martes, 9 de marzo de 2010

Ejecucion de alimentos, Divorcio y Adopcion integrativa

Ejecución de alimentos. Pago de alimentos en forma directa al hijo.29/12/2009 ( CNac.A.Civ., Sala L, O., L. c/ G., O. H. J. )
Extracto del Fallo:
“... al cumplir los 18 años, L. M.G. dejó de convivir con su madre, contando a tal fin con la conformidad de ambos progenitores.
... esas particulares circunstancias y la edad con la que L. contaba por entonces, era razonable que los alimentos se le abonaran en forma directa al interesado, en lugar de depositarlos judicialmente en una cuenta a la orden del juzgado, lo que implicaba un trámite que demoraba la percepción de esas sumas por el alimentado con el consecuente perjuicio para atender debidamente sus necesidades, sin perjuicio de señalar que tampoco corresponde hacer modificaciones unilaterales respecto del modo de abonar la cuota, sino que debió plantearse oportunamente. El decisorio de grado debe ser confirmado entonces en lo que atañe a este punto cuestionado por la actora por resultar, en la cuestión de fondo, razonable que si se autoriza al hijo a vivir solo, también se lo considere con aptitud para percibir y/o administrar la cuota de alimentos que le corresponde ...”.

Fallo Completo:
Buenos Aires, 29 de diciembre de 2009.
AUTOS Y VISTOS:
Contra lo decidido a fs. 24/25 sostienen sus recursos a fs. 28/29 la parte actora, a fs. 336/vta. el demandado y en el dictamen de fs. 44/vta. la Sra. Defensora de Menores de Cámara. Los traslados correspondientes fueron contestados a fs. 34 y 38.
1º) La sentencia de divorcio vincular dictada a fs. 58/61 del expediente nº 106.264/2007 fue confirmada por esta sala (ver fs. 100/102 de dichos autos). Tal decisorio se encuentra firme en la actualidad y no se dejó en ella a salvo los derechos de las partes como cónyuge inocente.
Al quedar firme ese decisorio cesó "ipso iure" la obligación del marido de pagar alimentos a su cónyuge por aplicación del art. 649 del Código Procesal. Esta cesación tiene efecto retroactivo respecto de las cuotas impagas que hubiesen vencido antes de la sentencia firme, que entonces no podrían ser reclamadas (conf. Bossert, Gustavo A., "Régimen jurídico de los alimentos", pág. 53/54, editorial Astrea). Esta solución legal no ha hecho más que consagrar la doctrina plenaria dictada por esta Cámara Nacional en lo Civil, recaída en autos "P. de N., L.A. c/ N., H.A." del 1/12/67 (publicada en El Derecho, tomo 21, pág. 9).
La ejecución, en lo que toca a los alimentos reclamados por la cónyuge, deben de tal modo ser rechazada.
2º) El informe social producido a fs. 49/50 cohonesta la decisión adoptada por el juez "a quo" respecto de los alimentos en favor del menor que se intenta ejecutar.El juez de grado, para arribar a esa solución, sostuvo que la madre no había negado que el hijo vive sólo, ni desconoció la autenticidad de los recibos agregados por G. Del aludido informe resulta que, al cumplir los 18 años, L. M.G. dejó de convivir con su madre, contando a tal fin con la conformidad de ambos progenitores.
Dadas esas particulares circunstancias y la edad con la que L. contaba por entonces, era razonable que los alimentos se le abonaran en forma directa al interesado, en lugar de depositarlos judicialmente en una cuenta a la orden del juzgado, lo que implicaba un trámite que demoraba la percepción de esas sumas por el alimentado con el consecuente perjuicio para atender debidamente sus necesidades, sin perjuicio de señalar que tampoco corresponde hacer modificaciones unilaterales respecto del modo de abonar la cuota, sino que debió plantearse oportunamente.
El decisorio de grado debe ser confirmado entonces en lo que atañe a este punto cuestionado por la actora por resultar, en la cuestión de fondo, razonable que si se autoriza al hijo a vivir solo, también se lo considere con aptitud para percibir y/o administrar la cuota de alimentos que le corresponde.
3º) Las costas de ambas instancias serán soportadas en el orden causado. Ello, habida cuenta de las particulares circunstancias del caso, modo en que se cancelaron los alimentos del menor pese a la forma en que se había dispuesto por la resolución que los fijó y que, por entonces, la sentencia de divorcio vincular no estaba firme, lo que pudo hacer que la actora razonablemente se pudiera creer con derecho a litigar como lo hizo.
Por todo lo expuesto, el tribunal RESUELVE: Modificar la decisión de fs. 24/25 y rechazar la ejecución pretendida respecto de alimentos para la ex cónyuge, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravios. Con costas de ambas instancias en el orden causado.
Regístrese, pasen los autos en vista a la Sra. Defensora de Menores de Cámara y devuélvase junto con los dos expedientes que corren por cuerda------
El divorcio y el cambio del régimen de mayoría de edad de los hijos. Disminución de la protección patrimonial a la mujer divorciada por la fijación de la mayoría de edad a los 18 años.30/12/2009 ( Medina, Graciela, Suplemento Especial Mayoría de edad 2009, La Ley, pág 39 )
“... En el presente trabajo trataremos de precisar como influye patrimonialmente en los cónyuges divorciados el establecimiento de la mayoría de edad de sus hijos a los 18 años.
(...)
... Disposición de la vivienda familiar donde se encuentra radicado el hogar conyugal.
(...)
... la protección del cónyuge divorciado que conviva con los hijos menores disminuye con la disminución de la edad para alcanzar la mayoría, porque mientras en el régimen actual goza del resguardo del 1277 hasta que los hijos con los cuales habite tengan 21 años, a partir de la reforma la defensa se extiende mientras que los descendientes no cumplan 18 años.
Esta situación es muy grave porque el progenitor que convive con el joven está obligado a darle alimentos lo que comprende la habitación, pero al mismo tiempo puede perder su hogar cuando este estuviera establecido en el inmueble propio de su ex cónyuge y el titular decidiera venderlo.
El divorciado dueño del bien propio que fuera sede del hogar conyugal solo tiene obligación alimentaria para su hijo y no para su ex cónyuge, con lo cual si esta habita con su hijo en el inmueble paterno, pasado los 18 años de edad del hijo, pierde la salvaguarda que le daba el convivir con el descendiente menor en la propiedad de su ex esposo.
... Derecho de indivisión del hogar conyugal del cónyuge inocente.
(...)
El artículo 211 del Código Civil protege al cónyuge inocente, al que "no dio causa" a la separación, o al enfermo si la separación tuvo lugar por la disposición del artículo 203.
Sin embargo un sector de los autores en opinión que compartimos considera que si al cónyuge culpable se le ha atribuido la tenencia de los hijos menores, se debe otorgar el beneficio del artículo 211 del Código Civil por aplicación del interés superior del menor.
(...)
Antes de la reforma se podía argumentar que el culpable que tenía la tenencia de los hijos hasta que estos cumplieran 21 años podía solicitar la indivisión del bien, a partir de que la mayoría de edad se obtiene a los 18 años la salvaguarda del cónyuge que dio causa a la separación o al divorcio es menor ya que finalizada la tenencia difícilmente se podrá aceptar como fundamento para impedir liquidar la vivienda la co habitación con los hijos mayores de 18 años no sujetos a patria potestad.
(...)
El cónyuge que hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio en los casos del artículo 202, debe contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos.
(...)
Los hijos a los que se refiere la norma son los menores de edad, por ello a partir de la reforma aunque el cónyuge inocente cuide a los hijos mayores de 18 años y el tiempo que esa atención conlleva le implique una disminución del que se puede dedicar a generar ingresos, esta circunstancia no influirá en la fijación de la cuota alimentaria con lo cual el cambio del régimen de la mayoría de edad de los hijos disminuye la tutela asistencial dada al consorte inocente de la ruptura matrimonial ...”.
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Adopción integrativa. Apellido del adoptante. Interés superior del niño.10/2/2010 ( SCBA, A., C. s/ adopción )
Extracto del Fallo:
“... El Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata otorgó la adopción simple de
C. A. a favor del señor R. E.R. . Dispuso el reemplazo del apellido del adoptado por el del adoptante, siendo su identidad, de allí en más, C. R. ... Tanto el citado peticionante de autos como la madre de la menor -casada con aquél el 17 de julio de 2003-, y posteriormente la señora Asesora de Incapaces, solicitaron la adición del apellido materno, siendo ello rechazado por el Tribunal ...
... el adoptante como la señora Asesora de Incapaces impetraron la adición del apellido materno a la menor
C. (v. fs. 32 y 40) en un sentido concordante con el deseo de la niña, del que da cuenta el acta de fs. 34 (labrada por ante el citado Ministerio Pupilar, y que fuera agregada luego del dictado de la decisión que hizo lugar a la adopción y dispuso el reemplazo del apellido).
... Lo actuado en la Asesoría de Incapaces (v. fs. 39), da cuenta de que la menor ha expresado "... su deseo de llevar tanto el apellido de su papá como el de su mamá ... Como referí anteriormente, no son razones de fondo sino sólo objeciones de tipo instrumental las que se oponen al reconocimiento pretendido. Esos obstáculos bien podrían haber sido sorteados merced a una reconducción de oficio de la pretensión que, por la vía incidental, encauzara la petición por un carril que pudiera abastecerla útilmente. Y a tal solución se podría haber arribado, sin mengua de las normas rituales en vigor, en mérito a una interpretación finalista de las mismas.
... si bien cierto es que el planteo del mantenimiento del apellido materno junto al del padre adoptivo fue canalizado en una etapa posterior al dictado de la sentencia definitiva que hiciera lugar a la adopción simple integrativa del marido de la madre y dispusiera el cambio de apellido de la menor el mismo no puede entenderse como contradictorio con todo lo actuado hasta ese momento, sino más bien como modulador del cumplimiento de la sentencia definitiva recaída ... en tanto la exteriorización ante la sociedad del resultado de la adopción integrativa tramitada igualmente es alcanzada mediante la agregación del apellido del adoptante (marido de la madre) al de ésta (arg. arts. 332, Cód. Civil; 4, 5, 12, 15 y ccdtes. ley 18.248), en solución que -por demás- ciertamente es posible afirmar que contribuye a afianzar el principio de igualdad de filiaciones frente a la cuestión del nombre entre los hijos naturales o por adopción ...”.

