valor pericial, y sólo deben tomarse como alegaciones de parte.Esa incompatibilidad lógica, se profundiza al expresar "... ello no quiere decir que le esté prohibido...aportar al pleito, en su propio interés los resultados de dichos informes se refiere a las opiniones técnicas extra procesales aunque estos estarán privados... de todo valor probatorio, y ello en virtud de que cada uno de los litigantes puede aducir... todos los argumentos que estimen oportunos pero nunca pueden ser la base para fundar en forma exclusiva y totalmente sobre la misma una decisión, porque los mismos no pueden ser calificados !estrictamente como un medio probatorio..." ([v. fs. 182 vta. del exp. nº 15.009/2003]). Como se colige inmediatamente, esta afirmación —además de abandonar el terreno propio de la nulidad procesal, que es la anomalía in procedendo, para adentrarse anticipadamente en la ponderación de la virtualidad probatoria—, tiene un colofón opuesto al que le dieron los jueces, quienes reconocieron que no existeimpedimento para presentar estos informes, pero al mismo tiempo, los fulminaron con la invalidez.Por ese camino, al par de olvidar que el carácter extra pericial de sus aportes, constituyó un pilar central de la postura actoral, y de desentenderse del contexto en el que se planteó el problema (faceta esta última a la que me dedico especialmente en el conexo ya citado —S.C. G. 2125, L. XLII—), el razonamiento me parece artificioso. En efecto, desdibuja la naturaleza de los informes allegados, despojándolos a priori de su eventual fuerza de convicción como prueba instrumental. Pero también los descalifica como posibilidad argumentativa, desde que —-a pesar de haberlos tipificado como manifestaciones de parte interesada—, termina por desterrarlos del proceso.Es que si nos apegamos por hipótesis a la premisa de la que partió la mayoría (es decir, reitero, despojar a los elementos impugnados de cualquier connotación probatoria para caracterizarlos como un pasaje más del discurso de la Sra. G.), queda al descubierto la incongruencia interna del fallo pues —de guardar coherencia con la perspectiva en la que se colocaron los propios jueces—, éstos debieron necesariamente justificar los motivos por los que desechaban in limine un fragmento de lo que, en su parecer, serían "...alegaciones vertidas por la parte en defensa de su interés..." (y fs. 7 primer párrafo del exp. nº 15.009/2003). Pienso que esa explicación resultaba insoslayable, toda vez que el recorte impuesto equivale a eliminar un capítulo sustancial de la demanda misma, alterando así los términos constitutivos de la litis, con indudable afectación a la garantía del debido proceso.En todo caso, la interpretación que hacen los jueces desvirtúa las reglas procesales aplicables al caso; y, por esa vía, instaura dentro del proceso civil la inexorable proscripción de cualquier antecedente extrajudicial de índole técnica. Restringe así dogmáticamente las aptitudes defensivas, en un estadio y en un plano particularmente delicados, donde esas constancias se presentan como factores eventualmente relevantes, máxime en lo que atañe a los conflictos vinculados con la salud psicofísica y, específicamente, a la violencia y al abuso intrafamiliar. Termina, por añadidura, vedando la posibilidad de acreditar por esa vía la verosimilitud del derecho, en casos como el de autos en los que el eventual riesgo atinente a personas menores de edad, requiere de medidas y de un actuar rápido, directo y anticipado a la sustanciación de la controversia.A su turno, el segundo voto —que cuenta con una sola adhesión— arguye con la doctrina según la cual "...las opiniones extraprocesales que se recaben a técnicos a fin de ser presentados en un juicio no tienen el valor de prueba pericial. Podrán ser traídos al proceso como testimonio técnico, los que... pueden ser utilizados por el juez como fuente de argumentos lógicos para la apreciación de pruebas legalmente practicadas y de los hechos que éstas demuestren, es decir, como simples presunciones de hombre o judiciales, correctamente entendidas, que no son medios de prueba" para concluir que siendo lo apuntado, precisamente lo que ha acontecido en el caso, resulta terminante la cita autora" para precisar que los informes acompañados por la incidentista no configuran prueba documental alguna; por consiguiente el recurso de casación planteado no tiene andamiento y debe desestimarse..." ([v. fs. 185 vta. del exp. nº 15.009/2003]). Como se ve,aquí también se incurre en una desconexión notoria, ya que la cita que