sábado, 2 de abril de 2011

Guarda Preadoptiva

Guarda preadoptiva. Menor en estado de abandono. Citación a los padres biológicos.27/7/2010 ( C.A.Civ., Neuquén, Sala III, S., C. G. R. s/ guarda preadoptiva ) Extracto del Fallo: “... Atento las premisas fácticas y jurídicas enunciadas, destacando la opinión favorable de los cuerpos técnicos y de la Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente, frente a los limitados agravios vertidos, considero que deberá confirmarse el resolutorio impugnado, fundamentalmente, por cuanto la situación de abandono del menor fue debidamente acreditada e ilustrada, a tenor de los informes médicos y asistenciales glosados al presente y en mayor medida en la causa “s/situación”. Lo mismo cabe decir sobre la incompetencia de los padres para el cuidado de sus hijos en general, y en particular del menor enfermo, sujeto de la presente guarda, lo que ha sido confirmado con la inhabilitación de los mismos, suspendiéndose en consecuencia el ejercicio de la patria potestad. Resalto que el recurrente si bien viene a disconformarse, reconoce su ineptitud y ningún plan de reorganización familiar propone. ... devienen infundados y luego abstractos los argumentos vertidos por el apelante para privar al niño de la familia que lo ha cuidado la mayor parte de su corta vida, rescatándolo de una situación de grave riesgo, máxime ante las constatadas condiciones socio-económicas de cada familia. Las condiciones materiales y los afectos familiares creados para beneficio del pequeño y su crecimiento son valores prioritarios frente al interés personal del quejoso hoy inhabilitado, configurándose además la excepción al RUA ante la discapacidad y enfermedad comprobada y oídos ambos padres. (...) La oposición “Carece por sí sola de efectos enervantes de la petición de guarda preadoptiva y no puede ser arbitraria o una mera manifestación de voluntad infundada sino que debe traducirse en conductas objetivas que demuestren el verdadero interés por la tutela del menor y el cumplimiento de las obligaciones legales derivadas de la patria potestad ...”. Fallo Completo: NEUQUÉN 27 de julio de 2010. Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados "S.,C.G.R S/ GUARDA PREADOPTIVA" (Expte. Nº 30023/7) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA FAMILIA 2 a esta Sala III integrada por el Dr. Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Fernando Marcelo GHISINI en ejercicio de la subrogancia con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, el Dr. Medori dijo: I.- Que el progenitor interpone recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria del 29 de agosto del 2.009 (fs. 133/136), presentando memorial a fs. 155/156. Argumenta que la juez de grado incurre en arbitrariedad al prejuzgar sobre las condiciones psíquicas del peticionante cuando no se ha declarado su inhabilitación, omitiendo la citación de los padres biológicos y no habiéndose comprobado la situación de abandono del menor. Solicita se revoque el fallo recurrido, pidiendo revinculación y oportuna restitución. Corrido el pertinente traslado la guardadora contesta a fs. 158/160. Manifiesta que los progenitores no se encuentran ejerciendo la función parental desde hace años respecto de sus tres hijos y que el niño discapacitado está bajo su cuidado desde el 20 de enero del 2007, admitiéndose la ineptitud para cumplir con la asistencia correspondiente. Solicita se rechace la apelación entablada. II.- Entrando al estudio de la cuestión traída a entendimiento resulta que la decisión en crisis declara al menor en estado de adoptabilidad y otorga la guarda preadoptiva a la actual guardadora, ordenando un plan de acción tendiente a la vinculación entre el niño de autos y sus hermanas, con fundamento en la situación de abandono y de enfermedad en que se encontraba el mismo, intervenido quirúrgicamente y cuidado por la guardadora se ha recuperado notablemente a tenor de la prueba producida y apoyada la solicitud por el facultativo y la defensora, encontrándose en trámite de inhabilitación ambos padres, se prioriza el interés del niño. Que la historia clínica del hospital público indica el abandono del infante y el diagnóstico de cardiopatía congénita, desnutrición y retraso madurativo (fs. 4) y la posterior evolución favorable del grave estado de salud resulta de la documental e informes médicos agregados(fs. 4, 17, 40, 41, 50/82, 87/89, 94/103, 107 y 112/114), habiéndose otorgado autorización para dos intervenciones quirúrgicas (fs. 86 y 93), todo bajo la guarda provisoria de la solicitante. Que el informe asistencial y psicológico de la guarda judicial(fs. 13 y 126) son positivos, contando con la recomendación de la defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente (fs. 132). Que realizada audiencia con los padres, concurre solamente la madre, desconociéndose el paradero del padre, hoy recurrente(fs. 23). Finalmente, en los autos “G.,V. s/inhabilitación”, expte.n°31.937/7, se declara la inhabilitación de la madre el 7 de mayo del 2009(fs. 111 y ss.); y en “S., R. s/inhabilitación”, expte.n°31.936/7, la del padre el 26 de octubre del 2009(fs. 117 y ss.), ambos de conformidad al art. 152 bis inc. 2 del Código Civil. Que en los autos “S., M. A. y otros s/situación”, expte.n°17.227/4, iniciado el 31 de agosto del 2004 a instancia de la defensoría ante la situación de riesgo de los menores debido a la negligencia de los padres(fs. 4), se ordena la asistencia de los tres niños por una familia alternativa en octubre y diciembre del 2006 (fs. 90 y 196), habiéndose inclusive suspendido las visitas del progenitor(fs. 252). Que el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño expresamente contempla: “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. ..”. Que el artículo 307 del Código Civil prevé que: “El padre o madre quedan privados de la patria potestad: 2. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero;..”; el artículo 309 a su vez contempla que: “El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los artículos 15 a 21 de la ley 14.394. También queda suspendido en caso de interdicción de alguno de los padres, o de inhabilitación según el artículo 152 bis, incisos 1 y 2, hasta que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el Artículo 12 del Código Penal. ..” y el artículo 317 del mismo cuerpo legal establece: “Son requisitos para otorgar la guarda: a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con finesde adopción. El juez determinará, dentro de los sesenta días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación. No será necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción;..”. Que el artículo 30 de la ley 2.561 dispone: “Excepciones. El juez podrá apartarse del orden remitido por el Registro a través de resolución fundada, en los siguientes casos: c) Cuando se trate de niños, niñas o adolescentes con capacidades especiales. d) Cuando se trate de niños, niñas o adolescentes con riesgo de vida declaradas por un profesional médico. ..”.(cfme. arts. 14 bis de la Const. Nac.; 47 de la Const. Prov.; 264 y ss. del Cód. Civil; 22 y ss. de la ley 2.561; y 624 y ss. del Cód. Proc.). Atento las premisas fácticas y jurídicas enunciadas, destacando la opinión favorable de los cuerpos técnicos y de la Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente, frente a los limitados agravios vertidos, considero que deberá confirmarse el resolutorio impugnado, fundamentalmente, por cuanto la situación de abandono del menor fue debidamente acreditada e ilustrada, a tenor de los informes médicos y asistenciales glosados al presente y en mayor medida en la causa “s/situación”. Lo mismo cabe decir sobre la incompetencia de los padres para el cuidado de sus hijos en general, y en particular del menor enfermo, sujeto de la presente guarda, lo que ha sido confirmado con la inhabilitación de los mismos, suspendiéndose en consecuencia el ejercicio de la patria potestad. Resalto que el recurrente si bien viene a disconformarse, reconoce su ineptitud y ningún plan de reorganización familiar propone. De esta manera, devienen infundados y luego abstractos los argumentos vertidos por el apelante para privar al niño de la familia que lo ha cuidado la mayor parte de su corta vida, rescatándolo de una situación de grave riesgo, máxime ante las constatadas condiciones socio-económicas de cada familia. Las condiciones materiales y los afectos familiares creados para beneficio del pequeño y su crecimiento son valores prioritarios frente al interés personal del quejoso hoy inhabilitado, configurándose además la excepción al RUA ante la discapacidad y enfermedad comprobada y oídos ambos padres. La jurisprudencia nacional ha sostenido en casos similares que:“Es improcedente restituir la menor a su progenitor –en el caso concedió la guarda con fines adoptivos a un matrimonio, con quienes la niña convivía a partir de su nacimiento vía guarda provisoria-, pues su interés se ve mejor tutelado en manos de sus guardadores, lo cual no importa la renuncia, abdicación o denegación de su realidad biológica estática sino preferencia por la “realidad afectiva” en el marco de una arraigada y consolidada estabilidad familiar en el hogar provisto”.(CCCom. De Azul, sala II, 16.3.2000, G.S.P.A.-C.E., LLBA 2001-79, p.304, Rev. Dcho. Procesal, 2002-1, Dcho. Procesal de Familia-I, Rubinzal-Culzoni). “La citación de los padres biológicos que impone el art. 317, inc. a) del Código Civil -para que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción- no resulta imprescindible en el caso de encontrarse el menor en situación de peligro moral o material evidente, manifiesto y continuo y tal situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Ello por cuanto dicho instituto no tiene en miras satisfacer los deseos de los progenitores sino el interés del menor. (Sumario Nº15027 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°27/2002)”. Autos: M. I. A. s/ S/PROTECCIÓN DE PERSONA.- Magistrados:Sansó, López Aramburu. - Sala B. - Fecha: 27/06/2002 - Nro. Exp.: R.347817 –LDT). La oposición “Carece por sí sola de efectos enervantes de la petición de guarda preadoptiva y no puede ser arbitraria o una mera manifestación de voluntad infundada sino que debe traducirse en conductas objetivas que demuestren el verdadero interés por la tutela del menor y el cumplimiento de las obligaciones legales derivadas de la patria potestad." (Cám. Familia Ira. Nom. Córdoba, 05-02-99, "O.L.E." LL 2000 - C - 892). (Mayoría de los Dres. Balladini y Sodero Nievas)STJRNSC: SE. <87/04> "O., A. B. y F., L. M. s/ GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN s/ CASACIÓN" (Expte. N* 19262/04 - STJ), (28-10-04). LUTZ - BALLADINI - SODERO NIEVAS - Nro. de sumario:16393-LDT). Esta alzada se ha expedido en similar sentido in re "GARCIA S/GUARDA PREADOPTIVA", Expte. Nº 38.066/8, sala I, y "TOLABA S/GUARDA PREADOPTIVA", Expte. Nº 34.427/8, sala III, mi voto. Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó el recurso, propicio el rechazo de la apelación, confirmando el fallo recurrido en todo cuanto ha sido materia de agravios, sin costas atento la cuestión planteada. Tal mi voto. El Dr. Ghisini dijo: Por compartir los argumentos del voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome en idéntico sentido. Por ello, esta Sala III RESUELVE: 1.- Confirmar el decisorio de fs.133/136, en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios. 2.- Sin imposición de costas en la Alzada. 3.- Regístrese y vuelva a origen. Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 209_- Tº III - Fº 442/445 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A III- Año 2010