Fallo Completo:
En la ciudad de La Plata, a 10 de febrero de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Kogan, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 100.970, "A.,C. Adopción. Acciones vinculadas".
ANTECEDENTES
El Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata decretó la adopción simple de C. A. a favor del señor R. E.R. Dispuso que el apellido del adoptante reemplazara al del adoptado, siendo su identidad C. R. (v. fs. 29/31).
Tanto el citado peticionante de autos como la madre de la niña, y luego la Asesora de Incapaces, solicitaron la adición del apellido materno, lo que fue rechazado por el Tribunal (v. fs. 34/37 y 39).
Se interpusieron, por el adoptante y la Asesora de Incapaces, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1ª. ¿Son fundados los recursos extraordinarios de nulidad?
Caso negativo:
2ª. ¿Lo son los de inaplicabilidad de ley?
VOTACIÓN
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. El Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata otorgó la adopción simple de C. A. a favor del señor R. E.R. Dispuso el reemplazo del apellido del adoptado por el del adoptante, siendo su identidad, de allí en más, C. R. (v. fs. 29/31).
Tanto el citado peticionante de autos como la madre de la menor -casada con aquél el 17 de julio de 2003-, y posteriormente la señora Asesora de Incapaces, solicitaron la adición del apellido materno, siendo ello rechazado por el Tribunal (v. fs. 34/37 y 39).
2. Contra esta decisión el señor R. y la Funcionaria del Ministerio Público interponen sendos recursos extraordinarios de nulidad (v. fs. 53 vta. y 89/92). Expresando idénticos agravios, los que serán tratados por tal motivo en forma conjunta, aducen la violación de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.
En síntesis, aseveran que el fallo adolece de falta de fundamentación, y le achacan haber incurrido en omisión de oír al menor con relación a la cuestión que da motivo al recurso.
3. En coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, entiendo que estos embates no pueden prosperar.
a. En cuanto a la denuncia de omisión del trámite previo a la sentencia consistente en la necesidad de oír al menor con antelación a su dictado, si bien dicha falencia (ajena a la vía adjetiva utilizada, doct. Ac. 86.134, sent. del 22-XI-2006, C. 97.239, sent. del 18-XI-2008), de todos modos, ha justificado con anterioridad y en determinadas circunstancias la anulación oficiosa del fallo atacado (Ac. 41.811, sent. del 10-X-1989, Ac. 56.195, sent. del 17-X-1995, Ac. 71.380, sent. del 24-X-2001), las particularidades del sub lite impiden -a mi juicio- seguir dicha tesitura. Adviértase, en tal sentido, que el Tribunal tuvo en cuenta la opinión de la niña exteriorizada ante la juez de trámite (fs. 15 y 44 vta.), así como la manifestada ante el Asesor de Menores del 14-XI-2005 (fs. 34), lo que si bien puede no abastecer la exigencia supralegal aludida, ha sido posible de todos modos tener ciencia cierta de la opinión de la menor C. Considero por ello que en el sub judice, acudir a la anulación de oficio del decisorio en crisis, provocaría una indebida dilación de la solución del caso (arts. 18, Const. nac. 8.1, Conv. Americana de Derechos Humanos, 15, Const. pcial.).
b. Idéntica suerte que el agravio anterior propicio que corra el vinculado con la falta de fundamentación legal, en virtud de que la decisión en crisis se muestra fundada en el texto expreso de la ley (v. fs. 43/46; conf. Ac. 77.994, sent. del 12-IX-2001; Ac. 84.571, sent. del 7-VII-2004; Ac. 91.178, sent. del 7-XII-2005; Ac. 82.569, sent. del 11-X-2006).
4. Por lo brevemente expuesto, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Hitters.
Si bien es sabido que e l derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto y no mero objeto de derecho (conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998 en "Jurisprudencia Argentina", 1998-IV-29, Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999, Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000), y que en los casos en que los tribunales jurisdiccionales resuelven cuestiones que involucran a menores sin previamente haberlos conocido y escuchado, dicha deficiencia procedimental que repercute en los derechos sustanciales de quienes se postula como pretendidamente tutelados, genera la nulidad del pronunciamiento así dictado (conf. mis votos en Ac. 87.754, sent. del 9-II-2005; Ac. 71.380, sent. del 24-X-2001; Ac. 72.890, sent. del 19-II-2002; Ac. 78.446, sent. del 27-VI-2001; entre otras); considero -tal como lo hace el colega a cuyo voto adhiero- que dadas las circunstancias particulares que reviste el caso otro debe ser el temperamento a adoptar.
Es que si de lo que se trata es de la protección del menor cabe analizar más allá de cualquier ritualismo si en definitiva la resolución logró tal finalidad y si la eventual declaración de nulidad implica un avance en tal sentido o por el contrario importa un sensible retroceso. Porque de llegarse a este último resultado bajo la invocación del amparo del menor se estaría de hecho desprotegiéndolo y se transmitiría el mensaje tan paradójico como perverso de que se defiende mejor al menor desatendiéndolo. Si lo que realiza el interés minoril es brindarle adecuado cobijo, es evidente que la declaración de nulidad no lo logra.
Debe en todo caso necesariamente primar la realización del bien o interés del menor concretamente establecido en la situación particular de que se trate, por sobre todo ritualismo, bajo riesgo de despojar lo resuelto de todo contenido y desembocar en situaciones de inequidad que el derecho -máxime en casos donde se encuentra en juego aquel superior interés- debe a todo trance evitar.
Pues bien, considero adecuadas las razones dadas por el doctor Hitters para fundamentar la inconveniencia de una anulación oficiosa del decisorio recurrido, atento incluso las circunstancias del caso y la concreta pretensión que se trae ante esta Suprema Corte (arg. arts. 3, 9, 12, 21 Convención Internacional sobre los derechos del Niño; 1º, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes. Constitución nacional; 1º, 11, 15, 36.2 y ccdtes. Constitución provincial).
Por lo expuesto y adhesión formulada, voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. Contra el mismo pronunciamiento, aduciendo similares agravios, deducen recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el cual denuncian la omisión de considerar lo normado por los arts. 332 del Código Civil y 12 de la ley 18.248, que permiten la agregación del apellido de origen (v. fs. 60 vta. y 92).
Aseveran que el interés jurídico se funda en la necesidad de defender incuestionables derechos de rango constitucional, a saber: derecho a la identidad de la niña C. A. (arts. 7 y 8, Convención de los Derechos del Niño y 75 inc. 22, Const. nac.); su superior interés (art. 3, C.D.N.); el derecho al nombre (art. 7, C.D.N., 33; Const. nac.); defensa en juicio (art. 18, Const. nac.) y la garantía de oír al menor (art. 12, C.D.N.).
2. A diferencia de los anteriores, y coincidiendo nuevamente con lo aconsejado por el señor Subprocurador General, opino que estos recursos merecen favorable acogida.
a. Tanto el adoptante como la señora Asesora de Incapaces impetraron la adición del apellido materno a la menor C. (v. fs. 32 y 40) en un sentido concordante con el deseo de la niña, del que da cuenta el acta de fs. 34 (labrada por ante el citado Ministerio Pupilar, y que fuera agregada luego del dictado de la decisión que hizo lugar a la adopción y dispuso el reemplazo del apellido).
Al resolver dicho planteo, el tribunal de grado señaló la existencia de un óbice formal a su procedencia, consistente en su extemporánea formulación. Añadió que a dicho requerimiento -visto a la luz de la descripción de los hechos contenida en el líbelo de inicio, y de una decisión que receptó exactamente lo solicitado- se oponía el principio de congruencia.
b. Sabido es que la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20-XI-1989; anexada a nuestro derecho interno positivo por la ley 23.849 -sanc. 27-IX-1990, prom. 16-X-1990, B.O. 22-X-1990-; y que luego adquirió jerarquía constitucional a través de su incorporación, en el año 1994, al art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional) impone, en procesos como el que nos ocupa, resguardar el interés superior del menor (art. 21) y que sus opiniones sean escuchadas conjuntamente con las de todas las partes interesadas en él (art. 12.2). Asimismo, su art. 4 obliga a los Estados a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en el citado Instrumento, catálogo en el que cabe incluir -en lo que aquí concierne- al derecho a gozar de un nombre y el de preservar la identidad de menor (arts. 7 y 8 de la Convención). Atento el rango supralegal del que se hallan revestidas tales disposiciones, los Estados partes no pueden invocar ninguna norma doméstica que eventualmente contradiga lo allí establecido (art. 27, Conv. de Viena) (Ac. 89.299, sent. del 23-XI-2005).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -haciendo suyos los fundamentos vertidos en el dictamen del Procurador General- señaló la trascendencia de los principios que dimanan de los diversos Tratados Internacionales aplicables en la materia, y en particular, de la Convención aquí analizada, "de donde se desprende que el niño tiene derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación jurídica, de modo que, ante un conflicto como ocurre en la especie, el interés moral y material de los niños debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación que implique de manera alguna conculcar el acceso a la jurisdicción por parte de aquellos, toda vez que éste es un deber que el Estado debe garantizar a través de sus órganos competentes -conf. artículo 12, punto 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño-" (C.S.J.N., "Quiroz", Fallos 327:2074).
Mas recientemente, el cimero Tribunal del país advirtió que el interés superior del niño es "la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, vale decir, el interés superior de éste, lo cual orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias [...] incluyendo a esta Corte Suprema ('S., C. s/ adopción', Fallos 328:2870; 2881 y 2892)... Tal como lo ha puntualizado el intérprete autorizado en el plano universal de dicha Convención, el Comité de los Derechos del Niño, es asunto de que los Estados Partes tomen todas las medidas necesarias 'para garantizar la debida integración del principio general del interés superior del niño en todas las disposiciones legales así como en las decisiones judiciales y administrativas y en los proyectos, programas y servicios relacionados con los niños' (Observaciones finales al informe inicial de Suriname, 2-VI-2000, CRC/C/15/Add. 130, párr. 28, itálica agregada, entre otros). Más aún; la citada Convención no sólo vuelve sobre dicho interés en repetidas oportunidades (arts. 9.1 y 3, 18, 20.1, 37.c y 40.2.b.iii), sino que lo hace con una muy particular significación y alcances en la presente materia: 'los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial' (art. 21). En palabras del mencionado Comité: 'cuando se prevea la adopción, 'el interés superior del niño será la consideración primordial' (art. 21), no sólo 'una consideración primordial' (art. 3) (Observación General N° 7, Realización de los derechos del niño en la primera infancia, 2005, CRC/C/GC/7/Rev. 1, párr. 36.b)'" (Fallos 331:2047).
Con carácter docente señaló la Corte federal en el citado precedente que "los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño" estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten... Es de reiterar, ciertamente, que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar ("S.,C. s/ adopción" cit., p. 2892).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, destacó que los Estados miembros, en el marco de lo normado en los arts. 1.1, 17 (Protección a la Familia) y 19 (Derechos del Niño) del Pacto de San José de Costa Rica, tienen el deber de adoptar todas medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño, así como de proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (párrs. 87, 91 y 92). Puntualizó además, en esa oportunidad, que tales consideraciones se deben proyectar sobre la regulación de los procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllas (párr. 94).
Desde ya que ninguna norma procesal de nuestro derecho interno podría entrar en colisión con una garantía contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño de conformidad -tal he dicho- lo normado en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (conf. mi voto en el ya citado precedente de esta Corte que se registra en C. 89.299), teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna nacional.
c. Sentado lo que antecede, se impone señalar que en los juicios de adopción, como el presente, no pueden ser obviadas las particularidades de cada situación teniendo siempre presente que el norte que debe guiar al juzgador es el interés superior del niño, entendido tal como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 3-III-1998; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; "D.J.B.A.", 159-193, Ac. 78.446, sent. del 27-VI-2001; C. 92.267, sent. del 31-X-2007; entre otras).
Tuve oportunidad de expresar que por encima de las normas que reglan el procedimiento está el interés superior del niño. Las reglas de derecho no deben ser interpretadas sólo en su sentido gramatical, y los jueces debemos llevar a cabo una hermenéutica finalista abarcadora y flexible buscando la télesis del precepto y el interés que está en juego (Gelsi Bidart, Adolfo, "Proceso y época de cambio", publicado en el libro homenaje a Mercader, "Problemática de derecho procesal", Editora Platense, pág. 423). Como decía Kholer no hay que exagerar las cuestiones jurídicas haciendo de ellas un tabú sagrado (citado por Boehmer, Gustav, "El derecho a través de la jurisprudencia", traducido por Puig Brutau, Bosch, Barcelona, pág. 299) (mi voto en la causa C. 73.814 sent. del 27-IX-2000, adhiriendo a la opinión del doctor Pettigiani).
d. Tampoco ha de perderse de vista -como lo señaló con insistencia este Tribunal- que los recaudos procesales tienen por fin cuidar ciertas exigencias de orden externo, pero no para que los derechos se vean vulnerados sino -por el contrario- para que su realización resulte en todos los casos favorecida; pues de otro modo ese orden deviene en ritualismo, es decir, en una forma vacía de contenido ético y no debe olvidarse que el derecho no es una forma: es un contenido (Ac. 71.580, sent. del 19-II-2002; C. 98.854, sent. del 11-VI-2008; C. 98.175, sent. del 22-IV-2009, entre muchos otros). Ello no supone soslayar, en modo alguno, el riguroso cumplimiento de las normas adjetivas, sino que pretende contemplar la desnaturalización de su uso a fin de evitar que la incorrecta aplicación de un precepto de tal índole venga a frustrar el derecho de fondo en juego (Ac. 57.181, sent. del 25-III-1997; Ac. 90.306, sent. del 4-V-2005; C. 92.798, sent. del 14-II-2007).
Esa línea de sentido conduce a que la interpretación de las normas procesales no pueda ser realizada de modo que se constituya en un vallado formal frustratorio de la garantía de los justiciables, cercenando sus derechos sustanciales (Ac. 78.015, sent. del 1-XI-2000; Ac. 79.772, sent. del 13-XII-2000; C. 92.798, sent. del 14-II-2007).
e. Lo actuado en la Asesoría de Incapaces (v. fs. 39), da cuenta de que la menor ha expresado "... su deseo de llevar tanto el apellido de su papá como el de su mamá, ya que en todos lados la conocen con el apellido A. ". También dijo que "... deseaba tener el apellido R. porque era el que no tenía hasta la adopción, pero pensaba que iba a mantener el apellido que llevaba desde que nació que es el de su mamá A. ".
Ello se compadece con el contacto personal tomado con la menor según surge del acta de fs. 132, lo que fortalece aún más mi convicción sobre la solución que propicio, en protección de los derechos al nombre y tutela de la identidad de los que goza la niña, y con pleno respeto de su opinión.
Como referí anteriormente, no son razones de fondo sino sólo objeciones de tipo instrumental las que se oponen al reconocimiento pretendido. Esos obstáculos bien podrían haber sido sorteados merced a una reconducción de oficio de la pretensión que, por la vía incidental, encauzara la petición por un carril que pudiera abastecerla útilmente. Y a tal solución se podría haber arribado, sin mengua de las normas rituales en vigor, en mérito a una interpretación finalista de las mismas.
Frente a tal encrucijada, la decisión recurrida priorizó la hermenéutica más restrictiva al interés del menor, resignando con ello la debida tutela de su derecho a la identidad y a la protección de su nombre.
En abono de lo que aquí se propone, cabe destacar que, dadas las particularidades del caso, donde existe plena coincidencia de todos los involucrados acerca del sentido y alcance de la decisión judicial procurada, no se vislumbra la posible vulneración de las garantías constitucionales que el principio de congruencia tiende a proteger, ni eventual resquebrajamiento del principio de la seguridad jurídica.
La propia pretensión -insisto- encuentra favorable acogimiento en el ordenamiento sustantivo, pese a los desaciertos procesales que pudiera reprochársele a los recurrentes. De lo expuesto se colige que el Tribunal, fundándose en un aspecto formal (el principio de congruencia ante alegaciones o cuestiones de hecho sobrevinientes), ha desatendido la postura de la menor C. a este respecto, confiriendo firmeza a una decisión que soslaya los propios fines del instituto de la adopción, y más concretamente, el específico interés de la adoptada consagrado - como se dijera- por la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 7, 8 y 12).
3. Por lo que llevo dicho, si mi propuesta es compartida, deberá hacerse lugar a los recursos interpuestos, revocarse la sentencia impugnada y ordenarse que se adicione al apellido de la menor dada en adopción simple (R.), el de la madre (A.).
En consecuencia, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Hitters.
1. Potencia la solución propuesta el hecho que la misma concilia acabadamente el interés de la menor involucrada en el presente proceso de adopción simple (arg. arts. 3, 9, 12, 21 Convención Internacional sobre los derechos del Niño; 1º, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes. Constitución nacional; 1º, 11, 15, 36.2 y ccdtes. Constitución provincial).
Entiéndase por "interés del menor" al conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, el que excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad. Lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000; Ac. 78.726, sent. del 19-II-2002).
La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible -entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales-, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002).
Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).
Así, si bien cierto es que el planteo del mantenimiento del apellido materno junto al del padre adoptivo fue canalizado en una etapa posterior al dictado de la sentencia definitiva que hiciera lugar a la adopción simple integrativa del marido de la madre y dispusiera el cambio de apellido de la menor el mismo no puede entenderse como contradictorio con todo lo actuado hasta ese momento, sino más bien como modulador del cumplimiento de la sentencia definitiva recaída (arts. 166 incs. 4 y 6, 853, C.P.C.C.), en tanto la exteriorización ante la sociedad del resultado de la adopción integrativa tramitada igualmente es alcanzada mediante la agregación del apellido del adoptante (marido de la madre) al de ésta (arg. arts. 332, Cód. Civil; 4, 5, 12, 15 y ccdtes. ley 18.248), en solución que -por demás- ciertamente es posible afirmar que contribuye a afianzar el principio de igualdad de filiaciones frente a la cuestión del nombre entre los hijos naturales o por adopción (arts. 1, 16, 33, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 11, 36 y concs. Constitución provincial; 240, 254 y concs. Cód. Civil; etc.; voto del suscripto en Ac. 69.426, sent. del 12-IX-2001; entre otros).
2. Solución que se confirma asimismo a partir de la opinión que posee la niña respecto de la composición de su nombre como atributo y reflejo de su identidad (arg. arts. 1, 14 bis, 33, 75 inc. 22 y 23, y concs. Constitución nacional; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 18, 41, 44 y concs. Convención sobre los Derechos del Niño; arts. XVII, XVIII, XXIX, XXX y concs. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6, 16, 29 y concs. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3, 17, 18, 19, 32 y concs. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 16, 23, 24, 26 y concs. del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10 y concs. del Pacto Internacional por los derechos Económicos, Sociales y Culturales; 253, 255 y concs. Código Civil; 1, 2, 3, 5, 11 y concs. ley 26.061; 1, 12, 15, 36 y concs. Constitución provincial; etc.).
La opinión del menor debe ser analizada con un criterio amplio y pasada por el rasero que implican la edad y madurez de los niños, para lo cual es imprescindible al juez ponderar cuidadosamente las circunstancias que los rodean, y balancearlas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presenta el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público, y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. análog. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002).
Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto, tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona de la menor, escuchando sus opiniones y percibiendo sus expectativas, las que aún no resultando vinculantes, me permitieron auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resultaría más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (arts. 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22, Constitución nacional).
II. Por lo expuesto y adhesión formulada, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechazan los recursos extraordinarios de nulidad, con costas a cargo de los recurrentes vencidos (conf. arts. 68 y 298 in fine, C.P.C.C.); y acogiéndose los de inaplicabilidad de ley, se revoca la sentencia impugnada y se ordena que se adicione al apellido de la menor dada en adopción simple (R.), el de la madre (A.). Sin costas, atento a la naturaleza de la cuestión planteada (arts. 68, 2da. parte y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
HILDA KOGAN - HÉCTOR NEGRI - EDUARDO JULIO PETTIGIANI - JUAN CARLOS HITTERS
CARLOS E. CAMPS. Secretario