le sirve de apoyo no sólo descarta la nulidad como alternativa adecuada, sino que explícitamente otorga validez a los estudios extrajudiciales, al tenerlos como presunciones de las que pueden valerse los jueces.A esta altura, creo conveniente recordar la enseñanza de V.E. en torno a que los magistrados deben desentrañar la significación jurídica de las normas, superando la rigidez de las pautas gramaticales, pero en su labor hermenéutica están igualmente obligados a abstenerse de toda inteligencia que equivalga a prescindir del régimen aplicable: (arg. Fallos: 316:814; 319:2476; 326:1864, por remisión al dictamen de esta Procuración). Pienso, pues, que al desviarse injustificadamente de las pautas legales, introduciendo un supuesto de inadmisibilidad que no resulta ni de la literalidad de los preceptos que contemplan específicamente la situación planteada, ni de su integración dentro del marco procesal-constitucional, el pronunciamiento impugnado ha incurrido en arbitrariedad.Entiendo, en suma, que (más allá de lo que pueda decidirse, una vez sustanciado el juicio, respecto de los diversos óbices que enarbola el demandado —v. fs. 39vta./40 del cuadernillo 1132—), la solución que propicia el tribunal superior de la causa se muestra irrazonable, sobre todo si se tiene en cuenta lo paradójico de una situación en la que el Sr. J.V., por un lado, persigue la eliminación de los aportes profesionales de fuente; extrajudicial y, por el otro, al solicitar el sobreseimiento en sede criminal, "...toma para sí [aún para criticarla] la presunta prueba de cargo..." (v. fs. 1969/76 de la causa penal agregada en fotocopias).VI- Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al presente recurso directo, y declarar procedente la apelación federal.Asimismo, en función de las características del conflicto, aconsejo que —si V.E. así lo estimare— haga uso de la facultad prevista por el art. 16 de la ley 48 y revoque la sentencia que vino a consagrar la nulidad peticionada por el demandado. — Buenos Aires, 27 de agosto de 2010. —Marta A. Beiró de Gonçalvez.Dictamen de la Procuración General de la Nación: Suprema Corte:Habida cuenta de la estrecha vinculación que observo entre la cuestión objeto de la presente queja y la que se ventila en el expediente nº 1131/2006 (letra G. Nº 2125, L. XLII), estimo que, si V.E. lo considerase adecuado, previo a todo, deberá darse cumplimiento a la medida que he sugerido en el dictamen emitido en dichas actuaciones, en el día de la fecha. — Buenos Aires, 7 de abril de 2008. —Marta A. Beiró de GonçalvezDefensoría Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:Eduardo Antonio Dromi, en mi carácter de Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (int.), constituyendo domicilio en la calle Paraguay Nº 1855, 1° piso (contrafrente), Capital Federal, vengo a contestar la vista conferida a fs. 55 vta.I.-En atención a lo que surge de estos obrados, asumo la representación que por ley me corresponde (cf. arts. 59 del Código Civil y 54, incisos "a", "b", "c", "d", "e", "f" e "i", de la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 24.946), respecto de las menores L. J. V., y R. J. V.II.-En tal carácter emito dictamen respecto del recurso extraordinario interpuesto por la letrada apoderada de la representante necesaria de mis asistidas, (v. fs. 1/8, Expte. Nº 1131/06), contra la resolución dictada el 28 de diciembre de 2005 por la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero (cf. fs. 413/419vta. del Expte. Nº 15.010/2003); que fuera concedido a fs. 42/47vta. (v. Expte. Nº 1.131/2006).Por medio del pronunciamiento atacado el Excmo. Tribunal hizo lugar parcialmente al recurso de casación introducido por la representación letrada de la progenitora de mis defendidas y, en consecuencia, modificó la sentencia de la Excma. Cámara; disponiendo una restricción respecto de la amplitud del régimen de visitas estipulado a favor del padre y la modalidad supervisada o asistida de los encuentros -medida deberá mantenerse hasta tanto se resuelva definitivamente la incidencia de suspensión del régimen de vistas- (cf. fs. 413/419vta.).III.- Respecto a la procedencia formal, si bien no desconozco que es doctrina de vuestro Digno Tribunal que las decisiones vinculadas con medidas cautelares, sea que las ordenen, modifiquen o levanten, devienen en principio ajenas a la vía del recurso extraordinario por no ser definitivas; no resulta menos cierto, que tal regla cede cuando se encuentra en juego -como acontece en el sub-examen- el alcance e interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño -Ley Nº 23.849- y el decisorio impugnado ha sido contrario a las pretensiones que la recurrente fundó en ellas (cf. art. 14, inc. 3°, de la ley 48; Fallos: 323:3804; 324:1648, 2193, entre otros y Fallos: 326(2):2906).Por ello, estimo que el remedio federal deducido ha sido correctamente concedido.IV.