(Expte. 220 - Año 2009 CANE) – "V., R. O. c/ R., A. C. s/ Tenencia" – CAMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – SALA A – 15/12/2009
MENORES. Tenencia. Hijos nacidos de una unión de hecho. Circunstancias análogas respecto de los hijos nacidos dentro de vínculo matrimonial. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. CENTRO DE VIDA DEL MENOR. Derecho a ser oído. Art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, arts. 3 y 24 de la Ley 26061 y art. 185 de la Ley provincial 4347. Asignación de la custodia a favor de la madre. Atribución del inmueble en el que se hallaba la vivienda familiar a la progenitora excluyendo de él al aquí apelante, padre de los menores y propietario del inmueble"… al haberse atribuido la custodia de los cuatro hijos menores a favor de la madre, no puede soslayarse la situación en que esta última se ha visto expuesta tras haberse retirado del hogar común, trasladándose a una vivienda de reducidas dimensiones que no satisfacen las condiciones mínimas para alojar al grupo familiar mayoritario, mientras el progenitor permanecía ocupando en forma solitaria la casa familiar. En el contexto ya descripto, tratándose de uniones de hecho –como sucede en la especie– tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias, a fin de asegurar la protección de la familia como institución y al interés superior de los niños, sustentan un criterio tutelar que privilegia la mayor conveniencia de los hijos menores. A este propósito se procura evitar, entre otros aspectos, el cambio innecesario del hogar que los niños habitan y donde tienen construidos sus hábitos, así como el ámbito que el progenitor tiene para su desarrollar su propio hábitat." (Dr. Ferrari, según su voto)"No obsta a la solución adoptada en el caso la circunstancia de que el inmueble sea un bien propio del aquí apelante. Al respecto, la doctrina –en criterio que comparto– ha puntualizado que si de la unión concubinaria hubiesen hijos menores que conviviesen con el progenitor a quien se pretende excluir del inmueble, y éste ha obtenido la guarda de ellos, el propietario no podría reclamar lisa y llanamente el desalojo sin dejar satisfecho el derecho a la vivienda de los hijos a quienes debe alimentos (art. 265 y conc., C. Civil). En tal supuesto, sostiene el maestro Zannoni, «la protección de la vivienda a favor de los hijos menores traslada el centro de la gravedad de la cuestión a lo asistencial y desplaza el puro interés patrimonial determinado por el cese de la convivencia» (conf. autor cit., "Derecho Civil" – "Derecho de Familia", t. 2 p. 282/283 – 3era. Edic., Astrea, 1998). (Dr. Ferrari, según su voto)"El art. 3 de la ley 26.061 al respecto dispone que "A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: ... f. Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros." Como puede advertirse, la disposición legal impone al juez en forma expresa el deber de respetar este factor, y que a mi juicio ha sido debidamente tenida en cuenta por el sentenciante de primera instancia al privilegiar el derecho de albergue y la protección integridad personal de los menores." (Dr. Ferrari, según su voto)"No puede aquí soslayarse el principio tutelar establecido en el art. 21 de la ley 26.061 que protege el derecho del niño a crecer y desarrollarse en su familia de origen, así como el principio de no discriminación señalado en el art. 28 del mismo cuerpo legal, al determinar que: "Las disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales". De tal manera, bajo este marco interpretativo y sin perjuicio de la normativa específica (art. 264, inc. 5°, C. Civil), la solución brindada en el caso no podría apartarse del espíritu y de las normas que, en circunstancias análogas, tutelan los derechos y deberes respecto de los hijos nacidos dentro de vínculo matrimonial (arts. 206, 264, inc. 1°, 2°, 271 y conc., C. Civil), por lo que opino que el fallo debe confirmarse en lo que ha sido materia de agravios, y así lo propongo al acuerdo." (Dr. Ferrari, según su voto)"Soy de la opinión de que el derecho del menor a ser oído es bastante más que un mero formalismo. La cuestión se encuentra regida por diversas normas; entre ellas, la Convención de los derechos del niño (art. 12), los arts. 3 y 24 de la Ley 26061 y el art. 185 de la Ley provincial 4347." (Dr. López Mesa, según su voto)"El derecho del menor a ser oído no debe llevarse a extremos inconvenientes, como sería tornar a ese solo elemento en el único factor dirimente de disputas que los involucren. No se trata de establecer en el proceso de familia una dictadura del menor, ni la supremacía absoluta de la voluntad de éste. Pero, en aquellas ocasiones en que se aprecia en el menor a