Autorizacion a Menores

MENORES. Autorización solicitada por la madre para radicarse en el exterior -España- junto con sus hijos menores. Procedencia. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. Derecho de los menores a ser oídos. Convención sobre los Derechos del Niño. Ley 26.061. Necesidad de establecer un adecuado régimen que contemple el derecho paterno de no perder el contacto con sus hijos
“A., M. M. y otros c/R., L. s/autorización” - CNCIV - 17/12/2009
“El interés de los menores tiene dos finalidades básicas: 1) ser una pauta de decisión ante un conflicto de intereses; 2) establecer un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio otorga parámetros de carácter objetivo: frente a la colisión con un interés del adulto, debe priorizar el mayor beneficio para aquéllos (cfr. Sup. Corte de Bs. As., 4-2-2009, “B., S. M. c/P., V. A.”, citado en “Rev. Derecho de Familia”, 2009-III, pág. 21, ed. Abeledo Perrot).-Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (cfr. voto del Dr. Petiggiani, en fallo cit.).”“…la tenencia que ejerce no puede limitar absolutamente la decisión de radicarse en otro país, ni el derecho de la actora a buscar mejores horizontes profesionales o económicos. Claro que, como contrapartida, debe establecerse un adecuado régimen que contemple el derecho paterno de no perder el contacto con sus hijos (arts. 9, inc. 3º y 10, inc. 2º, de la Convención de los Derechos del Niño).”“Respecto de la situación de “ilegalidad” en la cual se encontraría la madre en España, cabe señalar que, al haber sido uno de los argumentos sobre los cuales reposó la estrategia defensiva, debió el demandado haber aportado la prueba respectiva (cfr. art. 377, del Cód. Procesal). No obstante ello, la actora acompañó, al momento de interponer la demanda, documentación que acreditaba que ello no era así, resultando insuficiente el desconocimiento que efectuó el apelante al contestar la demanda, a tenor de lo dispuesto por el art. 993 del Cód. Civil.”“Finalmente, considero oportuno remarcar que la decisión no goza de los efectos de la cosa juzgada ni causa estado, pudiendo ser revisable -cuando las circunstancias aconsejen soluciones diversas a la adoptada en el presente- siempre en beneficio de los menores