- A fin de poder expedirme sobre el fondo de la cuestión, me referiré en primer término a los hechos en que se funda la presente acción.IV.a).- La Sra. M. S. G., progenitora de mis defendidas, promueve una incidencia de supresión y cesación del régimen de visitas vigente a favor del padre de las niñas, y en forma subsidiaria, solicita -que con carácter de medida cautelar- se suspendan los encuentros (v. 77/85 del Expte. 117.122/01).A fs. 86 el juzgado de grado, dispone correr traslado del incidente a la contraria y, a los efectos de preservar la integridad psicofísica de las niñas, provee la medida cautelar; ordenando que en forma preventiva y hasta tanto recaiga resolución en la incidencia planteada, se suspenda el régimen de visitas.A fs. 88/97vta. se presenta el Sr. J., e interpone contra dicha resolución recurso de revocatoria, con apelación en subsidio. Asimismo, plantea incidente de nulidad de la prueba aportada por la actora y del procedimiento empleado para adquirirla.Sin perjuicio de lo dispuesto a fs. 86, posteriormente, y ante una petición del padre (pedido especial para festejar el cumpleaños de L.) el juzgado autorizó un encuentro padre-hijas con el acompañamiento terapéutico de una asistente social y una psicóloga (v. fs. 100).A fs. 118/119 obra el informe elaborado por la Lic. M. T. L., en el cual relata los disturbios generados por el progenitor la momento de reintegrar a las niñas al hogar materno fuera del horario dispuesto por el tribunal.A fs. 240/vta. la Excma. Cámara resuelve admitir el recurso de revoca la resolución de fs. 86, disponiendo que hasta tanto se sustancie y resuelva el incidente articulado deberá cumplirse rigurosamente con el régimen de visitas estipulado a fs. 230/232 y fs. 242 de los autos principales.Contra dicha resolución la actora interpone recurso de casación (v. fs. 248/252vta.), el que denegado a fs. 271/272; motivó que interpusiera un recurso de queja, que fuera concedido a fs. 39/41 (v. Expte. Nº 532/02).A fs. 413/419vta. la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero (v. Expte. Nº 15.010/2003); resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de casación introducido por la representación letrada de la progenitora de mis defendidas y, en consecuencia, modificó la sentencia de la Alzada (en cuanto a los alcances de la revocación del proveído de fs. 86); disponiendo una restricción respecto de la amplitud del régimen de vistas estipulado a favor del padre, con una modalidad supervisada o asistida de los encuentros -medida que deberá mantenerse tanto se resuelva definitivamente la incidencia de suspensión del régimen de visitas-.Contra dicho pronunciamiento la actora interpone recurso extraordinario federal (v. fs. 1/8 Expte. Nº 1131/2006), el que fuera concedido a fs. 42/47vta.IVb).- De la lectura de la causa penal anexada en fotocopia, (v. Expte. Nº 433/04), surge que con fecha 28 de junio de 2004 el Juzgado de Instrucción actuante resolvió ordenar el procesamiento del imputado L. A. J. V., como supuesto autor del delito de Abuso Sexual gravemente ultrajante calificado por el vínculo, en concurso ideal con corrupción de menores (v. fs. 964/972); resolución que a la fecha no consta que se halle firme.V.- En base a tal plataforma fáctica, y siguiendo las pautas establecidas por V.E., cabe puntualizar que: "...todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado (...). De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño." (cf. Voto del Señor Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda en el Expte. Letra: A, Nº 418, Año: 2005, REX, caratulado: "A., F. s/ protección de persona", sta. del 13 de marzo de 2007), puesto que de lo contrario no se estaría preservando la integridad psicofísica de mis asistidas, y su adecuado desarrollo.Pero lo cierto es, que en la incidencia no se ha dado participación alguna a las nombradas, quienes como sujetos de derecho tienen derecho a opinar y a ser escuchadas (cf. art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño- art. 75 inc. 22 C.N.