martes, 1 de julio de 2014

Grooming y estupro

Por Tazza, Alejandro O.
Publicado en: LA LEY 01/07/2014 , 4
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV ~ 2014-03-26 ~ R., L. J. s/ Procesamiento
Sumario: I. El tipo penal de estupro. — II. El delito de grooming. — III. La adecuación típica del caso analizado.
Cita Online: AR/DOC/1871/2014

El fallo en comentario, pronunciado por la Sala 4ta de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, nos conduce al abordaje de un novedoso tipo penal incorporado recientemente a la legislación argentina como lo es el delito de grooming, y a la vez, a reflexionar sobre las implicancias que ello genera en otros delitos de contenido sexual previstos por el ordenamiento punitivo.

El caso en cuestión tiene su inicio con el mantenimiento de relaciones "virtuales" entre un ciudadano de 28 años de edad, de origen y residencia extranjera, con una menor de 14 años localizada en Argentina.

En enero de 2014, y ya arribado a nuestro país el encartado de autos, se produce el esperado encuentro en circunstancias en que la menor abandona su hogar luego de un conflicto familiar mantenido con sus padres, que culmina con su alojamiento en la habitación que el imputado alquilaba en la ciudad de Buenos Aires.

Se pudo acreditar en el expediente que allí mantuvieron relaciones sexuales en al menos tres oportunidades, y que según las pericias psicológicas la menor se había sentido defraudada en su intimidad, por haber creído que el imputado era argentino y que poseía 22 años y no 28 tal como quedó demostrado en la causa, a la vez que se sentía engañada por haber sido crédula en tales aspectos.
El Tribunal considero que el encartado habría desplegado un astuto juego de seducción a lo largo de seis meses de contacto virtual a través de redes sociales, mediante el cual fue involucrando en forma paulatina a la menor en actividades de alto contenido erótico, siendo quien también se había encargado de promover esas conductas a la misma mientras le efectuaba promesas de un futuro en común, todo ello con el objetivo de concretar el ansiado encuentro sexual pretendido por el autor desde el comienzo de la relación.

Estimó el órgano judicial que existió un aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima, lo que unido a la mayoría de edad del imputado, permitía tener por configurado el delito de estupro, previsto y sancionado por el art. 120 del Código Penal.

Por lo demás, y respecto de la aplicabilidad del delito de grooming —según art. 131 del Código Penal— descartó su configuración en razón de la estricta observancia del principio de irretroactividad de la ley penal derivado del art. 18 de la Constitución Nacional, ya que a la fecha del hecho tal ilicitud no se encontraba legislada específicamente en nuestro sistema jurídico.

Aclaró a su vez, que no obsta a dicho análisis la circunstancia de que el último tramo de la conducta se desarrollara en oportunidad en la que ya había sido incorporado tal delito al Código Penal, pues entendió —con apoyo en el precedente "G.O." de la Corte Suprema— que siendo una ley penal posterior solamente era posible su aplicación en el supuesto de ser más benigna que la vigente al tiempo de inicio de la acción.

Analizaremos a continuación las infracciones penales involucradas en el acontecimiento que originara estas actuaciones.

I. El tipo penal de estupro

La figura delictiva denominada tradicionalmente como "estupro" se encuentra legislada en nuestro Código Penal en el art. 120, que textualmente dice lo siguiente:

Art. 120: "Será reprimido con reclusión o prisión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de 16 años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado".

En términos generales podemos decir que el estupro es un delito que consiste en la realización de un acto de contenido sexual con un menor, un verdadero caso de fraude sexual al que se arriba a través de falsas promesas de contenido ético (p. ej. compromiso de casamiento, halagos personales especialmente direccionados, etc.), o de una situación en la cual la víctima no puede no consentir el acto por un temor reverencial o de respeto que guarda en relación al autor del delito (1).

En los primeros tiempos se llamó estupro a toda unión carnal ilícita, aunque luego se diferenció el estupro violento del estupro sin violencia, siendo este último una conjunción con mujer libre y virgen, a lo que Carrara agregaba "con seducción" (2).

La seducción era un elemento fundamental de esta figura penal, aunque nunca se supo bien cuáles eran los actos constitutivos de dicha forma. Incluso se destacaba por entonces la preocupación de Pacheco por distinguir entre dos casos: el del tenorio que mediante labia, invitaciones, regalos y postulación de amoríos convence a una inocente señorita; y la del imbécil que es cazado por una cortesana hábil que busca desposarlo o despojarlo, y como no lo consigue se venga con denuncias de esta naturaleza (3).