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Amparo. Actos Particulares

Amparo. Actos de particulares. Inmueble expropiado con destino a la construcción de una escuela pública. Desalojo de ocupantes. Interés superior del niño. Derecho a la educación
“Riveros, Carlos F. y ot. v. Peralta Ramos SCA y ot.”
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala 2
En la ciudad de Mar del Plata, a los 4 días del mes de febrero de 2010, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "RIVEROS, Carlos Faustino y ots. c/ PERALTA RAMOS SCA y ots. s/ AMPARO", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau, Ricardo D. Monterisi, Nélida I. Zampini.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
C U E S T I O N E S
ª. ¿Es justa la resolución apelada?
2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto José Loustaunau dijo:
I: En la sentencia de fs. 112/119, el Sr. Juez de primera instancia rechazó in limine la acción de amparo, por falta de legitimación activa de quienes la promovieran y por no cumplir con los recaudos de admisibilidad previstos por la ley 7166 modificada por ley 13.928.
En apoyo de tal decisión, argumentó que los accionantes carecen de interés para reclamar la protección del patrimonio fiscal; y con relación al derecho de educación, juzgó insuficiente el interés jurídico invocado.
A su vez, juzgó que la ilegalidad o arbitrariedad del acto no es manifiesta, ostensible, palmaria, notoria, actual ni inminente. Sin perjuicio de la ley que declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación el inmueble, con destino a la construcción de una escuela de educación general básica, entendió que la misma puede llevarse a cabo una vez cumplido con el procedimiento judicial correspondiente, que está en trámite en el Juzgado en lo Civil y Comercial N*7. Respecto de este último, el sentenciante constató por mesa de entradas virtual, que no se trabó la litis. Luego, estimó que ese dato gravita sobre la legalidad del acto cuestionado, dado que el art. 29 de la ley 5708 establece que en el proceso de expropiación, una vez trabada la litis, se anotará la misma en el registro de la propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el inmueble.
Finalmente, consideró que no hay urgencia con la entidad suficiente como para habilitar la presente vía por existir otros medios judiciales más idóneos para canalizar el reclamo de los amparistas. Advirtió que los carriles ordinarios y de más amplio debate no traen aparejado un daño grave e irreparable que justifique prescindir de ellos para abrir la vía de amparo. Al respecto, destacó la existencia del juicio de expropiación, en el que eventualmente se dispondrá el desalojo de los ocupantes, lo que descarta la irreparabilidad de los daños.
II: A fs. 120/123 la actora apeló y fundó en la misma pieza, expresando agravios respecto de la desestimación liminar de la demanda.
Admite que según el art. 8 de la ley 13.928 la acción puede ser rechazada de plano si es manifiestamente inadmisible, pero sostiene que en el caso de autos no se cumple ese recaudo.
Afirma la existencia de legitimación para obrar. En tal sentido, indica que la ley 13.928 amplía la legitimación activa para la interposición del amparo y que esto importa una mayor participación de los ciudadanos. Explica que la legitimación radica en la protección de derechos de incidencia colectiva en su porción subjetiva, y que aquí, los únicos perjudicados son los niños y la comunidad del barrio, que no pueden contar en tiempo y forma con un establecimiento educativo donde educarse. Aseveran haber intimado al Fiscal de estado, pero ante su falta de acción es que ejercen el reclamo de la protección de un bien público y de sus derechos constitucionales.
A fs. 125 se corrió vista a la Asesora de Menores, quien tomó intervención a fs. 126/131, dictaminando sobre el recurso de apelación y solicitando a esta Cámara la modificación de la resolución dictada.
La Dra. Silvia Fernández, titular de la Asesoría n° 1, advirtió sobre la configuración de un verdadero interés legítimo en cabeza de los “beneficiarios de la ley de expropiación y de la declaración de utilidad pública con destino a la construcción de una escuela de educación básica, “interés que los legitima para interponer las acciones preventivas o reparatorias necesarias para su debida tutela”.
Introdujo el concepto de “beneficiario” de la expropiación con la pretensión de relacionar esa noción con el concepto de “interés” que legitimaría la actuación procesal de conformidad a los arts. 43 de la CN, ley 13.928 y art. 1 de la ley 26.061.
Señaló que además del Estado hay otros beneficiarios directos de la expropiación, que son la Dirección General de Cultura y Educación y los destinatarios del uso que se adjudicará a los inmuebles expropiados, es decir, los usuarios y destinatarios de la obra de construcción de institución educativa.
Destacó que los menores con eventual goce en relación a la escuela que será construida –representados por sus progenitores-, “ostentarían un interés legítimo en relación al objeto del amparo: el cese actual de los actos de terceros que ponen en riesgo la concreción del destino adjudicado mediante ley a dichos terrenos” ( fs. 127 vta. primer párrafo ).
Planteó que el estado ha sido claramente moroso en la protección de los bienes con destino de utilidad pública para la promoción de un derecho constitucional expreso en cabeza de los menores de edad de la zona, que habilita el actuar de los propios interesados justificado según la nueva filosofía que impone el art. 43 Constitución Nacional respecto de la legitimación para accionar. El art. 1 de la ley 26.061 habilita la acción, ante la omisión de los órganos gubernamentales, a favor de todo ciudadano, a fin de restaurar el ejercicio y goce de los derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.
Aún cuando la Cámara confirmase la falta de legitimación de los actores, debería intimarse a la Administración a activar el proceso expropiatorio.
Finalizó señalando que en estos autos no se trabó correctamente la litis, porque, previamente a resolver la falta de legitimación, debió darse intervención al Fiscal de Estado, que tiene legitimación activa y también pasiva. Activa, para tomar medidas tendientes a la preservación de las tierras o desocupación en su calidad de sujeto expropiante. Pasiva, por comprometer su morosidad a la concreción del derecho invocado por los ciudadanos, hallándose pendiente de cumplimiento una prestación positiva, demandable por vía judicial.
III: CONSIDERACIÓN DE LOS AGRAVIOS:
Adelanto que, en mi opinión el recurso de apelación debe prosperar.
III.1: Los actores tienen, a mi criterio, legitimación suficiente para promover esta acción, la que surge no sólo de las normas constitucionales y legales en juego –que en otro punto analizo-, sino de la moderna doctrina del derecho procesal constitucional, que propugna –desde hace años- como indispensable, atender a la legitimación procesal para la eficacia de los derechos y de las vías tutelares.
“Actualmente, el problema de la legitimación no puede recluirse en el derecho procesal como cuestión a resolver exclusivamente por sus normas. El cordón umbilical que anuda lo procesal con lo constitucional no tolera cortarse porque, de ocurrir tal cosa, se puede frustrar el sistema de derechos y el sistema garantista. Basta una pregunta para esclarecer la afirmación: ¿de qué vale y de qué sirve que un sistema de derechos resulte todo lo completo que es posible, y que lo auxilie la cobertura de un sistema garantista idóneo, si el justiciable que postula el acceso a un proceso ve rechazada o denegada su legitimación?... toda la doctrina y la praxis de la tutela judicial efectiva se desvanecen cuando procesalmente se estrangula la legitimación… ¿Qué sentido conservarían los principios del debido proceso, de su duración razonable, de la sentencia útil, de la tutela judicial eficaz, si faltara la llave de entrada al proceso a favor del justiciable? Tampoco tendría sentido imaginar que, admitida inicialmente la aptitud del justiciable para dar origen al proceso, al término de su secuela la sentencia recayera en standards tan inadecuados para negar la legitimación como los que –por ejemplo- aluden a la ausencia de interés propio, concreto, sustancial y distinto al de los demás, porque allí también la negación final de la legitimación desvirtúa todo aquel plexo de principios que, desde el derecho constitucional han de filtrarse al mundo del proceso” ( Bidart Campos Germán, “El acceso a la justicia, el proceso y la legitimación”, en “La legitimación”, Homenaje al Profesor Doctor Lino Enrique Palacio, Ed. Abeledo Perrot, págs. 17 y 18, el resaltado no es del original ).
Los actores fundaron su pretensión en un interés compartido con otros, o igual al de otros, por lo que coincido con el autor, cuando afirma que debe reivindicarse la legitimación procesal a favor de situaciones jurídicas subjetivas, que no enroladas en los moldes tradicionales del derecho subjetivo o del interés legítimo, “son asumidas y reconocidas por el derecho constitucional, pero frustradas procesalmente por negarle legitimación al justiciable que, invocando una de aquellas situaciones, ve tropezar lo constitucional en el orbe de lo procesal”.
Gozaíni recuerda la importancia que para el derecho procesal tuvo la formulación del concepto de derecho subjetivo, a partir del cual, se dedujo la diferencia entre el contenido del derecho y la acción de pedir la actividad jurisdiccional, negando “justiciabilidad” cuando quien reclama no tiene vinculaciones directas con el hecho, o si las tiene, ellas se muestran difusas o de pertenencia indiscriminada. La opción en estos casos, es cancelar la vía, por no tener quien pide legitimación suficiente.
Pero agrega, “No es momento de regresar a explicaciones consabidas respecto a por qué el derecho de acción no es lo mismo que el derecho subjetivo; simplemente debe advertirse que quien acude al proceso no necesita contar con el respaldo de la razón o de derecho alguno; le basta para motivar al proceso la intención de hacerlo, y que el Estado le garantice el acceso, la efectiva posibilidad de actuar. Por eso suele decirse que la acción es un derecho subjetivo inspirado en el deber del Estado de otorgar tutela jurídica” ( Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Legitimación y proceso”, en “La legitimación”, ob. cit., pág. 49 ).
Devis Echandía, aclara aún más los alcances de la concepción que desliga –no los vincula necesariamente- a la legitimación procesal de la titularidad del derecho material objeto del juicio, “No se trata de ser el titular o el sujeto pasivo del derecho o relación jurídica material (lo que supondría que ésta existiera), sino del interés en que se decida si efectivamente existe (y, por tanto, aún cuando en realidad no exista). No importa la inexistencia real o efectiva del derecho o de la acción jurídica material, pues la legitimación sería perfecta desde el momento en que, en caso de existir, los sujetos del interés en discusión sean el demandante y el demandado” ( Devis Echandía Hernando, “Nociones generales de derecho procesal I”, Ed. Aguilar, pág. 315 ).
Morello señala el paralelo evidente que existe entre la conversión del “interés” en derecho o situación jurídica tutelable, y el correlativo ascenso de las legitimaciones, lo que lleva inexorablemente a que no se repare únicamente en el individuo, sino también en “los grupos, la sociedad en síntesis: en las necesidades, las exigencias, las aspiraciones de individuos, clases o categorías, y por tanto, a toparnos con los obstáculos –jurídicos pero también económicos, políticos, culturales, etc.- que se interponen entre el derecho entendido como producto (ley, sentencia, acto administrativo) y la justicia entendida como demanda social de aquello que es justo” ( Morello Mario Augusto, “Legitimaciones plenas y semiplenas en el renovado derecho procesal civil. Su importancia”, en “La legitimación”, ob. cit., pág. 74 ).
Ubica a la legitimación como “cabeza de infantería”, en el plan que consiste en “romper con el todavía vigente modelo porfiadamente complicado y disfuncional, con su añejo ritualismo y con la desviada preferencia por una excesiva técnica garantista que ahoga el contenido del proceso y perturba el verdadero rol asignado a lo instrumental y de servicio, que es lo que desde sus orígenes identifica a lo procesal. Y que le hacía posponer, inexplicablemente, el cabal reconocimiento de legitimaciones que, paradojalmente, debían haber estado abiertas a la jurisdicción sin retaceos. Ceder el paso a otro modelo más adecuado a las exigencias del justiciable de estos días, y desde luego, más sensible y éticamente más hospitalario para los fines genuinos de la justicia” ( ob. cit., pág. 75 ).
III.2: En este marco, considero que no puede discutirse que el reclamo de protección del derecho constitucional a la educación –garantizado para todos los habitantes por la Constitución Nacional –art. 5-, y la de la Provincia de Buenos Aires –arts. 198, 199 y 200-, es merecedor de tutela ( arts. 28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en Solari Néstor, “La niñez y los nuevos paradigmas”, Ed. La Ley, págs. 42, 43; punto 5 de la Declaración de Ginebra de 1924; séptimo principio de la Declaración de los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20-11-1959 ).
Para ello, el amparo configura un remedio tuitivo de los derechos individuales y una forma de preservar la supremacía constitucional.
No hay derecho que no tenga, directa o indirectamente, fundamento en la Constitución. El grado de cercanía o de lejanía respecto de ella es una pauta para evaluar la violación que se requiere para la procedencia de la acción de amparo. Ello así, pues los derechos constitucionales han ido encontrando las leyes que reglamentaron su ejercicio, por lo que resulta una ardua tarea precisar liminarmente si en un caso existe violación de la Constitución o sólo de la legalidad infraconstitucional, porque la una no excluye a la otra, ya que son dos calidades compatibles, aunque diferenciadas y de diversa jerarquía y perfil. Ello, sumado a lo previsto en los arts. 19 y 43 de la Carta Magna, resultan en la necesidad de interpretar la admisión de toda demanda de amparo con singular cautela ( Morello-Vallefin, “El Amparo, Régimen Procesal”, 4ta ed., Librería Editora Platense, Bs. As., 2000, págs. 24/26 ).
La legitimación de los actores surge expresamente de las disposiciones de la ley 26.061, de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, que asegura la máxima exigibilidad de los derechos reconocidos en ese cuerpo legal, y sustentados en el principio del interés superior del niño (art. 1).
En el mismo artículo, dispone que “La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.” (art. 1 último párrafo).
Asimismo los derechos y las garantías de los sujetos protegidos por la ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles (art. 2).
En ese orden, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural ha sido instituido como interés superior del niño, y tal carácter amerita la protección del art. 1 de la citada ley ( ver texto del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la interpretación que se ha dado al calificativo “superior”, en Grosman Cecilia (Directora), “Los derechos del niño en la familia”. Discurso y realidad”, Ed. Universidad, págs. 38 y sgtes.; Ibarlucía Emilio, “El “interés superior del niño” en la Corte Suprema”, en LL-2007-E-452 ).
El art. 15 amplía el espectro protectorio al desarrollo cultural, decretando que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la educación pública y gratuita, (…) y tienen derecho al acceso y permanencia en un establecimiento educativo cercano a su residencia. En el caso de carecer de documentación que acredite su identidad, se los deberá inscribir provisoriamente, debiendo los organismos del Estado arbitrar los medios destinados a la entrega urgente de este documento”.
Según el art. 6, la comunidad, por motivos de solidaridad y en ejercicio de la democracia participativa, debe y tiene derecho a ser parte activa en el logro de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes. Y la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías (art. 7).
El derecho a la educación que se invoca a los fines de obtener tutela por la vía de amparo, se concreta con la construcción del establecimiento educativo impulsado por la ley que ha declarado de utilidad pública los inmuebles individualizados en la demanda, máxime si se toman en cuenta las razones que fundaron el dictado de la ley 13.048 ( fs. 75 ).
La denuncia de intrusos relatada en la demanda se presenta como sustrato fáctico con la entidad suficiente para constituir una amenaza actual e inminente para la concreción –en un lapso razonable- de la construcción de la escuela que permitirá el acceso a la educación de los niños del barrio, derecho que debe ser garantizado en los términos dispuestos en el art. 15 de la ley 26.061 ( arts. 43 Const. Nac., 20 inc. 2° const. Pcia. Bs. As. y 1° de la ley 13.928, dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces a fs. 128 primer párrafo ).
El amparo resulta la vía idónea a tales fines, y la legitimación de los actores encuentra sustento en los arts. 6 y 7 de la ley 26.061.
La legitimación del Sr. Carlos Faustino Riveros, quien demanda por derecho propio, pero en toda la etapa extrajudicial actuó en representación de la Asociación de Fomento 2 de Abril, surge del art. 6 de la ley 26.061, del acta de Asamblea de fs. 38 en la que fue nombrado Secretario, y del artículo primero del Estatuto de la Asociación agregado a fs. 40-48, en el que se enumeran entre los fines de la misma:
a) Atender las solicitudes y reclamos de los vecinos del lugar pudiendo proponer a las autoridades las medidas que se consideren adecuadas para la solución de los problemas planteados, cuando éstos no pueden ser solucionados directamente.
b) Proponer a la Municipalidad el plan de obras necesario para el barrio y las posibilidades y/o formas de financiarlas...
l) Propiciar la construcción de edificios para … establecimientos escolares…
o) Cooperar con la Municipalidad, la Provincia o la Nación en las tareas fundamentales de asegurar el cumplimiento de las leyes de ense;anza común y en la extirpación del analfabetismo en el ámbito de su actuación” .
Las copias agregadas a fs. 62-66 atinentes a las gestiones cumplidas por la Asociación ante la Municipalidad de General Pueyrredón –las primeras datan de 1995-, y que culminan con la Resolución del Honorable Concejo Deliberante 1349/1999 ( fs. 65-66 ), hablan de la perseverancia de los padres y dirigentes de la Asociación para lograr el objetivo propuesto.
De las constancias del expediente surge que la Provincia, a través de la Dirección de Cultura y educación, en el año 2003 convalidó la gestión judicial del Fiscal de Estado –promoción del juicio de expropiación- mediante Resolución 4115 del 24-9-2003, le encomendó la continuación del mismo y lo autorizó a ofrecer como indemnización la suma de $.32.350 (fs. 72-74). Asimismo, que el titular del inmueble contestó la demanda de expropiación (fs. 53-55), aceptando la expropiación ( fs. 53 vta. ), pero cuestionando el monto de la indemnización.
La legitimación de los padres en representación de sus hijos menores de edad, surge del art. 7 de la ley 26.061, arts. 57 inc. 2, 264 y 265 del C.C., y la de la Sra. Asesora de Incapaces, del art. 1 de la ley 26.061, 23 de la ley 12.061, arts. 59, 493 y 494 del C.C. y art. 43 de la Constitución Nacional ( fs. 126 ).
Coincido con Bidart Campos ( ob. cit., pág. 19 ), en que considerarlos legitimados, es la “única interpretación constitucional que tiene lógica, porque si para calificar al “afectado” o a la afectación se pretende entender que la debe padecer el afectado en forma personal y directa, con exclusión de situaciones en que tal afectación es compartida con otros, la negación de la legitimación desbarata el cauce procesal para quien, invocando su porción subjetiva en un interés común o colectivo, o en un derecho de incidencia colectiva, queda sin acción disponible frente a actos u omisiones que violan la Constitución”.
III.3: La idoneidad del amparo emerge ante la ausencia de otras vías que garanticen la misma eficacia, puesto que la acción sólo puede ser desplazada si existe otro mecanismo legal más sencillo que se adapte a la naturaleza de la cuestión planteada (argto. Const. Prov. art. 20 inc. 2° in fine y art. 2 inc. 1 de la ley 13.928).
Morello enseña que para la tutela de los derechos constitucionales fundamentales no hay nada más idóneo, en principio, que el amparo, porque “el impacto de la reforma constitucional de 1994... fue de efectos copernicanos, ...el amparo, que se emplazaba como último remedio, ha pegado un brinco espectacular en su singular órbita, para hoy ser sin duda el primero de los mecanismos tuteladores de los derechos y garantías fundamentales” ( Morello, Mario Augusto, “EL amparo después de la reforma constitucional”, en RDPyC, N°7, “Derecho privado en la reforma constitucional”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 226 ).
Ya en 1969 Bidart Campos destacaba que en lo atinente a la existencia de otros remedios judiciales o administrativos que permitirían obtener la protección del derecho o de la garantía instituciopnal de que se trate –y que obstarían a la admisibilidad de la acción de amparo-, “no era la existencia de otra vía la que cerraba indefectiblemente el amparo, sino la ineptitud de la misma la que lo abre” ( Bidart Campos Germán, “Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Ed. Ediar, 1969, pág. 210 ).
En este sentido, corresponde destacar que el proceso expropiatorio tramitado por ante el Juzgado N° 7 no brinda mayores garantías de tutela de los derechos invocados en las presentes actuaciones, puesto que la legitimación para obrar en la expropiación le asiste al Estado, y no a los particulares que han promovido el presente amparo.
Por otra parte, como lo han señalado los actores en su recurso ( ver fs. 122 ), y ratificado la Sra. Asesora a fs. 127 vta., el argumento utilizado por el Juzgador, en el sentido de que no hay urgencia, porque si se dicta sentencia en el juicio de expropiación, declarándola operada, “eventualmente se dispondrá el desalojo de los ocupantes, lo que descarta de plano la gravedad e irreparabilidad de los daños…” ( fs. 118 vta. ), no es atendible, por cuanto la construcción de la escuela se va a demorar hasta que se desaloje a los ocupantes, lo que puede llevar años, con el consiguiente “… perjuicio que irrogará el tiempo inherente a esos procesos y el mayor riesgo respecto a la suerte de los mismos” ( fs. 127 vta. primer párrafo ).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, explicitó el principio de “operatividad” de los derechos, en el caso “Siri” de 1957 ( LL-89-531 ), al consagrar el amparo como medio eficaz y rápido para hacerlos valer, extendiendo esa operatividad en el fallo “Ekmekdjian c. Sofovich” de 1992 ( LL-1992-C-543 ) a los derechos reconocidos en tratados internacionales.
Existe una tendencia a unificar conceptualmente los derechos humanos, sin discriminarlos entre civiles y políticos por un lado, y económicos, sociales y culturales por el otro, partiendo de la base de que éstos forman parte del catálogo de derechos con jerarquía constitucional ( Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, ratificado por ley 23.313, incluido en el art. 75 inc. 22 de la CN, y que reconoce en el art. 13 el derecho de toda persona a la educación ), y de que un derecho que no es exigible no es derecho ( Bidart Campos Germán, “Control constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales en Argentina”, en “Desafíos del control de constitucionalidad”, Víctor Bazán coordinador, Ed. Ciudad Argentina, pág. 97 ), no pudiendo obviarse que los derechos humanos con jerarquía constitucional tienen el mismo rango que los derechos contenidos en la primera parte de la Constitución ( ver Pizarro Ramón Daniel, “Los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, el derecho de réplica y la reforma de la Constitución Nacional de 1994, en RDPyC, ob. cit., págs. 267 y sgtes. ).