un ser juicioso, bien plantado, cuyo juicio no aparece como manipulado o inducido, debe tenerse en cuenta su preferencia, máxime cuando objetivamente aparece ella como la solución más conveniente a sus intereses. En el caso de autos la opinión de los menores adquiere una importancia fundamental en razón de ser ellos, salvo la más pequeña, niños con un grado de madurez y de opinión crítica que hace que su juicio no sea fácilmente influenciable, conforme se constatara en la audiencia respectiva. Los motivos que los niños dieron para fundamentar su preferencia por habitar con su madre en el hogar familiar no se relacionan con caprichos, ni con inducciones o influencias de los mayores, siendo el deseo de ellos el de vivir juntos entre hermanos y con la protección de su madre, evitando algunos momentos difíciles que han relatado como ocurridos mientras convivían con su padre. (Dr. López Mesa, según su voto)"… otorgada la tenencia de los menores a su madre por resolución firme y debiendo primar el interés superior de éstos, el mismo no queda salvaguardado si se hacen pesar consideraciones crematísticas atinentes a la propiedad por sobre consideraciones protectorias, cuya consecuencia sería obligar a los menores o a vivir con su padre en una casa cómoda –en franca violación a la asignación de la tenencia deferida judicialmente- o a instalarse con su madre en una vivienda minúscula, inadecuada que no los contendría a todos con mínimas comodidades. No se trata de una opción de hierro, sino que debe elegirse una tercera opción, cuya línea bisectriz pase por el respeto de la tenencia determinada en sentencia firme y la salvaguarda del derecho de los menores a vivir en una vivienda digna, propiedad de su padre, en compañía de su madre.""… aún sin dudar que las dolencias sean las alegadas, ellas son insuficientes como argumento dirimente, para postergar el derecho preferente de los menores a la satisfacción de su derecho a que se respete su centro de vida y su interés superior. Máxime cuando, como lo pone de resalto la Sra. Asesora de Menores, en su dictamen el Sr. V. se encuentra en condiciones de recurrir a la solidaridad familiar por contar con su madre y otros referentes en la zona, a diferencia de la madre de los menores y de éstos, que a nadie pueden acudir solicitando auxilio, como no sea a su padre."
Fallo en Extenso
Citar: elDial - AA5A63
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MENORES. Tenencia. Hijos nacidos de una unión de hecho. Circunstancias análogas respecto de los hijos nacidos dentro de vínculo matrimonial. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. CENTRO DE VIDA DEL MENOR. Derecho a ser oído. Art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, arts. 3 y 24 de la Ley 26061 y art. 185 de la Ley provincial 4347. Asignación de la custodia a favor de la madre. Atribución del inmueble en el que se hallaba la vivienda familiar a la progenitora excluyendo de él al aquí apelante, padre de los menores y propietario del inmueble"… al haberse atribuido la custodia de los cuatro hijos menores a favor de la madre, no puede soslayarse la situación en que esta última se ha visto expuesta tras haberse retirado del hogar común, trasladándose a una vivienda de reducidas dimensiones que no satisfacen las condiciones mínimas para alojar al grupo familiar mayoritario, mientras el progenitor permanecía ocupando en forma solitaria la casa familiar. En el contexto ya descripto, tratándose de uniones de hecho –como sucede en la especie– tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias, a fin de asegurar la protección de la familia como institución y al interés superior de los niños, sustentan un criterio tutelar que privilegia la mayor conveniencia de los hijos menores. A este propósito se procura evitar, entre otros aspectos, el cambio innecesario del hogar que los niños habitan y donde tienen construidos sus hábitos, así como el ámbito que el progenitor tiene para su desarrollar su propio hábitat." (Dr. Ferrari, según su voto)"No obsta a la solución adoptada en el caso la circunstancia de que el inmueble sea un bien propio del aquí apelante. Al respecto, la doctrina –en criterio que comparto– ha puntualizado que si de la unión concubinaria hubiesen hijos menores que conviviesen con el progenitor a quien se pretende excluir del inmueble, y éste ha obtenido la guarda de ellos, el propietario no podría reclamar lisa y llanamente el desalojo sin dejar satisfecho el derecho a la vivienda de los hijos a quienes debe alimentos (art. 265 y conc., C. Civil). En tal supuesto, sostiene el maestro Zannoni, «la protección de la vivienda a favor de los hijos menores traslada el centro de la gravedad de la cuestión a lo asistencial y desplaza el puro interés patrimonial determinado por el cese de la convivencia» (conf. autor cit., "Derecho Civil" – "Derecho de Familia", t. 2 p. 282/283 – 3era. Edic., Astrea, 1998). (Dr. Ferrari, según su voto)"El art. 3 de la ley 26.061 al respecto dispone que "A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: ... f. Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros." Como puede advertirse, la disposición legal impone al juez en forma expresa el deber de respetar este factor, y que a mi juicio ha sido debidamente tenida en cuenta por el sentenciante de primera instancia al privilegiar el derecho de albergue y la protección integridad personal de los menores." (Dr. Ferrari, según su voto)"No puede aquí soslayarse el principio tutelar establecido en el art. 21 de la ley 26.061 que protege el derecho del niño a crecer y desarrollarse en su familia de origen, así como el principio de no discriminación señalado en el art. 28 del mismo cuerpo legal, al determinar que: "Las disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales". De tal manera, bajo este marco interpretativo y sin perjuicio de la normativa específica (art. 264, inc. 5°, C. Civil), la solución brindada en el caso no podría apartarse del espíritu y de las normas que, en circunstancias análogas, tutelan los derechos y deberes respecto de los hijos nacidos dentro de vínculo matrimonial (arts. 206, 264, inc. 1°, 2°, 271 y conc., C. Civil), por lo que opino que el fallo debe confirmarse en lo que ha sido materia de agravios, y así lo propongo al acuerdo." (Dr. Ferrari, según su voto)"Soy de la opinión de que el derecho del menor a ser oído es bastante más que un mero formalismo. La cuestión se encuentra regida por diversas normas; entre ellas, la Convención de los derechos del niño (art. 12), los arts. 3 y 24 de la Ley 26061 y el art. 185 de la Ley provincial 4347." (Dr. López Mesa, según su voto)"El derecho del menor a ser oído no debe llevarse a extremos inconvenientes, como sería tornar a ese solo elemento en el único factor dirimente de disputas que los involucren. No se trata de establecer en el proceso de familia una dictadura del menor, ni la supremacía absoluta de la voluntad de éste. Pero, en aquellas ocasiones en que se aprecia en el menor a un ser juicioso, bien plantado, cuyo juicio no aparece como manipulado o inducido, debe tenerse en cuenta su preferencia, máxime cuando objetivamente aparece ella como la solución más conveniente a sus intereses. En el caso de autos la opinión de los menores adquiere una importancia fundamental en razón de ser ellos, salvo la más pequeña, niños con un grado de madurez y de opinión crítica que hace que su juicio no sea fácilmente influenciable, conforme se constatara en la audiencia respectiva. Los motivos que los niños dieron para fundamentar su preferencia por habitar con su madre en el hogar familiar no se relacionan con caprichos, ni con inducciones o influencias de los mayores, siendo el deseo de ellos el de vivir juntos entre hermanos y con la protección de su madre, evitando algunos momentos difíciles que han relatado como ocurridos mientras convivían con su padre. (Dr. López Mesa, según su voto)"… otorgada la tenencia de los menores a su madre por resolución firme y debiendo primar el interés superior de éstos, el mismo no queda salvaguardado si se hacen pesar consideraciones crematísticas atinentes a la propiedad por sobre consideraciones protectorias, cuya consecuencia sería obligar a los menores o a vivir con su padre en una casa cómoda –en franca violación a la asignación de la tenencia deferida judicialmente- o a instalarse con su madre en una vivienda minúscula, inadecuada que no los contendría a todos con mínimas comodidades. No se trata de una opción de hierro, sino que debe elegirse una tercera opción, cuya línea bisectriz pase por el respeto de la tenencia determinada en sentencia firme y la salvaguarda del derecho de los menores a vivir en una vivienda digna, propiedad de su padre, en compañía de su madre.""… aún sin dudar que las dolencias sean las alegadas, ellas son insuficientes como argumento dirimente, para postergar el derecho preferente de los menores a la satisfacción de su derecho a que se respete su centro de vida y su interés superior. Máxime cuando, como lo pone de resalto la Sra. Asesora de Menores, en su dictamen el Sr. V. se encuentra en condiciones de recurrir a la solidaridad familiar por contar con su madre y otros referentes en la zona, a diferencia de la madre de los menores y de éstos, que a nadie pueden acudir solicitando auxilio, como no sea a su padre."
Fallo en Extenso
Citar: elDial - AA5A63
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