- y arts. 19, 24 y 27 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Nº 26.061).En tal sentido, repárese que hoy nos encontramos con dos niñas de diez y siete años de edad, a quienes debemos salvaguardar, y para ello como lo ha dicho recientemente ese Alto Tribunal "...resulta vital que la mesura y la serenidad de espíritu gobiernen tanto el obrar de la magistratura judicial como el de quienes instan ya hacen a dicha actuación (cfr. Doctrina de Fallos: 305:385; 308: 2217 y 312:148) disidencia del Juez Fayt, entre muchos otros)..." (cf. Voto de los Señores Ministros Doctores Carlos S. Fayt y Don Juan Carlos Maqueda, en la causa M.14, XLIII, "Martínez, Marcela María de Luján y otro s/ guarda judicial con fines de adopción del menor I., F." -cuad. de apelación de medida cautelar", sta. del 4/9/07).Es decir, que para alcanzar una solución que realmente sea contemplativa de los intereses que se deben proteger, los magistrados de las instancias anteriores tendrían que haber adoptado -a mi modesto entender- diversas medidas, a saber: 1) oír a las menores, que son las primeras interesadas en la cuestión; 2) conocer cuáles son sus necesidades; 3) disponer un período de revinculación, que permita en definitiva evaluar los vínculos existentes con su progenitor y, de ser pertinente, conformar un estrategia terapéutica orientada a fortalecerlos; 4) descartar la eventual presencia de un síndrome de alienación parental.Le compete ahora a esa Corte, en su rol de intérprete final y garante del efectivo cumplimiento de los derechos y principios que aquí se invocan, alcanzar una solución justa de modo que se les conceda a mis defendidas el grado de exigibilidad que establece el art. 29 de la Ley de Protección Integral de los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Nº 26.061, a los efectos de hacer operativo y efectivo su interés superior.Como corolario, soy de la opinión, que –con el alcance indicado- corresponde hacer lugar al remedio federal deducido, y mandar a dictar un nuevo pronunciamiento que contemple efectivamente la situación real y las necesidades de las menores de autos.Asimismo, estimo prudente que se le haga saber al magistrado de grado que deberá proceder a designarle a L. y a R. un letrado especializado en la materia para que las patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo (ante posibles modificaciones del régimen de visitas vigente o planteos que se susciten), su derecho a participar en el proceso; de tal manera que puedan ejercer eficazmente su derecho constitucional a defenderse y a probar (cf. art. 18 C.N, 75, inc. 22, art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 27 incs. c), d), y e) de la Ley Nº 26.061).Ello, sin dudas asegurará su participación en calidad de parte, y bajo la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda vez que no puede desconocerse, en el marco del acceso a una tutela judicial efectiva, que las niñas también tienen derecho a peticionar; máxime, cuando pueden existir intereses contrapuestos con sus progenitores.VI- Por estos breves fundamentos, estimo que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario planteado, con el alcance explicitado ut supra. — 6 de noviembre de 2007.Defensoría Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:Eduardo Antonio Dromi, en mi carácter de Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (int.), constituyendo domicilio en la calle Paraguay Nº 1855, 1° piso (contrafrente), Capital Federal, vengo a contestar la vista conferida a fs. 42 vta.I.- En atención a lo que surge de estos obrados, asumo la representación que por ley me corresponde (cf. arts. 59 del Código Civil y 54, incisos "a", "b", "c", "d", "e", "f" e "i", de la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 24.946), respecto de las menores L. J. V. y R. J. V.II.- En tal carácter, emito dictamen respecto de la queja interpuesta por la letrada apoderada de la representante necesaria de mis asistidas, con motivo de la denegación del recurso extraordinario federal (v. fs. 45/48, Expte. 1132/06), planteado a fs. 9/1 6vta. contra la resolución dictada el 28 de diciembre de 2005 por la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero (cf. fs.180/186, Expte. Nº 15009/03).Por medio del fallo recurrido se resuelve no hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora, y en consecuencia, confirmar la resolución dictada por la Excma. Cámara (que dispuso el rechazó del recurso de queja por apelación denegada), con la consiguiente firmeza del pronunciamiento de grado (en cuanto admitió el planteo de nulidad articulado por el accionado, respecto de la prueba incorporada por la actora (cf. fs. 32/35).III.