Por tales razones, considero que se cumplen los requisitos de admisibilidad en cuanto a los sujetos activos y justificada la vía procesal de amparo con relación al objeto perseguido en la demanda.
En atención a que el Sr. Juez de primera instancia se ha pronunciado -en mi opinión-, sobre el fondo de la cuestión ( ver apartado b) de fs. 116 vta., y punto III) de fs. 118), considero que el expediente deberá ser reenviado a la instancia de origen, para que con intervención de juez hábil, se continúe con su tramitación.
Si mi voto es compartido, propondré que se revoque la decisión recurrida, y se remitan los autos a primera instancia, para que –por intermedio de juez hábil-, sigan según su estado.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión el Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi dijo:
I: Discrepo respetuosamente con la opinión de mi distinguido colega Dr. Loustaunau que abre el Acuerdo.
Así, por los fundamentos que seguidamente expondré, considero que el ataque recursivo no logra su cometido por lo que deberá ser rechazado.
a) Se ha utilizado este proceso constitucional de amparo para pretender proteger el derecho a la propiedad y a la educación, pero sobremanera con especial hincapié en este último.
b) Estimo que el derecho a la educación no se advierte ni amenazado ni menos aún vulnerado porque el proveer a la educación es una obligación inexcusable del Estado y ningún elemento de la causa demuestra que el cumplimiento de esta obligación se encuentre en peligro por parte de quien tiene la obligación de suministrarla. De hecho no existe ninguna constancia que acredite que los menores carezcan de escolaridad en la actualidad. La eventual construcción de la escuela sujeta a presupuesto provincial, de ninguna manera satisface la expectativa de los accionantes en la medida que se está recién en los comienzos del proceso expropiatorio. Por lo tanto –y perdóneseme la hipérbole- nadie amenaza su derecho a la educación.
c) En consecuencia, descartada de plano la amenaza a ese derecho constitucional, la detenida lectura del escrito presentado demuestra que lo que se quiere lograr a través del amparo, es la protección de una propiedad de la que no son titulares los amparistas.
d) Lo antes dicho indica –a todas luces- que lo único que se intenta perseguir en este caso, es la tutela pura y simple de un derecho individual y patrimonial, y que va de suyo no está en cabeza de los accionantes. Es por ello que –como correctamente lo sostiene el colega de la instancia anterior- quienes promueven este amparo carecen de legitimación activa (arts. 43 1er. Párr. CN y 20 CPBA).
Reiterando los conceptos expuestos, es evidente que los legitimados colectivos del art. 43 2do. Párr. de la Constitución Federal de ningún modo pueden articular ni perseguir la protección de un derecho exclusivamente individual.
En suma, los actores de este proceso constitucional carecen de legitimación activa, circunstancia que impide a este tribunal ingresar al tratamiento de los demás recaudos de admisibilidad del amparo por ser una cuestión ajena al interés de quienes se presentan.
ASÍ LO VOTO
A la primera cuestión planteada la Sra. Jueza Dra. Nélida I. Zampini dijo:
Adhiero al voto del Dr. Loustaunau, en virtud de los siguientes fundamentos.
I: Antecedentes de la causa:
En forma previa a analizar los agravios planteados trataré la historia de las actuaciones.
A fs. 53/54 y vta. obra copia de la presentación del Dr. Julio A. Hikkilo apoderado del Sr. José A. Mayocci, en los autos caratulados “Provincia de Buenos Aires c/ Prat Lacrouts Alberto s/ expropiación directa”, quien solicita el perfeccionamiento de la demanda de expropiación.
En esta presentación el Dr. Hikkilo contesta subsidiariamente la demanda impetrada aceptando la expropiación sobre los terrenos de los que su poderdante dice ser propietario y solicitando el pago de un precio justo con más las costas del aludido proceso.
A fs. 72/74 obra resolución administrativa N° 4115 por la que el Director General de Cultura y Educación decidió –entre otras cuestiones- autorizar a ofrecer la suma de $.32.350 por la expropiación efectuada sobre los lotes mencionados.
A fs. 90/100 se presentan:
a) Los Sres. Carlos F. Riveros y Néstor F. Casais, por derecho propio, invocando la autorización y legitimación otorgada por el estatuto de la Sociedad de Fomento del “Barrio Parque 2 de abril” ( fs. 99 vta. );
b) La Sra. madre Karina A. González en representación de sus hijos Axel L. y Abril J. Moscheni, quien acredita el vínculo mediante los certificados de nacimiento de fs. 50/51;
c) La Sra. María E. Daguerre en representación de su hijo Gair O. Flores, acreditando el vínculo mediante el certificado de fs. 49;
d) La Sra. Agustina Acosta Aveiro en representación de Naiquen A. Ramírez, quien acredita el vínculo mediante certificado de nacimiento obrante a fs. 52 ( art. 248 del Cód. Civ. ).
En esta presentación, se interpone acción de amparo contra Peralta Ramos S.C.A., Teresa L. Asensi y Luciano Guevara, por considerar que la realización de obras en los lotes expropiados genera un perjuicio irreversible, solicitando su preservación y no alteración de los mismos.
Sostienen que en caso de alterarse el destino para el que se afectaron los inmuebles expropiados, se estaría vulnerando el derecho a la educación de toda una comunidad.
A fs. 112/119 el Sr. Juez de Primera Instancia rechazó “in limine” la acción de amparo interpuesta por considerar que los amparistas carecen de legitimación para reclamar la afectación del derecho de propiedad del Estado, así como de un interés jurídico suficiente.
Esta resolución es apelada por los amparistas a fs. 120/123 y vta. fundamentando en la ley 13.928 que amplía la legitimación activa para la interposición de la acción de amparo, señalando que la asociación de fomento se encuentra facultada para interponer esta demanda al igual que los padres como grupo de vecinos que se beneficiarán con la construcción de la escuela.
Dos son los agravios invocados por los apelantes: 1) apresuramiento del rechazo por considerar que la inadmisibilidad de la acción no resulta manifiesta, y 2) que hay legitimación para obrar en los amparistas.
Señalan los apelantes que cuando termine el juicio de expropiación y el Estado tome posesión de los inmuebles, se encontrarán ocupados por asentamientos y ello lleva a que no se pueda concretar el derecho a recibir educación que propicia la Constitución Pcial. y la Constitución Nacional ( arts. 15, 35, 36 de la Const. de la Pcia., arts. 14, 16, 33, 75 inc. 22 de la Const. Nac. ).
De esta fundamentación el Tribunal da traslado a la Sra. Asesora de Incapaces Titular de la Asesoría N° 1 Dra. Silvia E. Fernández, quien en una medulosa presentación entiende que está legitimada para intervenir también por todos los niños de edad escolar habitantes del Barrio Parque 2 de Abril ( conf. art. 1 de la ley 26.061, art. 23 de la ley 12.061 y art. 43 de la C.N. ).
Señala, entre otros fundamentos, que amén del sujeto expropiante (el Estado) y el expropiado, existen “otros sujetos” que pueden calificarse de beneficiarios directos de la expropiación que son la Dirección General de Cultura y Educación y los destinatarios de uso (menores de edad con eventual goce en relación a la escuela que será construida).
II) Pasaré a tratar por razones metodológicas el agravio referido a la LEGITIMACIÓN PARA OBRAR.
La colisión de derechos ha sido planteada por el Sr. Juez de Primera Instancia en el sentido que la vulneración del derecho de propiedad se encuentra en cabeza del Estado, mientras que el apelante fundamenta que se encuentra vulnerado el derecho a la educación de una comunidad y el acceso a la jurisdicción.
Es a partir de las distintas miradas que el Sr. Juez de Primera Instancia desarrolla la sentencia.
Sentado lo anterior diré que el amparo se encuentra promovido contra Peralta Ramos S.C.A., Teresa L. Asensi y Luciano Guevara, ya que surge “prima facie” la realización de obras sobre los lotes sujetos a expropiación que llevan a dilatar la futura construcción de la escuela ( ver cartas documentos y fotografías que se encuentran reservadas en Secretaría de este Tribunal y en el Juzgado Civil N° 14 ).
Señalo que por razones personales conozco la zona. Se encuentra en vías de desarrollo en materia de edificaciones y poblacional, y va a ser beneficiada con la construcción de una escuela (EGB) situada frente a la plaza, y a la que concurrirán los menores a recibir educación.
Entiendo que le asiste razón a los recurrentes toda vez que se encuentran afectados “prima facie” los inmuebles sujetos a expropiación y los hechos aludidos vulneran el derecho a la educación de los niños habitantes del Barrio Parque 2 de Abril.
Veamos:
Me he presentado ante el Juzgado Civil N° 7 y teniendo a la vista los autos caratulados “Pcia. de Bs. As. c/ Prat Lacrouts Alberto y otro s/ expropiación directa”, surgiendo de allí que se ha dictado la ley 12.664 que declara de utilidad pública y sujetos a expropiación los inmuebles ubicados en la ciudad de Mar del Plata, Partido de Gral. Pueyrredón designados catastralmente circunscripción II, Sección K, Manzana 136, parcelas 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, incriptos en sus dominios F 8008/52, parcelas que han sido adjudicadas a la Dirección de Cultura y Educación de la Pcia. de Buenos Aires para la construcción de una escuela de educación general básica (E.G.B.) en el Barrio 2 de abril de la Ciudad de Mar del Plata, publicada en el boletín oficial el 9 de abril de 2001.
El Fisco de la Pcia. de Bs As. se ha presentado a iniciar la demanda en marzo de 2003 a los fines de interrumpir la prescripción.
El 14 de septiembre de 2009 se solicita la desparalización de las actuaciones.
A fs. 17 se agrega documentación que se denomina “cesión de derechos y acciones” del propietario a favor del Sr. José Antonio Mayocchi quien acepta la expropiación y plantea la discusión en cuanto al monto de la indemnización.
De conformidad con los antecedentes dominiales de fs. 69 de estos actuados surge que los lotes mencionados se encuentran sujetos a expropiación y han sido declarados de utilidad pública (ley 12.664), siendo adjudicados a la Dirección Gral. de Cultura y Educación para la construcción de una escuela EGB.
Más adelante se encuentra anotado: en expte. 2100/21980/2003 se prorroga la vigencia de la Ley 12.664, por 2 años, a partir de la fecha de su vencimiento (ley 13.048).
Sentado lo anterior cabe preguntarse ¿tiene legitimación activa la Asociación Vecinal de Fomento “Barrio Parque 2 de abril” para interponer la presente acción de amparo, en su caso a través de su Presidente Sr. Néstor Casais y de su Secretario Sr. Carlos Riveros?
Del estatuto de la aludida Asociación Vecinal en su artículo primero, surge que esta institución tendrá como funciones –entre otras- “atender las solicitudes y los reclamos de los vecinos del lugar pudiendo proponer a las autoridades las medidas que se consideren adecuadas para la solución de los problemas planteados cuando éstos no pueden ser solucionados directamente” [...] “propiciar la construcción de edificios para la administración pública y establecimientos escolares” […] “asegurar el cumplimiento de las leyes de enseñanza común y en la extirpación del analfabetismo en el ámbito de su actuación” [...] “propender al desarrollo juvenil en el orden de la cultura física y deportiva en general, colaborando con toda obra en beneficio de la niñez” ( fs. 40/41 ).
A dicha entidad se le reconoce el carácter de persona jurídica el 29 de mayo de 1991 según originales que tengo a la vista.
Del libro de actas surge que el 10 de diciembre de 1995 en la asamblea se trata entre otras cuestiones la construcción de la EGB ( ver fs. 47 ).
De conformidad con el art. 4 2do. párr. de la ley 13.928, tienen legitimación para iniciar acción de amparo las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas, justificaren mediante la exhibición de sus estatutos que no contrariarían una finalidad de bien público ( argto. jurisp. CSJN, causa “Asociación Benghalensis y otros c/ Estado Nacional, sent. del 1/6/2000, LL 2001-B-126 ).
De los estatutos surge que la Asociación Vecinal de Fomento “Barrio Parque 2 de abril” tiene legimación para accionar ( argto. art. 41 de la Const. Prov. ), sin perjuicio que en la instancia de origen se aclare si se prensentan los Sres. Néstor Casais y Carlos Riveros en calidad de vecinos del “Barrio Parque 2 de Abril” o por la Asociación Vecinal (arts. 35, 36, 46 y ccdtes. del Cód. Civ.).
Ahora bien, en cuanto a la legitimación de las madres en representación de sus hijos menores, adelanto que también les asiste derecho conforme arts. 57 inc. 2 del C. Civil.
Asimismo se encuentra habilitada la Dra. Silvia Fernandez, en su carácter de asesora de incapaces, cuando a fs. 126/131 se presenta a contestar los agravios ( art. 59 del Cód. Civ. y 23 de la ley 12.061 ).
Allí expresa que toma intervención y contesta los agravios, señalando que sin perjuicio de la intervención que se ha conferido al Ministerio Público, atento surgir del escrito inicial así como de la apelación, la existencia de otros niños habitantes del barrio mencionado que comparten el interés por estos agregados y, en atención de la naturaleza del derecho invocado, asume intervención por todos los menores del Barrio Parque 2 de abril afectados en sus derechos a la educación, a enseñar y a aprender (ley 12.061).
Para concluir, se encuentran habilitados para iniciar la acción de amparo la Asociación vecinal, las madres de los menores -Sra. Karina A. González en representación de sus hijos Axel L. y Abril J. Moscheni, María E. Daguerre en representación de su hijo Gair O. Flores, y Agustina Acosta Aveiro en representación de Naiquen A. Ramírez-, y la Sra. Asesora de incapaces en representación de todos los niños habitantes del “Barrio Parque 2 de abril”, ya que son los afectados de garantías constitucionales tales como la educación, enseñar y aprender, a la igualdad de oportunidades, a la no discriminación así como la eliminación de obstáculos económicos, sociales o de cualquier naturaleza que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, por tratarse de derechos de incidencia colectiva ( arts. 15, 35, 36 de la Const. de la Pcia., arts. 14, 16, 33, 75 inc. 22 de la Const. Nac., art. 57 y 59 del Cód. Civ., art. 23 de la ley 12.061, arts. 15 y 16 de la ley 26.061, arts. 7, 8, 10 y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. II y XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; argto. jurisp. CSJN, en la causa “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional, pub. en LL 12/12/2007, voto de las Dras. Argibay y Highton de Nolasco ).
En definitiva, toda persona física o jurídica que se encuentre afectada en sus derechos de incidencia colectiva puede iniciar el amparo ( Quiroga Lavié, Humberto; “El amparo colectivo”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998 ).
Muchos son los autores que han escrito sobre la noción de “afectado” a los fines de acreditar la legitimación procesal.
En el amparo se ha ampliado después de la reforma constitucional de 1994 y se profundiza con la ley 13.928 de la Provincia de Buenos Aires dando lugar a tres posturas: a) restringida, b) moderada, y, c) amplia.
En este sentido sigo lo escrito por el Dr. Gil Domínguez: la postura restringida, entiende que el “afectado” es aquel titular de un clásico derecho subjetivo, el que sufre un daño directo (Barra, Tawil, Bianchi, Comadira).
La moderada expresa que la legitimación procesal del “afectado” posibilita que toda persona que sufra una “afectación” con fundamento en la discriminación, en lo relativo a los derechos que protegen al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, como así los derechos de incidencia colectiva en general dan lugar a la interposición de la acción de amparo.
La legitimación procesal del “afectado” incluye situaciones en que la misma afectación es compartida con otros, que invocan su porción subjetiva (cuota parte) de interés común o colectivo (Bidart Campos, Gozaini, Sabsay, Gordillo, Sagües).
Otra postura sostiene que cualquier persona, invocando la defensa de la legalidad o una disfunción socialmente relevante, puede iniciar la acción (Eduardo Jiménez, De Santis).
Precisamente, la ley 13.928 otorga amplia legitimación para el ejercicio de la acción a los titulares de los derechos lesionados y al Estado en caso de afectación de derechos de incidencia colectiva, otorgando legitimación activa al afectado ( “Fundamentos de la Ley 13.928” , pub. en
www.gob.gba.ar ).
Ha sostenido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que la legitimación para iniciar la acción de amparo, considerando que la sanción del nuevo texto constitucional legitima activamente al afectado, entendiéndose por tal a quien sea lesionado en forma directa o indirecta (refleja) en el disfrute de sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, los Tratados y Leyes, es decir, que tenga un interés jurídico suficiente como es el caso de autos ( argto. jurisp. SCBA, Ac. 70117 del 23/12/2009, Ac. 91.806 del 19/3/2008, Ac. 68.080 del 8/7/2008, Ac. 65.100 del 10/10/2007, entre otros ).
El art. 20 ap. 2 de la Constitución Pcial. expresa que “l a garantía de amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos...”.
Este artículo no contempla la legitimación para iniciar el amparo a diferencia del art. 43 2do. párr. de la Constitución Nacional.
La ley 13.928 regula la acción de amparo en la Provincia de Buenos Aires.
El art. 4 señala que tienen legitimación para accionar por vía de amparo el Estado y toda persona física o jurídica, que se encuentre afectada en sus derechos o intereses individuales o derechos de incidencia colectiva.
Ello va de la mano de los arts. 31, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Des pués de la reforma de 1994, se ha constitucionalizado el amparo ( ver “in extenso” “Convención Nacional Constituyente”, pág. 4039 y sgtes., en que los convencionales tratan la cuestión referida a la legitimación de los amparistas ).
El art. 43 de la Constitución Nacional prevé que podrá interponer acción de amparo el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, contra cualquier forma de discriminación y ante la vulneración de los derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como de los derechos de incidencia colectiva en general.
Estos derechos son de carácter ejemplificativo ( ver Humberto Quiroga Lavié, “El amparo colectivo”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1998, pág. 211 ).
Todos sabemos lo que significa una escuela en una zona de esta ciudad densamente poblada, que va más allá de la educación, enseñanza, sino que tiene otro significado: la calidad de vida, la contención, la inclusión social, igualdad de oportunidades, tener un lugar de pertenencia, en definitiva estoy hablando de los derechos humanos que deben gozar todos los habitantes de esa comunidad ( Osvaldo A. Gozaini, “La noción de afectado a los fines de acreditar la noción procesal del amparo”, púb. en El Derecho, 1966, pág. 1004 y sgtes.; Morello Augusto Mario, Vallefín Carlos, “Régimen procesal del amparo”, pág. 211; Néstor Pedro Sagües en Estudios de Derecho Procesal Constitucional – IV – Director Julio B. Maier en “Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos”, pág. 183 y sgtes.; Augusto Mario Morello, “Acceso al derecho procesal civil”, Tomo II, pág. 1155 y sgtes; civil” tomo II, pág. 1155 y sgtes.; Adolfo Rivas, “El amparo”, pág. 416 y sgtes.; María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina” Comentada y Concordada – el amparo colectivo pág. 366 y sgtes.; Néstor Pedro Sagües, “Derecho procesal constitucional: acción de amparo”, pág. 357 y sgtes. ).
En un caso similar al de autos, se ha dicho que el acceso a la educación de los menores se trata de un derecho de incidencia colectiva, admitiéndose la legitimidad promiscua del Asesor Tutelar para demandar aquél derecho y obligar al Estado a la construcción de una escuela ( Suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo , La Ley, Bs. As. del 18/2/2002, pág. 36 ).
Este derecho de los niños y adolescentes a la educación pública y gratuita en un establecimiento educativo cercano a su residencia se encuentra expresamente contemplado en el art. 15 de la ley 26.061.
Por estos fundamentos se hace lugar al agravio planteado.
III: Apresuramiento del rechazo del amparo:
En el caso de autos, negar el acceso a la jurisdicción que tiene raigambre constitucional y, encontrándose en juego derechos constitucionales de incidencia colectiva, como es la educación, la igualdad, la no discriminación debe ser analizada con suma prudencia.
Tal evaluación requiere una cuidadosa y severa ponderación de las circunstancias de hecho y derecho que a la luz del art. 15 de la Constitución Pcial. asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial (argto. jurisp. Cám. Apel. Civ. y Com., San Martín, Sala II, causa N° 52.391, RSD 389/2 del 29/10/2002 Cám. Apel. Civ. y Com., Quilmes, Sala II, causa N° 6.293, RSI 59/3 del 22/4/2003 ) .
El amparo aquí está dado como un mecanismo de protección resultando la vía idónea para la tutela efectiva de los derechos analizados ( argto. art. 15 de la Const. Prov.; art. 35 de la Conv. Americana de Derechos Humanos; doct. Osvaldo A. Gozaini, “Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de legitimación procesal”, L.L. Boletín del 14/4/2005; mismo autor, “Derecho Procesal Constitucional. Amparo”, pág. 116 y sgtes.; Agustín M. Morello y Claudia B. Sbdar, “Acción popular y procesos colectivos”, Ed. Lajouane, 2007 ).
Puesto en conocimiento del Tribunal los hechos expresados en la demanda por los legitimados activos, necesariamente se debe abrir la vía judicial, pues como puede observarse éstos no han recibido respuesta a la denuncia de vulneración de derechos constitucionalmente reconocidos en otras instancias ( arts. 5, 14, 25, 75 inc. 22 y ccdtes. de la Constitución Nacional, arts. 1, 15 y 16 de la ley 26.061, arts. 1, 2, 5 , 28, 38 de la ley 5.708 ).
Agrego que se deben mantener las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio ( art. 15 y 18 de la Constitución Nacional; ver fs. 135 ).
Por estos fundamentos se hace lugar a la apelación deducida por los amparistas y la Asesora de Incapaces.
ASÍ LO VOTO
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:
Considero que corresponde, por mayoría: I) Hacer lugar al recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, y remitir a los autos a primera instancia para que por intermedio de juez hábil, continúen su tramitación. II) No imponer costas en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y el estado del proceso (art. 68 segundo párrafo del CPCC). III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).
ASÍ LO VOTO
Los Sres. Jueces Dres. Ricardo D. Monterisi y Nélida I. Zampini votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
En virtud del acuerdo que antecede, se dicta por mayoría, la siguiente sentencia: I) Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de fs. 112-119, y se remiten los autos a primera instancia para que por intermedio de juez hábil, continúen su tramitación. II) No se imponen costas en atención a la naturaleza de la cuestión debatida y al estado del proceso (arg. art. 68 segundo párrafo del CPCC). III) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12 del CPCC). Devuélvase.
Roberto J. Loustaunau Ricardo D. Monterisi
Nélida I. Zampini
Secretario

