DOCTRINA

Reclamo indemnizatorio por la falta de comunicación con el hijo o por su obstrucción.

"... aun cuando los padres estén separados y el hijo viva con uno de ellos, ambos conservan el derecho de tener una adecuada comunicación con el mismo, lo cual significa no solamente visitarlo, permanecer y comunicarse con él tanto en forma personal como por cualquier otro medio, sino también, intervenir en su educación. Recordamos en tal sentido, que el inc. 2° del art. 264 del Cód. Civil establece en su parte final el derecho del padre que no tenga el ejercicio de la patria potestad por no ejercer legalmente la tenencia, de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. Pero esas facultades de que gozan los padres no sólo constituyen un derecho ...sino también un deber, correlativo del derecho del hijo a tener contacto con sus padres y a ser criado y educado por ellos. Expresamente dispone el art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño (ley 23.849), que tiene vigencia constitucional (art. 75 inc. 22,Constitución Nacional), el derecho que tiene el niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con éstos de modo regular; lo cual es reiterado en el art. 10.2. Puede lamentablemente ocurrir que esa comunicación entre padres e hijos no se produzca, o que se lleve a cabo en forma muy esporádica, y ello por varios motivos, ya sea por falta de interés del padre, o por causas ajenas a él, como podría ser en razón de que se encuentre imposibilitado o se le haga muy dificultoso comunicarse en forma personal con el hijo -por estar recluido en prisión, o por vivir o trabajar en un lugar lejano, o porque en los hechos la madre se lo impida u obstruya esa comunicación-, o inclusive, por la negativa del propio hijo de ver al padre. Pues bien, se trata de determinar si el hijo puede reclamar al padre o a la madre un resarcimiento por los daños que pudo haberle causado esa ausencia de comunicación,o esa comunicación parcial, cuando ella resulte de la actitud omisiva del padre, o de la de la madre por haberle impedido o dificultado en mayor o menor medida al hijo tener contacto con el padre; como también, analizar si el padre no conviviente puede reclamar al otro los perjuicios que hubiera sufrido por haber este último obstruido o dificultado esa comunicación. Ello, sin perjuicio de las facultades que tienen los jueces mediante la aplicación de astreintes, o de sanciones que pueden llegar hasta la modificación del otorgamiento de la tenencia, para tratar de evitar que uno de los padres impida u obstruya arbitrariamente esa comunicación con el hijo. (...) ... esas actitudes de los padres ... no dan lugar a un derecho por parte del hijo a reclamar del padre o de la madre una indemnización por los perjuicios que le pudieron haber causado. Como tampoco, por parte del padre al que el otro progenitor le haya impedido u obstaculizado la libre yamplia comunicación con el hijo. ... el derecho por parte del hijo de tener una adecuada comunicación con sus padres (o por parte del padre con el hijo con el que no convive), no tiene como correlato una obligación stricto sensu por parte de los padres (o del padre conviviente), lo que hace que, ya sea el hijo, o el padre no conviviente, carezcan de un derecho subjetivo a reclamar una indemnización a quien haya omitido, obstaculizado o impedido esa comunicación. Creemos que en lugar de una verdadera obligación jurídica, existe lo que consideramos que constituye un deber moral de tener esa comunicación, que al exceder los márgenes de lo que constituye una obligación, no permite reclamar una indemnización por su incumplimiento. (...) ... para arribar a la solución que admitimos sobre la improcedencia indemnizatoria en el caso en análisis, no deja de tener relevancia lo que ... pusimos de relieve acerca de la prevalencia de los interesessuperiores de la estabilidad de la familia, así como de la conveniencia de procurar no deteriorar aún más la relación familiar existente. Por más débil que ella pudiera ser. (...) ... los reclamos indemnizatorios ya sea de hijos a padres, o de éstos entre sí ... podrían acarrear un mayor deterioro familiar, que debe a toda costa evitarse. (...) ... existen otros medios razonablemente eficaces como para procurar lograr la restitución de esa comunicación paternofilial. Es que el hecho de que no resulte procedente una indemnización ... no obsta a la facultad que tienen los jueces ... de aplicar astreintes al padre que haya omitido, obstruido o impedido esa comunicación, pues una conducta como la descripta implica el incumplimiento de un deber jurídico que resulta de una resolución dictada por un juez, siendo en tal caso aplicable el art. 666 bis del Cód. Civil, que autoriza expresamente una condenación de esa naturaleza. Como tambiénpuede el juez modificar en favor del padre no conviviente el otorgamiento que se hubiera resuelto de la tenencia en favor del otro padre, cuando este último hubiera incurrido en la conducta obstruccionista o impeditiva referida, pues tal actitud implicaría un incumplimiento de lo resuelto por el juez, aparte de que dicha modificación podría llegar a constituir la única forma de cumplir efectivamente con el régimen de comunicación establecido judicialmente o por acuerdo de los padres. El padre que incumpla con el régimen puede también incurrir en el delito de desobediencia, contemplado en el art. 239 del Cód. Penal; recordamos, asimismo, la sanción en el año 1993 de la ley 24.270 ...". (SAMBRIZZI, Eduardo A., Improcedencia del reclamo de daños por incumplimiento del pago de la cuota alimentaria y por la falta de comunicación con los hijos o su obstrucción, La Ley, T. 2003-A, pág. 1014). § 7221 CDN / 23.849. Art. 10. 1. De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención. § 7222.-

JURISPRUDENCIA. Demanda de la madre para que se obligue al padre a tomar conocimiento personal y directo con el hijo extramatrimonial. Admisión. "... Llamativamente es la madre, en representación de su hijo extramatrimonial ... la que solicita al juez se fije un régimen de visitas para que el mismo conozca a quien es su padre y, además, inicie, desarrolle y mantenga una relación paterna-filial normal, cuando normalmente, y como es fácilmente comprobable, la fuerza de la consaguinidad, del nexo biológico, provoca la necesidad natural de ver y conocer al hijo. ... si bien el padre tiene derecho a ver al hijo también éste tiene derecho a ver a su padre ... (...) ... el demandado a quien le fueron respetados sus derechos a la defensa y al debido proceso garantizados constitucionalmente, no se opuso al régimen de visitas solicitado ... En tales condiciones, siendo el hijo titular de un genuino derecho subjetivo de visita y habiéndose expedido positivamente la integrante del Ministerio Público sobre la conveniencia del propuesto, él que de ser necesario podrá reverse en cualquier momento... corresponde ... revocar la resolución alzada, disponiendo ... admitir la demanda y fijar el régimen de visitas solicitado en favor del menor, esto es que el descendiente actor visite al ascendiente demandado en su domicilio los días sábado de cada mes en el horario de l7 a 20 ...". (C.A.Civ.Com.Lab., Reconquista, 16-08-2001, N., M. B. c/ G., J. C )