La figura actual de estupro creada por la ley 25.087 no solamente requiere "inmadurez sexual" por parte del perjudicado (es indiferente el sexo), sino que ésta debe estar en relación con la mayoría de edad del autor o vinculada con una situación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente.

Se ha reemplazado la "seducción" por el "aprovechamiento de la inmadurez sexual" de la víctima, la que puede deducirse tanto de la diferencia de edades entre autor y damnificado, como de la relación de preeminencia o circunstancia similar entre los involucrados (4).

La incriminación, entonces se ha construido sobre cuatro elementos: 1) edad (menor de dieciséis años y mayor de trece); 2) elemento psicofísico (inmadurez sexual), siendo indiferente el sexo de la víctima; 3) la relación con la mayoría de edad del autor o su situación de preeminencia respecto de la víctima; y 4) elemento normativo: acceso carnal o abuso sexual gravemente ultrajante.

Las acciones típicas constitutivas del estupro son aquellas que la ley menciona con referencia al segundo y tercer párrafo del art. 119 del Código Penal.

Creemos que en realidad lo que la ley ha querido señalar no son exactamente los delitos allí previstos, sino solo las acciones constitutivas de tales delitos, que no es lo mismo.

Lo contrario nos llevaría al absurdo de vaciar de contenido penal a esta figura, puesto que si fuera exigencia para la constitución del delito de estupro que haya habido violación (párrafo tercero del art. 119 C. P.), esta figura en análisis no se aplicaría en razón a la subsidiariedad expresa que presenta. Lo mismo ocurriría para el supuesto de abuso sexual gravemente ultrajante (párrafo segundo del art. 119 C.P.) (5).

Es por ello, que a nuestro juicio, las acciones típicas son las que a la vez constituyen aquellos tipos penales respectivos, es decir, por un lado las conductas típicas del abuso sexual (tocamientos, manoseos, etc.) y por el otro, la conducta del acceso carnal por cualquier vía.

Según el nuevo texto (artículo 120 del C. P.) es condición esencial que la víctima sea inmadura sexualmente, o sea que carezca de experiencia sexual, vale decir, desconocimiento o falta de comprensión cabal en lo que se refiere al hábito del sexo (6).

No obsta a la aplicación del concepto de inmadurez sexual de la víctima, que ésta "haya sido víctima a su vez de abusos sexuales anteriores" (7), si se encuentra demostrada a través de los respectivos análisis periciales su falta de madurez sexual. Lo mismo puede sostenerse respecto a experiencias normales anteriores por parte del sujeto pasivo (8), dado que lo trascendente en el caso es la existencia de experiencia, que solo puede lograrse mediante la práctica habitual de tales conductas y la capacidad de comprensión de las acciones realizadas con anterioridad (9).

En cuanto a la situación de preeminencia respecto de la víctima, es dable destacar que consiste en la preferencia o prerrogativa que por razón o mérito especial goza una persona respecto de otra. Entendemos que no es necesario que se presenten ambos supuestos, es decir, la mayoría de edad y la situación de preeminencia antes dicha, bastando una u otra de las alternativas señaladas por el tipo en análisis. Sin embargo, alguna jurisprudencia entendió que era requisito legal la concurrencia de ambas circunstancias, en razón de que surgía de los antecedentes parlamentarios que la nueva figura "dejaba afuera las relaciones sexuales entre menores, el amor entre adolescentes, que deriva en relaciones sexuales" (10).

El tipo penal se aplica también si existe una circunstancia o situación equivalente a la relación de preeminencia, con lo cual se extiende la figura a aquellos casos en los que el victimario cuenta con una ventaja o prerrogativa producto de la relación que lo une con la víctima, entre las cuales se podría contar la relación de parentesco lejano, vínculos preexistentes con familiares directos de aquellos u otra situación semejante.

A todo este respecto el Tribunal de Alzada entendió que el autor había desplegado un entramado de mentiras y engaños para acceder carnalmente a la menor, aprovechándose precisamente de su inmadurez sexual (acreditada mediante respectivas pericias psicológicas), valiéndose de su mayoría de edad y la diferencia de discernimiento en cuanto a cuestiones de índole sexual entre ambos participantes de la relación.

II. El delito de grooming.

Por otro lado, en el análisis de este caso, se tuvo en consideración la eventual aplicabilidad de la figura delictiva conocida como "grooming".

El tipo penal argentino presenta la siguiente redacción:

Art. 131: "Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma".