Proyecto de Ley

Presentaron un proyecto de ley para penalizar el trabajo infantil.22/2/2010 ( IProfesional.com, disponible en http://www.iprofesional.com.ar )
“... El di­pu­ta­do kirchnerista y je­fe de abo­ga­dos de la Con­fe­de­ra­ción Ge­ne­ral del Tra­ba­jo (CGT), Héc­tor Re­cal­de, pre­sen­tó un pro­yec­to de ley pa­ra ti­pi­fi­car co­mo de­li­to el tra­ba­jo in­fan­til, y apli­car san­cio­nes pe­na­les a los di­rec­ti­vos o ge­ren­tes de las em­pre­sas que con­sien­tan ese ti­po de prác­ti­cas “pa­ra sí o pa­ra ter­ce­ros”.
La ini­cia­ti­va es­ta­ble­ce la in­cor­po­ra­ción al tí­tu­lo V “De­li­tos con­tra la li­ber­tad” del Có­di­go Pe­nal, de un ca­pí­tu­lo I bis, de­no­mi­na­do “De­li­tos con­tra la Sa­lud e In­te­gri­dad de los Me­no­res”.
En ese mar­co, se dis­po­ne el agre­ga­do de un ar­tí­cu­lo 149 quá­ter, el que es­ta­ble­ce que “se­rá re­pri­mi­do con pri­sión de 2 a 4 años el que uti­li­za­re a un me­nor de 16 años, pa­ra tra­ba­jar en pro­ve­cho pro­pio o de un ter­ce­ro”.
El matutino Buenos Aires Económico destaca que el tex­to de au­to­ría de Re­cal­de indica que “la pe­na pre­vis­ta en el pá­rra­fo pre­ce­den­te no se­rá apli­ca­ble en los ca­sos con­tem­pla­dos en el ar­tí­cu­lo 189 bis de la ley 20.744 - Ley de Con­tra­to de Tra­ba­jo- (t. o. 1976) y sus mo­di­fi­ca­to­rias”.
El tex­to tie­ne asi­mis­mo un ar­tí­cu­lo 149 quin­que, en el que se pun­tua­li­za que “cuan­do se tra­ta­re de una per­so­na ju­rí­di­ca, to­do di­rec­tor, sín­di­co, ad­mi­nis­tra­dor, miem­bro de la co­mi­sión fis­ca­li­za­do­ra o ge­ren­te de la so­cie­dad, que con­sin­tie­re de cual­quier mo­do que el me­nor tra­ba­ja­re en pro­ve­cho de aqué­lla, se­rá re­pri­mi­do con la mis­ma pe­na”.
De acuer­do con los fun­da­men­tos de la ini­cia­ti­va, con la fi­gu­ra pe­nal que se pre­ten­de in­tro­du­cir, “se tien­de a pre­ve­nir y san­cio­nar el acu­cian­te pro­ble­ma del tra­ba­jo in­fan­til que re­per­cu­te tan ne­ga­ti­va­men­te en lo eco­nó­mi­co y so­cial, y en el ám­bi­to de los de­re­chos hu­ma­nos, aten­tan­do con­tra el de­sa­rro­llo fí­si­co, men­tal, es­pi­ri­tual, mo­ral y so­cial de ni­ños y ado­les­cen­tes, ori­gi­nan­do gra­ves con­se­cuen­cias co­mo el da­ño de­fi­ni­ti­vo de su cuer­po en cre­ci­mien­to y la de­ser­ción es­co­lar”.
Lue­go de enu­me­rar un am­plio lis­ta­do de nor­mas pro­tec­ti­vas de los de­re­chos de los me­no­res, el tex­to de Re­cal­de se­ña­ló que “pa­ra lo­grar una apli­ca­ción efec­ti­va de to­do el ple­xo nor­ma­ti­vo exis­ten­te, re­la­ti­vo a la pro­hi­bi­ción del tra­ba­jo in­fan­til, se ha­cen ne­ce­sa­rios no só­lo me­dios de vi­gi­lan­cia, con­tra­lor o ins­pec­ción si­no me­di­das que ha­gan to­tal­men­te efi­caz su cum­pli­mien­to ta­les co­mo la fi­gu­ra pe­nal que se pre­ten­de in­tro­du­cir” ...”.

