lunes, 16 de mayo de 2011

El niño por nacer

El niño por nacer. Su representación ante el supuesto de aborto.27/4/2011 ( Zapata de Barry, Ana María; Barry Luis Diego, La Ley, pág. 1 )

“... Se considera persona por nacer, que es el tema que nos ocupa y que respecto a su representación ya hemos esbozado algunas ideas preliminares, la que no habiendo nacido está concebida en el seno materno según lo establece el art. 63 y concordantes del Código Civil, cuya representación y ejercicio de la patria potestad por parte de sus padres comienza desde ese momento (la concepción):
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La representación del niño por nacer cesa, evidentemente, el día del parto, si el hijo nace con vida, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo, comenzando entonces la representación como menores según se prevé en el art. 69 ...
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Al no poder obrar por sí mismo en el ejercicio de sus derechos ni en la dirección de su persona, como a otras personas, el Código ha previsto como dijimos que para su protección deben ser dirigidos y tutelados por un representante necesario: sus padres o curadores (art. 57), representación que, es dable recordar, es indelegable, universal e irrenunciable y que se extiende a todos las actos que involucren al incapaz absoluto, sean éstos personales, patrimoniales, extramatrimoniales, judiciales, extrajudiciales o administrativos.
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... ante los intereses contrapuestos que se dan entre el derecho a la vida por parte del hijo por nacer frente al derecho de autonomía de la voluntad por parte de los padres, que dejan de lado su deber de protección como lo establece el art. 264 del ordenamiento citado, la ley que se pretenda dictar sobre el particular debiera prever en todos los casos de pedido de aborto discrecional el nombramiento de un curador. Cuestión que, como veremos seguidamente, no podría ser soslayada ya sea mediante su omisión o a través de su expresa denegación, dado que cualquier disposición en tal sentido chocaría de lleno con normas pre-existentes, así como con el art. 18 de nuestra Constitución que garantiza inalienablemente el derecho de defensa. Sobre esto último, es innegable que cuando está en juego la vida de una persona la defensa acabada de ese derecho no puede ser sorteada, eludida u obviada mediante meras argucias legales.
Por tanto, omitir o desatender el consentimiento del padre y curador torna inconstitucional cualquier ley sobre aborto voluntario, ...
(...)
Representación, por otra parte también prevista en el art. 54 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946 ...
Tales normas legitiman sin lugar a dudas al Defensor de Menores y podría decirse que lo obligan a constituirse en parte legítima y esencial, bajo pena de nulidad, en todo pedido extrajudicial de aborto voluntario, en atención a: ¿qué situación de más riesgo inminente cabe que afecte al incapaz absoluto, que privarlo de su propia existencia y justifique el resguardo de su persona?
Representación, por otra parte, no sustituida por la Ley 26.061 sobre ejecución de políticas tutelares que, como toda norma, debe someterse al control de legalidad de la jurisdicción judicial, lo que implica la representación promiscua del defensor de menores e incapaces como integrador del orden jurídico vigente y reconocida por el art. 27 del propio decreto reglamentario 415/2006.
Ante la imprevisión del proyecto de ley que omite la intervención del Defensor de Menores en un pedido de aborto voluntario, que en los hechos le impedirá asumir en tiempo y en forma individual la representación y defensa del incapaz, no cabe al Ministerio Público otra opción que, para salvaguardar el derecho de acceso a la jurisdicción, asumir de manera autónoma la representación de todos en conjunto e iniciar una Acción Declarativa de Inconstitucionalidad, en resguardo de este derecho prioritario que corresponde al Estado garantizar sobre cualquier otro que no respete el ordenamiento jurídico y los principios y garantías constitucionales y que imposibilita el juego armónico de la labor legislativa con la judicial.
De sancionarse la ley tal como fuera proyectada, ésta es la acción positiva que debe ejercer el Defensor de Menores en representación del niño por nacer, ya que, no prevista su intervención, devendrá en abstracto toda petición posterior que pueda efectuar a favor del incapaz.
Coincidentemente, se ha sostenido que el alcance de las funciones de asistencia y control del Ministerio de Menores son cada vez más amplias y no se agotan en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz, ya que en ciertas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho el Asesor de Menores, será representante directo.
También, que la intervención del asesor de menores debe conjugar los derechos inherentes a la persona y los intereses de los incapaces con la observancia de las leyes y del orden público, como una de las finalidades del ordenamiento jurídico en todo asunto concerniente a un menor.
Concluyendo, los antecedentes legales citados, leyes propias y tratados internacionales con rango constitucional indican sin lugar a dudas que el embrión humano o feto, más allá de la cuestión biológica, legalmente es y existe como ser humano en desarrollo y que por tratarse de un incapaz absoluto todo pedido de aborto debe ser solicitado por sus representantes necesarios los padres o curador con intervención del Defensor de Menores. Toda ley que así no lo prevea es pasible de ser tachada de inconstitucional.
Que su existencia constituye para sí mismo un bien que jurídicamente es protegido como derecho a la vida que se encuentra en un plano superior, en razón de integrar el ordenamiento jurídico y jerarquía de valores acordados por la sociedad y nuestra cultura, frente a la autonomía de la voluntad limitada justamente cuando perjudica a un tercero (Art. 19 CN).
Derecho que científica ni jurídicamente admite grados, ya que se trata del proceso gestacional de un ser humano, que como tal tiene un comienzo: la concepción y un fin: el nacimiento, que tampoco admite distinciones conceptuales según la etapa que atraviese: tratarlo como una cosa de la que se puede disponer en la primer etapa (doce semanas dice el proyecto) y, arbitrariamente, a partir del día siguiente de cumplidas convertirse en persona cuyo derecho a la vida debe protegerse y su violación penalizarse.
Así lo entendió nuestra CSJN cuando sostuvo que el Derecho a la vida "es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes ...”.