La ley 26.904 promulgada en el mes de diciembre del año 2013, incorpora al Código Penal Argentino un nuevo delito que es conocido internacionalmente con el nombre de "grooming", cuya traducción al español sería algo similar a lo que se entiende por acercamiento, preparación o acicalamiento (11). Es decir, una serie de actos o conductas ejecutadas por un mayor de edad con el objetivo de ganarse la confianza de un menor, y de tal modo entablar una conexión sentimental o emotiva que le permita posteriormente —en términos genéricos— abusar sexualmente de ese menor(12).

Representa este delito, un adelanto o anticipo de punibilidad legislativa esbozada bajo la forma de un acto preparatorio de otra infracción contra la integridad sexual, por lo cual no es necesario que esta última se haya concretado o ni siquiera tentado (13). Basta, consecuentemente, la mera realización de la conducta de "contactar" para que el delito quede perfeccionado. Lógicamente, ese contacto debe estar necesariamente inspirado en la finalidad típica de cometer alguna clase de agresión sexual contra menores de edad.

Si bien con relación al bien jurídico tutelado se presenta como un delito de peligro, y pese a tales características, analizado desde el punto de vista de la acción éste puede quedar en grado de tentativa desde el momento en que el sujeto activo realiza todas las maniobras necesarias para establecer un contacto con el menor, el que no se llega a concretar por causas ajenas a su voluntad (art. 42 del Código Penal). Vale decir que el delito sólo queda consumado cuando el contacto "virtual" con el menor se establece, y siempre que dicho contacto tenga por finalidad la perpetración de alguno de los ilícitos previstos en el Título III del Código argentino, ya sea en su forma básica o calificada (14).

A su vez, para la aplicabilidad de esta figura, es necesario que no se haya producido ninguno de esos delitos contra la integridad sexual (abusos, violación, estupro, etc.), puesto que tratándose de un acto preparatorio (15), el delito final cometido o tentado desplazará por la vigencia del concurso aparente de leyes a aquel que representa la fase menos avanzada en el iter criminis. El parámetro interpretativo de la consunción forja la unidad punitiva y la selección típica antes mencionada (16).

En cuanto al sujeto activo debemos decir que se trata de una persona mayor de edad, y por supuesto plenamente imputable, sea del sexo masculino o femenino. No constituye una exigencia típica el ocultamiento o simulación de identidad del autor —como contemplaban algunos proyectos legislativos—, aunque en la práctica ello pueda suceder habitualmente de tal modo.

III. La adecuación típica del caso analizado

El Tribunal de Apelación descarta la aplicabilidad de la figura de grooming utilizando el criterio de la irretroactividad de la ley penal, aun cuando un tramo de la conducta ilícita del sujeto se siguiera cometiendo ya en período de vigencia de este nuevo tipo penal, apoyándose para ello en un precedente de la Corte Suprema Nacional, si bien referido al delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público.

No es intención ingresar aquí en consideraciones jurídicas en torno a la problemática vinculada con la vigencia de la ley penal y su aplicación en el tiempo, aunque creemos necesario destacar que en aquellos supuestos de delitos permanentes o continuados, como parece ser el de grooming, si entra en vigencia una nueva ley que penaliza una conducta anteriormente impune, debe ser en ese momento aplicada, dado que el autor no ha cesado en su conducta pese a la vigencia de la nueva norma, debiendo el órgano judicial ajustarse a la ley que rige a la fecha de realización del último acto comisivo no obstante que ella fuese más gravosa (17). Lo mismo sucede en el caso de los delitos continuos, en los cuales la infracción se compone de varios tramos o se ejecuta mediante actos sucesivos con solución de continuidad, en cuyo caso, y al igual que el cómputo del comienzo de la prescripción, debe considerarse aquella que esté vigente al momento de suceder el último de ellos (ver art. 62 del Cód. Penal).

Sin perjuicio de lo expuesto, entendemos que en el caso tampoco resultaría de aplicación la figura de grooming, ya que como hemos sostenido anteriormente, este delito constituye un adelanto de punibilidad propio de un verdadero acto preparatorio que, como tal, se autoexcluye frente a etapas o fases ilícitas más avanzadas. De tal modo, el grooming representa un acto previo al posterior y exclusivo propósito perseguido por el autor, consistente en una agresión o abuso sexual del que resulte víctima un menor de edad. Por tanto, quien toma contacto virtual con un menor de edad a través de medios tecnológicos o informáticos con el fin de realizar un comportamiento sexual ilícito y luego lo concreta, sólo cometerá este último delito, quedando desplazada la figura de grooming por aplicación del principio de consunción, en razón al concurso aparente de leyes existente entre tales figuras.

En el sub examine, y más allá de la exclusión de la figura de grooming por parte del Tribunal de Alzada en virtud de considerarla inaplicable por no estar vigente a la fecha del comienzo del hecho, pese a estar abarcado en el último tramo de la ilicitud, entendemos que el delito de estupro cometido por el imputado comprende por consunción a los actos previos configurativos del delito de grooming.