martes, 2 de marzo de 2010

Presentacion del Libro del Dr. Carlos A. Romano


Conferencia Testimonial Gabriela Arias Uriburu


Reforma a las Sociedades Comerciales

Reforma a la mayoría de edad y capacidad para constituir sociedades comerciales Reforma a la mayoría de edad y capacidad para constituir sociedades comerciales
Por Horacio Roitman y Hugo Aguirre
Los autores anlizan la reciente norma que modifica la edad en que los individuos adquieren su mayoría de edad, con especial énfasis en la la capacidad para constituir sociedades comerciales
Sumario : I. Introducción.– II. Capacidad: a) Regla general; b) Inhabilitados; c) Menores, dementes y sordomudos; d) Emancipados; e) Habilitaciones del Código de Comercio; f) Menor trabajador o profesional; g) Interdictos.– III. Prohibiciones e incompatibilidades.– IV. Restricciones en la LSC.– V. Los menores y la administración societaria.– VI. Conclusiones
I. Introducción
En su sesión del pasado 2/12/2009, el Senado de la Nación dio sanción definitiva a la ley 26.579 (1) , que modifica los arts. 126, 127, 128, 131, 132, 166, inc. 5, 168, 264 quater, inc. 2 (es derogado), 265 (le agrega un párr. 2), 275, 306, inc. 2, y 459, CCiv., y deroga los arts. 10, 11 y 12, CCom. En síntesis, la norma modifica la edad en que los individuos adquieren su mayoría de edad, disminuyéndola de 21 a 18 años en todo nuestro derecho, adecuándose de este modo a la normativa internacional (2) y a la legislación vigentes en los países del Mercosur.
Hemos tratado en otras oportunidades (3) la cuestión de la capacidad para constituir sociedades comerciales, y nos parece oportuno hacer una nueva aproximación al tema en un breve repaso, esta vez bajo la luz de la novedad legislativa.
II. Capacidad
En materia de capacidad para la constitución de sociedades comerciales rige el régimen general del derecho común. La capacidad e incapacidad está reglada por el régimen general establecido en el libro I, “De las personas”, CCiv., arts. 30 y ss. (personas jurídicas) y arts. 126 y ss. (personas físicas), y la sección III, tít. I, cap. II, “De los que pueden contratar”, en los arts. 1160 y ss. (4) . Por otra parte, el CCom. reglamenta la capacidad legal para ejercer el comercio en los arts. 9 y ss. Tanto la incapacidad de hecho como de derecho son excepciones a la regla de la capacidad. A su vez, existen incapacidades de hecho absolutas y relativas.
Y en la especialidad de las sociedades comerciales, la capacidad de las partes en la constitución debe analizarse desde dos aspectos, como señala Halperin (5) : (i) en función de la responsabilidad que en el tipo se determina y (ii) en función de los bienes que se van a aportar.
En este breve repaso volvemos (6) a analizar las normas que conforman el régimen de capacidad para la constitución de sociedades comerciales, que luego de la reforma al régimen de mayoría de edad ha quedado configurado de la siguiente manera.
a) Regla general
Las personas adquieren su plena capacidad a partir de los 18 años, pudiendo realizar por sí todos los actos jurídicos. Podrán formar parte de una sociedad, a menos que se encuentren incapacitados, inhabilitados o su situación sea incompatible con la participación en la sociedad en cuestión (arts. 128 y 129, CCiv.).
b) Inhabilitados
Los inhabilitados (art. 152 bis, CCiv.) tienen una capacidad general atenuada, pudiendo constituir sociedad con la conformidad de su curador. En caso de judicialización de la cuestión por desacuerdo entre el inhabilitado y el curador, la cuestión deberá ser resuelta por el juez que dispuso la inhabilitación, quien deberá tener en cuenta:
i) La responsabilidad del tipo social que se pretende constituir y los aportes a realizar por el inhabilitado.
ii) Los motivos puntuales por los que fuera dispuesta la inhabilitación, su subsistencia y actual incidencia en la participación societaria que pretende.
iii) Las restricciones especiales que la decisión judicial de inhabilitación pueda haber dispuesto. Por ejemplo, puede vedar al inhabilitado la realización de ciertos actos.
c) Menores, dementes y sordomudos
Los menores de 18 años, dementes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito están incapacitados para obrar. La ley sólo les permite actuar a través de su representante necesario, que será el padre o la madre, o ambos, el tutor o el curador, según el caso (arts. 54, 55, 274, 294, 297, 434, 435, 443 y 444, CCiv.)
Constituir una sociedad en la que los socios responden ilimitadamente por las obligaciones sociales puede significar un perjuicio futuro para el incapaz, en mérito de que se compromete su patrimonio en los negocios sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones los socios no se obligan con su patrimonio respecto de las deudas sociales, pero puede existir una responsabilidad ilimitada en el período de formación hasta su inscripción definitiva. Al tratarse de un acto de disposición que implica aportes patrimoniales, para constituir sociedad a nombre del menor, el representante deberá pedir la correspondiente autorización judicial. Cuando se tratare de sociedades de responsabilidad ilimitada, teniendo en cuenta el perjuicio que ello puede implicar para el menor, el juez no debería otorgar su autorización, lo que se concluye de la aplicación analógica de los arts. 28 y 29, LSC. Cuando se trate, en cambio, de sociedades de responsabilidad limitada o por acciones, el juez deberá apreciar el caso concreto en interés del incapaz, teniendo siempre en cuenta la responsabilidad ilimitada que se asume en el período de formación (7) ; además del compromiso futuro que la actuación en calidad de socio exige y los riesgos inherentes a todo emprendimiento empresario. El representante del incapaz deberá contar con la autorización judicial respectiva al momento de constituirse la sociedad, en cumplimiento de la normativa que en el CCiv. se dispone, sin hacer distinción en cuanto al tipo de sociedad ni limitaciones para el caso (8) .
d) Emancipados
Bajo el anterior sistema (9) los menores emancipados por matrimonio y por habilitación de edad tenían una capacidad general limitada, pudiendo actuar por sí solos con las limitaciones legales correspondientes (arts. 131, 134 y 135, CCiv.), por lo que podían constituir sociedades.
El nuevo art. 131, CCiv. mantiene el instituto de la emancipación por matrimonio pero deroga el de la emancipación por habilitación de edad. El motivo es evidente: adquiriéndose ahora la mayoría de edad a los 18 años, la emancipación por habilitación de edad resultaría redundante (10) . Por lo demás, la cuestión en su esencia no ha variado luego de la reforma; la diferencia es que la ahora emancipación por matrimonio podrá ocurrir hasta los 18 años y no hasta los 21 como en el sistema anterior.
Richard y Muiño (11) opinan que la prohibición de afianzar obligaciones les veda la posibilidad de que estos menores puedan constituir sociedades de responsabilidad solidaria e ilimitada ya que se asimila a ésta con el carácter de una fianza. Halperin (12) , por su parte, sostiene que tal responsabilidad no se puede considerar jurídica ni comercialmente una fianza, por lo que pueden formar parte de sociedades de cualquier tipo.
En lo que se refiere a la posibilidad de constituir sociedades de tipos que establecen la responsabilidad solidaria e ilimitada por las deudas sociales seguimos adhiriendo a la opinión que opta por la prohibición, con fundamento en el espíritu del art. 134, inc. 3, CCiv., ya que independientemente de la discusión sobre si la garantía es a título de fianza o de otro carácter, el hecho es que, en definitiva, el socio de una sociedad con responsabilidad solidaria e ilimitada responde por deuda ajena (de la sociedad).
e) Habilitaciones del Código de Comercio
El art. 4, ley 25.579 deroga los arts. 10, 11 y 12, CCom., en la misma sintonía (13) que opera respecto del art. 131, CCiv. en lo relativo a la emancipación por habilitación de edad. En consecuencia desaparecen los supuestos de menores autorizados para ejercer el comercio y de menores asociados al comercio del padre de la madre o de ambos. Con el nuevo sistema, a partir de los 18 años los individuos cuentan con plena capacidad para el ejercicio del comercio.
f) Menor trabajador o profesional
Se mantiene el supuesto del menor adulto (de 14 a 18 años) que trabaja (art. 283, CCiv.) o que obtuvo título habilitante para el ejercicio de una profesión (art. 128, CCiv.), quien puede disponer y administrar los bienes adquiridos con el producido de su trabajo o profesión. Conforme a los arts. 128 y 283, CCiv., con dichos bienes puede, entre otras cosas, formar parte de una sociedad.
g) Interdictos
Los interdictos están inhabilitados por el tiempo que dura su condena (art. 12, CPen.), pero quedan sujetos al régimen de curatela. Podrán formar parte de una sociedad si cuentan con debida actuación de su representante, el curador, y la venia judicial para el acto.
III. Prohibiciones e incompatibilidades
Existe también un régimen de prohibiciones e incompatibilidades disperso en diversos cuerpos normativos, a tener en cuenta al momento de constituir una sociedad. La diferencia entre las incapacidades y las prohibiciones e incompatibilidades está en que las primeras se establecen en tutela de los mismos incapaces y las segundas, en cambio, en protección de determinados intereses públicos o particulares de terceros. Ese régimen no ha sido afectado por la reforma de la ley 25.579.
Recordamos que las prohibiciones e incompatibilidades más relevantes son:
a) El comerciante fallido queda inhabilitado desde la fecha de la quiebra, no pudiendo ejercer el comercio, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, tampoco integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas (arts. 238, LCQ y 264 y 286, LSC). Si el fallido es una persona jurídica, la inhabilitación se aplica también a las personas que integraron los órganos de administración desde que se produjo la cesación de pagos (art. 234, LCQ).
b) Los martilleros se rigen por la ley 20.266, que en su art. 15 dispone que “pueden constituir sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el CCom., excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate”.
c) La ley 25.028, en su art. 105, declara aplicable subsidiariamente para la materia del corretaje todo lo dispuesto para los martilleros, con lo que la situación ha quedado equiparada en ambos casos.
d) Los magistrados, por incompatibilidad de estado, tienen prohibido ejercer el comercio (art. 22 CCom. y leyes 13998 y 21341).
d) También por incompatibilidad de estado, no pueden ejercer el comercio las corporaciones eclesiásticas ni los clérigos mientras vistan traje clerical (art. 22, CCom.). Tampoco pueden contratar sociedad los religiosos profesos de uno u otro sexo (art. 1160, CCiv.).
e) Los escribanos están imposibilitados para constituir sociedades salvo que se trate de una SA, en virtud de los arts. 7 y 8, ley 14.054.
g) Los factores se encuentran limitados por la prohibición que surge del art. 141, CCom., que dispone: “...ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni ajeno, en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con expresa autorización de su principal”.
h) Los despachantes de Aduana (art. 36, CAd.) tienen la prohibición de constituir sociedades que tienen por objeto esa actividad.
IV. Restricciones en la LSC
Finalmente, la LSC dispone además una serie de restricciones para ciertos contratantes de sociedad:
a) El art. 27, LSC impone un límite a las personas casadas entre sí; que sólo pueden integrar entre ellas sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
b) Las sociedades por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones (art. 30, LSC).
c) El art. 31, LSC establece límites a la toma de participación de una sociedad en otras sociedades, exceptuándose el caso de las que tengan objeto financiero o de inversión.
d) El socio integrante de una sociedad colectiva, no puede formar parte de otra que signifique actos de competencia, salvo consentimiento expreso y unánime de los socios (art. 133, LSC).
e) Los herederos menores de edad, en los casos de indivisión forzosa impuesta por el causante o por el cónyuge supérstite (arts. 51 y 53, ley 14.394), deben ser socios con responsabilidad limitada; y el contrato constitutivo, tener la aprobación del juez de la sucesión (arts. 28 y 29, LSC).
V. Los menores y la administración societaria
En cuanto a la capacidad para administrar de los menores emancipados, entendemos que los menores emancipados por matrimonio pueden ser administradores societarios (14) . Ello así, ya que para ser administrador societario basta con contar con capacidad para ejercer el comercio (art. 264, inc. 1, LSC, analógicamente extensible a los restantes tipos sociales), o sea que basta con contar con la libre administración de bienes (art. 9, CCom.), categoría dentro de la que se encuadran los menores emancipados por matrimonio (art. 135, CCiv.).
El hecho de que estos menores respondan solidariamente e ilimitadamente por los daños que causen en su actividad como administradores no obsta a nuestra conclusión, ya que en este caso se tratará de supuestos de responsabilidad por la conducta propia del menor y no por actos de un tercero, que es el fundamento de la analogía con el art. 134, inc. 3, CCiv. La responsabilidad civil por los daños causados por los menores emancipados por sus actos propios no está prohibida en el CCiv., aplicándose en consecuencia la regla de la plena capacidad.
En cuanto a los menores trabajadores o profesionales (arts. 128 y 283, CCiv.), entendemos que los mismos cuentan con capacidad suficiente para desempeñarse como administradores societarios, en tanto lo hagan en el marco de su trabajo o profesión, dentro del cual cuentan con plena capacidad de administración.
Respecto del peligro de que a través de responsabilidades civiles inherentes a la función de administrador social vean comprometida la totalidad de su patrimonio –el que es fruto de su trabajo y el que no lo es– no rebate nuestra postura, ya que es el mismo riesgo de responsabilidad civil por actos propios que corren estos menores por el ejercicio de su trabajo o profesión.
VI. Conclusiones
La reforma que efectúa la ley 26.579, al fijar la mayoría de edad a partir de los 18 años, no altera en sustancia el régimen de capacidad para la constitución de sociedades comerciales.
A partir de los 18 años todos los individuos que no se encuentren incapacitados, inhabilitados o cuya situación sea incompatible con la participación en la sociedad en cuestión, podrán constituir sin restricciones sociedades comerciales de cualquier tipo social. También podrán hacerlo los menores emancipados por matrimonio, siempre que se trate de tipos sociales que limiten la responsabilidad personal de los socios.
La novedad de la derogación de los institutos de la emancipación por habilitación de edad, de menores autorizados para ejercer el comercio y de menores asociados al comercio del padre, ha simplificado en cierto modo las cosas. Ya no será necesario requerirle a un individuo de 18 años que acredite su capacidad para constituir una sociedad, sino que la misma se presumirá con la sola acreditación de su edad.
Finalmente, los menores emancipados pueden desempeñarse como administradores societarios, así como aquellos que trabajen o sean profesionales, en el marco de su respectivo trabajo o profesión.
(1) Producto del proyecto de ley presentado el 17/4/2008 por el senador Rubén H. Giustiniani, que giró bajo el expte. 995-S/2008 en el Senado y con el 152-S/2008 en Diputados, sancionado como ley por insistencia del Senado en sesión del 2/12/2009.
(2) Art. 1, Convención Internacional de los Derechos del Niño: “Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
(3) Roitman, Horacio, Aguirre, Hugo A. y Chiavassa, Eduardo N., (colabs.), “Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 178 y ss.; y Roitman, Horacio, Aguirre, Hugo y Chiavassa, Eduardo N., “Manual de sociedades comerciales”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 41 y ss.
(4) Para mayor amplitud ver: Beluscio, Augusto y Zannoni, Eduardo, “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, ts. I y V, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, ps. 125 y ss. y 778 y ss.; Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ts. I y III-B, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 70 y ss. y 597 y ss.; Rivera, Julio César, “Código Civil comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2004, ps. 233 y ss. y 171 y ss.
(5) Halperin, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, vol. I, 3ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 237.
(6) Hemos hecho un tratamiento más amplio en las obras mencionadas en la nota 3.
(7) Halperin, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, cit., ps. 237 y 238.
(8) Richard, Efraín H. y Muiño, Orlando M., “Derecho Societario”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 116.
(9) Ver nota 3.
(10) Es evidente que ha existido además una opción de política legislativa por el legislador, ya que del tenor del art. 131, CCiv. los menores de 18 años pueden contraer matrimonio y en consecuencia emanciparse antes de dicha edad, mas no pueden emanciparse por habilitación. Evitamos emitir opinión al respecto, la que escaparía a los límites de esta breve reseña. El tema seguramente será abordado por otro de los autores del presente suplemento, a cuyos aportes remitimos.
(11) Richard, E. H. y Muiño, O. M., “Derecho…”, cit., p. 114.
(12) Halperin, I., “Curso...”, cit., ps. 240.
(13) Estimamos que el motivo ha sido el mismo. Ver nota 10.
(14) Roitman, “Ley de Sociedades…”, cit., t. IV, p. 446