- Respecto a la procedencia formal, a juicio de este Ministerio Pupilar resulta evidente que la resolución impugnada no satisface de modo alguno los requisitos exigidos para ser considerada como un pronunciamiento jurisdiccional válido, ya que no se hace cargo de los argumentos esgrimidos por la recurrente para fundar el recurso interpuesto basado en la arbitrariedad y tampoco efectúa una crítica razonada que justifique la solución adoptada.En este orden de ideas, es dable resaltar, que si bien es cierto, que las cuestiones de hecho, de derecho procesal y común no constituyen cuestión federal, según reiterada jurisprudencia de esa Corte, también lo es que este principio no es absoluto; sino que, por el contrario, cede cuando, como en el caso en estudio, la sentencia apelada no cumple con el requisito de debida fundamentación, exigible a toda decisión judicial, y la obligación de constituir una derivación razonada del derecho vigente, con particular aplicación a las circunstancias de la causa, resulta satisfecha sólo en forma aparente (cf. doctrina de Fallos 310:927, 319: 722; 316:653; entre muchos otros).Así, surge la doctrina de la arbitrariedad como creación pretoriana, en respuesta a la necesidad de integrar cuestiones de hecho, de derecho común, procesal o prueba dentro del recurso extraordinario.Desde otra óptica, es dable remarcar, que el Tribunal Superior de la causa pretende impedir el acceso de mis asistidas a esta instancia, lesionando de este modo sus derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Nacional; como así también, en instrumentos internacionales de la misma jerarquía (cf. art. 75, inc. 22, C.N.), tales como el de igualdad ante la ley, defensa en juicio, el derecho de propiedad y el principio rector del interés superior del niño (cf. arts. 16, 17, 18 de nuestra Carta Magna, arts. 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 8, 19, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño).En tal sentido, las garantías vulneradas guardan relación directa e inmediata con lo resuelto (cf. art. 15 de la ley 48); por lo cual corresponde descalificar la sentencia en cuestión.Por estos breves fundamentos y, acorde con los restantes argumentos vertidos a fs. 20/23, a los cuales me remito brevitatis causae; solicito que se decrete la apertura de la presentación directa incoada. 6 de noviembre de 2007.Buenos Aires, octubre 26 de 2010.Considerando:Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en los dictámenes de la señora Procuradora Fiscal ante esta Corte, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidos por el Tribunal, y a los que corresponde remitirse en razón de brevedad.Que asimismo, a los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema a fs. 58 del expte. 1131/2006 y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine.Por ello, se declara procedente la queja G.1961.XLII, formalmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos, se revocan las sentencias apeladas y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se confirma la sentencia de fs. 86 y se revoca el pronunciamiento de fs. 210/213, ambos del incidente de supresión y cesación del régimen de visitas. Hágase saber al juez de la causa que deberá designar un letrado especializado en materia a los efectos de que patrocine a las menores L. J. V. y R. J. V. en el proceso. Con costas. Notifíquese, agréguese el recurso de hecho al principal y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones. —Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Enrique Santiago Petracchi. — Juan Carlos Maqueda. — E. Raúl Zaffaroni.
Consulta con los niños
Lic.Evangelina Aronne
La consulta con niños
Posted: 26 Nov 2010 07:32 PM PST
Un breve pensamiento en Aquí Salud, micro de Crónica Matinal en Canal 10 de Córdoba. Es un debut, en un programa en vivo. Pido disculpas, por las muletillas! estemm, primeramente … soy muy sincera con ustedes que me leen. Me banco las críticas y cargadas. Espero se entienda y sirva para que profundicemos en el tema. ¡Gracias!
“Lo que llame la atención en el niño y que no tenga que ver con su estadio evolutivo puede requerir la consulta con un profesional, por ejemplo cuando se siguen haciendo pis y deberían controlar los esfínteres, la hiperactividad es algo frecuente, se trata de niños que pasan de un juego a otro y no terminan nada de lo hacen, o los problemas alimentarios, trastornos de sueño. En cuanto a la consulta, antes de hablar con el niño hay que hablar con los padres”
Si nos escuchamos más podemos entendernos mejor .
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