Con todo ello queremos significar que el delito de grooming solo resulta aplicable para aquellas hipótesis en las cuales la conducta sólo queda en el mero contacto virtual con la finalidad inicial de comisión posterior de un abuso sexual, pero sin que el mismo se hubiere concretado. Contiene este delito, de este modo, una relación consuntiva que provoca su desplazamiento frente a la consumación o tentativa del delito o los delitos que el autor tenía pensado perpetrar.

Consecuencia de lo expuesto es que, de una u otra forma la figura penal de grooming no resultaba aplicable al caso adecuadamente juzgado por la Cámara de Apelaciones capitalina, siendo necesario entonces esperar otro pronunciamiento judicial que contemple específicamente esta forma delictiva, aunque en la creencia en que ello lo será en forma autónoma e independiente, y de tácita exclusión frente a la posible perpetración de otros hechos ilícitos vinculados con las agresiones sexuales contenidas en el Título III de nuestro Código Penal.

(1) (1) En cuanto a la etimología y evolución del término, ver "Tieghi, Osvaldo N., "Estupro y abuso sexual de adolescentes: vacío legislativo y requerimiento de "jure condendo", en La Ley, 1985-C-891.
(2) (2) Ver AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, "¿Estupro?", La Ley 2004-D, 129, Sup. Penal 2004 (mayo), pág. 1 y sgtes.
(3) (3) Cfr. AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, ob. cit., pág. 1 y sgtes.
(4) (4) En torno la problemática cultural y su relación con el aprovechamiento de la inmadurez sexual, ver VILLADA, Jorge "Estupro: Derecho penal común, pautas culturales locales y una solución realista", en LL NOA 2006 (junio), 507.
(5) (5) Para mejor análisis de la cuestión, ver VOLPONI, María Valeria, "El art. 120 del Código Penal. La figura del estupro y el abuso sexual por aprovechamiento de la inexperiencia sexual de la víctima", publicado en UNLP 2008-38,436.
(6) (6) En sentido similar ver VILLADA, Jorge "Curso de Derecho Penal - Parte Especial", Ed. La Ley, Argentina, 2014, pág. 171, quien señala que ello debe ser entendido como la insuficiente capacidad de aptitud para el trato sexual.
(7) (7) ST Justicia Chubut, "V.R.", del 16-3-2005, LL Patagonia, Agosto 2005, pág. 1140.
(8) (8) Cam. Apel. 1ra. Formosa, "R. M.", del 30-4-97, LL Litoral, 1998-1, pág. 664.
(9) (9) Se ha sostenido también que "no puede considerarse como un supuesto de "madurez sexual" la instrucción teórica por parte de la madre de la víctima, ya que el tipo penal analizado exige que el sujeto pasivo refleje un desconocimiento práctico sobre la materia" Ver Cam. Apelaciones 2da. Crim. y Correc. Formosa, "C., E", del 18-5-2005, LL Litoral 2006 (marzo) 147, con nota de Leandro Corti y Carlos Ariete. (Del voto de la Dra. Antinori).
(10) (10) Ver S. Trib. Río Negro, "S. R s/abuso sexual", expte. 18.540, del 16-6-04, LL, 2000-B-1280.
(11) (11) Ver VANINETTI, Hugo "Inclusión del "grooming" en el Código Penal", en Rev. La Ley, 16 de diciembre de 2013, pág. 1 y sgtes.
(12) (12) Para una mejor ilustración respecto de las características del delito de grooming, ver RIQUERT, Marcelo, "El nuevo tipo penal de cibergrooming en Argentina", Rev. de Derecho Penal y Criminología, Año IV, nro 1, Febrero 2014, Ed. La Ley, 2014, pág. 21.
(13) (13) Ese también parece ser el pensamiento de Silvina Andrea Alonso, esbozado en "Grooming - Un primer acercamiento", publicado en DJ3-4-2014, p. 99.
(14) (14) Ver TAZZA, Alejandro O. "El delito de grooming", Rev. La Ley, 7-3-2014, p. 1 y sgtes.
(15) (15) Así también lo considera Jorge VILLADA, "Curso de Derecho Penal - Parte Especial", Ed. La Ley, Argentina 2014, pág. 207.
(16) (16) Ver en tal sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Estructura básica del Derecho Penal", Ed. Ediar, 2009, pág. 187/188.
(17) (17) Conf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Tratado de Derecho Penal", Ediar, 1980, T° I, pág. 480/481.

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