Mayoria de edad 18 años

La mayoría de edad a los 18 años.24/2/2010 ( Edgardo Saux, La Ley, pág. 1/4 )
“... Singularidades de la obligación alimentaria
Ya hemos hecho referencia a que la modificación impuesta por la ley 26.579 al Código Civil, puntualmente en el artículo 265 (dentro del régimen de las obligaciones paternas derivadas del ejercicio de la patria potestad), siguiendo un lineamiento que se había reiterado en proyectos de ley preexistentes sobre la materia, establece que más allá de que la plena capacidad de hecho se adquiere el día en que se cumplen los dieciocho años, subsiste la obligación alimentaria de los padres hasta los veintiuno, salvo que el propio hijo (o "el padre" —así dice el texto de la norma, que pareciera obviar el ejercicio conjunto inherente a ambos progenitores salvo familia monoparental—) acrediten que él cuenta con recursos suficientes para proveérselos a sí mismo.
(...)
Marcos Córdoba ... menciona que salvo aquellos supuestos en los cuales los menores que han comenzado sus estudios (normalmente, universitarios) conviven con sus padres, el otorgamiento de la mayoría de edad y con ello el cese del deber alimentario inherente al ejercicio de la patria potestad por haber alcanzado los dieciocho años, provoca que en muchos casos ese joven deba abandonar su incipiente carrera, por la imposibilidad material de proveerse el sustento mientras la cursa sin el apoyo económico familiar. En tales casos, la jurisprudencia nacional registra varios precedentes en los cuales se ha condenado a padres no convivientes a mantener el costo de esos estudios aun cumplida la mayoría de edad (a los veintiún años), hasta que los mismos concluyeran ...
En vinculación ya con la reciente ley 26.579, Néstor Solari, proclamándose partidario de la previsión analizada, marca con buen tino las diferencias de matices entre la obligación alimentaria derivada de la patria potestad de la generada en el mero parentesco; apuntando que en el primer caso nada debe probarse (en punto a la existencia de bienes o recursos propios del hijo) para su operatividad, mientras que en el segundo se requiere la acreditación de tal carencia. Y añade que en la estructura del nuevo artículo 265 la nueva ley exime como regla de la prueba de esa falta de recursos propios, pero permite contraprobar, lo que mas allá de lo que la norma dice, naturalmente estará en cabeza de los padres alimentantes y no del propio hijo alimentado. Finalmente —y coincidimos— proclama que la administración y disposición de los fondos recibidos estará en manos del hijo y no de los padres, ya que la regla incorporada no modifica su rol de personas plenamente capaces.
Claudio Belluscio resalta que la obligación prevista en la nueva norma alcanza a los hijos matrimoniales, adoptivos o extramarimoniales —por cuanto el artículo 240 no ha sido modificado—, y que su extensión cuantitativa es la determinada por el artículo 267 (alimentación, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad); siendo la misma común a ambos progenitores cuando conviven y ejercen la patria potestad conjunta. Coincide también con la referencia hecha supra de que el legislador pudo prever la extensión de la misma más allá de los veintiún años, cuando se curse una carrera universitaria (que, normalmente, no se termina antes de esa edad), debiendo extendérsela hasta el momento en que los estudios concluyan, siempre que se acredite que se cumplen de manera regular.
... La "cláusula válvula" o general
Doctrinariamente se ha puesto de resalto la provechosa incorporación en la reforma de la disposición prevista en el artículo 5° de la ley 26.579 que a los fines de evitar "incompatibilidades internas" consagra una suerte de cláusula general, según la cual "Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los dieciocho años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los veintiún años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta". Ello deja a salvo situaciones singulares, cuya no modificación puntual pudiera generar dudas en orden a cómo interpretarlas.
... La emancipación matrimonial y el art. 166, inc. 5° según ley 26.449
(...)
... mas allá de que en apariencia la ley 26.579 suprime sólo la emancipación dativa o por habilitación de edad y deja subsistente la matrimonial, en realidad prácticamente lo hace con ambas (o mejor dicho, de hecho lo hace con el instituto de la emancipación civil, a la cual se podía acceder por dos vías, que eran la matrimonial o la dativa).
Ello es así por cuanto en la medida en que no haber cumplido los dieciocho años implica un impedimento matrimonial (para el contrayente varón y para la mujer), en principio no habrá efecto emancipatorio alguno, ya que siendo mayores de edad (a partir de la reforma reciente), quienes decidan casarse habiendo llegado a esa edad no necesitan autorización paterna alguna, y cuentan con la libre administración y disposición de sus bienes, tanto los adquiridos con el fruto de su trabajo o profesión como respecto de los habidos a título gratuito.
El único supuesto —francamente inusual, al menos a nivel estadístico— en el cual operaría la emancipación matrimonial sería el del artículo 167 (no modificado), que es el que prevé que alguno (o ambos) contrayentes fueran menores de dieciocho años, y se requiera para autorizar el connubio la dispensa judicial, que la propia norma califica como "excepcional", y sólo viable cuando "el interés de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretenden casarse y los padres y representantes legales del que fuera menor".
... al no haberse modificado el artículo 133 (en tanto, además de declarar irrevocable la emancipación matrimonial aunque el matrimonio se disuelva en la menor edad, haya o no hijos, dispone que la nueva aptitud nupcial recién se adquiere una vez alcanzada la mayoría de edad), esa restricción a la capacidad civil del emancipado por matrimonio siendo menor de dieciocho años consistente en que no podrá volver a casarse —si ese primer matrimonio se anuló o se dejó sin efecto por divorcio vincular— hasta la mayoría de edad, en la práctica también resulta de aplicación residual casi nula, en función del achicamiento del momento cronológico a partir del cual se adquiere ahora la plena capacidad ...”.

Abuso Sexual

ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL. Fellatio in ore. TENTATIVA. Ataque de epilepsia simulado por la víctima. CAUSAL DE NO PUNIBILIDAD: DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DEL DELITO (Art. 43 del Código Penal). RECHAZO: desistimiento que estuvo motivado en circunstancias imprevistas y ajenas a su voluntad
"Mendieta, Carlos Eduardo s/recurso de casación" – CNCP – 14/09/2009
“Al margen de la opinable precisión del texto de la ley 25.087, ha sido siempre doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que debe indagarse el verdadero alcance de la ley mediante un examen atento de sus términos, que consulte la racionalidad del precepto y los fines que las informan.
“En este sentido, no puede omitirse que entre los motivos que impulsaron la reforma operada mediante la ley 25.087, precisamente se destacó el intento de incluir la fellatio in ore como un modo más de acceso carnal.”
“Basta consultar los pormenorizados debates parlamentarios, entre los que se destaca la intervención del por entonces presidente del Senado de la Nación, el senador GENAUD, para disipar cualquier duda respecto de cuál ha sido el preciso alcance que se pretendió con el aditamento "por cualquier vía". El citado legislador expuso que "...como consecuencia de la ampliación del tipo penal, al hablarse de acceso carnal por cualquier vía, con el afán de incorporar lo que se llama fellatio in ore, quedamos expuestos a que si contraponemos o exageramos la figura, el dedo en la oreja o en la boca también constituiría penetración en una cavidad del organismo. Está en la buena interpretación que hagan los jueces el producir las soluciones apropiadas. La ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violación, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la víctima. Ahí estuvo, entonces, el objetivo que persiguieron los legisladores que impulsaron este proyecto de ley (...) Por lo tanto, aceptamos la propuesta tal como fue girada por la Cámara de Diputados y realizamos este planteo a efectos de que sirva como fuente de interpretación de los jueces" (el resaltado me pertenece).”“Es por todo ello que considero que la inmisión del pene del autor en la boca de la víctima debe ser considerada como constitutiva del "acceso carnal por cualquier vía" previsto por el art 119, tercer párrafo, del C.P., puesto que un adecuado análisis teleológico de la norma impide asignarle al concepto de "acceso carnal" los mismos alcances que tenían en su anterior redacción, por cuanto tornaría en estéril al aditamento "por cualquier vía" con la que se pretendió ampliar al tipo penal bajo estudio.”
“Es dable remarcar que el art. 42 del C.P. establece que `el que con el fin de cometer un delito comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas por el artículo 44´.”
“Así pues, si consideramos que en el presente caso (Nro. 4) MENDIETA tomó del brazo a la menor M la trasladó en su bicicleta hasta una casa abandonada y, una vez allí, le solicitó que hiciera todo lo que él le pedía, debemos concluir que el encartado ya había comenzado un curso de acción tendente a la perpetración de un abuso sexual, al punto tal, que prácticamente se situó en un punto temporal inmediatamente anterior a la consumación misma del tipo legal.”“Por otro lado, resta dilucidar si el tramo fáctico final del suceso imputado ("la niña adujo ser epiléptica, fingiendo un ataque, cayendo al suelo y realizando movimientos espasmódicos. Tal situación desconcertó al encausado, quien se dio a la fuga ") permite considerar que haya existido un desistimiento voluntario por parte de MENDIETA.”
“En este sentido, el art. 43 del C.P. establece que `el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito´.”
“La tentativa sólo puede desistirse mientras que para el autor sea factible alcanzar la consumación típica. Si, por el contrario, el autor advierte el surgimiento de ciertos obstáculos imprevistos ajenos a su voluntad, que impidan o entorpezcan seriamente la prosecución del fin ilícito perseguido, la chance de abandono ya no puede ser imputada al agente como una obra voluntaria suya. Pues, en tales supuestos, el declinar del autor no se motivó en una renuncia a un delito que creía que aún podía cometer, sino que simplemente constituyó una reacción frente a lo que el autor consideró una frustración de sus planes.”
“En el presente caso, advierto que el ataque de epilepsia simulado por la víctima se erigió en una interferencia imprevista y ajena a la voluntad de MENDIETA, que constituyó un serio obstáculo para perpetrar el ilícito del modo que había pretendido, según su plan. Así pues, cuando el encartado abandonó su intento abusivo, ya no existía en él una certeza acerca de la factibilidad de poder alcanzar la consumación típica.”
“De este modo, fue el surgimiento de graves impedimentos para lograr su propósito lo que lo motivó al imputado a abandonar su tentativa, lo que permite concluir que su desistimiento no obedeció a su exclusiva decisión voluntaria, sino que estuvo motivado en circunstancias ajenas a su voluntad.”
“Por tales razones, considero que el obrar de MENDIETA no puede ser beneficiado con las previsiones del art. 43 del C.P..”